Diritto commerciale II

Capitolo 1 – Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata dell’attività d’impresa.

Il legislatore pone a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società fra le quali le parti possono scegliere, in modo da dotarsi dell’assetto organizzativo meglio rispondente alle loro specifiche esigenze operative.

La nozione di società

Il contratto di società

Art. 2247. Contratto di società.

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Se diversi sono i tipi di società, unica è la nozione legislativa di società. Quest’ultima è fissata dall’articolo 2247, che vuole assolvere il compito di fissare i caratteri comuni minimi del fenomeno societario, caratteri che l’ente associativo di diritto privato deve necessariamente presentare per poter essere qualificato come società e che perciò devono essere presenti in tutti i tipi di società.

Sia pure con qualche eccezione, introdotta da alcune leggi speciali, le società sono enti associativi a base contrattuale. Esse nascono dall'accordo di due o più parti per costituire regolare fra loro un rapporto giuridico a contenuto patrimoniale.

Sotto il profilo contrattuale, le società possono essere inquadrate nella più ampia categoria dei contratti associativi o con comunione di scopo.

• Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono essere di diversa natura e di diverso ammontare. Esse non sono destinate a scambiarsi fra loro un rapporto di corrispettività. Tutte, per contro, sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune e tutte trovano il loro corrispettivo nella partecipazione ai risultati dell’attività comune.
• Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti. Inoltre, il numero delle parti può liberamente variare in aumento o in diminuzione durante lo svolgimento del rapporto senza che si abbia scioglimento del contratto originario.
• Il contratto associativo è soprattutto un contratto di organizzazione di una futura attività. L’attuazione del contratto di società presuppone lo svolgimento di un’attività comune e la conseguente creazione di un’organizzazione di gruppo deputata alla produzione di una serie di nuovi atti giuridici a rilievo sia interno, sia esterno.

I conferimenti

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• I conferimenti dei soci;
• L’esercizio in comune di un’attività economica;
• Lo scopo di divisione degli utili.

La contemporanea presenza di tali elementi consente di distinguere le società dagli altri fenomeni associativi in senso lato.

I conferimenti sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano. Essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività d’impresa.

Quanto all’oggetto dei conferimenti, l'articolo 2247, stabilisce genericamente che essi possono essere costituiti da beni e da servizi. In breve, può costituire oggetto di conferimento ogni entità suscettibile di valutazione economica che le parti ritengono utile per lo svolgimento della comune attività di impresa.

Dal punto di vista della società, con il conferimento si dà origine al patrimonio iniziale della società: essa acquista gli strumenti con cui potrà dare inizio all’attività d’impresa nascendo il patrimonio della società.

Dal punto di vista dei soci, il socio accetta di destinare una parte del proprio patrimonio al rischio di impresa perché quel denaro e quei beni cessano di essere i suoi e diventano della società. Di quei beni il socio vanta un credito per la restituzione? No, perché si tratta di beni destinati allo svolgimento di quella attività produttiva e quindi al rischio di impresa. La pretesa del socio è residuale: sciolta la società, se rimane qualcosa, ciò è diviso fra i soci.

L’ampio principio desumibile dall’articolo 2247 va coordinato con la disciplina dei conferimenti dettata per i singoli tipi di società.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. Il patrimonio sociale costituisce la garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società.

Il patrimonio sociale è composto di attività e passività e se il valore delle attività supera quello delle passività, questa differenza positiva è il patrimonio netto. Diversa dalla nozione di patrimonio sociale è la nozione di capitale sociale. Il capitale sociale è un’entità numerica, una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Il capitale sociale rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell'atto costitutivo, non se ne decide l'aumento o la riduzione. Il capitale sociale quindi è un valore storico. Assolve alcune fondamentali funzioni:

