Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Saggio di DI CATALDO

IL RECESSO DEL SOCIO

Autonomia statutaria

L’autonomia statutaria nel decidere le cause di recesso nella società chiusa fino ad arrivare

al recesso ad nutum è una tesi da non condividere. L’argomento a favore è tratto

dall’ipotesi di facesse previsto per la società a tempo indeterminato, ma il professore dice

che un conto è ragionare in termini di vincolo perpetuo e sua correzione mediante l’istituto

del recesso, altra cosa è ragionare sul contratto di società e sua deroga con recesso > il

recesso è un istituto che nasce come correzione e contrappeso al principio maggioritario.

Il legislatore della legge delega che ha portato al decreto contenente le norme ha previsto

che la delega era data per dare autonomia alla creazione delle cause statutarie di recesso

a favore dei soci dissenziente, la logica del recesso come è messo nelle società per azioni

a termine è quella del contrappeso e quindi del dissenso. Muoversi su una logica diversa

mette in crisi la causa stessa del contratto: effettivamente si deve tornare alla logica del

contratto di società (esercizio in comune di attività economica).

Società chiuse c’è ampio spazio di intervento dell’autonomia statutaria ed è importante

delimitarne i confini: capire se questo può spingersi fino a tutto quello che non è vietato

oppure ci sono dei sindacati ulteriori da aggiungere. Ragionare nel senso che si possono

ammettere tutte le cause di recesso possibili perché nulla è vietato, è un’interpretazione

liberista che si affida all’autonomia privata. Tuttavia ci sono altre interpretazioni: un limite è

la causa cioè evitare cause che vanno ad alterare la causa del contratto. Secondo il

professore esiste un ambito che è l’analisi del contratto > verificata la sussistenza degli

elementi del contratto, l’autonomia poi sconta un sindacato ulteriore cioè la meritevolezza,

criterio che è stato lasciato sullo sfondo perché si riteneva che ammettendola si lasciava al

giudice ogni volta un sindacato discrezionale. L’autonomia contrattuale è la declinazione

del principio di libertà dell’articolo 41 Cost. ma si pone il limite dell’utilità sociale. Il sistema

non è nel senso di una libertà così assoluta, ma l’utilità e la meritevolezza sono sindacati

che permettono di guardare alla stabilità e uniformità dell’ordinamento. La discrezionalità

è da evitare perché negativa, non permette di sapere in anticipo quale sarà la decisione,

difficoltà nella coerenza interpretativa, ma sindacare di volta in volta la meritevolezza porta

a creare un sistema coerente. Occorre verificare causa per causa che le parti hanno

introdotto sia meritevole, allora una causa di recesso ad nutum potrebbe essere ritenuta

non compatibile con la causa e neppure meritevole di tutela.

Valore delle azioni

La disciplina prevede che la valutazione deve essere operata prima della liquidazione.

Totale coerenza con il dissenso e non invece con il recesso ad nutum. La valutazione

passa per una serie di elementi: una delle tesi che emerge da queste lezioni è che quello

che si fa nella valutazione delle azioni in caso di recesso è un esercizio valutativo che va a

simulare il valore di una transazione del mercato. È una tesi condivisa da molti autori,

attratti dal fatto che effettivamente la norma sulla valutazione dice il socio ha diritto alla

liquidazione delle azioni per il quale esercita il recesso. Liquidazione equivale a

transazione di mercato? La norma non parla di mercato. Quali sono gli obiettivi della

valutazione? I tre criteri consistenza patrimoniale, prospettive reddituali (...) sono criteri

valutativi della società. Il criterio patrimoniale è l’analisi del patrimonio statico: contabile

(spetta ai residual) e effettivo può essere più basso, tenere conto anche del patrimonio

funzionale. Prospettive reddituali: si attualizzano i flussi di cassa cioè si compra un’azienda

e per capire quanto vale si contano i flussi di cassa (escluse le tasse e gli interessi) e si

moltiplica per il coefficiente che è il numero degli anni che mi aspetto che il flusso di casa

possa ripetersi. Gli immobili normalmente vengono affittati al 5% del loro valore, generano

un flusso di cassa del 5% per 20 anni perché è stabile. In un’azienda è chiaro che non si

aspetta 20 anni, la maggior parte dei casi va dai 5 ai 10 anni e questo dà un numero che

deve essere scontato di un’attualizzazione perché sono pagati subito e si considera il

valore del denaro. Valore di mercato: occorre guardare alle transazioni simili di quei titoli

della società oppure guardare ad operazioni di società simili. Nelle transazioni di mercato

succede che ad acquistare una maggioranza si paga un premio, una minoranza invece

uno sconto > derivano dal fatto che si acquista un potere e dunque se acquisto una

maggioranza più potere e più operazioni a vantaggio e dunque si paga un premio. Essere

collegati al valore di mercato ci sarebbe sconti e premi. Il professore crede che la

funzione della valorizzazione delle azioni sia effettivamente la liquidazione delle stesse e e

partendo da qui si va in una direzione diversa cioè non si cerca il valore di mercato, ed è

il legislatore a dire di non cercarlo: comma 3. Nel comma riservato alle società chiuse

dice di tener conto dei tre criteri e se ne escludesse uno occorre motivare in modo molto

puntuale. Il criterio da cui si parte cioè quello della consistenza patrimoniale è insostituibile

perché si parla di liquidazione e non c’é un mercato. Tendenzialmente tutte le volte che

c’e un mercato non si recede, il recesso simula ma non è una vendita perché il prezzo ė

inferiore a quella di mercato. L’esercizio valutativo degli amministratori è fatto sul 100%

cioè sulla intera società e attribuisce il valore alla singola azione ed è uguale per tutti i soci

