Diritto commerciale - Volume I - Campobasso - diritto dell'impresa

Lezione sul diritto commerciale

Il diritto commerciale è il diritto che regola l’impresa ed il mondo produttivo. Le imprese sono organizzazioni che producono ricchezza combinando più fattori produttivi. Le imprese si devono finanziare, organizzare, si devono procurare materie prime, devono vendere i loro prodotti e tutte quante (o la maggior parte di esse) sono studiate dal diritto commerciale. Ed è questa la ragione per la quale il diritto commerciale è estesa come materia, anche perché è una materia che disciplina una realtà enormemente eterogenea; il diritto commerciale regola il diritto di questo cinema, regola l’esercizio della pizzetteria qui di fronte, ma regola anche l’esercizio delle grandi multinazionali, degli scambi commerciali e delle borse, e perciò si va all’incommensurabilmente grande che non hanno le stesse esigenze, e di qui la necessità di fare una disciplina che è ampiamente articolata.

Il diritto commerciale è una materia difficile da studiare, proprio perché è difficile da studiare il diritto commerciale. Tutti noi sappiamo cos’è la nascita, la morte, la vita che regola l’omicidio, il matrimonio e per cui quando bisogna studiare queste materie dobbiamo sapere come il diritto regola queste vicende, che sono vicende che già sappiamo. Mentre non necessariamente sono altrettanto conosciuti i problemi che la FIAT incontra nel momento in cui deve regolare il proprio controllo, deve avere i rapporti con i propri azionisti, deve finanziarsi, deve avere rapporti con le banche e deve commercializzare i propri prodotti. Di qui una doppia difficoltà: 1) capire di cosa si sta parlando; 2) capire come quel qualcosa viene disciplinato. Prima bisogna capire il problema e poi bisogna capire quale sia la soluzione che a quel problema bisogna dare. E questo non è facile. Bisogna studiare non solo la regola, ma la vita regolata da quella regola. E sono regole complicate perché sono complicate le vicende che queste regole devono risolvere. Perché la società moderna prevede dei meccanismi di produzione sempre più complessi e di qui il fatto che la legge deve dare regole sempre più complesse perché diventa sempre più organizzato il progresso.

Lo sviluppo delle imprese e la regolamentazione

Un tempo il Sig. Agnelli decise di costruire automobili, affittò un locale, assunse dipendenti e produsse automobili, oggi la FIAT è un gruppo cioè un insieme d’imprese che progetta automobili, assembla e poi si affida ad una serie di intermediari che le rendono ancora più belle e le portano fino a sotto casa. Come deve fare la Fiat per trovare tutto quel capitale che le permette di tenere in moto tutta questa baracca? Un tempo l’imprenditore rompeva il proprio salvadanaio e metteva su un’impresa. Oggi per mettere su un’impresa bisogna tener conto di regole articolate perché sono state pensate per evitare elusioni, infatti qualsiasi ramo del diritto è visto come un divieto ma in particolare il diritto commerciale proprio perché non c’è niente che possa aguzzare l’ingegno quanto il desiderio di guadagno, ed in particolare nel diritto societario in cui vi sono una serie di regole ed eccezioni che regolano la materia.

Perché studiare in maniera scientifica il diritto commerciale? Non basta il diritto privato? Il contratto di lavoro, il mandato, la rappresentanza, tutti istituti affrontati e pienamente disciplinati dal diritto privato. Abbiamo bisogno del diritto commerciale perché il mondo produttivo ha bisogno di regole che non sono le stesse del diritto civile che protegge la proprietà. Il diritto privato protegge il mio patrimonio così com’è, io ho un patrimonio e ne posso disporre e se non ne dispongo io nessuno ne può disporre, se anche lo Stato volesse espropriarmi io posso fare una serie infinita di impugnazioni.

La rappresentanza nel diritto commerciale

Esempio tipico è la rappresentanza perché è l’istituto mediante il quale consente ad uno di agire in maniera organizzata, di agire servendosi di qualcun altro. Se io ho dato a Tizio il potere di rappresentanza e Tizio agisce, il negozio è valido; se per qualsiasi ragione io non ho dato quel potere, o l’ho dato ma non con le norme giuste oppure l’ho dato senza effettuare la contemplatio domini; in tutti questi casi l’atto è inefficace. E quindi se quell’atto mi piace io lo lascio, altrimenti lo ignoro. In tutta questa situazione la posizione migliore è quella del rappresentante. Ma chi è messo male è chi ha contrattato con il falso rappresentante.

