Appunti per esame di Diritto commerciale progredito - diritto societario

Diritto commerciale

Diritto societario

La riforma delle società

Saggio Tombari

Apporti spontanei e prestiti dei soci nelle società di capitali

I soci delle S.R.L. sono diversi da quelli delle S.P.A dal punto di vista di ruolo e si vede in tutti gli argomenti: questa differenza ha prodotto nella normativa un punto molto importante che è l’articolo 2467, che disciplina i finanziamenti anomali come quelli che sono fatti in momenti in cui c’è una situazione che avrebbe richiesto e suggerito qualche cosa di diverso.

Conferimento > negozio che porta allo scambio tra l’apporto e la partecipazione. Avviene con sue proprie modalità che derivano dalla natura delle società e già nelle società di persone si dice che ha la forma prevista dal tipo di bene. Nelle società di capitali per conferire è necessario un procedimento: atto pubblico oppure deliberazione sull’aumento di capitale con delle sue forme perché si va a modificare lo statuto. Il conferimento così effettuato è in grado di alterare le quote. Nel bilancio i conferimenti entrano nel passivo: 100 possono essere entrati al prezzo di 1000 > società vende per 1000, 100 > 900 in passivo ed è una riserva di sovrapprezzo. Il capitale sociale (100) e le riserve da sovrapprezzo (900) fanno parte del patrimonio netto. Possono esserci poi al passivo dei debiti verso le banche ad esempio per 1000, all’attivo c’è 2000.

Le riserve sono di tutti i residual, quando si va incontro a un terzo le azioni devono tener conto del capitale e delle riserve > obbligo di azioni con sovrapprezzo. Quando invece l’aumento è riservato ai soci non ci sono vincoli: necessario un aumento di capitale deliberato, ma il socio di minoranza non ha soldi e non sottoscrive. Sottoscrive tutto il socio che aveva il 51% e pertanto si trova ad avere 151 e 49 cioè 75% e 25%. Ad avere il dubbio che qualcuno non ha i soldi si fa un aumento con sovrapprezzo: capitale aumenta di 10 e il sovrapprezzo aumenta 990. Il valore unitario delle singole azioni non si è modificato. Aumento di capitale senza sovrapprezzo, diminuisce il valore unitario.

Mettere a capitale o mettere ad altre poste del netto è soltanto il vincolo di destinazione. La differenza tra il capitale e il totale del patrimonio netto è un utile accantonato. Il vincolo di destinazione può essere di molte ragioni: capitale sociale ha un regime di abbattimento controllato cioè i terzi si possono opporre. La riserva di sovrapprezzo è legata alla riserva legale cioè fino a quando non c’è questa non si può creare quella da sovrapprezzo. Si possono poi creare delle destinazioni statutarie. Riserve di rivalutazione, riserva facoltativa, utile.

Il socio può decidere di finanziare con capitale di credito perché decide di mettere ancora dei soldi nella società ma senza correre un rischio. Determinare dove vanno contabilizzati, ne determina la natura. Se il socio dà i soldi ma li rivuole indietro > debito verso soci e va messo sotto la riga. Da residual col socio è remunerato in via del tutto residuale, essendo fix ha anche un compenso per il denaro che ha dato alla società, c’è un contratto che regola. Come si fa a sapere se è o meno un credito? Io so dove finisce nel bilancio perché ci sono delle formalità, so come nasce il conferimento perché ci sono una serie di step che non lasciano libertà. Tutto quello che sta dal capitale sociale in giù non si sa da dove arriva > formalità e contabilità. Soggetto dà 1000 senza alcun tipo di contratto, vanno messi nelle riserve facoltative.

I soci, una volta fatto il conferimento iniziale, non hanno poi l’obbligo di finanziare la società, altrimenti non ha senso la responsabilità limitata. Esiste una fattispecie nota al diritto civile cioè il contratto a favore del terzo > due soggetti si impegnano a sostenere un terzo soggetto che è la società. Attenzione a scrivere una cosa del genere nel contratto di società, perché si finisce per entrare nella fattispecie civilistica. Se invece il socio vuole finanziare la società > non hanno l’obbligo di finanziarla sempre da soci cioè con capitale di rischio.

