Che materia stai cercando?

Diritto Commerciale I Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto commerciale. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Origini del diritto commerciale, L'imprenditore, I requisiti espliciti dell’attività imprenditoriale, I requisiti impliciti dell’attività imprenditoriale, L'azienda, I segni distintivi, ecc.

Esame di Diritto Commerciale docente Prof. D. Caterino

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

Con la XII direttiva comunitaria si possono costituire srl unipersonali (con la riforma del 2003

questa possibilità è estesa alle spa) e anche nell’istituto della scissione la società scindenda può, con

atto unilaterale, creare una società con tutto o parte del patrimonio. Ma al di la di queste esempi

previsti dalla legge, il fenomeno societario, nella sua ordinaria eccezione, è di origine contrattuale.

Ordinariamente il contratto di società rappresenta il genere più rilevante di una categoria

contrattuale nota come contratti associativi (o contratti plurilaterali con comunione di scopo). I contratti

associativi

Questi contratti si connotano dal fatto di essere aperti alla possibilità di adesione di nuovi soggetti.

Nei contratti associativi le parti perseguono tendenzialmente un fine comune, nonostante esistano

interessi individuali, ad esempio l’interesse ad ottenere il maggior guadagno con il rischio più

28

basso. Diversi sono i contratti sinallagmatici , dove la rilevanza soggettiva delle parti è tale che se

una viene sostituita da altra (novazione soggettiva del rapporto), si determina lo scioglimento del

contratto e la reimputazione ad un nuovo soggetto.

Nei contratti associativi, invece, non solo la novazione soggettiva viene tollerata senza

scioglimento (pur con regole definite), ma il contratto si può allargare ad altri soggetti senza

determinare novazione soggettiva in senso tipico e cioè estinzione e rinnovazione del contratto in

capo ad un nuovo soggetto. Così se recede o muore un socio, la società resta, a meno che quella

partecipazione non è indispensabile per il raggiungimento degli scopi (ad esempio una società

artigiana dove viene meno il socio depositario di un segreto fondamentale per la produzione).

I contratti associativi sono regolati dal titolo VII del libro V (artt. dal 2549 al 2554) e sono il

contratto di associazione in partecipazione e il contratto di cointeressenza.

L’art. 2549: “Con (l’imprenditore)

il contratto di associazione in partecipazione l'associante Il contratto di

associazione in

attribuisce all'associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari verso partecipazione

Quindi c’è l’apporto (conferimento), ma l’imputazione

il corrispettivo di un determinato apporto.”

dell’attività d’impresa non è comune, l’associante e l’associato non sono soci, non partecipa alla

decisioni, non sopporta il medesimo rischio d’impresa, solo l’associante è imprenditore invece

l’associato si sottopone ad un rischio limitato all’apporto e in proporzione al rischio parteciperà agli

utili o alle perdite. Nel manca la qualità di socio che è

contratto di associazione in partecipazione

connaturata alla società, l’associato non ha poteri gestori, ma si limita al controllo o alla

sorveglianza sull’andamento dell’affare. L’elemento scriminante (che divide) fra la società e

l’associazione in partecipazione è l’esercizio in comune dell’attività economica.

L’altro contratto associativo è il agli utili di un’impresa senza

contratto di cointeressenza Il contratto di

cointeressenza

partecipazione alle perdite e il contratto di attribuzione della partecipazione agli utili e alle perdite

della sua impresa, senza il corrispettivo di un determinato apporto (art. 2554 c.c.).

Il contratto di cointeressenza agli utili e alle perdite di un’impresa è modellato sullo schema del

contratto di associazione in partecipazione, ma prescinde dal requisito dell’apporto. Il soggetto

viene coinvolto nel rischio d’impresa (utili o perdite), senza che abbia fatto alcun conferimento.

Sono quindi due i requisiti che mancano rispetto al contratto di società: l’esercizio in comune

dell’attività economica e il conferimento.

L’assenza dell’esercizio in comune di un’attività economica è il tratto caratterizzante

dell’associazione in partecipazione e del contratto di cointeressenza agli utili, ma esclude la

presenza di una società. Invece l’essenza del contratto di società è quella del contratto associativo,

tralasciando il profilo delle società di origine non contrattuale.

“Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune

(art. 2247 c.c.)”. La norma non dispone

di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

28 Nei contratti bilaterali sinallagmatici esiste un rapporto indissolubile tra prestazione e controprestazione. Le due

posizioni contrattuali si influenzano a vicenda: se non si esegue la prestazione non si può pretendere la

controprestazione, perché l’altra parte può sollevare la c.d. (ad esempio non pagare un

exceptio inadipeti contractus

bene non consegnato). Così avviene per la risoluzione per inadempimento, per eccessiva onerosità sopravvenuta e per

impossibilità sopravvenuta, tutti rimedi dei contratti sinallagmatici: quando una prestazione diviene impossibile,

neanche l’altra può essere pretesa e il contratto si scioglie. 33

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

che la società debba necessariamente esteriorizzarsi, né richiede particolari requisiti di forma per il

contratto, eccetto per le società che nascono come persone giuridiche (società di capitali).

La persona giuridica nasce allorquando si perfeziona il provvedimento di costituzione con

l’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto costitutivo (valore costitutivo della pubblicità). Per

cui non potremo mai avere una società di fatto strutturata come persona giuridica, né una società

occulta assoggettabile alla disciplina delle società di capitali; potremo solo avere una società di

persone occulta, infatti per queste l’iscrizione ha valore normativo, cioè la società solo con

l’iscrizione accede ad un determinato regime giuridico in termini di responsabilità dei soci, di

potere di rappresentanza e di autonomia patrimoniale. Di conseguenza il fenomeno delle società di

fatto ed occulte è confinato all’universo delle società di persone.

Sono qualificate società di fatto quelle in cui il contratto si è formato non attraverso un atto scritto Le società

di fatto

(formale), ma con fatti concludenti e necessariamente sono società irregolari, perché non esiste un

contratto scritto nella forma dell’atto pubblico o della scrittura privata autenticata che possiamo

registrare nel registro delle imprese. Ogni società di fatto è irregolare, ma non è vero il contrario

perché possiamo avere società irregolari che non sono società di fatto, quando il contratto è stato

fatto ma non è stato registrato. Inoltre, è vero che ogni società occulta è irregolare, ma non è detto

che ogni società irregolare sia occulta, perché possiamo avere società irregolari che si sono palesate

ai terzi, infatti si discute delle norme da applicare alla snc o sas irregolari partendo dal presupposto

che si sono manifestate ai terzi.

I fenomeni delle società di fatto, occulte ed irregolari sono intrecciati, ma riguardano profili diversi:

la società di fatto al modo in cui si è concluso il contratto,

la società occulta al sé si è manifestata o meno ai terzi,

la società irregolare all’adempimento dell’iscrizione nel registro delle imprese.

Aldilà del caso di scuola di soci che svelano un contratto precedentemente tenuto nascosto,

nell’applicazione giurisprudenziale abbiamo molto spesso la necessità di ricostruire l’esistenza di

una società occulta per provare una società di fatto, cioè dovremo dimostrare che il comportamento

dei presunti soci sia conforme ai requisiti descritti nell’art. 2247, cioè che abbiano conferito beni o

Da questa

servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

definizione bisogna partire per capire se in una fattispecie concreta esista o meno una società.

Il lavoro interpretativo da compiere non è facile perché il giudice deve fare una diagnosi

differenziale per isolare il fenomeno da altri simili (ma al di fuori degli elementi tipici del contratto

di società) e inoltre esistono delle situazioni ibride che sono oggettivamente difficili da decodificare

nelle loro caratteristiche concrete. Ad esempio se muore un imprenditore individuale che ha tre

figli, i beni dell’azienda cadono nella comunione ereditaria e se l’impresa continua sotto

l’amministrazione dei figli probabilmente questa diventa una società di fatto, ma per verificarlo

bisogna analizzare i comportamenti in concreto dei figli.

Altro esempio se due eredi, figli di un esercente di una sala cinematografica, si accordano per

gestirla un semestre ciascuno, lasciando le gestioni completamente separate, questa non è una

società, ma è un esercizio di due imprese individuali con un meccanismo chiamato godimento

per cui è possibile esercitare due imprese indipendenti utilizzando

turnario di un bene economico,

la stessa azienda. Oppure i due figli dell’ex gerente del cinema possono optare per affittare la sala

ad un terzo e dividersi il canone di affitto. I due figli non diventano imprenditori né soci, in quanto

è un mero godimento del bene. Quindi la stessa situazione di partenza può evolvere verso modelli

radicalmente diversi e di conseguenza cambia totalmente la disciplina.

Quando le società si costituiscono per fatti concludenti la scelta del modello non è dei soci ma,

29

secondo Spada , è l’ordinamento che sceglie per loro. Ci sono dei modelli di default (automatici)

che intervengono quando non viene scelto esplicitamente un tipo di società. I casi sono due:

svolgendo un’attività agricola in automatico si è inquadrati in una società semplice;

29 Nel suo libro “La tipicità delle società” del 1974. 34

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

svolgendo un’attività commerciale automaticamente si è inquadrati in una snc e siccome è una

società di fatto si applicherà la disciplina della società collettiva irregolare.

Qualificare una società collettiva irregolare implica la conseguenza che tutti i soci (palesi e occulti)

verranno attratti nel fallimento attraverso l’estensione, ma per arrivare a questa conclusione è

necessario dimostrare tutti i requisiti dell’esistenza di un accordo sociale, anche attraverso un

ulteriore passaggio giurisprudenziale che trova molte perplessità interpretative: il principio

dell’apparenza sulla base del quale chi ha indotto nei terzi la convinzione di aver

giuridica

organizzato un’attività secondo un determinato modello, è chiamato a rispondere delle obbligazioni

nate da quella attività secondo lo schema del modello apparente e non secondo quello reale.

Nelle società di fatto l’elemento centrale probante è quello dell’affectio ma siccome tale

societatis,

elemento è molto difficile da dimostrare la giurisprudenza è solita scavalcare il profilo della prova

dell’esistenza della società di fatto, ricorrendo all’affidamento che hanno fatto i terzi sull’esistenza

della società (apparenza giuridica).

Dalla dimostrazione dell’esistenza di una società occulta attraverso lo schema della società di fatto,

la giurisprudenza applica le conclusioni raggiunte per assoggettare al fallimento una società

occulta, all’ipotesi esattamente opposta: quella della società apparente.

Dal punto di vista sostanziale i due fenomeni sono speculari, ma vengono trattati nel medesimo

modo: uno perché c’è, anche se non si vede e l’altro anche se non c’è, è come se ci fosse perché si

vede. Questo secondo passaggio non è molto condiviso in dottrina, perché non si può confondere il

piano della società di fatto (se esiste o meno il contratto di società) con quello della società

apparente (se la società è evidente all’esterno).

La società di fatto è una società che esiste, anche se l’accordo è stato realizzato per fatti

concludenti, cioè mediante una serie di comportamenti tenuti dai soci, a prescindere dal profilo

esterno. Invece con le ultime pronunce giurisprudenziali si sovrappone il profilo della società di

fatto con quello della società apparente, soprattutto la Cassazione afferma: “per accertare

l’esistenza di una società di fatto agli effetti della responsabilità patrimoniale anche in sede

fallimentare, non occorre la prova del patto sociale essendo sufficiente l’esteriorizzazione di un

comportamento da parte dei presunti soci da valutarsi in modo rigoroso sulla base di determinati

elementi costitutivi tale da ingenerare nei terzi in buona fede il convincimento della sussistenza di

30 . Praticamente è il contrario di quello che ritiene la dottrina, perché per la

un vincolo societario”

Cassazione la società di fatto esiste per il solo fatto di apparire, ma questa evoluzione

giurisprudenziale è sempre più marcata non solo dalle corti di merito, ma anche dalla Cassazione.

In realtà, il problema è che molte volte i tribunali devono dimostrare l’esistenza della società per

poter fare uso del meccanismo dell’estensione del fallimento, ma si è arrivati al punto che una

norma nata per estendere il fallimento dei soci anche a quelli occulti ed utilizzata in via

interpretativa per far emergere la società occulta ed estendere il fallimento ai suoi soci (palesi e

occulti), viene ribaltata completamente per estendere il fallimento ad una società che non è occulta

e neanche esiste, ma è una società apparente. Naturalmente così prescindiamo completamente dal

meccanismo del fallimento dell’imprenditore individuale, dalla successiva emersione della società

e infine dell’estensione del fallimento. Si parte direttamente dall’affidamento del terzo generato da

un comportamento che appare come quello di una società e per comprensibili esigenze di tutela del

terzo, si giunge ad un utilizzo estremamente forzato del meccanismo di legge.

Per effettuare una diagnosi differenziale, gli elementi discriminanti per verificare l’esistenza di una

società sono:

la pluralità delle parti; non vi è contratto di società se non ci sono almeno due parti, perché le

società di fatto nascono da un contratto e mai per un atto unilaterale;

il conferimento di beni o servizi.

30 Cassazione civile, Sez. I, 19 settembre 2005, n. 18458. 35

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La presenza di un bene o di un’organizzazione produttiva idonea all’esercizio dell’impresa, unita

alla titolarità congiunta di più soggetti di questo bene, ancora non dimostra l’esistenza della società.

Tornando all’esempio precedente dei due figli eredi di un’azienda che fino al momento della morte

del era una impresa individuale, la contitolarità dei beni aziendali, anche in presenza di

de cuius

prosecuzione dell’attività d’impresa, non è sufficiente a dimostrare che tra i due eredi ci sia una

società, perché il rapporto si potrebbe strutturare secondo modelli organizzativi alternativi (ad

esempio godimento turnario del bene o il mero godimento degli utili per la locazione dell’azienda).

Naturalmente sono profondamente diverse le discipline relative alla comunione di azienda, rispetto

alla società di fatto con comproprietà dell’azienda e infatti l’art. 2248 - Comunione a scopo di

- segna uno spartiacque nettissimo tra le due fattispecie: “La

godimento comunione costituita o

mantenuta al solo scopo del godimento di una o più cose è regolata dalle norme del titolo VII del

Cioè le norme sulla comunione.

libro III.”

Se per ipotesi si costituisce una società per il solo godimento di un’azienda comune sarebbe nulla,

perché per esserci una società è necessario l’esercizio comune dell’attività economica. Del resto una

società costituita per il mero godimento di un canone per l’affitto di un’azienda, potrebbe avere il

solo fine di eludere il fisco, perché la tassazione applicata alle società è più favorevole rispetto a

quella delle persone fisiche.

In questi casi il legislatore dispone che se con i beni in comune i proprietari esercitano un’attività

economica si applicano le norme sulla società, ma se i beni comuni vengono sfruttati per ottenerne il

mero godimento si applicano le norme sulla comunione.