La tutela nel diritto commerciale

Il diritto commerciale ha bisogno di regole inconfutabili e non può preoccuparsi se il commesso ha veramente il potere di vendere il maglione che ho acquistato oppure no. E quindi la necessità di fare regole diverse. Non si possono fare affari se non proteggi chi vuole fare affari o commercio. Il diritto privato tutela il debitore, il diritto commerciale tutela il creditore, altrimenti non ci sarà economia. Alla fine è interesse dello stesso imprenditore che il creditore sia tutelato perché così c’è la possibilità di avere finanziamenti e di vendere beni in modo sicuro. Il diritto commerciale ha bisogno di semplicità di norme, di certezza delle situazioni giuridiche e di rapidità nella definizione delle controversie.

L'organizzazione del diritto commerciale in Italia

E questa è la ragione per la quale il diritto commerciale è racchiuso in un corpo di norme distinto dal diritto civile. Un corpo di norme che fino a non molti anni fa era rappresentato da un codice distinto dal diritto civile fino al 1942. In altri paesi hanno anche il codice commerciale. Da noi il codice civile comprende anche la materia commerciale perché nel ‘42 sono stati uniti. Questo non ha fatto perdere le caratteristiche al diritto commerciale ma tutto è avvenuto nell’ottica della commercializzazione del diritto civile. Per cui noi abbiamo norme del diritto civile che seguono una disciplina commerciale e che non seguono quella civile, come la rappresentanza commerciale ed ancora norme che si sono sviluppate in seguito a questa unione. Questa è la ragione per la quale sono state riunite in un unico codice.

Criteri di applicazione del diritto commerciale

Un diritto che pretende di avere autonomia deve offrire a chi lo applica un criterio chiaro per stabilire quando si applica un certo tipo di regola. Questi criteri sono cambiati nel tempo. Nel medioevo il d.c. era il diritto dei mercanti per cui chiunque operava con essi doveva assoggettarsi al loro diritto. Queste norme si applicavano prima del ‘42 facendo riferimento agli atti di commercio. Poi si è stabilito che tutte queste norme devono applicarsi a chiunque sia imprenditore questa è stata la scelta del codice del ‘42.

La definizione di imprenditore (art. 2082)

Nell’art. 2082 ogni parola ha un suo significato. Questa è la definizione di imprenditore: È imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi. L’imprenditore dal punto di vista economico è chi produce ricchezza servendosi non soltanto del proprio lavoro, devono esserci almeno due fattori produttivi: capitale ed il lavoro di altri. Produrre qualcosa è abbastanza generico, ma anche chi scambia beni o servizi sta producendo ricchezza, quindi anche lo scambio è produrre ricchezza. Questa è la nozione economica, la nozione giuridica è diversa. Vi sono una serie di requisiti: 1) professionalità; 2) attività; 3) economicità; 4) organizzazione.

Attività produttiva

Per essere imprenditore devi produrre beni o servizi o devi scambiarli c’è bisogno di una pluralità di atti di produzione o di scambi. Produzione di qualcosa è trarne godimento da qualcosa, ne devi sfruttare il bene per produrre qualcosa. Il mero godimento non ti fa diventare imprenditore. Ma certe volte il godimento di un bene si mescola con la produzione di beni o servizi. Immaginiamo che si abbia un appartamento e si affittano, questo è mero godimento quindi chi affitta non diventa imprenditore. Ma se oltre ad affittare appartamenti si inizia ad offrire una serie di servizi: cambiare le lenzuola una volta a settimana o organizzare intrattenimenti, questo non è più mero godimento, c’è una parte di mero godimento ma da un’altra parte vi è una produzione di servizi che ti fa diventare imprenditore.