pertanto sconti e premi non esistono. Di Cataldo e altra dottrina ritiene che questi criteri

sono inderogabili sempre, invece il professore pensa che non sia così perché nell’ambito

delle cause statutarie di recesso è possibile stabilire criteri diversi sulla base della relazione

che le parti hanno costruito. Angelici

I POTERI DEI SOCI

LA VOICE

Occuparsi del voto e della possibilità per i soci di partecipare alle decisioni sociali. Parlando

delle categorie di azioni e del diverso atteggiarsi della partecipazione di soci e soggetti

finanziatori, è chiaro che nessun diritto consente di individuare chi sono i residual ma si deve

far riferimento a un indice formale cioè partecipazione al capitale nel momento dei

conferimenti. Parlando di voice si capisce che le differenze tra S.p.A e srl sono molto

accentuate in virtù della centralità del socio: la voice è il momento della partecipazione

ed è pertanto molto diverso quello che accade tra S.p.A e suoi soci che Angelici chiama

investitori e soci e srl. Nella spa il socio non partecipa in alcun modo alla gestione se non

attraverso la scelta dei gestori talvolta in modo diretto o indiretto (modello dualistico) ed è

limitata ai momenti organizzativi (statuto e nomine e revoca degli amministratori). Nella srl

invece i soci gestiscono in modo diretto. La possibilità di costruire dei diritti di gestione in

capo ai soci non è possibile fare in capo ai soci investitori della spa. Per quel che riguarda

la struttura organizzativa: corporativa nella società per azioni dove c’e una rigida

separazione tra i poteri e un unico collegamento che sta nel numero 5 del 2364:

competenza a deliberare in ordine agli ordini di gestione previste dalla legge o dallo

statuto: è il caso dell’acquisto di azioni proprie, tutte le volte che c’è un flusso di denaro

verso i soci è necessaria l’assemblea. L’articolo non tradisce il principio corporativo cioè la

separazione ma lo riafferma, non toglie la competenza degli atti gestori agli amministratori

ma semplicemente chiedono un’autorizzazione. In materia di srl la situazione è diversa

perché i soci possono nell’atto costitutivo stabilire che certi atti siano di competenza dei

soci e che gli amministratori possono sottoporre un atto di gestione indipendentemente

dalla previsione statutaria all’autorizzazione, problema di incroci di responsabilità. Il fatto

che gli amministratori di S.p.A siano responsabili significa che anche con un’autorizzazione

possono decidere di non agire perché pagherà l’amministratore. Questo momento si

verifica in modo del tutto diverso nella srl. Competenza dell’assemblea nella srl e nella S.p.A:

ci si accorge che non è solo la gestione imprenditoriale che è esclusa, ma anche gli assetti

finanziari dove in tutti i casi se lo statuto non prevede diversamente è di competenza degli

amministratori, effettivamente sono atti di gestione e il legislatore nel tempo ha ritenuto che

siano scelte che stanno nella logica della gestione finanziaria della società. L’unico atto

che ha a che fare anche con la gestione sono le operazioni sul capitale, che infatti

chiedono un’autorizzazione.

Articolo 2361: acquisto di partecipazioni viene regolata in modo diverso a secondo che sia

una responsabilità limitato o illimitata > il comma 2 dice che quando si compra una

partecipazione che può comportare una responsabilità illimitata (società di persone) serve

l’autorizzazione pertanto si ricava che quando si compra una partecipazione a

responsabilità limitata non serve, questo perché nel momento in cui si compra una

partecipazione a responsabilità illimitata significa che tutto il patrimonio finisce nella

gestione degli amministratori, questo cambia la gestione e i soci non l’hanno autorizzato.

Inizio e fine della direzione di coordinamento o cambiamento dell’oggetto dà diritto al

recesso perché è cambiato il rischio.

Società divide l’azienda in tre ( A B C) e la società diventa una holding, i soci avevano

affidato la gestione agli amministratori della società, il problema è che togliendo l’azienda

quegli amministratori non gestiscono più nulla in modo diretto, si potrebbe ritenere che è

cambiato l’oggetto sociale > gestisce le partecipazioni e non invece la produzione di

scarpe. Certamente se l’azienda è venduta ad un terzo serve l’autorizzazione.

La tesi di angelici per la seconda parte della lezione 7 e poi per la 8 dimostra che dopo la

riforma per effetto di una serie di interventi fatti quello che rileva in una deliberazione

assembleare non è la volontà ma un fatto. La deliberazione è diventata un fatto a valle di

un proiettano che si determina mediante degli step che sono funzionali a garantire di volta

in volta i soggetti interessati ma nei limiti della funzionalità perché non si ha bisogno di

null’altro per arrivare al fatto che è fissato nella delibera. Problema dei diritti dei soci e della

tutela della stabilità della società. La tutela dei soci vorrebbe che ogni minima irregolarità

bloccasse tutto, il mercato tollera difficilmente.