La società è uno schema tipico per l’esercizio collettivo di attività d’impresa che è creazione di

nuova ricchezza e non mero godimento del bene. Al di fuori dei casi tassativamente prescritti dalla

legge, le società senza impresa sono invalide, perché manca uno dei requisiti del contratto di

società: l’esercizio comune dell’attività economica. Mentre i casi espressamente previsti dalla legge

in cui ci può essere società senza impresa o società non collettiva sono:

Le associazioni, in quanto non nascono per essere impresa, ma possono svolgere impresa in

• forma collettiva e non avere scopo di lucro, ma mutualistico o consortile.

Le società non collettive, cioè srl o spa unipersonali che hanno la struttura societaria, ma manca

• l’aspetto del contratto perché la società nasce da atto unilaterale;

Le società che non svolgono attività d’impresa, nel senso che possiamo usare lo schema

• societario anche per lo svolgimento di attività che non sono imprenditoriali (ad esempio le

società tra avvocati o una snc in cui tutti i soci esercitano la professione).

Abbiamo società senza impresa anche nelle società di comodo, ma in questo caso la società è nulla,

perché l’art. 2248 sancisce che non è possibile realizzare una società senza l’esercizio comune

dell’attività economica, riconducendo tali fattispecie alla disciplina della comunione in cui manca

completamente l’autonomia patrimoniale.

Nelle società il patrimonio comune è destinato esclusivamente all’esercizio della società, salvo i casi

tassativamente previsti per lo scioglimento e comunque nessun socio può sciogliere la società senza

il consenso di tutti gli altri, mentre nel caso della comunione ciascun comunista può chiedere lo

scioglimento purché questo non dissipi il valore del bene comune.

Nella società il patrimonio sociale è esclusivamente preordinato ai fini dell’attività economica, per

cui i soci non possono utilizzare i beni sociali per fini personali, invece nella comunione i soci usano

i beni comuni nei limiti in cui non sono lese le prerogative degli altri comunisti. La prospettiva è

completamente rovesciata, perché manca l’esercizio in comune dell’attività economica.

LA TIPICITA’ DELLE SOCIETÀ

Se dovessimo fare una tassonomia delle società del nostro ordinamento, vedremo che la distinzione

tipologica tra le società (spa, sas, srl, ecc.) ruota sempre sugli aspetti della partecipazione sociale del

socio e sulla possibilità di associare responsabilità limitata o illimitata a poteri gestori.

36

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Per le società di fatto la mancata esternazione del consenso nelle forme tipiche richieste per la

pubblicità (la scrittura privata autenticata per le società di persone e l’atto pubblico per le società di

capitali), esclude la possibilità di eseguire una forma di pubblicità legale, sicché le società di fatto

commerciali sono sempre società irregolari disciplinate secondo il modello della snc irregolare. Se

invece il consenso emerge da un comportamento concludente che ha ad oggetto lo svolgimento in

comune di una attività economica di natura agricola, avremo sempre una società di fatto, ma

ricondotta al modello della società semplice. Quindi non è possibile costituire una società senza

definirla, altrimenti viene ricondotta ad uno dei tipi legali.

Questo concetto viene individuato con l’espressione tipicità della società, cioè deve essere costituita

scegliendo uno dei modelli individuati dal legislatore nelle loro caratteristiche essenziali e se i soci

non effettuano la scelta sarà l’ordinamento ad effettuarla per loro.

Quando si crea una società si sottoscrive un contratto in cui i soci indicano il tipo di società che

vogliono costituire, secondo una scelta dettata da esigenze economiche. Quando l’impegno

economico è piuttosto limitato, l’orientamento è verso le società di persone dove la compagine

sociale è prettamente fiduciaria, i soci gestiscono personalmente e danno rilevanza agli aspetti

personalistici della società (è importante la presenza di un socio piuttosto un altro).

Se invece si è orientati verso una iniziativa economica con un investimento di capitali cospicui,

l’orientamento sarà verso le società di capitali con una gestione affidata a soggetti qualificati, non

necessariamente soci, con una partecipazione sociale liberamente circolabile e tendenzialmente

indifferente alla presenza di un socio piuttosto che un altro.

I modelli di società dettati dal legislatore, non sono contratti diversi gli uni dagli altri e allo stesso

modo la tipicità delle società non è riferita alla distinzione civilistica tra contratti tipici ed atipici.

Sono tutti modelli organizzativi riconducibili alla cioè alla medesima causa:

causa societatis,

“l'esercizio (art. 2247).

in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili”

In dottrina ci si chiede se è possibile creare società atipiche, considerato che il codice civile

individua una serie di tipi legali di società (società semplice, snc, sas, srl, spa, sapa, società

cooperative e mutue assicuratrici).

Sotto il profilo civilistico, una società non dovrebbe mai essere atipica, perché i contratti atipici

sono quelli che non trovano una specifica regolamentazione nel diritto positivo, per cui vale il

principio generale della valutazione della meritevolezza dell’interesse perseguito dalle parti nella

redazione del contratto. Infatti l’art. 1322 comma 2 in materia di contratti sancisce: “Le parti

possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare,

purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico.”

Il problema del riconoscimento della meritevolezza in materia di società è fuori luogo perché

qualunque tipo di società si crei, si tratta sempre di una articolazione interna di un modello che è già

riconosciuto meritevole di tutela dall’ordinamento giuridico. Quindi l’espressione società atipica

con riferimento all’art. 1322 comma 2 non ha significato: in questa prospettiva, non può esistere una

qualsivoglia società non tipica perché tutte devono essere rispettare i requisiti di cui all’art. 2247.

È possibile modificare i tipi legali di società nei loro caratteri, ma non bisogna fare riferimento al

comma 2, bensì al comma 1 dell’art. 1322: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto

quindi nell’ambito dell’autonomia contrattuale.

del contratto nei limiti imposti dalla legge”,

Quindi il contratto di società è sempre un contratto tipico e risponde ai caratteri fondamentali di cui

all’art. 2247, ma si può determinare il suo contenuto nei limiti fissati dal comma 1 dell’art. 2249:

“Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale devono costituirsi secondo

L’unico vincolo relativo al tipo di

uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo.”

società attiene alla loro natura e cioè fra società commerciali e attività non commerciali. Nessun

vincolo esiste per le società che vogliono svolgere attività non commerciale, se non quello di

scegliere tra uno dei tipi riconosciuti e regolati dal legislatore.

Il comma 2 del 2249 dispone: “Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività diversa

(non commerciale, quindi agricole e attività non imprenditoriali nei casi espressamente previsti dalla

37

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

legge, come le società di revisione contabile) sono regolate dalle disposizioni sulla società

semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi regolati

nei Capi III e seguenti di questo Titolo.”

Le società possono optare per uno dei modelli organizzativi, ma se non scelgono (per assenza di

contratto, l’accordo è poco chiaro, eccetera) vengono riportate al modello della società semplice se

esercitano un’attività non commerciale, mentre sono ricondotte alla snc se sono attività commerciali

(e se non è iscritta sarà una snc irregolare).

Il comma 3 dell’art. 2249 dispone vincoli ulteriori in due casi:

Le società cooperative. Se si vuole esercitare un’attività senza scopo di lucro, non si può usare

una società commerciale, né la società semplice. L’unico involucro che può contenere uno scopo

mutualistico è quello cooperativo. Tuttavia tra il mondo delle cooperative e quello delle società

commerciali esistono vaste aree di interferenza. Infatti le stesse cooperative spesso possono

avere, in modo non prioritario, un lucro e in virtù di questo accedere a modalità organizzative

analoghe a quelle delle società commerciali (ad esempio le cooperative possono utilizzare

strumenti finanziari per raccogliere fondi). Inoltre per molti versi le società cooperative sono

organizzate similmente alle società di capitali, tanto da esistere alcune regole delle cooperative

che richiamano la disciplina delle spa (l’organizzazione capitalistica per eccellenza).

Le società speciali svolgono attività d’impresa connotate da particolare delicatezza o criticità, in

quanto sono connesse alla tutela di valori costituzionalmente riconosciuti e protetti. Ad esempio

l’attività bancaria, assicurativa, alle imprese che svolgono intermediazione o investimento

finanziaria, le imprese editoriali. In questo tipo d’impresa abbiamo interferenza tra l’attività

economica e valori riconosciuti tutelati dalla Costituzione, come l’art. 47 Cost. che tutela il

risparmio richiedendo per la sua attuazione, regole peculiari e stringenti per l’organizzazione

degli imprenditori che svolgono attività bancaria, finanziaria o assicurativa e in particolare

richiede la forma giuridica, regole contabili specifiche, eccetera. Ad esempio le banche possono

costituirsi solo come spa o cooperative azionarie, le assicurazioni solo come spa o mutue

assicuratrici. Un altro esempio è l’art. 21 Cost. che tutela la libertà di informazione con regole

speciali che vincolano la scelta del tipo di società per le imprese editoriali o radiotelevisive.

Quindi un primo vincolo attiene alla possibilità di esercitare attività di impresa con scopo

mutualistico (in tal caso deve essere una società cooperativa) e un secondo vincolo è tipologico e

deriva dall’applicazione di leggi speciali a tutela di interessi sensibili.

L’autonomia negoziale nella determinazione del contenuto del contratto di società è limitata

innanzitutto nella misura in cui non è possibile creare tipi di società diversi da quelli predeterminati

dalla legge. Questo perché in ciascuno di questi tipi vi è un mix di elementi adeguato a soddisfare

determinate esigenze organizzative che è equilibrato per definizione. Per esempio nelle snc a fronte

del potere di amministrare attribuito a tutti i soci, vi è la loro responsabilità illimitata e solidale

oppure a fronte della potenzialità gestoria di tutti i soci è previsto un diritto di veto. In sintesi gli

equilibri creati dal legislatore rispondono ad esigenze di composizione di interessi delle società.

Tutte le società sono classificate sulla base di criteri identificativi fondati su caratteri legali

insopprimibili. Ad esempio le società di persone hanno un tratto essenziale comune nell’intuitus

che esprime la rilevanza del socio all’interno del contratto sociale e la tendenziale non

personae

circolabilità della partecipazione sociale.

Si dice che le società di persone hanno la porta chiusa, perchè chi vuole entrare a farne parte deve

avere il consenso di tutti i soci, per cui la circolazione della partecipazione sociale è evento

eccezionale connesso a specifiche circostanze e regolato da procedimenti rigidi. Se il socio di una

snc muore, i suoi eredi non hanno un diritto soggettivo a subentrare al all’interno della

de cuius

società, ma divengono solo titolari di un diritto alla quota di competenza del socio defunto. Possono

avanzare solo pretese patrimoniali chiedendo la restituzione della quota del defunto, ma gli eredi

non hanno alcun diritto a subentrare nella qualità di socio, in quanto per la società non è indifferente

la presenza del figlio anziché del padre. Questo perché da un lato i soci di snc sono tutti

38

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

illimitatamente responsabili (sia pure in una posizione sussidiaria rispetto al patrimonio sociale), per

cui se c’è un patrimonio sociale insufficiente a soddisfare i creditori sociali, questi si possono

rivalere sul patrimonio individuale dei soci. Quindi se in una società al posto di un socio ricco

subentra un nullatenente, i creditori sociali possono rivalersi per l’intero credito verso ciascuno dei

soci, per cui ognuno di essi può dover pagare non soltanto la quota corrispondente alla sua

partecipazione sociale, ma anche quella del nullatenente, anche se esiste un diritto di rivalsa.

La prima ragione che limita la circolazione dei soci nelle società di persone è l’assunzione di

responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali di ciascun socio che richiede il vaglio della

capacità di ciascuno dei soci di farvi fronte, almeno per la propria quota dei debiti sociali che

dovessero rimanere insoddisfatti, dopo l’estinzione del patrimonio sociale.

La seconda ragione è la rilevanza della persona del socio, in quanto in mancanza di un collegio di

gestione che assicuri la composizione univoca degli interessi dei soci e rappresenti la società

all’esterno è fondamentale la fiducia reciproca tra i soci che gestiscono.

Nella snc sono tutti potenzialmente amministratori con una gestione disgiuntiva, vale a dire che se il

contratto sociale non stabilisce diversamente, ciascuno dei soci amministratori ha il potere di

decidere operazioni sociali e di rappresentare la società nei confronti dei terzi.

Anche il meccanismo del potere di veto è di difficile realizzazione, in quanto nella snc ciascun socio

ha il potere di opporsi alle operazioni di gestione, ma solo prima che vengano compiute. Tuttavia

non esiste un obbligo legale di convocazione né di informazione sulle decisioni da intraprendere,

per cui ciascuno può agire per suo conto senza preventivamente informare gli altri soci e quindi è

chiaro che l’esercizio del potere di veto è del tutto eventuale.

La rilevanza della responsabilità patrimoniale e della capacità gestoria del socio si riflette nella

tendenziale limitazione o addirittura esclusione della circolabilità delle persone nella partecipazione

sociale. Soltanto con il consenso di tutti i soci è possibile trasferire la partecipazione del socio e più

precisamente: nella snc questa regola vale in assoluto, invece nella sas il modello si arricchisce di

una variante per la presenza di due categorie di soci, gli accomandatari e gli accomandanti.

Queste due categorie si differenziano proprio per il regime di responsabilità e di capacità gestoria

con caratteri diversi: gli accomandanti sono responsabili limitatamente alla loro quota e non

possono gestire la società, mentre gli accomandatari sono illimitatamente responsabili e dotati di

poteri gestori. Di conseguenza per far circolare la quota di partecipazione di un accomandatario è

necessaria una procedura molto più complessa di quella prevista per la quota di un accomandante.

In sintesi, questi caratteri tipologici sono il frutto di una valutazione mirante alla composizione di

interessi. La intrasferibilità assoluta è dannosa perché determinerebbe in molti casi la morte della

società: se è composta da due persone e una muore, disporre per legge la intrasferibilità della quota

di partecipazione significa estinguere la società.

La norma ha l’obiettivo di garantire che la successione avvenga salvaguardando i soci in funzione

della loro responsabilità gestoria e patrimoniale. In base a questo obiettivo possiamo classificare

anche le società di capitali (sebbene caratterizzate dall’assenza di responsabilità esterna dei soci),

perchè il socio accomandatario della società in accomandita per azioni, in quanto gestore e

fideiussore delle obbligazioni sociali, è illimitatamente responsabile.

ex lege

Nella nuova articolazione dei modelli data dalla riforma del diritto societario del 2003, la srl ha

acquistato una collocazione ibrida, perché nella sua struttura organizzativa capitalistica sono stati

introdotti degli elementi marcati di rilevanza del socio che mancano quasi totalmente nelle società

azionarie. Tuttavia lo schema di classificazione che differenzia le società di capitali dalle società di

persone rimane tendenzialmente valido nelle sue linee generali.

Esistono regole dispositive che valgono in termini residuali soltanto se il contratto sociale non

dispone diversamente. Ad esempio nella snc è possibile introdurre un sistema di amministrazione

congiunta e, secondo alcuni, perfino in forma collegiale con un consiglio di amministrazione.