Organizzazione

Bisogna chiarire che la ragione per la quale ci si sforza per definire chi è imprenditore e chi no, è perché molto spesso bisogna stabilire se quella persona imprenditore vada in prigione per una serie di reati connessi al fallimento. Altro esempio di mero godimento e l’essere imprenditore è la gestione di partecipazione. Immaginate una persona che ha tantissime partecipazioni azionarie in varie società acquistando o vendendo la sua partecipazione e traendone così godimento da tutta questa serie di movimenti finanziari, egli tuttavia non è imprenditore, ma se fa in modo che queste società in cui la stessa persona ha la maggioranza delle azioni e che tutte insieme operino in maniera coordinata in una direzione unitaria, questo non è più mero godimento ma significa coordinare più imprese affinché esse possano operare come se fosse una unica grande impresa, un gruppo di imprese. Tutte le più grandi società sono organizzate in gruppo. Questo fa acquistare la qualità di imprenditore e questo tipo di impresa si chiama holding che può essere una società ma anche una persona fisica. Si definisce holding chi ha più partecipazioni di controllo in più società e le esercita in una unica direzione unitaria e questo la fa diventare imprenditrice perché non è mero godimento. L’attività deve essere organizzata, in quanto non può essere fatta solo con la forza propria dell’imprenditore, ma deve servirsi anche di altri fattori produttivi. Questo perché chiunque organizza il proprio lavoro e non per questo siamo tutti imprenditori. Organizzazione significa mettere insieme in maniera stabile più fattori produttivi (macchine, strumenti, denaro, locali) il cosiddetto fattore produttivo capitale, oppure il lavoro di altri.

Qualcuno si è posto la domanda se bastasse semplicemente servirsi di un capitale ingente o se devo avere almeno un dipendente per poter essere imprenditore. Cioè se, quando la legge definisce attività organizzata intende mettere insieme un paio di fattori produttivi qualsiasi oppure mettere insieme un lavoro e quello di un altro. Questo è un punto che è stato superato da un’osservazione perché se s’intendesse per attività organizzata servirsi dell’opera di altre persone, questo concetto andrebbe completamente in crisi perché io oggi posso sostituire il lavoro di altre persone con macchine (catene produttive) e quindi il produttore sarebbe molto più grosso ma non sarebbe più imprenditore. Quindi quando si parla di organizzazione significa mettere insieme più fattori produttivi, oltre al lavoro dell’imprenditore qualsiasi tipo di fattore produttivo, per cui è imprenditore chi pur servendosi del proprio lavoro si serve del fattore capitale la cui utilizzazione lo fa diventare imprenditore.

Economicità

L’attività deve essere organizzata in maniera tale da potersi auto-sostenere. Se io ho un bel gruzzolo di monete e le impiego per comprare cornetti da distribuire gratuitamente ai miei studenti del corso io non ho prodotto ricchezza. Ma se io li vendo alla fine avrò anche guadagnato qualcosa. Quindi c’è differenza tra produrre ricchezza e distribuire ricchezza. Per produrre ricchezza si deve avere almeno un pareggio tra costi e ricavi. Questo è un elemento minimo che caratterizza l’attività. Ciò può anche non avvenire perché magari io speravo di dover guadagnare di più dalla mia attività e poi per una serie di fattori ciò non succede. Questo però non è quello che caratterizza l’imprenditore, quello che caratterizza l’imprenditore è come oggettivamente sia stata organizzata l’attività per poter pervenire a quel risultato. Qualcuno dice che attività economica significa scopo di lucro cioè massimizzazione dei guadagni. Chi dice questo confonde il concetto economico dell’imprenditore con il concetto giuridico dell’imprenditore, è vero che gli imprenditori normalmente sono motivati da uno scopo di lucro, come alcune società. È diverso affermare che tutti gli imprenditori devono avere per legge lo scopo di lucro e che non sono imprenditori se questo scopo non ce l’hanno, perché la legge non ne parla, la legge parla solo di economicità, le cooperative non hanno scopo di lucro però producono dei servizi.

Molte associazioni producono beni o servizi per auto-sovvenzionarsi, per esempio come un’associazione di protezione dell’ambiente può organizzare gite dell’ambiente per auto-sovvenzionarsi producendo un servizio che venderà a prezzo di costo. Bisogna dire che dal punto di vista economico l’imprenditore è caratterizzato dallo scopo di lucro, dal punto di vista giuridico non abbiamo nessun elemento che ci consente di dire che lo scopo di lucro è indispensabile per essere imprenditore. È sufficiente che si organizzi la propria attività in maniera di parificare i costi con i ricavi.