Esempio

Inizialmente 10 soci da 10 e solo 1 è ricco. Va in scadenza il mutuo della banca. E il socio ricco dice di finanziare lui diventando creditore. Gli altri soci mi farebbero mai un aumento di capitale perché non hanno soldi, potrebbero preferire di fare andare la società in liquidazione: il debito è 1000 e l’attivo è investito in un immobile. L’amministratore ha interesse a che la società non vada in liquidazione perché perderebbe il posto.

Finanziamento a termine > andare a credito sarebbe prestito anomalo? Bisogna:

• Guardare alla situazione di tutta la società. Se fosse prestito anomalo, il suo credito è postergato cioè non perde la sua qualità di fix, ma viene messo in coda. Il socio nella S.R.L. è un soggetto che conosce, determina e dispone è il socio imprenditore dunque attivo ed è diverso da quello investitore della S.P.A. Allora la soluzione della S.R.L. può attraversare i tipi e andare nelle situazioni in cui si verifica un’ipotesi diversa ma fattualmente uguale. Il legislatore ha messo la situazione identica quando c’è un gruppo: quando c’è direzione e coordinamento si applica il 2467. Ma quando c’è un socio imprenditore in una S.P.A. si può ritenere che si applica.
• Errore consigliare di fare un apporto spontaneo perché le riserve si distribuiscono a tutti, per cui il 1000 poteva essere messo nelle tasche di tutti gli altri 10. Il prestito anomalo mette al riparo dagli altri soci.

Angelici

Il finanziamento della società: soci e obbligazionisti

Angelici vuole dire che nell’indagine su chi siano i residual claimants abbiamo sempre avuto degli indici chiari che dopo la riforma del 2003 sono divenuti più complessi > scelta netta del legislatore di costruire una variegata possibilità di raccolta del capitale, attribuire diritti di ogni tipo a prescindere dalla causa della raccolta del capitale. Allora il problema è capire come distinguere. Chi sono i veri residual. Il secondo macro tema: attraverso l’analisi dell’istituto delle azioni e partecipazioni, si spiega dove sta la differenza tipologica S.R.L. e S.P.A. Azioni > investimento. Partecipazione > socio.

Misurazione dei diritti

Occorre rendersi conto che nell’analizzare il rapporto finanziario tra soci e società e in genere i rapporti finanziari della società con i terzi non ci si può limitare alla distinzione tra conferimenti e finanziamenti. Il legislatore ha inventato una serie di strumenti che si pongono nel mezzo: residual e fix sono gli estremi, ma nel mezzo ci sono molte altre posizioni ibride. La natura della partecipazione non si può ricondurre al diritto di proprietà poiché l’insieme di diritti che stanno in capo al titolare di una partecipazione sono più complessi e difficili da inquadrare rispetto alla signoria della proprietà, la partecipazione in una società è qualcosa di complesso. Perché il legislatore si è occupato di inventare cose diverse e ulteriori rispetto alle azioni del socio e alle obbligazioni del creditore.

Azioni convertibili cioè con opzione che trasforma i creditori in azioni. I 500 di obbligazione vanno nel capitale sociale. Trasformazione da fix a residual. Gli obbligazionisti o fix hanno zero poteri nella gestione della società, ma hanno il diritto al rimborso.

Esistono una serie di posizioni oscillanti > graduare le posizioni dando privilegio in ordine alla distribuzione delle perdite.

In ordine ai diritti su una linea immaginaria con fix e residual ai capi, possono essere delle posizioni di fix più residual e residual più fix pertanto non si può distinguere solo sulla base dei diritti.

Esistono due diverse tecniche organizzative che diversamente risolvono il problema della misurazione dei diritti:

• Azione come frazione del capitale sociale. Oggettiva e reificata e pertanto nettamente separata dalla persona del socio. L’azione incorpora i diritti e si muove a prescindere dal suo titolare. Nel 2003 questi concetti che erano nel sistema sono stati resi molto evidenti per come si è operato nella S.R.L. dove il rapporto tra socio e partecipazione è diventato netto e differenza che quello tra socio e azione.
• Quota: nella S.R.L. i diritti che accedono alla quota sono definiti dallo statuto, e non seguono la partecipazione nel momento in cui vengono trasferiti. Il diritto agli utili, al voto sono attaccati alla partecipazione, ma alcuni diritti invece dipendono dalla persona del socio e non si muovono con questa.