Entro certi limiti, è possibile anche incidere sul vincolo di intrasferibilità della partecipazione

sociale, ad esempio ponendo delle clausole di continuazione del rapporto sociale che facilitano la

39

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

risoluzione della vicenda nel caso di morte di un socio. Quello che non è assolutamente possibile

eliminare nella snc è la responsabilità esterna illimitata dei soci. Tale limite invalicabile è

giustificato anche nella prospettiva storica della snc, in cui tutti i soci si espongono personalmente

nella gestione e nella responsabilità.

La snc è un modello organizzativo che incarna il rischio nell’impresa collettiva e anche se vi sono

solo alcuni soci amministratori, tutti hanno responsabilità illimitata e solidale, anche quelli che non

hanno né gestito né rappresentato la società all’esterno e su questo connotato tipologico essenziale

l’autonomia negoziale non può esercitarsi.

Diversa è la sas che ha il tratto tipologico essenziale nella presenza di due categorie di soci: da un

lato quelli limitatamente responsabili che sono, di massima, solo i finanziatori e dall’altro quelli dei

soci illimitatamente responsabili, ma unici gestori dell’impresa. Si capisce così, anche il limite

all’autonomia negoziale nella snc, perchè non abbiamo alcun bisogno di limitare la responsabilità

esterna di un socio della snc, in quanto esiste la sas che prevede una qualità diversa dei soci.

Non è possibile incidere sulle qualità dei soci dell’accomandita, se non nei casi espressamente

previsti per legge, né si può limitare la capacità gestoria degli accomandatari o estendere la capacità

gestoria agli accomandanti e neanche incidere sul regime delle loro responsabilità.

I parametri della responsabilità patrimoniale e della funzione gestoria sono rilevanti ai fini

dell’inquadramento dei tipi societari. Al di la di questi aspetti tipologici che attengono all’essenza

stessa del modello societario, entro questi limiti si applica il principio di autonomia contrattuale

sancito dal comma 1 dell’art. 1322: “Le parti possono liberamente determinare il contenuto del

contratto nei limiti imposti dalla legge”.

Nel diritto societario i limiti all’autonomia contrattuale imposti dalla legge sono di due livelli:

la tassatività dei modelli di organizzazione societaria, cioè i tipi sono imposti dalla legge;

non è possibile incidere sui connotati essenziali dei tipi societari (ad esempio non si può stabilire

che un socio non risponde delle obbligazioni sociali nei confronti di terzi in una snc).

Se un contratto societario incide sui connotati essenziali, alcuni ritengono che il contratto è

radicalmente nullo, perché contrario ad una norma imperativa. In realtà si può propendere per una

riqualificazione del contratto (trasformazione da snc a sas), ma questo è possibile solo nel caso in

cui il socio è escluso dalla responsabilità e dalla gestione (comunque anche la giurisprudenza ha

dato interpretazioni contraddittorie).

I tipi societari hanno una disciplina ineludibile entro la quale si deve muovere l’autonomia

contrattuale, ma si prestano anche a delle tassonomie che consentono di cogliere le contrapposizioni

non solo tra i singoli tipi, ma anche tra le macro classi (ad esempio tra società di persone e società di

31 .

capitali, anche se questa contrapposizione è stata decisamente incisa dalla riforma societaria)

Un’altra classificazione è tra società con autonomia patrimoniale e società con personalità giuridica. L’autonomia

patrimoniale

Questa dicotomia è fondata su un equivoco di fondo, in quanto in tutte le società (di capitali e di

persone) esiste l’autonomia patrimoniale, poiché c’è sempre un conferimento di beni o servizi per

l’esercizio dell’attività economica. In tutte le società sono separati i patrimoni individuali dei soci e

quello comune individuato con l’atto di conferimento ed oggetto di un vincolo di destinazione:

finché dura la società i soci non possono riprendersi o utilizzare per fini personali i beni conferiti.

Il vincolo di destinazione esprime l’indisponibilità per fini personali della quota conferita alla

società e l’inaggredibilità del patrimonio sociale da parte dei creditori del singolo socio. Se un socio,

anche di una società di persone, apporta una quota del patrimonio della società - anche cospicua - i

suoi creditori non possono aggredire i beni conferiti alla società, perchè l’atto di destinazione al

patrimonio della società genera separazione patrimoniale e determina l’impossibilità per i creditori

31 La srl nella impostazione precedente alla riforma veniva definita la piccola spa senza azioni, per evidenziare un

modello che ricalcava la spa da cui si discostava solo per alcuni aspetti piuttosto marginali. Dopo la riforma la srl è

ridefinita una società di persone capitalistica oppure una società di capitali con elemento personale, ma di sicuro netta è

diventata la differenza con la spa. 40

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

personali di rivalersi sui beni conferiti alla società. Questa è una regola assoluta che trova l’unica

deroga nella società semplice, per cui tutte le società hanno autonomia patrimoniale.

Sotto altro profilo, tutte le società di persone sono dotate non di personalità, ma di soggettività La soggettività

giuridica

giuridica nel senso che sono centri d’imputazione di diritti e obblighi, di situazioni giuridiche

soggettive distinte da quelle delle persone dei soci.

Nel codice vi sono norme che evidenziano questa regola infatti la società va in giudizio nelle

persone dei soci amministratori oppure la società assume diritti e obblighi attraverso gli

amministratori (fenomeno della rappresentanza necessaria che diventa organica nella società di

capitali). Quindi così come l’autonomia patrimoniale è un tratto trasversale comune a tutte le società

lo è anche la soggettività giuridica. Ciò che cambia è il grado con cui si manifesta nei diversi tipi di

società: grado minimo di autonomia patrimoniale nelle società di persone (autonomia patrimoniale

imperfetta) e grado massimo nelle società di capitali (autonomia perfetta), anche se esistono

situazioni intermedie che avvicinano i due fenomeni.

L’accomandatario di sapa assume dei caratteri simili a quelli del socio di società di persone, come

l’accomandante di una sas assume dei caratteri, per certi versi simili a quelli di un socio di una

società di capitali.

La soggettività giuridica assume gradi crescenti dalla società di persone alla società di capitali: è un

centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive nelle società di persone, mentre ha una

forma compiuta della personalità giuridica nelle società di capitali. Ma anche in questo caso i due

fenomeni rappresentano gradi diversi di una stessa realtà.

La contrapposizione didattica tra società con autonomia patrimoniale e società con personalità

giuridica è usata solo per comodità di spiegazione e classificare in grandi linee il fenomeno.

In realtà, sotto il profilo dell’autonomia contrattuale, fenomeni diversi si possono avvicinare e la srl

è l’esempio più eclatante dove, giostrando con le clausole del contratto sociale, può assomigliare ad

una snc oppure ad una spa. Tuttavia non è possibile trasformarla nella sua essenza in una snc o una

spa, pena la riqualificazione. Quindi un socio di una srl non potrà mai rispondere illimitatamente

delle obbligazioni sociali, così come una srl non può emettere azioni destinate alla circolazione.

IL PICCOLO IMPRENDITORE

Il legislatore non definisce l’imprenditore medio grande, ma solo il piccolo imprenditore nell’art.

2083 e dunque tutti coloro i quali sono qualificabili imprenditori ai sensi dell’art. 2082, ma non

rispondono ai requisiti dell’art. 2083, sono automaticamente imprenditori medio-grandi.

Il solo criterio dimensionale non individua qual è la disciplina applicabile a questi soggetti, ma

dipende anche dalla natura dell’attività esercitata. Ad esempio all’imprenditore commerciale medio

grande si applicano le norme in materia di rappresentanza commerciale e di scritture contabili

obbligatorie, ma non si applicano nei confronti di un imprenditore medio-grande agricolo. Allo

stesso modo la piccola impresa e la grande impresa agricola non è assoggettata al fallimento poiché

è esclusa dalle procedure concorsuali, qualunque sia la dimensione imprenditoriale.

Il quadro normativo in materia di piccola impresa nel corso del tempo ha subito moltissimi

aggiustamenti, non soltanto per interventi del legislatore che ha apportato nuovi elementi rispetto

alla nozione del 2083 (immutata dal 1942), ma per una serie di altri riferimenti normativi con cui la

nozione di piccola impresa del codice si deve confrontare e coordinare.

Un esempio eclatante dei problemi di coordinamento tra le norme è l’esclusione dei piccoli

imprenditori dal fallimento e di una serie di soggetti che potrebbero non avere nulla a che fare con il

piccolo imprenditore di cui all’art. 2083.

Quindi, da un lato il piccolo imprenditore è escluso dal fallimento, ma non è possibile affermare

sempre il contrario, cioè tutti i soggetti che non falliscono sono piccoli imprenditori. L’art. 2083 è

un punto di partenza per la nozione di piccola impresa, ma la sua portata applicativa è

ridimensionata da una serie di altre disposizioni contenute anche nella legislazione speciale.

41

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

“Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e

coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e

(art. 2083). Apparentemente vengono prese in considerazione 4

dei componenti della famiglia”

categorie distinte, ma in realtà l’interpretazione diffusa della dottrina e della giurisprudenza ritiene

che l’ultima categoria (coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente

sia una formula di chiusura per identificare il

con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia)

tratto caratteristico di tutte le piccole imprese. La nozione di piccolo imprenditore non è casistica,

ma si fonda su un criterio di prevalenza.

A tale conclusione si giunge perché, mentre per il coltivatore del fondo abbiamo alcune indicazioni Il coltivatore

diretto,

individuate dall’art. 1647 (nozione dell’affitto del fondo al coltivatore diretto) e per l’artigiano delle l’artigiano e il

leggi speciali, per il piccolo commerciante non abbiamo alcun riferimento legislativo che individui piccolo

commerciante

una nozione.

Considerando l’itinerario storico dal codice di commercio al codice civile del ’42 ci si rende conto

che le figure enumerate (analogamente a quanto avviene per gli imprenditori commerciali art.

ex

2195) non sono un elenco tassativo dei piccoli imprenditori, ma le figure più rappresentative della

realtà operativa e costituiscono degli esempi tipici di piccola impresa. Quindi:

nell’ambito dell’impresa agricola troviamo il coltivatore diretto, cioè colui che “coltiva col

(art. 1647);

lavoro prevalentemente proprio o di persone della sua famiglia”

nell’ambito dell’impresa industriale, per l’artigiano il ruolo personale è fondamentale per la

produzione e direzione dell’attività;

rispetto all’impresa commerciale, non esistendo alcun riferimento normativo, il legislatore si è

riferito al piccolo commerciante intendendo il rigattiere, l’ambulante, eccetera, tutti soggetti che

hanno una organizzazione produttiva minimale nel commercio.

Tuttavia non esiste un elemento di identificazione di diritto positivo certo ed inequivocabile per

stabilire chi è il coltivatore diretto, l’artigiano o il piccolo commerciante, ma questa norma

nell’elencare le tre fattispecie di piccolo imprenditore ha voluto semplicemente fare riferimento a

figure tipiche il cui connotato caratteristico è quello espresso nell’ultima parte della norma: “coloro

che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei

Questa ultima parte:

componenti della famiglia”.

è una norma di chiusura, cioè anche gli imprenditori che non appartengono alla tre precedenti

categorie sono piccoli imprenditori;

individua il criterio della prevalenza che identifica, in concreto, se un soggetto appartiene alla Il criterio della

prevalenza

categoria del coltivatore diretto, dell’artigiano o del piccolo commerciante.

Quest’ultimo è un punto fermo che ci guida quando siamo in presenza di nozioni alternative da

quello della prevalenza. Per esempio, se per una norma speciale è piccola impresa industriale quella

che ha determinati requisiti oppure se una legge per l’artigiano pone requisiti diversi il criterio della

prevalenza identifica tutti i piccoli imprenditori ai fini civilistici, permettendo di stabilire se è

possibile accedere alla semplificazione del regime giuridico proprio del piccolo imprenditore, in

pratica se possono esimersi dalla tenuta delle scritture contabili obbligatorie. Invece, per quanto

attiene il registro delle imprese, le innovazioni del sistema hanno comportato un’estensione

dell’iscrizione anche ai piccoli imprenditori e addirittura per le società semplici agricole si sono

estensi gli effetti che non sono più di notizia, ma di pubblicità dichiarativa.

Per quanto attiene il fallimento, la rilevanza della nozione di piccolo imprenditore non è più piena

ed assoluta. Sicuramente i piccoli imprenditori sono esclusi dal fallimento, ma questa esclusione

non è più una peculiarità dei piccoli imprenditori, ma riguarda anche altre situazioni soggettive.

La centralità del criterio della prevalenza è ribadita dalla dottrina e dalla giurisprudenza, ma bisogna

soffermarsi sul significato di: “coloro che esercitano un'attività professionale organizzata

Per essere considerati

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia”.

imprenditori è necessaria l’organizzazione di fattori produttivi distinti dalla prestazione individuale

42

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

del soggetto e quella del piccolo imprenditore è eterorganizzazione minimale e al di sotto non può

considerarsi impresa, ma lavoro autonomo.

Il livello minimo di eterorganizzazione è rappresentato da un’attività imprenditoriale professionale

nella quale l’organizzazione ruota intorno al lavoro dell’imprenditore e dei suoi familiari.

Il criterio della prevalenza non è prettamente quantitativo, ad esempio se c’è un imprenditore con

due figli e tre dipendenti non possiamo dire che automaticamente non c’è prevalenza. Il confronto

tra l’opera dell’imprenditore, dei suoi familiari e i fattori esterni (il lavoro di altri soggetti non

familiari e il capitale investito) non può essere ridotto ad una comparazione quantitativa, ma è un

confronto funzionale e qualitatitativo, ossia deve essere considerata la centralità dell’apporto dato

dall’imprenditore e dai suoi familiari rispetto ai fattori esterni della produzione. Questo lo si coglie

bene nella figura sociologica dell’artigiano, in quanto nell’immaginario collettivo è colui che

realizza un processo produttivo peculiare (ad esempio fatto a mano), così la insostituibilità

dell’opera dell’imprenditore e dei suoi familiari non è un tratto di una legge speciale

sull’artigianato, ma è frutto di un portato storico.

Due imprese simili nelle dimensioni, possono connotarsi come piccola impresa ai sensi dell’art.

2083 o meno in relazione a dei dettagli. Ad esempio il sarto, malgrado si avvale di diversi

collaboratori (cucitori e tagliatrici) è il cardine delle lavorazioni e la sua opera, rispetto a quella dei

collaboratori, rende l’attività una piccola impresa venendo soddisfatto il requisito della prevalenza.

Ma se lo stesso sarto assume uno stilista, per cui tutto il lavoro creativo di composizione dei modelli

o definizione dei tagli viene affidato ad un soggetto estraneo, la prevalenza del lavoro si sposta a

vantaggio della componente esterna ed usciamo dalla sfera della piccola impresa.