Prima della riforma del 2003 c’era una situazione nella quale fondamentalmente si avevano

due figure di vizio: nullità e annullabilità, la nullità era illiceità e impossibilità dell’oggetto

delle deliberazioni assembleari, che non erano modellate come le fattispecie negoziali >

violazione di legge e di statuto era sanzionata con l’annullabilità. Il problema era che se

un’assemblea non veniva convocata, socio malato e maggioranza però non voglio che il

socio malato sappia che faccio un aumento di capitale. Faccio un’assemblea senza

convocazione, aumento di capitale, e a questo punto dopo un mese si trova

completamente diluito: prima aveva il 40% e poi si trova in una situazione del tutto diversa

perché aumento. Come è possibile che questo avvenga? La delibera non è nulla, ma è

annullabile e il termine per l’impugnazione è solo di 3 mesi prima di una sua cristallizzazione,

la giurisprudenza è allora intervenuta: tutte le volte in cui ci sono delle situazioni nelle quali

non si può parlare di deliberazione assembleare, la è libera non esiste. Siamo in una

categoria metà giuridica, non c’è il problema della invalidità ma è prima perché la

delibera non esiste (=inesistenza). Il problema è l’estensione di questa categoria

dell’inesistenza. Il legislatore si distacca delle invalidità negoziali poiché occorre trovare il

punto di equilibrio tra i diritti dei soci e gli interessi della società. La società è un’attività, cioè

rapido conseguirsi di atti concatenati tra loro per raggiungere un risultato, l’invalidità è

nemica di questo sistema perché sfilando un atto da questo susseguirsi può far traballare il

sistema. Le categorie negoziali di invalidità così come sono costruite non si atteggiano bene

con la società, progressivo distacco fino a un completo distacco con la riforma del 2003 >

non è tollerabile che ogni violazione di legge potesse bloccare l’attività sociale. Uscire dalla

logica della nullità delle deliberazioni: non è più imprescrittibile, non è più insanabile, il

legislatore è intervenuto sulla fattispecie in maniera tale da restringere fino a far sparire

l’inesistenza delle delibere. Il fatto che ci fossero delle ipotesi in cui la delibera non venisse

ad esistenza perché mancante di un elemento, ma non esisteva un elenco degli elementi,

lascia eccessiva discrezionalità. Era successo che nella nullità si parla di illiceità e

impossibilità dell’oggetto > vizi che attendevano al contenuto e alla decisione, dunque al

merito. Con l’annullabilità invece si parlava di violazione di legge e statuto > vizi del

procedimento. Sopra a queste categorie c’era l’inesistenza con le caratteristiche delle

nullità, ma che sanzionava tutti quei vizi che non rientravano nelle categorie.

Il legislatore del 2003 riscrive le regole avendo in mente l’equilibrio socio – società, introduce

molteplici correttivi:

Ampliare le cause di nullità: il legislatore esce dalla contrapposizione vizi

Ø procedimentali/vizi di merito, annullabilità/nullità.

Inventa la sanatoria per la mancanza della convocazione e la mancanza di

Ø verbalizzazione.

Interesse del legislatore è quello di costruire dei vizi chiari, escludere il ricorso all’inesistenza

della legge e dare a questo vizi la sanzione più adatta.

Cambia anche la disciplina dell’annullabilità > confina il gruppo di persone che possono

farla valere: non tutti i soci ma solo coloro che sono titolari di una certa parte del capitale

a secondo del tipo di società. Situazione nuova perché si scopre che la possibilità di

impugnare con effetto caducatorio non spetta a tutti ma solo a una certa minoranza

qualificata, chi si trova sotto la soglia non ha la possibilità di far cadere la delibera ma solo

chiedere un risarcimento del danno. Danno: legittimato passivo al risarcimento è la società,

principio dell’irresponsabilità dei soci per i voti dati, tuttavia esistono delle situazioni limite:

norma dell’abuso di direzione e coordinamento > chi sta sopra determina gli atti della

controllata, nella nostra fattispecie chi sta sopra è il socio che può trovarsi a rispondere nei

limiti del vantaggio che hanno conseguito. C’e un obbligo risarcitoria dell’ente controllate

sulla controllata e una responsabilità del socio che ha tratto vantaggio. Secondo l’angelici

si può estendere per analogia alla fattispecie in questione. Quello che però scopriamo è

che la società si può trovare a risarcire i danni che arreca ai soci. Quale danno è: il danno

al patrimonio della società è responsabilità degli amministratori, perché se c’è un’invalidità

dovrebbero impugnarla loro la deliberazione, e se la eseguono senza dire nulla vuol dire

che non sono stati vigilanti, giusta responsabilità. Gli amministratori rispondo verso tutti. Il

danno risarcibile è al valore e alla redditività della partecipazione secondo quanto previsto

dal 2497 Angelici

LA TECNICA ASSEMBLEARE

L’assetto della volontà sociale come somma delle volontà dei soci che votano

singolarmente non è più vera. Si pone il problema se qualcosa di simile può esistere nella

srl, ma sicuramente non sarà così nella s.p.a. Tutto questo si comprende analizzando la

tecnica assembleare > il legislatore ha inteso staccarsi dalla disciplina del negozio e ha

voluto costruire una cosa che è basata sulla risultanza di un procedimento. Svalutazione

del momento del dibattito, risultato a cui si è giunto dopo che per tanti anni si è ritenuto

che se si faceva entrare un soggetto non legittimato era un vizio gravissimo perché

parlando poteva suggestionare i presenti e cambiare la maggioranza. Il legislatore del 2003

non crede più a questo problema, il vero tema non è come è andato il dibattito ma come

invece si è svolta la deliberazione. Angelici parla del voto per corrispondenza: uno non

interviene perché non partecipa ma vota, dunque si riesce a scindere partecipazione e

votazione. Secondo Angelici il legislatore senza farlo in modo formale ha elaborato una

tecnica assembleare: è un procedimento che produce un risultato con modalità precise,

per farlo saltare bisogna impugnarlo, la proclamazione consacra il risultato raggiunto e il

fatto diventa atto. Occorre cercare delle invalidità sule modalità l procedimento. La

tecnica assembleare è un sistema di garanzia, come è il processo. La convocazione è la

vocatio in ius > non parte il processo se non chiamo in giudizio la controparte e lo stesso

vale per l’assemblea con la convocazione. Ecco allora che è molto diversa la mancanza

di convocazione con la convocazione irregolare. La nullità che il legislatore disciplina è