L’azione della S.P.A. è una frazione del capitale: prendere il capitale sociale e dividerlo per il numero delle azioni. Oppure si può dare un valore all’azione e moltiplicare e troverete il capitale sociale. Le azioni sono indivisibili fungibili e uguali cioè tutte hanno lo stesso valore nominale, cosa che invece non è nella quota perché è fatta diversa, ogni quota è tagliata sul singolo. Per le azioni cambia la quantità ma non il valore, perché questa è una frazione. Il valore nominale delle azioni può essere definito nello statuto oppure ricavato con un’operazione di divisione capitale sociale e numero. Nel caso di perdite = diminuire il numero delle azioni oppure cambiare il valore nominale, perché è cambiato il capitale sociale.

Angelici introduce la differenza tra diritti delle azioni e delle partecipazioni. Attenzione perché bisogna guardare la natura di quello che si può attribuire cioè all’azione possono essere attribuiti o diritti patrimoniale o diritti di voto, ma forse ci sono anche situazioni soggettive e passive che possono determinare le categorie. Invece rispetto alla S.R.L. i diritti che possono essere attribuiti ai soci riguardano anche la gestione cioè nell’atto costitutivo si può scrivere anche che tizio sia amministratore cioè mettere quelle che vengono definite le prerogative gestionali (non consigliabile o quantomeno mettere un’età massima). Questo perché nella S.P.A. la struttura corporativa assicura una separazione dei poteri e per influire sulla gestione della società si devono creare delle categorie di azioni, perché è l’esercizio di voto che permette di intromettersi nella gestione. Angelici mette in guardia sul fatto che comunque esistono le azioni di risparmi > azioni che abbiano un ritorno fisso calcolato sul valore dell’azione, per farlo si elimina il diritto di voto. Questa cosa è stata in larga misura superata perché si possono fare azioni prive del diritto di voto, l’unico limite è che non possono superare la metà. Diversità con le obbligazioni > attribuzione patrimoniale degli utili è una partecipazione agli utili, mentre con l’obbligazione c’è un credito. Socio partecipa al rischio di impresa e i guadagni possono essere enormi, ma invece l’obbligazionista non partecipa al rischio ma ottiene un rimborso fisso.

Nelle S.P.A > categorie di azioni mentre nelle S.R.L > strumenti finanziari che hanno una possibilità di partecipare alla gestione pur non essendo azioni, sono messi in relazione con la gestione in modo molto diretta perché ad esempio possono nominare un membro del CDA o un sindaco. Si pensi alla cogestione tedesca. Articolo 2346 comma 6 inventa uno strumento ibrido che va sopra la riga poiché è un apporto, e sembrerebbe qualcosa destinato a incrementare il patrimonio netto, dà diritti di partecipazione e può avere persino il diritto di nomina, ma non ha il diritto di voto. L’idea è quella di costruire delle figure che possono far confluire più finanza nella società > in una società in perdita dove c’è uno strumento finanziario collegato a un patrimonio destinato, il signore prende il dividendo perché non essendo socio si disinteressa. Se invece avesse delle azioni correlate, gli azionisti non prendono l’utile. Facendo l’apporto di servizi non si prende il rischio, pago il dividendo solo quando c’è l’utile, invece uno strumento finanziario partecipativo, si partecipa al rischio.