Il giudizio di prevalenza non è agevole e compete al magistrato decidere se applicare o meno le

norme in materia di piccola impresa. Tale valutazione ha un margine di aleatorietà, come tutte

quelle fondate su criteri qualitativi e non su soglie quantitative rigide, tuttavia questo principio ha il

pregio di essere una nozione flessibile che si adatta anche all’evoluzione storica

dell’organizzazione imprenditoriale.

Non è semplice capire la ragione per la quale un piccolo imprenditore è escluso dalle scritture

contabili e dal fallimento, specie perché vi sono sollecitazioni in senso opposto provenienti da altre

32 .

fonti normative e questo vale anche per l’imprenditore agricolo 33

Prima della riforma, l’art. 1 della legge fallimentare (regio decreto 267/42) qualificava piccolo

imprenditore una serie di soggetti, individuati con dei limiti quantitativi rigidi, ma non le società

commerciali. Tutti questi criteri sono stati prima eliminati da sentenze della Corte costituzionale e

recepite da norme successive, poi è intervenuta la riforma fallimentare del 2006 (decreto legislativo

34

9 gennaio 2006, n. 5) e infine quella del 2007 (decreto legislativo 12 settembre 2007, n. 169).

Ai sensi dell’art. 1 del d.lgs. 5/06 non sono piccoli imprenditori quelli hanno effettuato

investimenti nell’azienda per un capitale superiore a 300.000 euro o hanno realizzato ricavi per un

32 Nel dibattito sulla riforma del diritto fallimentare si sono fronteggiate recentemente opinioni opposte su questo tema.

Vi era chi sosteneva che le procedure concorsuali (fallimento, concordati, accordi di ristrutturazione dei debiti, ecc.) si

applicano a tutti gli imprenditori indipendentemente dall’attività svolta, dalla dimensione o dai connotati organizzativi.

Per altri le procedure concorsuali dovevano essere estese anche ai debitori civili, cioè non imprenditori. Ma le

considerazioni di opportunità legate anche alla lentezza del processo fallimentare, la necessità di non intasare la giustizia

con un numero eccessivo di dichiarazioni di fallimento e la valutazione che le procedure concorsuali sono talvolta

antieconomiche (perché generano costi e spese superiori ai vantaggi che hanno i creditori che concorrono sul patrimonio

del fallito) hanno fatto propendere per una soluzione diversa e più estrema di quella adottata in passato.

33 Art. 1: Sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti un'attività commerciale, i quali sono stati

riconosciuti, in sede di accertamento ai fini della imposta di ricchezza mobile, titolari di un reddito inferiore al minimo

imponibile. Quando è mancato l'accertamento ai fini dell'imposta di ricchezza mobile sono considerati piccoli

imprenditori gli imprenditori esercenti una attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un

capitale non superiore a lire novecentomila. In nessun caso sono considerate piccoli imprenditori le società

commerciali.

34 Riforma organica della disciplina delle procedure concorsuali a norma dell'art. 1, comma 5, della legge 80/2005.

43

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

ammontare complessivo annuo superiore a 200.000 euro. Quindi tutti gli altri sono considerati

piccoli imprenditori e dunque non possono fallire, ma fare riferimento alla nozione di piccolo

imprenditore generava ulteriore confusione e necessità di raccordo all’art. 2083.

Per questa ragione è stata ulteriormente modificata la legge fallimentare e l’art. 1 dal d.lgs. 169/07

(in vigore dal 1° gennaio 2008), perché non ha senso ancorare la fallibilità di un soggetto alla sua

qualità di piccolo imprenditore, per cui si è operata una scelta diversa.

Posto che comunque chi ha il connotato della prevalenza non deve fallire, per assoggettare o meno

un soggetto ad una procedura concorsuale bisogna valutare se supera determinate soglie che non

sono più, come in passato, organizzative (capitale o fatturato), ma valutano anche il debito.

L’art. 1 della legge fallimentare (novellato dal d.lgs. 169/07) dispone che al di sotto di determinate

soglie rigide (di attivo patrimoniale, fatturato e debiti non pagati) non si può fallire, senza alcun

riferimento al piccolo o al grande imprenditore. La soglia della fallibilità è adesso correlata a criteri

che riguardano non solo la dimensione dell’impresa, ma anche del dissesto o passivo scoperto.

Perché se i debiti che l’imprenditore non ha pagato sono di modica entità è inutile avviare la

procedura del fallimento, ma si risolve il tutto con esecuzioni individuali (pignoramenti, esecuzioni

espropriative, eccetera), cioè con strumenti di tutela del singolo creditore senza usare la procedura

concorsuale che riguarda tutti i creditori e tutto il patrimonio dell’imprenditore.

Oggi la nozione del 2083 rileva ai fini del fallimento soltanto nei termini di cui al 2221: “Gli

imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli

imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato

Quindi un piccolo imprenditore è

preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.”

automaticamente escluso dal fallimento, se però non rientra nel 2083 per capire se può essere

assoggettato a procedura concorsuale bisogna verificare se rientra nelle soglie quantitative (art. 1

d.lgs. 169/07) relative all’attivo patrimoniale dell’impresa (il capitale lordo investito nell’impresa),

i ricavi lordi (il fatturato) e i debiti (il passivo scoperto).

In sintesi non può fallire il piccolo imprenditore individuato con la nozione dell’art. 2083, ma

anche chi è al di sotto delle soglie minime sancite dall’art. 1 del d.lgs. 169/07.

L’art. 2083 rimane assolutamente centrale in via esclusiva per stabilire chi sia soggetto all’obbligo

delle scritture contabili e i piccoli imprenditori non sono soggetti a tali obblighi.

La legislazione comunitaria di sostegno allo sviluppo delle piccole e medie imprese, non ha alcuna

connessione con l’art. 2083 e il criterio della prevalenza. Per accedere ai contributi europei, queste

imprese sono classificate sulla base di limiti quantitativi dimensionali (di capitali, di fatturato, di

dipendenti), come avviene per il fallimento degli imprenditori con la legge attuale.

Tali limiti operano con una logica completamente diversa dove le piccole e medie imprese,

qualificate ai fini della legislazione comunitaria, per accedere ai finanziamenti devono presentare

una serie di documenti contabili, più articolati di quelli di una società di capitali.

L’IMPRESA ARTIGIANA

L’impresa artigiana trova un riconoscimento importante già a livello costituzionale, infatti l’art. 45

comma 2 dispone: “La legge provvede alla tutela ed allo sviluppo dell’artigianato”.

A questo scopo nel 1956 era stata emanata una norma che definiva artigiane, a tutti gli effetti di

legge, le imprese con determinati requisiti. L’inciso aveva suscitato

a tutti gli effetti di legge

perplessità, perché era dubbio se un’impresa artigiana ai sensi della legge speciale era

automaticamente anche piccola impresa ai sensi dell’art. 2083, considerando che la definizione

della legge speciale aveva dei tratti di distonia con il criterio della prevalenza.

Questa legge è stata abrogata e sostituita dalla 443/85 (legge-quadro per l'artigianato) che ha

omesso di ripetere l’inciso fuorviante, della definizione di artigiano.

a tutti gli effetti di legge,

Attualmente abbiamo due definizioni di impresa artigiana:

quella della piccola impresa, fondata sul criterio della prevalenza dell’art. 2083.

un’altra, ai soli fini della legge speciale, emanata per il sostegno e lo sviluppo dell’artigianato.

44

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Quest’ultima contiene una nozione molto più ampia di quella fondata sul criterio della prevalenza,

per far rientrare un numero maggiore di imprese a cui distribuire le risorse per il loro sostegno e

sviluppo (contributi in conto capitale, a fondo perduto, mutui agevolati, esenzioni fiscali, ecc.).

Essere iscritti negli albi delle imprese artigiane è irrilevante ai fini dell’appartenenza alla categoria

di piccoli imprenditori. Ci sono imprese artigiane che ai fini civilistici sono medie o grandi imprese

commerciali e come tali obbligate alla tenuta delle scritture contabili, ma se possano fallire dipende

solo dal riscontro dei requisiti di fallibilità di cui all’art. 1 della legge fallimentare.

L’impresa artigiana è un’attività imprenditoriale storicamente contrapposta a quella industriale.

Nell’impresa artigiana ogni prodotto è diverso dall’altro, anche perché contiene una componente

artistica e in effetti nella legge del ’56 era presente un eco di questa connotazione, perché esisteva

un richiamo alla produzione di beni di natura artistica o usuale (secondo gli usi locali) che la

differenzia dal prodotto industriale standardizzato.

Con la legge quadro del 1985 questo connotato scompare dall’impresa artigiana ed è sostituito da

una serie di indicazioni che portano a ritenere, entro certi limiti, ci può essere una produzione

standardizzata: “È artigiana l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano nei limiti

dimensionali di cui alla presente legge, abbia per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di

(art. 3 legge 443/85). Solo la lavorazione seriale, cioè

produzione di beni, anche semilavorati…”

completamente automatizzata è fuori dall’impresa artigiana, perché qui l’apporto del lavoratore è

solo di controllo sul processo produttivo.

Non è menzionata l’attività artistica o usuale e si fa espresso riferimento al semilavorato che è

tipico del processo standardizzato di lavorazione dei beni, sebbene il tratto sociologico

caratteristico dell’impresa artigiana sia ancora quello della peculiarità dei beni prodotti.

Tuttavia l’impresa artigiana deve avere sempre un titolare che esercita personalmente l’attività di

impresa assumendone non solo la responsabilità, con annessi rischi ed oneri, ma svolgendo in

misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo.

I beni possono avere un certo livello di standardizzazione, ma la presenza del titolare nell’impresa

artigiana resta centrale, non soltanto nella fase di direzione e gestione, ma anche produttiva.

L'impresa artigiana può essere individuale oppure organizzata in forma societaria e perfino in

forma di società di capitali.

Per quanto riguarda le società di persone ed in particolare le sas, ciascun socio accomandatario

deve essere in possesso dei requisiti indicati dall’art. 2 della legge 443/85, cioè oltre ad essere

gestore dell’impresa, deve prestare la sua opera (anche manuale) nel processo produttivo. Questo è

valido per l’imprenditore individuale, per gli accomandatari di sas e per tutti i soci delle snc.

È anche possibile costituire una srl con un unico socio il quale, come l’imprenditore individuale,

dovrà possedere i requisiti dell’art. 2, cioè non solo deve avere la direzione e gestione dell’impresa,

ma deve partecipare al processo produttivo anche se in maniera manuale.

Più in generale, in tutte le società artigiane la maggioranza dei soci (ovvero uno nel caso di due

soci), deve svolgere in prevalenza lavoro personale nel processo produttivo e nell’impresa e il

lavoro deve essere preminente sul capitale. Questa condizione si avvicina alla nozione di cui

all’art. 2083, ma esistono delle soglie quantitative rigide.

Il tratto comune alle imprese artigiane, ai sensi della legislazione speciale, è la centralità nel

processo produttivo della figura del titolare dell’impresa ovvero dalla figura dei soci. L’unico

limite espresso è per spa e sapa che non possono iscriversi all’albo delle imprese artigiane. Al di

fuori di queste due forme societarie, tutte le altre sono accessibili, purché la maggioranza dei soci

(o almeno uno nel caso di due soci) eserciti lavoro centrale nel processo produttivo dell’impresa.

Sul piano della definizione quantitativa, l’art. 4 legge 443/85 pone dei limiti al numero dei

35

dipendenti dell’impresa artigiana che variano a seconda del settore produttivo .

35 Si distingue il numero massimo dei dipendenti a seconda che l’impresa lavori o meno in serie:

45

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’AZIENDA CONIUGALE E L’IMPRESA FAMILIARE

Un fenomeno connesso alla piccola impresa è quello della c.d. impresa familiare. Ben diversa è

36 nel nostro ordinamento, dove il patrimonio è comune

invece l’azienda coniugale che è un busillis

dei coniugi, ma non è chiaro se sia un’impresa individuale o collettiva.

L’art. 177 c.c. sancisce che le aziende gestite da entrambi i coniugi, costituite dopo il matrimonio, L’azienda

coniugale

sono oggetto della comunione legale (se i coniugi non optano per la separazione).

La comunione dei beni può essere utilizzata sia per l’esercizio in comune di un’attività economica

(in questo caso abbiamo una società) che alternativamente (prima da uno e dopo dall’altro), invece

se l’attività è data in affitto diventa una comunione a scopo di godimento.

L’art. 177, disponendo che i beni dell’azienda coniugale appartengono ai coniugi, non indica che

tipo d’impresa si realizza (individuale, collettiva o se non ci sia affatto).

Se due persone gestiscono insieme un’azienda per dividerne gli utili, siamo in presenza di una

società di fatto e l’impresa coniugale è un’azienda amministrata da entrambi i coniugi.

Sulla questione esistono due interpretazioni:

per alcuni l’azienda coniugale è una società di fatto essendoci contitolarità del patrimonio ed

esercizio in comune dell’attività economica;

per altri, essendo regolata con norme in deroga a quelle della società (sull’amministrazione dei

beni della comunione), si determina una specialità della disciplina, per cui l’azienda coniugale

non è una società, pur essendoci contitolarità e gestione comune, ma è un fenomeno diverso.

L’art. 180 c.c. sancisce: “L'amministrazione dei beni della comunione e la rappresentanza in

giudizio per gli atti ad essa relativi spettano disgiuntamente ad entrambi i coniugi. Il compimento

degli atti eccedenti l'ordinaria amministrazione, nonché la stipula dei contratti con i quali si

concedono o si acquistano diritti personali di godimento e la rappresentanza in giudizio per le

Questa norma deroga ai principi in

relative azioni spettano congiuntamente ad entrambi i coniugi.”

materia di società di fatto collettive irregolari (come dovrebbe essere, in alternativa, qualificata

l’azienda coniugale), con un sistema di amministrazione e rappresentanza individuale disgiunta che

prescinde dalla distinzione tra atti di ordinaria e straordinaria amministrazione.

La disciplina dell’azienda coniugale, come quella dell’impresa familiare, non ha come obiettivo

fondamentale la tutela dei creditori dell’impresa. Se non è una società si applicano le regole sulla

comunione, per cui i creditori dell’azienda coniugale si pongono sullo stesso piano di quelli

personali dei coniugi e quindi non c’è autonomia patrimoniale che è il tratto tipico della società.

I creditori personali del singolo coniuge possono soddisfarsi direttamente sui beni della comunione

legale e quindi anche aziendali, ma fino al valore corrispondente alla quota del coniuge debitore e

purché i beni personali siano insufficienti a soddisfarli (art. 189). Allo stesso modo i creditori di

impresa possono aggredire il patrimonio personale dei coniugi (fuori dalla comunione), ma solo per

la metà del credito, in via sussidiaria e solo se i beni della comunione non sono sufficienti (art. 190).

Il legislatore ha sottratto l’azienda coniugale alla disciplina delle società per tutelare il coniuge più

debole, infatti le norme sono state riviste ed integrate dalla riforma del diritto di famiglia.