molto diversa: prescrittibile e sanabile. È anche modificata l’assemblea totalitaria: non più

tutti i sindaci, tutti gli amministratori ma la maggioranza di questi, è sufficiente perché il

presidio di legalità è affidata all’organo consiglio di amministrazione e collegio dei sindaci

e con la maggioranza è presente l’organo. Sanatoria attraverso lo strumento del consenso:

la norma dà la possibilità di consentire ai soci anche successivamente all’assemblea che

questa si pentano > sanare con il consenso la realizzazione di un’assemblea a cui non si ha

partecipato. Il consenso si può dare sempre: prima dopo e durante. Il consenso a

impugnare prima non è una rinuncia, ma semplicemente la delibera nasce valida, il

concesso dato prima determina la sussistenza della fattispecie corretta. Il fatto che si possa

fare anche in contemporanea con lo svolgimento dell’assemblea è un altro modo per far

la totalitaria, il sistema non vuole creare forme fini a sé stesse ma funzionali.

Successivamente: siamo in presenza di una vera sanatoria. La sanatoria del suo consenso

toglie la possibilità a tutti i soggetti legittimati di impugnare, ha effetto verso tutti

relativamente al vizio. Uno non riceve la convocazione e dà il consenso = delibera valida.

Cinque non ricevono la convocazione, ma solo tre danno il consenso = comunque viziata.

Procedimento nel quale c’e la convocazione con l’ordine del giorno (escluso varie ed

eventuali) data ora e luogo. Entrano in assemblea solo quelli che hanno diritto di voto >

attività preliminare di verificare della legittimazione dei soggetti che siedono in assemblea

svolta dal presidente, che tendenzialmente è il presidente del consiglio di amministrazione.

Lo statuto è molto attento sulla persona che presiede l’assemblea, perché è colui che alla

fine proclama, ed è pieno di poteri. Tema della norma che immagina sostanzialmente che

ci possano invenire delle irregolarità nell’ambito della formazione della riunione > il

legislatore ha immaginato di rimuovere una causa frequentissima di invalidità cioè la

presenza di soggetti non legittimati. In passato si riteneva che nelle società quotate

potessero assistere i giornalisti, nelle società non quotate non poteva assistere nessuno. La

questione è di chi viene legittimato a votare o a intervenire influenzando le maggioranze >

logica della prova di resistenza cioè se anche senza il voto del soggetto non legittimato sta

in piedi ecco che è valida. Può essere che il voto sia manifestato in modo non valido, questi

non contano nulla se non hanno concorso a formare la maggioranza. Il problema

dell’errato conteggio dei voti: è sempre data la possibilità alla società di sostituire le

deliberazioni invalide. Il verbale non è la forma della delibera ma piuttosto la

documentazione successiva, quello che veramente è l’atto che determina tutte le

conseguenze è la proclamazione. Chi vota contro deve risultare perché per impugnare

bisogna aver votato contro, astenuti, assenti.

Saggio di MAUGERI

DELIBERAZIONI ASSEMBLEARI CONSULTIVE

Si interroga sulla cittadinanza delle deliberazioni consultive nel nostro ordinamento. Ci sono

deliberazioni assembleari che sembrano vere e proprie decisioni, l’assemblea adotta la

decisione che determina il comportamento degli amministratori, altre volte sono

comportamenti degli amministratori che vengono approvati dall’assemblea e infine le

autorizzazioni dell’assemblea previsti dal numero 5 dell’articolo 2364, che lo statuto può

ampliare. Maugeri si interroga poi sulle deliberazioni consultive.

È possibile che gli amministratori ne facciano uso nella loro attività?

Nella precedente disciplina gli amministratori era previsto che si potessero rivolgere

all’assemblea, ma successivamente alla riforma si è molto discusso se gli amministratori

potessero presentarsi in assemblea. Il 2364 numero 5 non contempla il passaggio degli

amministratori in assemblea, Maugeri parte dal presupposto che il legislatore le abbia

previste. Dato normativo > articolo 123ter TUF disciplina delle assemblee in cui gli

amministratori possono consultare l’assemblea, la deliberazione non è vincolante. Esercizio

che deve essere fatto, ma la deliberazione che viene assunta ha natura consultiva dunque

non è vincolante. La scelta del legislatore italiano è abbastanza forte, in termini comparati

ci si accorge che negli altri ordinamenti non è disciplinata allo stesso modo. Tema della

remunerazione degli amministratori > già il codice del 1942 prevedeva che nel fissare il

compenso ci dovesse essere un coinvolgimento della base dei soci. Centro di snodo del

conflitto tra management e soci: rischio è che la politica della società sia funzionale a

migliorare il valore delle azioni affinché gli amministratori possano lucrare, da questo il senso

di cercare politiche retributive che coinvolgono i soci e fissano obiettivi condivisi che

condizionano la remunerazione stessa. Consultivo: siamo in una politica che arriva al vertice

e i soci devono condividere, ma la scelta della remunerazione del management è una

scelta gestionale che non può essere sottratta dalle loro mani. Deliberazione consultiva che

Maugeri dice sul documento di policy, non c’e spazio perché l’assemblea la cambi o

decide dei pezzi, ma solo voto favorevole o contrario. La gestione spetta solo agli

amministratori, dopo il voto all’assemblea non spetta più nulla ma spetta agli amministratori

decidere cosa fare a valle del voto. Possibile una diversa disciplina convenzionale? Capire

se è possibile dare un’efficacia diversa a queste deliberazioni. I soci possono nello statuto

prevedere che ci sia un’efficacia di un certo tipo alla deliberazione (vincolante per il cda).