• Funzione vincolistica: Il capitale sociale indica il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall'attività di impresa e che perciò non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci possono ripartirsi durante la vita della società solo la parte del patrimonio netto che supera l’ammontare del capitale sociale. Il legame fra capitale sociale e patrimonio netto è costituito dal fatto che la cifra del primo indica la frazione del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e perciò assoggettata ad un vincolo stabile di destinazione all’attività sociale. Evidente che la funzione vincolistica del capitale sociale si risolve per i creditori con un margine di garanzia patrimoniale supplementare.
• Funzione organizzativa: Il capitale sociale svolge un ulteriore ruolo organizzativo nelle società di capitali. In questa società il capitale sociale funge da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili ed alla quota di liquidazione). Tali diritti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sottoscritto.
• Di garanzia in senso proprio: Rappresenta infatti quel margine aggiuntivo rispetto ai numeri a favore dei creditori sociali. Nel caso in cui il patrimonio netto sia minore del capitale sociale ai soci è fatto divieto di ripartire l’utile. Se ci fosse utile di conto economico negli esercizi successivi non ci potrebbe essere divisione degli utili fino a quando il patrimonio netto non risale almeno a livello di capitale sociale. Se lo scostamento di entità del netto supera una certa soglia, questo impone ai soci di ridurre il capitale sociale ovvero di abbatterlo nella misura del patrimonio netto. Il capitale sociale in questo caso funziona come un livello minimo di guardia. Se il valore del patrimonio netto è sotto il capitale sociale scattano meccanismi di reazione. Si può dire che il capitale sociale sia garanzia perché esso rappresenta un margine di consistenza patrimoniale a favore dei creditori.

Le società fra professionisti

Le società fra professionisti intellettuali hanno come oggetto unico ed esclusivo l'esercizio in comune dell'attività professionale agli stessi riservata per legge. Gli incarichi professionali sono cioè assunti dalla società che giuridicamente si obbliga ad eseguire le relative prestazioni professionali, sia pure attraverso i propri soci, a loro volta obbligati verso la comune società a prestare la propria attività intellettuale.

La società può inoltre acquistare beni e diritti strumentali all’esercizio della professione e compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo. Si prevede che tutti i soci debbano essere in possesso del titolo e che non è consentita la partecipazione ad altre società fra professionisti. Il socio che è stato cancellato o radiato dall’albo è escluso di diritto dalla società, mentre è causa di esclusione facoltativa la sospensione.

Per la costituzione della società vale la disciplina dettata per la società in nome collettivo. La società è iscritta nella sezione speciale del registro delle imprese relativa alla società fra professionisti e l’iscrizione ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia. Specificamente regolata l’invalidità della società fra professionisti:

• La dichiarazione di nullità non pregiudica l’efficacia degli atti compiuti dalla società;
• Resta ferma la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni anteriori;
• La sentenza di nullità nomina uno o più liquidatori, dando avvio ad un procedimento di liquidazione della società che porterà all’estinzione della stessa dopo aver soddisfatto i creditori e ripartito fra i soci l’eventuale residuo attivo.
• L’invalidità non può essere pronunciata se la causa di essa è stata eliminata per effetto di una modifica dell’atto costitutivo.

La società fra professionisti non è soggetta al fallimento in quanto non svolge attività d’impresa. Solo i soci incaricati sono illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta ad esecuzione dell’incarico. Con essi risponde la società con il proprio patrimonio.

Lo scopo-fine delle società

L’ultimo elemento caratterizzante le società è costituito dallo scopo perseguito dalle parti. È da tener presente che l’art.2247 enuncia solo uno dei possibili scopi del contratto di società: lo scopo di divisione degli utili. Una società può essere costituita per svolgere attività d’impresa con terzi allo scopo di conseguire utili (lucro oggettivo), destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo).

Società sono anche però le società cooperative e queste devono perseguire per legge uno scopo mutualistico. Lo scopo cioè di fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato. Il loro scopo è di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato. Anche la società cooperativa deve operare con metodo economico e per la realizzazione di uno scopo economico dei soci.

Tutti i tipi di società, tranne la società semplice, possono essere utilizzate per uno scopo consortile, consistente in un particolare vantaggio patrimoniale degli imprenditori consorziati: sopportazione di minori costi o realizzazione di maggiori guadagni nelle rispettive imprese.

I tipi di società

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale

Art. 2331. Effetti dell'iscrizione.