La contitolarità dei beni aziendali, la tassatività del regime di decisione e di partecipazione alla

gestione, non sono regole pensate per la tutela dei terzi, ma trovano la loro ragion d’essere nella

volontà di tutelare il coniuge debole. Tuttavia in questo modo il legislatore ha posto una deroga

l'impresa che non lavora in serie può avere massimo di 18 dipendenti, compresi gli apprendisti in numero non

superiore a 9; il numero massimo è elevabile fino a 22 a condizione che le unità aggiuntive siano apprendisti;

l'impresa che lavora in serie, purché con lavorazione non del tutto automatizzata, può avere massimo 9 dipendenti.

Per l'impresa che svolge l’attività nei settori delle lavorazioni artistiche, tradizionali e dell'abbigliamento su misura: un

massimo di 32 dipendenti (elevato fino a 40 in casi particolari), per l'impresa di trasporto massimo 8 dipendenti, ecc.

36 La parola busillis deriva da una amanuense che trascrivendo il vangelo in latino, invece di scrivere di in diebus illis

(in quei giorni), scrisse troppo vicino tanto da sembrare una parola unica e is è una desinenza del genitivo in

bus illis

latino, per cui diventò nel giorno del e quindi, da allora, questo errore indica qualcosa di incomprensibile.

busillis 46

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

rilevantissima ai principi generali delle società, in quanto pur essendoci tutti i connotati, questo

fenomeno viene sottratto alla disciplina delle società.

È opinione diffusa che, anche se questo è il regime ordinario dell’azienda coniugale, i coniugi

possono costituire tra loro una società e in questo caso si applicano le regole di diritto societario.

Problematiche, per certi versi simili, le ritroviamo nell’impresa familiare di cui all’art. 230 bis, L’impresa

familiare

anche questa è collocata nel libro I del codice - delle persone e della famiglia - e non nel libro V del

lavoro. Un aspetto sintomatico perché i valori che fondano questa disciplina e le esigenze di tutela

sono del diritto di famiglia e non del diritto dell’impresa.

Nella disciplina dell’impresa familiare il legislatore valorizza i diritti soggettivi per l’attività

compiuta a sostegno dell’imprenditore dai suoi familiari, per evitare che l’esistenza di rapporti di

parentela giustifichi e copra situazioni di sfruttamento e di mancata tutela patrimoniale e della

capacità di partecipare alle decisioni della famiglia e dell’impresa.

La disciplina trova giustificazione in considerazione che all’epoca si usciva da una situazione

familiare di tipo patriarcale, in cui il padre comandava senza riconoscere nulla a moglie e figli.

Quando non esiste un contratto di società o di lavoro subordinato, l’art. 230 bis assicura una tutela

per i familiari che collaborano nell’impresa. “Si intende come familiare il coniuge, i parenti entro il

terzo grado, gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i

(art. 230 bis).

parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo”

È una disciplina che considera solo i rapporti interni tra il titolare dell’impresa ed i suoi familiari ed

ha carattere residuale, infatti la tutela minimale dell’art. 230 bis si applica soltanto “salvo che sia

così se abbiamo un’impresa dove il padre assume i figli come

configurabile un diverso rapporto”,

dipendenti, si applica la relativa disciplina in materia di lavoro subordinato e non l’art. 230 bis. Allo

stesso modo se genitori e figli formano una società, i familiari sono tutelati dalla normativa

societaria in qualità di soci. 37 e la partecipazione agli utili

La tutela riconosciuta dal 230 bis prevede il diritto al mantenimento

dell’impresa familiare e ai beni acquistati con essa, nonché la partecipazione agli incrementi

dell’azienda, anche per ciò che riguarda l’avviamento.

L’accrescimento patrimoniale, generato dal lavoro nell’impresa, va diviso tra i componenti della

famiglia sulla base della quantità e della qualità del lavoro prestato, con due rilevanti precisazioni:

1. il lavoro della donna è uguale a quello dell’uomo;

2. non è rilevante soltanto la prestazione di lavoro nell’impresa, ma anche la collaborazione esterna

all’attività di impresa (ad esempio la moglie del pasticcere che lava le tenute da lavoro) in

proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. Infatti la norma sancisce che il titolare di

questi diritti soggettivi è “il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro

nella famiglia o nell'impresa familiare”.

Oltre ai diritti sul patrimonio riconosciuti ai familiari, vi sono diritti per la partecipazione alle

decisioni sull’impiego degli utili, sulla gestione straordinaria, gli indirizzi produttivi e la cessazione

dell’impresa, tutte decisioni che devono essere prese a maggioranza dei familiari che partecipano

all’impresa. In sintesi decade la figura del padre padrone che decide per tutti.

Nell’impresa se l’apporto dei familiari è preponderante rientra nel concetto di piccola impresa e si

possono avere anche imprese familiari di grandi dimensioni.

L’IMPRENDITORE AGRICOLO

L’art. 2135, comma 1, riformulato dal d.lgs. 228/2001, dispone: “È imprenditore agricolo chi

(cura del bosco),

esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura allevamenti

di animali e attività connesse.”

37 Il diritto al mantenimento è qualcosa che va oltre il diritto agli alimenti, perchè prevede oltre al soddisfacimento delle

esigenze primarie, il mantenimento di un tenore di vita adeguato alla condizione patrimoniale della famiglia.

47

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nella vecchia formulazione dell’art. 2135, le attività connesse erano distinte tra attività di

trasformazione (ad esempio latte in formaggi) ed alienazione dei prodotti agricoli. Di fatto le attività

connesse, sia nel 1942 che oggi, sono quelle commerciali, perché le attività agricole sono tre

(coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali). Ciò che non le fa considerare

commerciali è la connessione di tipo soggettivo, cioè le attività di trasformazione e alienazione dei

prodotti agricoli devono essere svolte dallo stesso imprenditore agricolo. Ad esempio l’attività di

trasformazione delle olive in olio per successiva vendita deve essere svolta da chi coltiva il fondo ad

uliveto. Inoltre l’attività connessa deve essere accessoria (strumentale o secondaria) rispetto

all’attività agricola essenziale e non potrà mai essere autonoma. Se l’attività connessa diventa

prevalente rispetto a quella agricola essenziale, diventa a tutti gli effetti una attività commerciale.

L’esistenza dell’accessorietà dell’attività connessa a quella principale è valutata dal giudice caso per

caso, anche se esistono dei fattori evidenti di valutazione (ad esempio il fatturato), ma il codice

civile non pone alcuna soglia ed è difficile stabilirlo e questo genera numerosi contenziosi.

L’imprenditore agricolo, a prescindere dalle dimensioni che assume l’impresa, dalle implicazioni

con il credito bancario e dai rapporti con i terzi, non è destinatario della disciplina dedicata

all’imprenditore commerciale medio-grande e in particolare non ha l’obbligo delle scritture

contabili e non è soggetto al fallimento.

Il dato obiettivo è che un imprenditore agricolo, anche di grandi dimensioni, se insolvente non

fallisce ed è una disciplina di favore rimasta intatta dal 1942 quando aveva, secondo

un’interpretazione diffusa, una sua nel tipo di agricoltura di allora.

ratio

All’epoca era una priorità per lo Stato sostenere l’attività agricola, inoltre si diceva che

l’imprenditore agricolo, a differenza degli altri imprenditori, oltre a correre il c.d. rischio di impresa,

cioè la possibilità di non riuscire con i ricavi dell’attività svolta a coprire le uscite, è l’unico ad avere

un rischio ulteriore: il rischio ambientale, tipico delle attività connesse con il fondo.

Nel 1942 non c’era nulla da fare contro siccità, malattia del bestiame, eccetera e l’attività agricola

era di tipo rurale e ciò giustificava la disciplina di favore dell’imprenditore agricolo. Ma con il

tempo nell’agricoltura, grazie alle moderne tecnologie (pesticidi, sistemi di irrigazioni, serre ecc.) si

è abbassato notevolmente il rischio ambientale, pur non potendolo escludere del tutto.

Oggi alcuni dubitano che solo l’imprenditore agricolo corre un duplice rischio (d’impresa e

ambientale) e se è diverso dal rischio a cui sono sottoposti gli altri imprenditori, perché ad esempio

un’alluvione può comunque arrecare danno anche ad una impresa commerciale.

Nonostante queste riflessioni della dottrina, l’atteggiamento di favore nei confronti

dell’imprenditore agricolo è rimasto intatto, continuando a non fallire a prescindere dalle dimensioni

dell’azienda. La riforma del 2001, pur apportando delle modifiche, ha sortito l’unico l’effetto di

ampliare la categoria degli imprenditori agricoli e assottigliare di conseguenza l’area degli

imprenditori commerciali soggetti al fallimento.

Prima del 2001, l’art. 2135 al comma 1 sanciva: “È imprenditore agricolo chi esercita una attività

Il

diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame…”

cambiamento terminologico riguarda l’allevamento di animali, anziché di bestiame che (secondo gli

interpreti) è una specie del genere animale.

Nel ‘42 era utilizzato il termine bestiame, perché l’attività di allevamento soddisfaceva i bisogni

primari dell’uomo: animali da tiro, da latte, da macello, eccetera. In tal modo venivano esclusi dal

bestiame gli animali che soddisfacevano a bisogni secondari o voluttuari dell’uomo: cavalli da

corsa, cani da caccia, animali da pelliccia e di conseguenza, sino al 2001, l’allevamento di questo

tipo di animali non era considerata attività agricola, ma commerciale.

L’allargamento della categoria degli imprenditori agricoli operata dal d.lgs. 228/2001 è più evidente

in relazione a questo tipo di imprenditori che non sono più commerciali, ma agricoli (a prescindere

dall’animale allevato) se esercitano un’attività economica organizzata svolta professionalmente.

Il comma 2 dell’art. 2135 corregge il tiro, individuando nello specifico le attività che possono

considerarsi agricole e in tal modo si percepisce la modifica apportata nel 2001 alla nozione di

48

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

imprenditore agricolo: “Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si

intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria

del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il

Il è riferito alla vita intera (o fase di

bosco o le acque dolci, salmastre o marine”. ciclo biologico

essa) della pianta o dell’animale. Ad esempio seminare un determinato vegetale, curare la crescita e

infine vendere il raccolto.

Nel codice del ’42 non c’era alcun riferimento al ciclo biologico ed è stata introdotta nel 2001 sulla

spinta degli studiosi del diritto agrario che identificavano le attività agricole essenziali con quelle

che hanno ad oggetto la cura del vegetale o dell’animale.

Nel 2001, una ulteriore innovazione introdotta nel 2° comma è data dalle attività che utilizzano o

per cui non è più

possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine,

indispensabile l’utilizzo del fondo per essere considerati imprenditori agricoli, perché la norma usa i

termini Invece con la nozione del ’42, pur non essendoci alcun

utilizzano o possono utilizzare.

diretto riferimento allo sfruttamento del fondo, la dottrina considerava essenziale per identificare

l’attività agricola l’utilizzo del fattore terra, perché era impensabile ottenere vegetali o allevare

animali senza sfruttare la terra. Con la modifica introdotta dal d.lgs. 228/2001 al 2° comma dell’art.

2135, è fondamentale la cura e lo sviluppo del ciclo biologico a fini della produzione e non come

l’attività deve essere svolta, prescindendo dal collegamento con il fattore terra.

Questo è importante perché oggi esistono vari modi per ottenere specie sia animali che vegetali,

38 ed aeroponiche che rappresentano un esempio di come si è

basti pensare alle colture idroponiche

allargata la categoria di imprenditori agricoli.

Nel 3° comma dell’art. 2135, riformato nel 2001, viene fatto esplicito riferimento all’attività

agrituristica definendola: “…attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e

forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità…”.

In tempi recenti si sono diffuse le attività agrituristiche (inesistenti nel 1942) e per via dei numerosi

contenziosi la dottrina se ne era occupata già prima della riforma del 2001.

L’attività agrituristica, rispetto a quella agricola essenziale, è una attività commerciale, perché è la

stessa svolta da un albergo. Se viene fatta dal coltivatore del fondo (connessione soggettiva)

dovremmo considerarla attività connessa, ma solo se è strumentale all’attività agricola essenziale,

invece spesso i ricavi maggiori provengono dallo sfruttamento degli alloggi del fondo.

“Si intendono comunque connesse le attività esercitate dal medesimo imprenditore agricolo dirette

(art.

alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione …”

2135 comma 3 riformato nel 2001) si è passati così dalla “trasformazione del

ed alienazione”

vecchio 2135 alla “manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e

del prodotto con la nuova formulazione dell’articolo.

valorizzazione”

L’attività di trasformazione o manipolazione sono tipicamente di tipo commerciale, per cui c’è stato

un ulteriore allargamento della categoria di imprenditore agricolo, ma deve trattarsi di “…prodotti

(art. 2135 comma 3). L’avverbio

ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo…”

implica che una parte del prodotto può derivare anche da terzi (criterio della

prevalentemente

prevalenza) e non dalla propria attività, mentre con la norma del ’42 le attività connesse erano

esclusivamente di trasformazione dei prodotti agricoli.

Prima della riforma del 2001 l’imprenditore agricolo si iscriveva in una sezione speciale del registro

delle imprese con efficacia di pubblicità notizia, mentre oggi pur iscrivendosi nella sezione speciale,

produce l’effetto della pubblicità dichiarativa (art. 2 d.lgs. 228/2001) e quindi l’effetto è lo stesso

che per l’imprenditore commerciale medio-grande, con l’unica differenza che l’imprenditore

agricolo si registra nella sezione speciale e quello commerciale nella sezione ordinaria.

38 Sono culture dalle quali si ottiene una pianta immergendo delle radici in un vetrino, cioè in una cultura di acqua e

quindi senza che vi sia la terra. 49

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

L’IMPRENDITORE COMMERCIALE

Nel nostro sistema codicistico non c’è una esplicita definizione di imprenditore commerciale,

nonostante la relativa disciplina sia espressamente individuata. Infatti, la rubrica del capo III “delle

a partire dall’art. 2188, si

imprese commerciali e delle altre imprese soggette a registrazione”,

evince che le due nozioni non coincidono. Esiste una definizione di imprenditore soggetto a

registrazione data dall’art. 2195, ma non c’è una definizione di imprenditore commerciale (come

avviene per l’imprenditore agricolo con l’art. 2135) e confonde maggiormente la situazione il

comma 2 dell’art. 2195: “Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle

imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo

Quindi da un lato vengono distinte sul piano della

articolo e alle imprese che le esercitano”.

definizione, ma poi vengono riaccorpate nella disciplina applicabile, infatti la sezione III, che inizia

dall’art. 2203, è intitolata: “Disposizioni particolari per le imprese commerciali”.

In relazione alla mancata nozione di imprenditore commerciale, una parte non trascurabile della

dottrina ha sostenuto che la norma del 2195, anche se rubricata imprenditori soggetti a registrazione,

è come se fosse rubricata imprenditori commerciali.