Operazioni con le parti correlati: operazioni che devono essere compiute con urgenza,

amministratori deliberano senza consultare e poi successivamente ex post presentano una

relazione ai soci che li rende edotti dell’operazione gestoria che è stata compiuta. La

deliberazione consultiva in questo caso diventa uno strumento di monitoraggio dell’opera

svolta dagli amministratori in relazione alla loro diligenza. Sono operazioni pericolose che

richiedono un monitoraggio soprattutto perché c’è alta possibilità di conflitti di interesse

interferenza della parte correlata. Tutto questo deve essere spiegato dagli amministratori e

valutato dall’assemblea, i soci sono nella condizione di raccogliere tutte le informazioni e

monitorare la correttezza degli amministratori, non sono escluse azioni di responsabilità nei

confronti degli amministratori.

Perché deliberazione?

Elementi strutturali

La legge parla espressamente di deliberazione, distinguendo da quelle situazioni in

• cui i soci recepiscono semplicemente.

Idoneità a recepire dei contenuti.

• Queste deliberazioni vengono adottate all’esito del medesimo procedimento

• assembleare.

Profili effettuali

Contenuto precettivo per i soci perché la deliberazione consultiva è idonea a

• esaurire l’ordine del giorno e pertanto non ci si potrà tornare > effetto preclusivo che

ha effetto sull’organizzazione.

La delibera consultiva negativa è solo idonea a valutare ex post i profili dell’azione

• degli amministratori, con possibilità di azione di responsabilità o di revoca. Gli

amministratori devono tener conto della volontà dei soci e da questa non possono

prescindere, tanto più vincolanti di quelle che appaiono. I soci alla fine sono

importanti perché detengono il capitale sociale, necessario scambio tra soci e

amministratori affinché possa funzionare.

La usa solo nelle società quotate perché nel caso di disallineamento degli amministratori

questo potrebbe comportare un disinvestimento, inoltre è uno strumento di trasparenza. È

comprensibile che si inserisca nello statuto l’obbligatorietà di deliberazioni, tuttavia il limite

è il tipo. Angelici

LA CORPORATE GOVERNANCE

Articolo 2380bis.

La spa funziona con gli amministratori e che gestiscono la società, non ha senso piegare la

spa al coinvolgimento dei soci, perché si snatura il tipo. Spa e srl differenza tipologica: nella

srl c’è libertà organizzativa, partecipazione dotata di diritti personalI e individuali e per

questo non trasferibili. Libertà di organizzazione, mischiare strumenti delle società delle

persone nonché di quelle per azioni. Non così nella spa: corporale governance ricca di un

equilibrio tra legalità e efficienza, gestione che rende possibile realizzare il profitto nel

sistema della legalità e pertanto sistemi di controllo. Il legislatore questo punto di equilibrio

lo ha trovato nei modelli. Modello tradizionale: collegio sindacale contrapposto al consiglio

di amministrazione. Modello dualistico: nomine e revoca dell’organo di gestione. Nel

consiglio di sorveglianza ci sono poteri propri dell’organo di controllo, dell’assemblea,

possibilità di approvare il bilancio perciò non c’e il controllo contabile e poi ci sono dei

poteri propri degli amministratori perché è data la possibilità che certe deliberazioni

strategiche siano assunte dall’organo di sorveglianza. I poteri di gestione: nel modello

dualistico non si comprende se siano uguali a quelli del modello tradizionale. La funzione di

intervento del consiglio di sorveglianza è solo autorizzatoria e questo non toglie la paternità

dell’atto al consiglio di amministrazione. Dare un valore diverso a questa deliberazione, più

un atto degli amministratori che sono responsabili, ma forse non esclude quella del consiglio

di sorveglianza. Modello monistico: fusione degli organismi di controllo e sorveglianza. Il

consiglio di amministrazione al suo interno sceglie quei suoi componenti che svolgono il

ruolo di controllore. Il dubbio è se non si perda qualcosa in questa unione. Oggi il monistico

è stato rivalutato anche in società che svolgono attività delicate come quella bancaria. La

previsione di modelli diversi rispondo anche alla necessità della concorrenza tra gli

ordinamenti al fine di offrire il sistema migliore per tutti.

Diligenza

2381 e 2476, la diligenza viene definita come duty of care > obbligo di cura che gli

amministratori devono mettere nello svolgimento dell’attività. Storicamente quella degli

amministratori era quella del mandatario cioè del buon padre di famiglia cioè quella

dell’uomo medio. Con la riforma invece il legislatore esige dagli amministratori una

diligenza qualificata cioè quella del professionista. È parametrata sulle competenze che

l’hanno portato ad essere nella compagine. Non esiste un buon amministratore cioè uno

standard medio elevato, perché ė così complesso l’insieme delle competenze che si deve

guardare al singolo e alle competenze richieste in concreto. Spa 2381> nell’ambito della

professionalità, devono anche creare un sistema organizzativo. Questo tipo di

organizzazione è fatto per consentire alle informazioni di risalire r verso il consiglio di

amministratori. Gli amministratori devono vigilare sul funzionamento della società attraverso

la creazione di sistemi che permetto alle informazioni di andare verso il vertice permettendo

loro di reagire nel caso in ci qualcosa succede, gli amministratori infatti devono agire in

modo informato. Nella srl non esiste nessuno di questi sistemi organizzativi e la diligenza

richiesta è quella del buon padre di famiglia, cioè quella del mandatario. Il motivo è che in

una società di questo tipo non si possono esigere delle professionalità nella gestione. C’è il

socio al centro, attenuata la diligenza per necessità di funzionamento. Non ci si aspetta dei

modelli organizzativi poiché è il socio stesso che si può ritagliare delle funzioni. Addirittura

poteri individuali attribuiti al socio, questo condiziona il sistema intero. Assetto del tutto

differente, quello che accade ė che la struttura di conseguenza di tutte le responsabilità è

differente.