Un’associazione che gestisce una mensa per i poveri non è imprenditore perché distribuisce ricchezza e non ne produce, un’altra che distribuisce gli stessi servizi a prezzo di costo è imprenditore perché lo fa con metodo economico.

Professionalità

Professionalità significa che questa attività produttiva - organizzata - gestita con metodo economico - viene esercitata in maniera non occasionale perché essere imprenditore comporta l’applicazione di una serie di regole che hanno un significato solo se una persona continua ad essere imprenditore. Se una sola volta gli capita di essere produttivo non c’è nessuna esigenza di regolare i suoi rapporti si avverte una esigenza se la sua attività non è occasionale. Si parla in tal caso di non occasionalità dell’attività produttiva. In alcuni casi non è semplice riconoscere la professionalità. Attività professionale non significa che quella sia la principale attività. Io essendo professore universitario potrei svolgere anche l’attività di imprenditore.

Non significa nemmeno che sia un’attività che io possa svolgere in maniera continuativa, anche perché esistono attività che si svolgono in un certo periodo dell’anno (attività stagionali), come quella di gestire un bar in riva al mare. Se io svolgo questa attività in maniera non occasionale ma la svolgo in maniera continuativa, posso acquistare la qualità di imprenditore anche con un’attività che si svolgono ad intermittenza purché con una certa regolarità. La professionalità si può avere anche quando io svolgo un unico affare, basta che questo unico affare sia sufficientemente complesso da comportare una pluralità di atti e comportare che io la svolgerò in un certo lasso di tempo non brevissimo.

Un esempio: il ponte sullo stretto di Messina, è un unico affare che comporta una organizzazione economica produttiva e continuativa per un lasso di tempo significativo. Quindi per essere imprenditori si può anche svolgere un unico affare che comporti una pluralità di atti (assumere dipendenti, acquistare macchinari, chiedere finanziamenti, ecc.) sufficientemente complessi da farmi considerare professionalmente un imprenditore.

Requisiti per diventare imprenditori

Abbiamo visto fin ora quali sono i requisiti necessari per diventare imprenditori. Adesso vediamo quali sono i requisiti non necessari per diventare imprenditori, malgrado qualcuno non ne sia convinto. Essi sono tre: il primo è lo scopo di lucro, abbiamo già visto che l’art. 2082 non richiede lo scopo di lucro ma il metodo economico cioè il tendenziale pareggio tra costi e ricavi.

Altro punto è la destinazione al mercato: il 2082 afferma anche che l’imprenditore produce e vende oppure scambia beni e servizi, qualcuno si è domandato: se io produco beni o servizi ma li produco per me, sono imprenditore? Cioè la intenzione di vendere prodotti è un elemento necessario per far diventare un soggetto imprenditore oppure no? Qualcuno dice: ma se uno produce per sé stesso non c’è bisogno di applicare la disciplina dell’imprenditore in quanto non c’è un rapporto con i terzi da applicare, questo imprenditore non ha clienti. Allora non c’è bisogno di applicare la disciplina della rappresentanza commerciale del fallimento ecc., ma quali possono essere gli esempi di questo tipo? Un soggetto che costruisce un palazzo per sé stesso.

Altro punto da esaminare è il caso dell’impresa illecita, e cioè la liceità dell’impresa è un requisito per diventare imprenditori? Esaminando il 2082 non vi è alcuna menzione in esso che lo afferma. Certo però bisogna considerare una serie di istituti che tutelano l’imprenditore nella sua qualità e che sono disciplinati dal diritto commerciale, come ad esempio quello della concorrenza sleale. Sarebbe ben curioso che il Sig. Bernardo Provenzano esercitasse l’azione di concorrenza sleale contro un altro mafioso perché gli ha ammazzato tutti i suoi spacciatori di droga. Come potremmo celebrare un processo del genere? Sarebbe inammissibile, e quindi non possiamo dire che questo signore è imprenditore ed è proprio questo che la legge vuole evitare cioè non vuole proteggere chi compie un’attività illecita.