L’argomento più forte a sostegno di tale tesi è dato dal comma 2 dell’art. 2195 in quanto, la

disciplina dell’impresa commerciale e dell’impresa soggetta a registrazione sono del tutto

equiparate, per cui la distinzione non ha alcun significato pratico o applicativo. Ma il grosso

problema di questa tesi deriva da una serie di attività che non possono rientrare né nel 2195 né nel

2135, per cui ci potremmo trovare dinnanzi ad imprese di un terzo genere da identificare per poter

stabilire quale disciplina applicare.

Un’altra tesi sostiene che la portata normativa dell’art. 2195 è insufficiente, cioè non basta ad

identificare tutti gli imprenditori commerciali per cui bisognerebbe ragionare per sottrazione: nella

nozione generale art. 2082 rientrano tutti gli imprenditori, mentre solo quelli agricoli sono

ex

definiti art. 2135 di conseguenza sono commerciali tutti gli altri. Questa soluzione risolve il

ex

problema di collocare gli imprenditori che non possono essere classificati ai sensi dell’art. 2195.

Questa ricostruzione residuale è ormai largamente condivisa dalla dottrina e dalla giurisprudenza e

di conseguenza per classificare un soggetto imprenditore commerciale le operazioni da compiere

sono due: verificare se il soggetto ha i requisiti di imprenditore art. 2082 ed escludere che

ex

l’attività sia agricola art. 2135.

ex

Tuttavia questa ricostruzione non è sempre stata del tutto pacifica in dottrina e giurisprudenza,

perché l’art. 2195 ha un tenore testuale che si presterebbe a ritenerlo una norma di carattere

definitorio, infatti (a similitudine del 2135) contiene un’elencazione di attività.

Per capire meglio il problema è necessario verificare in concreto quella che è la portata definitoria

del 2195, ipotizzando che laddove il legislatore indica i soggetti con l’obbligo di registrazione, è

come se indicasse gli imprenditori commerciali.

Le attività elencate nell’art. 2195, a cui si assocerebbe l’imprenditore commerciale in base al

comma 2 della norma, sono quelle industriali dirette alla produzione di beni o servizi, le attività

intermediarie della circolazione dei beni, le attività di trasporto, le attività bancarie o assicurative e

altre attività ausiliarie delle precedenti. In sintesi sono le attività industriali dirette alla produzione di

beni o di servizi e intermediarie della circolazione dei beni.

Prescindendo dalle evoluzioni del registro delle imprese che ha visto l’estensione degli effetti della

pubblicità legale anche a soggetti che non sono imprenditori commerciali (ad esempio imprenditori

agricoli), nell’organizzazione sistematica del ’42 l’art. 2195 introduce un’equiparazione sostanziale

fra imprese soggette a registrazione ed imprese commerciali.

L’espressione del 2195 rispetto a

attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi L’attività

industriale

un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi

dell’art. 2082 ha l’unica differenza nell’aggettivo industriale.

50

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Sull’interpretazione di questa parola si è discusso molto e per taluni industriale si contrappone ad

artigiano, dove per industriale s’intende la produzione in serie, mentre artigiana è la produzione

usuale o artistica.

Questa suddivisione, già di per se artificiosa, è stata privata di significato dall’evoluzione della

nozione di impresa artigiana data dalle leggi speciali (comunque nel codice non è presente una

disciplina specifica), mentre è soggetto ad una disciplina diversa dall’impresa industriale solo il

piccolo imprenditore (se è soddisfatto il criterio della prevalenza).

Intrinsecamente l’impresa industriale è considerata a tutti gli effetti un’attività commerciale, solo

che se è organizzata come piccola impresa diviene soggetta ad una disciplina specifica. In questa

logica la portata definitoria della qualificazione industriale non basta a distinguere il produttore

artigiano da quello industriale, visto che le regole sono le stesse.

In definitiva il riferimento alla qualità di industriale non allontana la definizione di cui all’art. 2195,

da quella di portata generale di cui all’art. 2082.

Secondo alcuni, in relazione al punto 2) dell’art. 2195 (attività intermediaria nella circolazione dei

vi è uno specifico riferimento a coloro che si pongono come intermediari in senso stretto, cioè

beni),

tra il produttore e il destinatario finale del bene, per cui, secondo questa ricostruzione, sarebbero

imprenditori commerciali solo quelli che vendono dopo aver acquistato e non anche coloro che

vendono beni raccolti in natura (ad esempio le imprese estrattive). Ma una definizione così

restrittiva lascia fuori una serie di fenomeni estremamente rilevanti.

In realtà un’attività intermediaria nella circolazione dei beni o un’attività scambio di beni e servizi

sono sostanzialmente la medesima cosa. L’unica, teorica, divergenza potrebbe essere solo quella di

un’attività di scambio senza intermediazione che dovrebbe rientrare nel 2082, ma non nel 2195.

Vi è stata anche una tesi che ha voluto ulteriormente qualificare in senso definitorio il 2195 facendo

leva sul rilievo che l’attività industriale di produzione di beni e servizi sembrerebbe implicare

necessariamente un processo di trasformazione, così il produttore industriale sarebbe quello

manifatturiero in senso stretto, cioè colui che prende le materie prime e le trasforma ricavandone un

prodotto finito destinato alla vendita.

Alcuni autori, riconducibili a quelli che sostengono che l’art. 2195 abbia una portata normativa Le imprese

civili

autonoma, ricavano la categoria delle imprese civili. Per questi l’aggettivo industriale qualifica

imprenditori commerciali esclusivamente chi realizza processi industriali di trasformazione e di

contro lascia fuori dalla definizione di imprenditore commerciale una serie di soggetti (le imprese

civili) che destinano al mercato un prodotto, senza un processo industriale di trasformazione di

materie prime. Ad esempio le imprese estrattive (minerarie, petrolifere, uranio, ecc.).

Con questa tesi, per dette imprese viene esclusa la tutela dei terzi, la certezza della documentazione

contabile, la celerità di accertamento delle ragioni dei crediti dei terzi e di trasparenza dell’attività.

Nel caso delle imprese estrattive esistono profili di tutela dei terzi estremamente importanti e si

andrebbe contro la ratio del sistema delle norme sull’impresa commerciale che invece tutelano i

terzi e già solo per questo è una interpretazione da respingere.

Alla luce della irrilevanza dei tentativi dottrinali rivolti ad attribuire un autonomo rilievo alla

definizione dell’art. 2195, si ritiene più accettabile la ricostruzione al contrario, anche perché

sostenendo che il 2195 identifica attività commerciali e il 2135 le attività agricole, rimarrebbero

fuori una serie di imprese (quelle produttrici senza trasformazioni o che non effettuano

intermediazione, i mediatori in affari agricoli, le attività ausiliarie delle precedenti, ecc.) e in questa

ipotesi non sarebbe chiaro quale disciplina applicare.

In tutto il codice e neppure nei lavori preparatori che hanno portato alla sua stesura, non esiste

traccia di questo terzo genere definita da alcuni impresa civile (estrattive, agenzie matrimoniali,

ecc.). Pur apprezzando la finezza argomentativa alla base di questa teoria, in definitiva sembra più

coerente l’altra per la quale è impresa commerciale quella che avendo i requisiti di cui all’art. 2082

non sia classificabile come agricola ai sensi dell’art. 2135.

51

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il significato da attribuire all’elenco contenuto nell’art. 2195 è un retaggio storico che rappresenta

quasi un omaggio del legislatore codicistico al codice di commercio, infatti una norma del 1882

39

sugli atti di commercio riportava un elenco sostanzialmente identico .

Oggi lo statuto generale dell’imprenditore commerciale (le norme in tema di segni distintivi,

consorzi, azienda e sulla concorrenza) comprende le regole sulla rappresentanza commerciale, dalla

disciplina delle scritture contabili ed infine da quelle sulle procedure concorsuali (fallimento e

concordato preventivo). LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

Il codice civile contiene una disciplina generale della rappresentanza (artt. 1387 - 1400), che

consente ad un soggetto di agire in nome e per conto di un altro per svolgere atti o affari.

Nel sistema della rappresentanza in generale: Colui che ha contrattato come rappresentante senza

averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che il terzo

(art. 1398).

contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto”

Ciò significa che il contratto non è valido, non produce alcun effetto e il terzo contraente in buona

fede potrà al più chiedere i danni al per aver confidato sulla validità del

falsus procurator

40

contratto . Nel regime generale ciò comporta che il terzo contraente ha l’onere di accertare i limiti

al potere di rappresentanza di colui che si qualifica come rappresentante, mentre nella

rappresentanza commerciale la determinazione dei poteri è fatta a priori dalla legge attraverso

l’identificazione di figure tipiche di rappresentanti.

Il legislatore ha previsto una specifica disciplina della rappresentanza commerciale (artt. 2203 -

2213) per la necessità di creare un sistema di norme che consentano, da una lato di evitare abusi del

potere rappresentativo e conseguenti lesioni ai terzi e d’altro canto vi è un’esigenza di tutela dei

terzi nelle situazioni dubbie sull’imputazione dell’attività al rappresentante o al rappresentato.

Quindi la disciplina della rappresentanza commerciale ha come fine ultimo la trasparenza, l’esatta

determinazione degli ambiti del potere rappresentativo e il rafforzamento della tutela dei terzi che

entrano in contatto negoziale con il rappresentante dell’imprenditore commerciale.

Il terzo che entra in contatto con il rappresentante commerciale dell’impresa non ha l’onere di

accertarne i poteri ed ha uno strumento certo per verificare l’ampiezza dei poteri del rappresentante.

Questo risultato si ottiene creando delle figure tipiche di rappresentanti commerciali, a ciascuna

delle quali corrispondono dei poteri entro cui possono agire vincolando l’imprenditore.

Le figure tipizzate dal codice civile per identificare i collaboratori subordinati dell’imprenditore

sono l’institore, il procuratore e il commesso. L’institore

“È (art. 2203),

institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale”

cioè è il rappresentante generale dell’imprenditore commerciale con il potere di vincolarlo in tutti

gli atti connessi allo svolgimento dell’impresa e se vi sono dei limiti a questo potere, devono

risultare da una procura iscritta nel registro delle imprese.

In altre parole, alle figure tipizzate del rappresentante commerciale corrispondono determinati

poteri, ma è possibile derogare al regime legale solo attraverso un atto limitativo (procura specifica)

iscritto nel registro delle imprese altrimenti non è opponibile ai terzi.

Il tenore delle norme in materia ha il grosso difetto di essere impostato come se l’ipotesi tipica fosse

quella dell’impresa individuale, per cui spesso nei testi l’institore è definito (impropriamente)

l’alter dell’imprenditore.

ego

Il concetto di trova una sua ragion d’essere per la persona fisica (ad esempio

alter ego

l’imprenditore nomina come institore il suo braccio destro). In realtà questa ricostruzione

dell’istituto si attaglia molto bene sulle imprese individuali, ma funziona molto meno per le imprese

39 Nel codice del 1882 era commerciante chi svolgeva atti di commercio per professione abituale e vi erano un elenco di

atti commerciali (anche se una sola delle parti era commerciante) che prevedevano strumenti di tutela più rapidi per i

commercianti.

40 Soltanto in alcuni casi eccezionali (es. rappresentanza cambiaria) chi non ha i poteri resta vincolato in proprio.

52

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

collettive perché vi sono già degli organi gestori titolari di potere rappresentativo organico e

attraverso questi le società necessariamente manifestano la propria volontà.

Quindi con riferimento alle imprese collettive, posto che la rappresentanza organica di una società è

affidata ai suoi amministratori, gli institori (qualificabili anche come direttori generali) hanno un

ruolo di rappresentanza di seconda istanza, perché esiste già una rappresentanza organica.

La (art. 2203) è l’atto con il quale l’imprenditore identifica un soggetto

preposizione institoria

preposto all’esercizio dell’intera impresa, di una sede secondaria o di un suo ramo particolare.

Il potere rappresentativo dell’institore è generale estendendosi art. 2204 a “tutti

ex gli atti pertinenti

Se sono preposti più institori ognuno può agire

all'esercizio dell'impresa a cui è preposto…”

disgiuntamente rispetto agli altri, salvo che nella procura sia disposto diversamente ossia che

debbono agire a firma congiunta. Non è neanche sancito un meccanismo di obbligo d’informazione

tra gli institori e per affidare all’institore i poteri che la legge prevede ordinariamente non abbiamo

la necessità di scrivere una procura, ma basta semplicemente iscrivere il nominativo dell’institore.

I poteri di rappresentanza di un institore, in linea di principio, si estendono a tutti gli atti di gestione

dell’impresa ed eventuali limiti o modalità particolari (ad esempio la firma congiunta) devono

essere espressamente stabiliti dall’imprenditore preponente, in una procura autenticata soggetta

all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, quindi un meccanismo che garantisce ai terzi la

conoscibilità dei limiti e modalità particolari nell’esercizio dei poteri dell’institore.

Detti limiti convenzionali sono opponibili ai terzi solo se iscritti nel registro delle imprese, per cui vi

è una integrale sottoposizione del potere di rappresentanza alle regole della pubblicità dichiarativa.

La procura con le modalità di esercizio o le eventuali limitazioni deve essere iscritta, ma “in

mancanza dell'iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono

opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione

(art. 2206 comma 2). In questo comma si prende in considerazione che il terzo per altra

dell'affare”

via venga a conoscenza delle limitazioni e in questo caso non è più un terzo in buona fede e non

riceverà alcuna tutela, anche se la sua mala fede è difficile da dimostrare.

E’ netta la differenza rispetto all’art. 1398, per il quale il contratto non è valido e il risarcimento può

valere solo per i terzi in buona fede che hanno confidato nella validità del contratto, mentre in

questo caso il contratto è valido ed i terzi in buona fede sono assolutamente tutelati.

Nel caso in cui l’institore agisce oltre i limiti stabiliti dall’imprenditore che non risultano dalla

procura iscritta, tali limiti non saranno opponibili ai terzi, il contratto è valido, ma l’imprenditore

potrà rivalersi sull’institore per eventuali danni causati dal suo agire (oltre il valore).

ultra vires

Lo stesso discorso vale per la modifica o l’estinzione dei poteri rappresentativi art. 2207: “Gli

ex atti

con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per

l'iscrizione nel registro delle imprese, anche se la procura non fu pubblicata. In mancanza

dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le

conoscevano al momento della conclusione dell'affare”.

L’imprenditore può apporre dei limiti ai poteri dell’institore, ma senza snaturarne i caratteri. Deve

essere sempre un preposto all’esercizio dell’attività di gestione nel suo complesso e non di

specifiche attività, perché altrimenti degrada dalla qualità di institore a quella di procuratore e

considerato che la responsabilità dell’institore è maggiore di quella del procuratore, non è giusto

dare i poteri del procuratore e la responsabilità dell’institore.