Conflitto di interesse

Duty of loyalty. Angelici spiega che questo viene prima della diligenza, perché se c’e

violazione delle norme che proteggo dal conflitto di interessi, non importa che ci sia o meno

la diligenza. Solo quando si scopre che nulla ha interferito nella decisione degli

amministratori si può indagare la diligenza. Le norme sono strutturate in modo diverso. La

normativa ė molto più rigorosa nella S.p.A perché si dichiarano tutti i conflitti e tutti gli

interessi degli amministratori, ma in virtù di tutti gli adempimenti procedimentali,

l’amministratore può non astenersi. Importante è la trasparenza cioè che si sappia e che si

sia valutata la posizione di conflitto e si ritenga di procedere e si valuti la meritevolezza.

Nella srl invece la situazione è diversa, non c’e un procedimento che estrinseca gli interessi.

Responsabilità degli amministratori.

L’amministratore risponde verso veri e categorie di soggetti:

Società: perché la relazione che gli amministratori hanno è con la società. Rapporto

Ø contrattuale tra la società e gli amministratori. Guardando da fuori, gli amministratori

sono terzi rispetto alla società, sono organi ed incarnano la società nel mondo reale.

La società può fare azioni in tanti modi. Chi fa l’azione > la maggioranza

dell’assemblea. Invece nella srl no. Consiglio di sorveglianza, minoranza qualificata

> azione nell’interesse della società cioè deve dimostrare un danno alla società, lui

si muove perché l’assemblea non si muove. Azione in nome e per conto della

società, è azione sociale è una volta che è dimostrato il danno al patrimonio sociale,

il patrimonio sociale viene reintegrato, o il collegio sindacale.

Creditori articolo 2394: è una delle categorie protette perché indirettamente hanno

Ø interesse anche loro perché se il patrimonio sociale è reintegrato dagli amministratori

hanno una protezione. Possono farla quando il patrimonio sociale non è più

sufficiente, fino a che il patrimonio è sufficiente non hanno interesse. Hanno azione

quando il patrimonio è danneggiato attenzione non quando è insufficiente perché

altrimenti gli amministratori risponderebbero della cattiva gestione. Attenzione

perché gli amministratori non hanno la responsabilità illimitata. Solo nella società per

accomandita per azioni c’e una responsabilità illimitata dell’amministratore. I

creditori sociali possono agire contro gli amministratori quando questi rendendosi

inadempienti hanno danneggiato il patrimonio rendendolo insufficiente, a questo

punto il creditore chiede i danni.

Soci e Terzi: sono in coda ed è il 2043 cioè responsabilità da atto illecito degli

Ø amministratori che danneggia. Il danno è diretto nel patrimonio dei soci e dei terzi,

non passa per la società cioè non è un danno del altri mondo della società che

danneggia indirettamente il patrimonio della società. L’atto degli amministratori

danneggia direttamente il patrimonio del socio > se gli amministratori facessero un

bilancio falso, per esempio omettendo di dire che nelle cantine della sede sociale è

stato trovato un diamante. Il bilancio è falso perché non dice questa cosa. Non c’e

un danno al patrimonio della società. Tizio vende le sue azioni con un valore

nominale molto inferiore perché non emerge che c’e il diamante. C’è un danno

patrimoniale per il singolo terzo perché ha venduto in mancanza di un’informazione.

Caso di aumento di capitale di una società presentata molto più in forma della

realtà > danno al patrimonio del socio perché pagano di più l’aumento. Tutte le

situazioni in cui bisogna trovare una relazione diretta tra atto degli amministratori e

patrimonio dei soci e terzi

Angelici: come si fa a farla funzionare? Si parla dell’azione sociale di responsabilità.

Interessa quale è la ragione della responsabilità. Articolo 2392 e 2393 parlano di questi

problemi: individuazione della diligenza (1176 comma 2). S.p.A diligenza qualificata del

professionista > ci si aspetta un comportamento alto di un soggetto che svolge con

professionalità il compito di gestione del patrimonio altrui. Angelici dice che il criterio

ordinario serve per la conservazione: al custode si chiede di conservare e fare cose minime,

è un contratto basato sul fatto che il custode non ha professionalità, la diligenza è limitata.

Quello che cambia tra il comma 1 e 2 è proprio la professionalità, al professionista si chiede

altro. Dove manca l’obbligazione qualificata è sufficiente la diligenza ordinaria. Nella

gestione del patrimonio altrui non c’e una semplice conservazione, ma è prendersi un

rischio > l’investitore affida a un professionista la gestione del suo patrimonio. Ci si attende

un comportamento più qualificato. È con la riforma del 2003 che si modifica la diligenza

attesa dell’amministratore, come cambia per la responsabilità? Lasciare tutto così come è,

c’e il rischio che un amministratore faccia bene il lavoro e si trova a esse responsabile

perché sta facendo una attività rischiosa. La responsabilità è uno strumento di allineamento

degli interessi perché se l’amministratore fa le cose non bene, ne risponde. Gestire da

professionista nell’interesse altrui, ma allo stesso tempo occorre far sì che l’amministrazione

comunque agisca e gestisca e non retroceda alla conservazione. Tema di propensione al

rischio giusta. La responsabilità non può essere un disincentivo alla gestione di rischio.

Problema come capire se uno ha gestito male o bene il rischio? Il giudice non può

sindacare l’alea della discrezionalità tecnica dell’amministratore > business judgment rule.