Si possono emettere delle obbligazioni il cui interesse sia parametrato agli utili, articolo 2411. Mentre il comma 2 del 2411 parla di interessi quindi di obbligazioni, di creditore fix che può prendere un rischio di partecipazione prende gli interessi. Invece gli strumenti finanziari partecipativi hanno una natura che cambia a secondo di quello che succede, si possono spostare dal fix a residual quasi come i soci > quando va male non paghi più, poi ritorno fix fino a che la società va meglio, ma anche al contrario cioè se non si fanno gli utili, si fa fuori, ma quando ci sono gli utili torna residual. Comunque nominati > qualsiasi cosa che non è obbligazione. Allora come si fa a capire se un soggetto è davvero residual cioè socio > gli apporti di cui al comma 6 non sono qualificabili come conferimenti (ex articolo 2436), dunque questi strumenti finanziari non sono conferimenti. Coloro che contribuiscono alla formazione del capitale sociale possono essere residual, cioè soci. Tutti gli altri partecipano al patrimonio della società. Per capire se è conferimento è la volontà dei soci con le forme e le tecnicalità previste che il suo apporto va ad aumentare il capitale sociale. La differenza è una questione di forma, bisogna vedere l’atto. Se io sono socio non possono volere nulla, ma è necessaria la forma e la tecnicalità del conferimento. Per muovere il capitale è necessario una deliberazione dell’assemblea straordinaria perché è una modificazione dello statuto. A presidio della modificazione del capitale c’è il diritto di opzione che permette di evitare le modifiche avventate > difesa delle proporzioni.

Saggio di Notarile Categorie speciali di azioni

Le categorie di azioni e l’impianto delle assemblee speciali esisteva prima delle riforma, ma con questa si è ampliata l’autonomia e i vincoli rimasti sono davvero pochi. Dopo che Notari scrive cade anche il divieto del voto plurimo, già caduto quando si limitava il voto per alcune. Ovviamente consentendo il voto plurimo si allarga la forbice delle possibilità perché si parte da zero voto a n volte voto. Autonomia statutaria > elemento che l’angelici aveva già evidenziato come caratteristica della riforma, recupero della natura contrattuale della società. Quello che interessa è l’aspetto dell’autonomia contrattuale rispetto alla differenziazione delle posizioni dei soci nella società. Siamo nell’ambito delle S.P.A. dove la caratteristica è l’anonimato e esiste la tecnica della differenziazione delle posizioni dei vari soci.

• Moltiplicarsi di figure tipiche di azioni, resa più facile la utilizzazione
• Categorie speciali atipiche costruite della società nei limiti però della legge. La atipicità delle azioni deve però rapportarsi con la tipicità della società. Causa tipica della società > limiti della specialità della partecipazione sociale. Costruire cose che siano coerenti con la causa (articolo 2247) e di conseguenza con il tipo. Porsi il problema di come il contratto va ad allocare le risorse tra le parti e se il risultato è meritevole di tutela per l’ordinamento. Invece Notari dice che la categoria deve essere messa in relazione alla causa della società, se è coerente con il tipo e non ci sono norme di legge, occorre poi dimostrare che va nella direzione degli obiettivi del sistema, se non c’è questa omogeneità di direzione anche se è compatibile con la causa allora non c’è meritevolezza. Non esiste una risposta perché taluni ritengono che se così fosse ci sarebbe troppa discrezionalità per il giudicante, al contrario un vincolo limiterebbe la libertà.

Categoria

Articolo 2348

• Comma 1: principio di uguaglianza tra le azioni.
• Comma 2: categoria di azioni fornite di diritti diversi. È possibile creare anche categorie che definiscono partecipazioni in grado diverso alle perdite cioè graduare i residual.
• Comma 3: differenti categorie di azioni che abbiano però uguaglianza interna nei diritti attribuiti.

Differenza S.P.A e S.R.L. nella quale possono essere attribuiti diritti diversi alla persona del socio, sempre i diritti diversi seguono il socio. Nella S.P.A invece i diritti diversi possono essere attribuiti solo alle azioni. Scissione socio/azioni. Infine non possono essere create delle categorie di azioni con una singola azione, ma è necessario che sussista un fascio di azioni. Le categorie non sono tutte anomale, la legge non parla di categorie ordinarie ma è tutto rimesso all’autonomia statutaria cioè è la società stessa che crea categorie dotate o meno dei diritti attribuiti ex lege. Si chiamano ordinarie tutte le azioni che si distinguono il meno possibile > azione con utile proporzionale e azione con un utile ridotto o maggiorato, è chiaro quale delle due sia quella “ordinaria”. L’unico limite a quelle azioni auto limitate è che non possono superare la metà.