L’institore può svolgere atti di gestione dell’impresa, ma non ha il potere di incidere sui caratteri

dell’impresa o su elementi qualificanti dell’azienda. Da questa sua natura di gestore, che però non è

titolare dell’impresa, discendono dei limiti legali che in parte sono stati esplicitati dal legislatore e in

parte sono stati elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

L’art. 2204 stabilisce che l’institore non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se

Tuttavia vi sono anche dei limiti impliciti all’esercizio

non è stato a ciò espressamente autorizzato.

dell’impresa elaborati dalla dottrina: non può prendere decisioni sull’affidamento in affitto o in

usufrutto dell’azienda, mutare la titolarità dell’attività o alterarne l’oggetto, decidere ampliamenti

53

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

operativi dell’attività o l’estensione dell’oggetto dell’impresa ad altri rami di attività. In definitiva

l’institore gestisce solo nell’ambito determinato dal preponente.

Su questi limiti non vi è possibilità di autorizzazione, mentre sul divieto di alienare o ipotecare i

è possibile derogare se dal preponente (art. 2204)

beni immobili è stato espressamente autorizzato

con procura iscritta nel registro delle imprese.

“L'institore può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti

(art. 2204 comma 2). La rappresentanza

compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è preposto”

dell’institore non è solo negoziale, cioè assumere diritti ed obblighi in nome e per conto del

preponente, ma anche processuale ed opera nello stesso ambito della rappresentanza sostanziale.

La rappresentanza processuale è sia di tipo attivo (attore nei giudizi relativi al preponente, ad

esempio nel recupero di crediti dell’impresa), sia di tipo passivo (di convenuto).

La rappresentanza processuale passiva è utile ai terzi poiché se per una ragione qualsiasi non

riescono a chiamare in giudizio l’imprenditore possono rivolgersi all’institore. In astratto,

l’imprenditore potrebbe limitare i poteri di rappresentanza processuale attiva dell’institore

(stabilendo, ad esempio, che può rappresentarlo solo per controversie inferiori ad una determinata

cifra), ma non potrebbe limitare la rappresentanza processuale passiva, perché è a tutela dei terzi.

I doveri dell’institore attengono da un lato alla gestione dell’impresa e dall’altro al modo con cui

esercita il suo potere di rappresentanza. In quanto rappresentante generale dell’imprenditore,

l’institore risponde solidalmente con lui nel dovere di iscrizione nel registro delle imprese e nella

tenuta delle scritture contabili (art. 2208). Quindi gli obblighi dello statuto dell’impresa ricadono

anche sull’institore, ma non la responsabilità patrimoniale dell’impresa, perché non esiste alcuna

contitolarità, neanche per le obbligazioni che sorgono nell’esercizio dell’impresa che restano

imputabili esclusivamente all’imprenditore (l’unico che può fallire ed essere oggetto di azioni

esecutive da parte dei suoi creditori).

Secondo la regola generale della rappresentanza, se si spende il nome del rappresentato ricadono

esclusivamente su questo gli effetti patrimoniali. Tuttavia esiste una ipotesi eccezionale di

responsabilità diretta dell’institore, nella quale risponde insieme all’imprenditore.

Secondo le regole della rappresentanza in generale, se un rappresentante anziché agire in nome e per

conto del rappresentato, spende solo il proprio nome non si verifica la c.d. (la

contemplatio domini

dichiarazione espressa dell’agire per altri) e quindi gli effetti del contratto stipulato ricadono nella

sfera patrimoniale del rappresentante, anche se vi potrà essere una ratifica successiva del

rappresentato con conseguente trasferimento degli effetti, ma questo è un fatto solo eventuale.

Applicando questa regola alla rappresentanza commerciale, accadrebbe che se l’institore omettesse

di far conoscere al terzo che tratta per il preponente resterebbe vincolato direttamente e

personalmente solo l’institore. In effetti così inizia l’art. 2208: “L'institore è personalmente

Ma l’articolo

obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente”.

prosegue stabilendo: “tuttavia il terzo può agire anche contro il preponente per gli atti compiuti

Vale a dire che se

dall'institore, che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto”.

l’atto compiuto dall’institore è obiettivamente riconducibile nell’ambito della gestione dell’impresa,

la mancata spendita del nome non è sufficiente ad imputare al solo institore l’atto. Ad esempio un

negozio si rifornisce da un grossista di frutta e l’institore ogni giorno emette il solito ordinativo di

merce per conto del preponente, se un giorno ordina un quantitativo di frutta anomalo perché molto

esiguo, quell’atto teoricamente potrebbe essere riconducibile all’ambito dell’impresa, ma

obiettivamente le circostanze indicano che non sta agendo per il preponente, ma per se stesso.

Se però il giorno seguente ordina nuovamente il grosso quantitativo di frutta, omettendo di spendere

il nome dell’azienda, le circostanze fanno ragionevolmente presumere l’atto che sia stato compiuto

nell’esercizio dell’attività d’impresa. Quindi per gli atti compiuti dall’institore pertinenti

all’esercizio dell’impresa, non soltanto con riferimento all’aspetto meramente qualitativo, ma anche

per i caratteri o per il modo con cui sono stati compiuti (ad esempio si reca a fare gli acquisti con

l’auto aziendale), alcuni autori ritengono che ne risponderebbe direttamente ed esclusivamente

54

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

l’imprenditore, ma di certo rispondono solidalmente. La ratio di questa disciplina è ancora una volta

la tutela dei terzi, perché la dimenticanza della spendita del nome, a fronte di una situazione

obiettivamente riconducibile alla normale attività gestoria, consente di chiamare in causa il

patrimonio dell’imprenditore per l’adempimento della obbligazione che normalmente è più cospicuo

di quello dell’institore, tenendo presente che questi soggetti sono pur sempre lavoratori subordinati

(o ausiliari subordinati) dell’imprenditore.

La figura dell’institore differisce da quelle degli ausiliari autonomi dell’imprenditore (anch’essi

imprenditori) che svolgono attività di ausilio a quella dell’impresa principale (ad esempio il vettore

di trasporto, il mediatore, l’agente di commercio).

Il procuratore si connota per avere dei poteri di rappresentanza limitati anche se qualificati dal punto Il

procuratore

di vista soggettivo, nel senso che gode comunque di autonomia e discrezionalità decisionale, solo

che l’ambito entro il quale può esercitare la sua autonomia decisionale è più ristretto e predefinito.

I caratteri fondamentali del procuratore sono delineati solo dall’art. 2209: “Le disposizioni degli

(Pubblicità della procura) (Modificazione e revoca della procura)

artt. 2206 e 2207 si applicano

anche ai procuratori, i quali, in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di compiere per

l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso”.

Quindi manca una preposizione di carattere generale, ma in forza del potere gestorio, che può

giungere a vasti ambiti dell’attività d’impresa, vengono estesi ai procuratori gli obblighi di

pubblicità di cui agli artt. 2206 e 2207 a tutela dei terzi, i quali devono poter sapere da una fonte

attendibile qual è l’ambito dei poteri del procuratore.

In questo caso, a differenza dell’institore, il procuratore non ha dei poteri già definiti per cui la

procura è necessaria per contenere l’esplicita indicazione degli ambiti gestionali entro cui sono stati

attribuiti i suoi poteri di rappresentanza.

L’altra figura tipizzata è il commesso ed ha poteri di rappresentanza ancor più limitati espressi Il commesso

dall’art. 2210: “I commessi dell'imprenditore, salve le limitazioni contenute nell'atto di

conferimento della rappresentanza, possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la

Fermo restando la facoltà dell’imprenditore, di

specie delle operazioni di cui sono incaricati.”

limitarli ulteriormente specificandolo nell’atto di conferimento della rappresentanza.

Normalmente il commesso, nell’ambito delle operazioni commerciali può, concludendo il contratto

in nome e per conto dell’imprenditore, incassare il prezzo pattuito. Questo però non è sempre vero,

infatti il codice fa una distinzione tra i commessi preposti alla vendita e chi non lo è.

La regola generale prevede che i commessi non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non

facciano la consegna, con una eccezione: “I commessi preposti alla vendita nei locali dell'impresa

possono esigere il prezzo delle merci da essi venduta, salvo che alla riscossione sia palesemente

(art. 2213). Nelle attività commerciali dove è presente una cassa, gli

destinata una cassa speciale”

acquisti non vengono pagati al commesso addetto alla vendite, ma al cassiere.

Il potere di rappresentanza del commesso è limitato dal punto di vista delle condizioni di contratto,

nel senso che il grado di discrezionalità riconosciuto nella trattativa con il cliente per le modalità di

vendita e la determinazione del prezzo è minimo, se non inesistente. Infatti il 2210 comma 2

sancisce che i commessi: “Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non

facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non sono d'uso, salvo che siano a ciò

Inoltre, i commessi anche quando hanno potere di rappresentanza, cioè

espressamente autorizzati”.

possono concludere un contratto in nome e per conto dell’imprenditore, devono attenersi alle

condizioni definite dall’imprenditore (ad esempio se c’è un modulo di contratto predeterminato) a

meno che non esista una speciale autorizzazione scritta dell’imprenditore.

I commessi hanno un potere di rappresentanza soprattutto passiva e anche in questo caso si

conferma la tutela dei terzi in questa disciplina. In particolare: “Per gli affari da essi conclusi, i

commessi dell'imprenditore sono autorizzati a ricevere per conto di questo le dichiarazioni che

(art.

riguardano l'esecuzione del contratto e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali”

2212). Quindi il terzo ha facoltà di non rivolgersi al titolare dell’impresa per far valere le sue

55

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

ragioni, ma può avvalersi del commesso per indirizzare il suo reclamo, per cui l’imprenditore non

potrà sostenere di non essere informato, perché è valida come se la comunicazione fosse stata fatta

direttamente all’imprenditore.

Vi è anche una limitata rappresentanza processuale attiva dei commessi: “Sono altresì legittimati a

(art. 2212 comma 2). Questa

chiedere i provvedimenti cautelari nell'interesse dell'imprenditore”

norma, invece, tutela l’imprenditore perché, nei casi di urgenza, quando l’attivare un procedimento

giudiziario evita un danno grave ed irreparabile, non è necessario che si attivi direttamente

l’imprenditore, ma può inviare anche il commesso (ad esempio atti di concorrenza sleale).

L’OBBLIGO DELLE SCRITTURE CONTABILI

Le norme sulle scritture contabili (artt. 2214 - 2220) pur essendo collocate nella disciplina

dell’imprenditore commerciale, hanno un’enorme valenza sistematica che si riflette su tutta la

disciplina delle imprese, comprese le società di capitali che hanno una disciplina del bilancio molto

più analitica.

Vi è una continuità tra le norme in materia di bilancio e quelle delle scritture contabili

dell’imprenditore commerciale perché, da un lato la disciplina del bilancio d’esercizio delle società

di capitali impone i requisiti di chiarezza, correttezza e veridicità, già presenti, sia pure in forma

minore, nella disciplina delle scritture contabili dell’imprenditore commerciale e dall’altro i criteri

per valutare le attività e le passività dell’impresa commerciale si richiamano a quelli per la

redazione dei bilanci d’esercizio delle società di capitali.

Un grande autore del diritto commerciale, Cottino, dice che il giurista ha difficoltà a confrontarsi

con la materia delle scritture contabili e spesso nasconde i suoi limiti in materia affermando che

riguardano i tecnici contabili e non gli operatori del diritto. In realtà non è così, perché le scritture

contabili oltre ad interessare il tecnico (aziendalista o contabile), attengono anche aspetti giuridici su

cui si fondano rilevanti decisioni dell’impresa.

Le scritture contabili hanno per l’imprenditore una funzione organizzativa ineludibile, cioè sono il

presupposto sulla base del quale vengono assunte una serie di determinazioni regolate dal diritto e

quindi non conoscere gli aspetti contabili su cui si fondano determinate decisioni, significa

conoscere soltanto in parte gli aspetti giuridici.

Nel corso dell’anno, gli accadimenti aziendali vengono registrati nei libri contabili e da questi

emergono i risultati economici (utile o perdita). Dall’utile o dalla perdita contabilizzata dipendono

una serie di decisioni successive: l’utile può essere imputato ai soci nelle società di persone ovvero

distribuito come dividendo nelle società di capitali o anche accantonato per l’autofinanziamento

dell’impresa, cioè conservato per finanziare investimenti futuri. Il capitale della società aumenta in

funzione di utili non distribuiti e si riduce per le perdite, ma se il passivo aumenta e raggiunge soglie

critiche è necessario ridurre il capitale sociale.

In altri termini, la contabilità rileva gli accadimenti e rappresenta il presupposto organizzativo e

decisionale della gestione dell’impresa. Inoltre trattandosi di documenti, possono assumere

rilevanza sul piano probatorio, cioè essere utili in sede giudiziaria per provare determinate

circostanze dell’attività dell’imprenditore.

Ad eccezione del piccolo imprenditore, di quello agricolo e della società semplice, l’obbligo di

tenuta delle scritture contabili riguarda gli imprenditori medio-grandi, a prescindere dal fatto che

esercitino o meno un’attività commerciale, tutte le società (comprese le società consortili), i

consorzi con attività esterna ed i GEIE. L’art. 2302 per le snc dispone: “Gli amministratori devono

ma è una norma applicata a tutte

tenere i libri e le altre scritture contabili prescritti dall'art. 2214”,

le società indipendentemente dal tipo di attività che esercitano.

Inoltre esistono imprenditori che pur non essendo obbligati alla tenuta delle scritture contabili,

possono avere questo onere in determinate circostanze, ad esempio l’imprenditore agricolo per

beneficiare dei finanziamenti comunitari deve produrre la documentazione contabile.

56

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La nascita e l’ossatura delle scritture contabili ha una funzione autoorganizzativa per l’imprenditore,

in quanto registrano gli accadimenti societari e danno informazioni utili per le decisioni da

41

intraprendere (investimenti, spese, organizzazione d’impresa, ecc.) .

Le scritture contabili nascono come strumento di organizzazione degli affari interno all’impresa e

non come strumento esterno di verifica. Tuttavia, con il tempo, accanto alla funzione

autoorganizzativa e di autocontrollo si è affiancata, prendendo sempre maggior rilievo, una funzione

di riscontro dell’attività da parte di soggetti esterni all’impresa, ma questo è possibile soltanto se vi

è l’obbligo di pubblicità delle scritture. 42

Nell’epoca assolutista il sovrano pretendeva di avere il controllo sugli affari , ma anche oggi il

fisco accerta il reddito d’impresa per sottoporlo a tassazione, mentre le banche sono interessate a

conoscere la situazione patrimoniale e l’andamento economico dell’imprenditore, per decidere se

concedere un credito o se sia necessario chiedere ulteriori garanzie e perfino chi intende investire

in titoli emessi dalle società (azioni o obbligazioni), ha interesse a conoscere la reale situazione

economica e finanziaria della società.