Articolo 2391 duty of loyalty cioè dovere di fedeltà: l’amministratore si incarna nella società,

ha un problema di interessi e deve rispettare la società. Ogni volta che c’e un suo interesse

deve darne notizia in modo dettagliato, se non lo fa risponderà. Lo stesso se c’è

un’opportunità per la società questa deve sempre essere portata alla società. In questo

caso non c’e da analizzare la diligenza. Nel caso di assenza di interessi degli amministratori

e sociali, si guarda alla violazione del precetto di legge: ad esempio ha dimenticato di

pagare le tasse. In questo caso non c’e spazio per la diligenza, il professionista non si

dimentica di pagare le tasse. Posto che non c’e un problema di violazione di legge o

statuto, il problema sta nell’ara della gestione perché c’e una discrezionalità > porta il

giudice a considerare l’amministratore sempre responsabile del fallimento della scelta

imprenditoriale. C’e un problema metodologico: il problema parte dalla norma che

prevede che gli amministratori hanno l’obbligo di agire informati > erano informati? La

diligenza dell’amministratore è quella di costruire un procedimento esaustivo e completo e

razionale. Il giudice non può decidere con il senno di poi. L’amministratore ha il diritto

all’errore, non è per definizione fonte di responsabilità. L’errore è fonte di responsabilità se

l’amministratore l’avrebbe evitato informandosi, conoscendo eccetera. L’amministratore

non ha diritto personale di cercare informazioni, ma ce l’ha in quanto parte del collegio. Il

combinato degli assetti, del presidente e dell’amministratore delegato garantiscono

l’informazione. Saggio di MONTALENTI

GLI OBBLIGHI DI VIGILANZA, L’AMMINISTRAZIONE DELEGATA E IL CONTROLLO INTERNO

Tema del fatto che gli amministratori devono anche vigilare sulla correttezza della gestione

fatta dagli amministratori e in particolare dagli organi delegati. In origine c’era una norma

che prevedeva un’obbligo di vigilanza in calo a tutti, ma come si può vigilare, come

impedire il compimento di fatti dannosi? Problema di contenuto dell’obbligazione. La

costruzione del legislatore del 2003 è più sofisticata e e rende possibile costruire un sistema

di vigilanza che mette l’amministratore nella possibilità di adempiere e controllare Articolo

2381 si occupa di descrivere cosa gli amministratori devono fare. Innanzitutto questo

articolo dà quasi per scontato il fatto che l’amministrazione sia pluripersonale. Si dà per

scontato che ci sia una delega di poteri. Il veicolo per l’informazione è il consiglio e gli assetti

organizzativi. Montalenti appunta l’attenzione sugli assetti amministrativi organizzativi e

contabili = controllo interno. Il presupposto è che ci sia un’organizzazione che il legislatore

non definisce, serve che ci sia un sistema approvato. L’organizzazione efficiente paga. Il

sistema che sarà destinato a creare il sistema che porterà le informazioni, dove essere

approvato. Creato dal gestore cioè organo delegato, presenta al consiglio il sistema che

la società vuole adottare per quanto riguarda l’organizzazione, l’amministrazione la

contabilità. Per esempio è presentare l’organigramma che definisce le funzioni. Il sistema

contabile è chiave rispetto agli altri. La vigilanza avviene una volta per tutte creando dei

sistemi adeguati, il consiglio si esprime e li approva e poi il collegio sindacale che è preposto

alla verifica. Montalenti dà l’immagine di quello che accade e che consente agli amministri

che hanno dimostrato che i vari assetti sono corretti e funzionale di andare esenti da

responsabilità. Quando tuttavia c’e un sistema e questo non funziona, significa che

qualcosa non va > consiglieri rispondono se il sistema non ha funzionato e non era

adeguato. Il sistema organizzativo vuole che si sappia quando c’e una violazione: per i

contratti è utile prevedere la doppia firma. Se non lo fanno e nascondono il contratto la

responsabilità è dei due e non di tutti.

Obbligo di vigilanza per qual che riguarda gli assetti amministrativi, organizzativi e contabili

anche definiti come controlli interni. Il sistema deve essere creato dall’organo delegato,

approvato e una volta che è definito come funzionale e adeguato può permettere che gli

amministratori siano esenti da responsabilità. Il momento centrale del controllo societario è

proprio quello di valutare l’adeguatezza di questi assetti. La valutazione non è delegabile

sebbene nella norma non sia incluso, ma è chiaro che è un compito attribuito al consiglio

è deve essere svolto dal plenum. La costruzione di tutto il sistema combinato con l’obbligo

di agire informati e con la sparizione dell’obbligo di vigilanza dà l’idea che sia possibile

realizzare un sistema di controllo sui delegati. É possibile l’esenzione da responsabilità degli

amministratori nel caso di adeguata e funzionale organizzazione? Perché il sistema è

adeguato quindi le informazioni sono state correttamente portate al consiglio, è quindi

adempiuto l’obbligo di agire informati. Quello che deve essere costruito è un sistema che

permette in tempo reale di avere le informazioni necessarie, esenzione di responsabilità per

gli amministratori.

Il sistema è funzionale alla risalita delle informazioni, quindi a soddisfare il requisito di agire

in modo informato e dunque è a questo strumentale. Questo consente, una volta che è

stata verificata l’adeguatezza, di affermare che gli amministratori rispetto al sistema di

conoscenza sono esenti da responsabilità, per questo pezzo. Non ė un caso che il

legislatore abbia tolto l’obbligo di vigilanza, ma ha chiesto di strutturare un sistema di

vigilanza automatica che sono gli assetti, che permetta di far risalire le informazioni così da

accorgersi delle violazioni e reagire immediatamente.