Con l'iscrizione nel registro la società acquista la personalità giuridica. Per le operazioni compiute in nome della società prima dell'iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell'operazione.

Qualora successivamente all'iscrizione la società abbia approvato un'operazione prevista dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno agito. Le somme depositate a norma del secondo comma dell'articolo 2342 non possono essere consegnate agli amministratori se non provano l'avvenuta iscrizione della società nel registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell'atto costitutivo o dal rilascio delle autorizzazioni previste dal numero 3) dell'articolo 2329 l'iscrizione non ha avuto luogo, esse sono restituite ai sottoscrittori e l'atto costitutivo perde efficacia. Prima dell'iscrizione nel registro è vietata l'emissione delle azioni ed esse, salvo l'offerta pubblica di sottoscrizione ai sensi dell'articolo 2333, non possono costituire oggetto di una offerta al pubblico di prodotti finanziari.

Personalità giuridica ed autonomia patrimoniale costituiscono due diverse tecniche per realizzare un medesimo disegno di politica economica: creare le condizioni di diritto privato più propizie per la diffusione e lo sviluppo delle imprese societarie.

Nelle società di capitali e nelle società cooperative vi è il riconoscimento della personalità giuridica. In quanto persone giuridiche, queste società, sono per legge trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci. La società è posta in posizione di alterità soggettiva rispetto ai soci e per questo gode di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. I beni conferiti dai soci diventano formalmente beni di proprietà della società, che è titolare di un proprio patrimonio, distinto da quello dei soci.

Per regime patrimoniale ci si riferisce al rapporto fra il patrimonio dei soci e quello della società, mettendoci nei panni dei creditori sociali e dei creditori particolari dei soci.

• Creditori particolari. Con i conferimenti e con il successivo sviluppo dell’attività d’impresa nasce il patrimonio della società. Il patrimonio è autonomo, cioè un patrimonio distinto dai personali patrimoni dei soci. I creditori particolari dei soci non possono soddisfarsi sul patrimonio sociale.
• Creditori sociali. La società è un soggetto giuridico e i creditori sociali si rivolgono al debitore che è la società. Se quest’ultima non paga i creditori possono chiedere pagamenti ai soci? Dipende dal modello societario:
  • Se la società è di persone, almeno alcuni soci di una società di persone rispondono dei debiti della società col proprio personale patrimonio. Questo è noto come autonomia patrimoniale imperfetta.
  • Se si tratta di una società di capitali, i soci tendenzialmente non rispondono dei debiti della società. Questa è una regola di fondamentale importanza conosciuta come autonomia patrimoniale perfetta.

Tipi di società ed autonomia privata

Quanti costituiscono una società possono liberamente scegliere fra tutti i tipi di società previsti se l’attività da esercitare non è commerciale, fra tutti i tipi tranne la società semplice se l’attività è commerciale.

Art. 2249. Tipi di società.

Le società che hanno per oggetto l'esercizio di una attività commerciale devono costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo. Le società che hanno per oggetto l'esercizio di una attività diversa sono regolate dalle disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati nei capi III e seguenti di questo titolo.

Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative e quelle delle leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie di imprese prescrivono la costituzione della società secondo un determinato tipo. La scelta di un determinato tipo non è condizione essenziale per la valida costituzione di una società. Se l’attività non è commerciale l’articolo 2249 stabilisce che si applichi la disciplina della società semplice, a meno che i soci non abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi. Se l’attività è commerciale, il silenzio delle parti, deve essere interpretato come implicita opzione per il regime della società in nome collettivo.

La società semplice e la società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali dell’attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale. Scelto un tipo di società le parti possono, con apposite clausole contrattuali, disegnare un assetto organizzativo della loro società parzialmente diverso da quello risultante dalla disciplina legale. È da ritenersi inammissibile la creazione di società che non corrisponde per nome e per caratteri organizzativi ad alcuno dei modelli legislativi previsti. Il principio si desume con chiarezza all’articolo 2249 e trova giustificazione nel fatto che il contratto di società è destinato a produrre effetti non solo fra le parti, ma anche di fronte a terzi.