Possibilità di integrare le informazioni attraverso il ruolo del presidente: ruolo che è stato

puntualmente disciplinato dal legislatore e nella sua ottica è il contro altare del poter dei

delegati: è il soggetto motore del consiglio di amministrazione, è anche resosi angine di far

arrivare agli amministratori tutt'e le informazioni per consentire di farli agire in modo

informato rispetto alle decisioni del consiglio. Il presidente è un pezzo aggiuntivo importanti

rispetto all’assetto organizzativo. Egli fa le veci del soggetto che si preoccupa di far in modo

che ne al consiglio arrivino tutte le informazioni > sollecita l’amministratore delegato a

fornire al consiglio tutte le informazioni, convoca il consiglio per mettere al corrente delle

informazioni di cui è in possesso. Ruolo di stimolo dei delegati. Nonostante questi presidi la

legge dà ai delegati la possibilità di andare in consiglio a chiedere informazioni. Molto

importante il fatto che il singolo amministratore non ha il potere di parlare con la struttura o

vedere documenti, ma solo chiedere le informazioni in consiglio.

Montalenti parla delle deleghe atipiche > esistono le deleghe di potere: i soggetti delegati

hanno il potere di prendere decisioni e di manifestarle all’esterno, sono deleghe gestorie. I

singoli amministratori non hanno altro potere se non quello di interagire con gli altri organi

in consiglio. Istituzione di comitati all’interno del consiglio: comitato audit, nomine e

retribuzioni, si fanno una serie di attività funzionali all’attività del consiglio di amministrazione.

Il consiglio attribuisce a degli amministratori dei compiti specifici autorizzandoli. Il più

importante è quello audit: è una struttura che se autorizzata dal consiglio può interagire

con il consiglio è riferisce tutti i risultati delle attività svolte. Siamo in presenza di una struttura

non disciplinata, è prevista nel sistema monistico ma perché non esiste un organo di

controllo. Quando tuttavia c’e una struttura di controllo come il collegio sindacale o il

consiglio di sorveglianza, questo comitato ha una funzione di controllo sulla struttura di

controllo interno. Il comitato audit pende le informazioni e riporta al consiglio per

l’adeguatezza del sistema. Angelici

GOVERNO DEI GRUPPI

Il patrimonio destinato è una limitazione di responsabilità che induce all’investimento.

Compartimentazione come valore positivo. Tra il patrimonio destinato e la società ad hoc

c’e una gran ed differenza cioè la sussistenza di un conflitto di interessi > rischio che gli

amministratori che devono mediare tra gli interessi dei diversi creditori privilegino un’attività

piuttosto che un’altra, arrecando un danno. Quando c’e un socio al 100% la struttura

sottostante può essere piegata all’interesse del socio.

Gruppo: controllo azionario di diritto (maggioranza dell’assemblea ordinaria) controllo

azionario attraverso la partecipazione di fatto (avere anche il 30% ma le restanti azioni sono

diffuse presso il pubblico e pertanto egli riesce a nominare la maggioranza degli

amministratori) e controllo esterno attraverso vincoli contrattuali > il soggetto in controllo

potrebbe usare il suo potere per danneggiare la controllata, bisogna salvaguardare gli

interessi dei creditori e dei terzi. Perché c’è questa tentazione a danneggiare? Tutte le volte

che si sottoscrive un contatto di società, si entra con la buona fede e pertanto la

massimizzazione sta alla base del sistema perché si crea una struttura e ai soci attaccati

alla struttura non importa il gruppo.

Angelici parte dal diritto di recesso:

1. trasformazione e modifica dell’oggetto sociale dell’ente che esercita direzione e

coordinamento > cambia la qualità dell’investimento dei soci sotto, perché

potrebbero essere svantaggiati da questo cambiamento.

2. Inizio e fine della direzione e coordinamento > cinque soci conferiscono il loro 51% in

una società holding, inizio di un’attività di direzione e coordinamento di A su B

perché la controlla, presunzione di controllo di diritto. Le caratteristiche del controllo:

voto in assemblea ordinaria, la conseguenza che deriva dal controllo è il bilancio

consolidato cioè la capogruppo redige il suo, ogni controllata redige il bilancio e

poi la capo gruppo redige il bilancio di gruppo escludendo gli apporti interni

(consolidare è rappresentare la situazione di gruppo come se fosse una sola società,

pertanto escludere i rapporti interni). L’obbligo del consolidato nasce con il

controllo. Se l’impresa controllante A ha l’intenzione di dare delle direttive alle

controllate, svolge direzione e coordinamento. Se esiste il controllo si presume la

direzione, salvo prova contraria cioè del socio che solamente vota.

L’investitore nella società controllata può anche recedere quando la direzione e il

coordinamento finisce, perché viene meno l’interesse.

Tutte le volte che si verifica l’evento rischio per i soci di minoranza della società etero

diretta, c’e la possibilità di uscire. Questo è un momento qualificante della relazione

tra i soci. Attenzione! Se c’è solo il controllo non c’e un inizio e una fine.

Socio persona fisica: la norma si apre parlando di “ente”, attraverso il fatto che venga

svolta azione di direzione e coordinamento, ci sia una persona fisica che trae vantaggio.


ACQUISTATO

1 volte

PAGINE

25

PESO

318.43 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Milano - Unimi
A.A.: 2017-2018

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher giulia.monti di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale progredito e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Milano - Unimi o del prof Toffoletto Alberto.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale progredito

Appunti del corso di Diritto commerciale progredito, prof. Toffoletto
Appunto
Diritto tributario - parte speciale - Riassunto esame, prof. Ragucci
Appunto
Diritto commerciale - diritto dell'impresa
Appunto
Riassunto esame Diritto Costituzionale, prof. D'Amico
Appunto