Il diverso rapporto tra la finalità interna di autoorganizzazione e quella esterna di garanzia e

controllo, muta anche rispetto alle diverse tipologie di imprese. Quanto maggiore è il rapporto che

l’impresa ha con il mercato e con i terzi potenziali creditori e investitori, tanto più la trasparenza e la

certezza della situazione economica e finanziaria diventa più rilevante. Perciò se per l’imprenditore

individuale è sufficiente attenersi alle scritture contabili obbligatorie (il libro giornale e quello degli

inventari), per le società quotate in borsa si aggiunge un bilancio di esercizio ed uno consolidato,

delle situazioni trimestrali, eccetera. Quindi la rilevanza pubblica dei dati contabili aumenta molto

passando dalle imprese individuali, alle società di persone fino alle società di capitali.

Nell’impresa individuale, la funzione gestoria e decisionale coesistono nel titolare e quindi tenere le

scritture contabili è una funzione tipicamente autoorganizzativa. Invece per le imprese collettive è

necessario distinguere tra il proprietario dell’impresa e chi la gestisce. Vi sono società di persone in

cui non tutti i soci sono amministratori e altre in cui c’è differenza tra soci amministratori e non (le

sas). Ulteriormente diverse sono le società di capitali e in particolare le spa dove spesso gli

amministratori non sono neanche soci, essendo la gestione affidata a professionisti esterni.

Dove il potere gestorio è distaccato dalla responsabilità patrimoniale, vi è la necessità di chi gestisce

l’impresa di documentare lo svolgimento dell’attività economica e comunque, nell’ambito delle

società c’è l’obbligo del rendiconto tra gli amministratori e i soci che non lo sono.

In questa logica è necessario un documento di sintesi (il rendiconto) sulle attività svolte in un

determinato periodo (di regola l’anno solare), redatto da chi amministra l’azienda.

Nel caso delle società di persone, l’obbligo di rendiconto è assolto con la tenuta delle scritture

contabili costituita dalla contabilità dell’anno in corso (tipicamente libro giornale e libro degli

inventari), sintetizzata al termine di ogni esercizio con la redazione di due documenti di sintesi: lo

stato patrimoniale (definito impropriamente bilancio dall’art. 2217 c.c.) e il conto economico dei

profitti e delle perdite dell’attività d’impresa.

I soci non amministratori, sulla base del rendiconto, vengono informati dell’andamento della

gestione e possono contribuire alle decisioni gestorie (ad esempio sulla destinazione dell’utile

d’impresa). Anche il rendiconto assume una portata interna alla società, per regolare l’informazione

tra i soggetti cui spetta l’attività gestoria e quelli volontariamente o istituzionalmente esclusi.

L'imprenditore commerciale deve tenere il libro giornale, il libro degli inventari e le altre scritture

contabili richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa e conservare per ciascun affare gli

originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei

41 Le scritture contabili sono nate per questa funzione e rinvengono già nel codice di Hamurabi (con gli antichi Egizi),

usate pure dai Greci e dai Romani, erano anche molto sofisticate in funzione di autocontrollo e non di eterocontrollo.

42 In passato gli stati hanno dato sempre più rilevanza al profilo pubblicistico delle scritture in quanto rispondono alla

tutela di interessi variegati. Ad esempio in Francia, con le del Re Sole (Luigi XIV), i commercianti che

ordonnance

non tenevano le scritture contabili potevano essere puniti perfino con la morte.

57

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

telegrammi e delle fatture spedite (art. 2214). Tra la documentazione la norma specifica

espressamente: libro giornale, libro degli inventari e il fascicolo della corrispondenza che è solo la

raccolta degli originali della corrispondenza spedita e ricevuta.

“I libri contabili, prima di essere messi in uso, devono essere numerati progressivamente in ogni Le modalità

per la tenuta

pagina e, qualora sia previsto l'obbligo della bollatura o della vidimazione, devono essere bollati in delle

ogni foglio dall'ufficio del registro delle imprese o da un notaio secondo le disposizioni delle leggi scritture

contabili

speciali. L'ufficio del registro o il notaio deve dichiarare nell'ultima pagina dei libri il numero dei

fogli che li compongono. Il libro giornale e il libro degli inventari devono essere numerati

(art. 2215).

progressivamente e non sono soggetti a bollatura nè a vidimazione”

Oggi si prescinde dall’annotazione manuale delle scritture contabili e dal 1994 anche il codice

prevede: “Le scritture e documenti di cui al presente articolo possono essere conservati sotto forma

di registrazioni su supporti di immagini, sempre che le registrazioni corrispondano ai documenti e

possano in ogni momento essere rese leggibili con mezzi messi a disposizione dal soggetto che

(art. 2220 comma 3). Il legislatore si preoccupa in primo luogo della non

utilizza detti supporti”

modificabilità dei dati e poi della accessibilità. La stessa problematica si è posta anche per la tenuta

della documentazione accolta dal registro delle imprese.

Gli strumenti informatici consentono una maggiore economicità e i problemi di alterazione o di

contabilità parallela sono gli stessi con il supporto cartaceo e il supporto informatico, perché da anni

si utilizza la contabilità a mentre un tempo vi era il registro numerato e parafato che

fogli mobili,

impediva fisicamente l’alterazione.

Lo stesso Cottino, evidenzia l’esistenza di astuzie per eludere le norme in materia contabile, anche

se l’art. 2219 in maniera blanda cerca di porre rimedio disponendo: “Tutte le scritture devono essere

tenute secondo le norme di un'ordinata contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza

trasporti in margine. Non vi si possono fare abrasioni e, se è necessaria qualche cancellazione,

questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili”.

La contabilità dell’impresa è accessibile ai terzi solo in circostanze particolari, invece ciò che è L’acceso delle

scritture

destinato alla pubblicità sono i documenti di sintesi fondati sulle scritture contabili. contabili per i

Soltanto in determinati casi i terzi possono esercitare una forma di controllo sulle scritture contabili terzi

e questo avviene per le società quotate in borsa o comunque soggette a certificazione obbligatoria

del bilancio, in cui la società di revisione esamina il bilancio consolidato e le scritture contabili su

cui il bilancio si fonda. Anzi, in teoria, a campione, si dovrebbe controllare anche i documenti di 1°

43 .

livello (fatture, mandati di pagamento, estratti conto, ecc.) su cui si costruisce la contabilità

Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa Il libro

giornale

(art. 2216), cioè è il diario di bordo dell’impresa che raccoglie cronologicamente tutte le operazioni

contabili e relativi importi effettuate nell’esercizio dell’attività d’impresa. Tuttavia spesso non c’è la

possibilità di annotare in bella copia sui registri tutte le operazioni, per questo si usa redigere una

cioè un’annotazione provvisoria, per poi trasporre nel libro definitivo le operazioni

prima nota,

dopo massimo 15-30 giorni, rispettando l’ordine cronologico della prima nota. L’unica deroga è

quella di poter accorpare operazioni omogenee (ad esempio due acquisti per cassa del medesimo

bene nello stesso giorno, possono essere registrati con una sola scrittura).

“L'inventario deve redigersi all'inizio dell'esercizio dell'impresa e successivamente ogni anno, e Il libro degli

inventari

deve contenere l'indicazione e la valutazione delle attività e delle passività relative all'impresa,

(art. 2217).

nonché delle attività e delle passività dell'imprenditore estranee alla medesima”

Il libro degli inventari fissa ad istanti diversi la consistenza del patrimonio, partendo da quello

iniziale dell’impresa. Ad ogni fine esercizio, che per convenzione si fa coincidere con il 31

43 Tali verifiche sono molto complesse e celano grossi interessi, basti pensare che Parmalat era stata certificata senza

rilievi. La inattendibilità delle scritture contabili spesso è celata per le commistioni di interessi tra società di revisione e

di certificazione di affidabilità, tra società di e operatori di borsa e spesso il dissesto della società emerge solo

rating

quando diventa pubblico. Allora interviene una sanzione che arriva quando il patrimonio della società è incapiente, per

cui, nella migliore delle ipotesi, saranno pagate dagli amministratori o dai sindaci delle società.

58

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

dicembre, si redige un nuovo inventario dove viene descritta la consistenza del patrimonio

dell’impresa, cioè l’insieme delle attività e passività. La redazione di tale libro necessità di una

temporanea sospensione della movimentazione di merci e capitali dell’impresa e perciò talvolta si

trovano attività chiuse per inventario.

Il libro degli inventari nelle attività elenca tutti i beni del patrimonio dell’impresa, immobilizzazioni

materiali (terreni, case, capannoni, macchinari), immobilizzazioni immateriali (brevetti, diritti di

privativa, licenze) e immobilizzazioni finanziarie (partecipazioni di controllo ad altre società,

quote), attivo circolante (merci di magazzino, giacenze di cassa, crediti). Invece nelle passività vi

sono tutte le poste negative dell’impresa (mutui, merci da pagare, fondi rischi, il tfr, ecc.).

Le attività meno le passività danno il patrimonio netto, che rappresenta la base della garanzia per i

creditori dell’impresa, mentre per l’imprenditore è quello che può spendere per adempiere alle

obbligazioni. Il patrimonio netto aumenta se l’impresa ottiene utili e gli accantona, mentre i risultati

negativi (le perdite) erodono il patrimonio.

Per le imprese individuali, il libro degli inventari accoglie anche le attività e le passività personali

dell’imprenditore, perché non vi è separazione patrimoniale tra i beni dell’imprenditore e

dell’azienda.

“L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il quale deve Lo stato

patrimoniale

dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio

l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto

(art. 2217). In questa norma la parola bilancio coincide con lo stato patrimoniale ossia il

applicabili”

prospetto riassuntivo che accoglie attività, passività e netto dell’impresa e differisce nettamente dal

44 .

bilancio di esercizio delle società di capitali

L’inventario rappresenta la base analitica del documento di sintesi che è lo stato patrimoniale, ma la

struttura è la stessa. Ad esempio se un’azienda ha vari terreni, l’inventario gli elenca specificando i

vari valori, mentre lo stato patrimoniale riporta solo la voce terreni e il valore complessivo,

raggruppando le varie voci per categorie omogenee.

Un’impresa finanziata con capitale proprio e finanziatori esterni (i terzi) avrà nella sezione destra

dello stato patrimoniale chi finanzia l’impresa - i terzi (il passivo) e i soci (il netto) - mentre nella

sezione sinistra come vengono impiegati i fondi conferiti dai finanziatori (macchinari, merci, ecc.).

In sintesi, lo stato patrimoniale rappresenta un prospetto dei fondi e degli impieghi.

L’altro prospetto di sintesi che trae i risultati finali della contabilità (tipicamente il libro giornale) è Il conto dei

profitti e delle

il che nel bilancio d’esercizio delle spa è denominato

conto dei profitti e delle perdite conto perdite

Questo prospetto accoglie i costi e i ricavi e la differenza tra questi può essere positiva o

economico.

negativa a seconda che la gestione abbia un utile o una perdita.

Chiarezza e verità sono i due parametri della rappresentazione delle scritture contabili che hanno Il bilancio

un’espressione molto simile ai tre elementi costitutivi della clausola generale del bilancio

d’esercizio delle spa (chiarezza, verità e correttezza) di cui all’art. 2423 comma 2: “Il bilancio deve

essere redatto con chiarezza e deve rappresentare in modo veritiero e corretto la situazione

patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio”.

Il bilancio delle spa risponde al principio di tipicità, cioè è redatto su schemi fissi che prevedono

voci e sottovoci da riportare pedissequamente, mentre per le società di persone e le imprese

individuali questo principio non esiste in quanto non viene prescritta una forma analitica specifica di

esposizione delle informazioni contabili.

La funzione rappresentativa delle scritture contabili (documenti di sintesi, bilancio d’esercizio, ecc.)

è la stessa nelle spa e nelle società di persone: devono dare una rappresentazione chiara, veritiera e

corretta (questa è l’unica aggiunta per le spa).

44 Previsto dall’art. 2423 ed è più complesso formato da tre prospetti: stato patrimoniale, conto economico e nota

integrativa. 59

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La veridicità delle informazioni contabili è aleatoria, perchè la discrezionalità nelle valutazioni dei

beni inseriti in bilancio è alta (ad esempio un credito di un cattivo pagatore, può essere inserito in

bilancio come un qualsiasi credito esigibile oppure può essere svalutato ad un valore più basso) e

una delle manovre ricorrenti per occultare il dissesto dell’impresa, è l’aumento di anno in anno del

valore in bilancio delle merci giacenti in magazzino.

Il criterio di verità è quindi difficile da realizzare, piuttosto si può parlare di verosimiglianza o di

ragionevolezza nel senso che soltanto il denaro è valore numerario certo e deve essere anche in

valuta nazionale, altrimenti viene influenzato dal tasso di cambio.

Tuttavia il legislatore per verità intende la tendenziale attendibilità dei dati di bilancio, ma pone un

vincolo forte in quanto anche per le imprese individuali e per le società di persone i criteri di

valutazione non sono lasciati alla libera interpretazione dei redattori del bilancio, ma sono quelli

stabiliti per le spa per quanto applicabili (art. 2217 comma 2).

Vi sono poi scritture contabili obbligatorie, la cui individuazione non avviene in modo analitico, ma Altre

scritture

attraverso una clausola generale. Infatti, l’imprenditore deve altresì tenere le altre scritture contabili contabili

(art. 2214 comma 2). Ma non deve

che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa

intendersi per dimensione la suddivisione tra piccola e medio-grande impresa, perché l’ultimo

comma del medesimo articolo chiarisce: “Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai

piccoli imprenditori”.

Il rinvio alla natura ed alla dimensione dell’impresa non è riferita ad alcuna norma del codice, ma

alla scienza aziendalistica, ad esempio un’impresa con una struttura multidivisionale avrà

determinate scritture contabili obbligatorie. Praticamente, per tutte le imprese commerciali, si ritiene

che da questa norma discenda l’obbligo di tenuta del c.d. libro mastro che nel sistema di contabilità

più in uso (la partita doppia) si accompagna al libro giornale. Inoltre vi sono strutture contabili

necessarie per la natura dell’attività e in alcuni casi esistono leggi speciali che si preoccupano di

imporre analiticamente questo obbligo. Ad esempio le imprese bancarie, assicurative, finanziarie

hanno obblighi aggiuntivi di contabilità e quindi hanno scritture contabili obbligatorie che derivano

da leggi speciali in relazione alla particolare natura dell’attività.

Vi sono, poi, altri obblighi che non interessano direttamente le norme commerciali, ma derivano da

altre leggi, ad esempio le scritture obbligatorie della legislazione lavoristica, (libro paga, libro

matricola, ecc,) o fiscale (registri IVA, dei cespiti ammortizzabili, ecc.), invece l’obbligo civilistico

si limita a quanto contenuto nell’art. 2214.

L’efficacia probatoria delle scritture contabili

Le scritture contabili sono tenute dall’imprenditore ovvero dai suoi incaricati ed esiste un principio

generale in tema di prova, che affonda le sue radici nelle origini del diritto, secondo cui nessuno può

costituire prove a suo favore con documentazioni autoprodotte.

In passato, le scritture contabili (documenti autoprodotti), dovendo rispondere ad una serie di regole,

teoricamente era ammissibile, con tutte le cautele del caso, il loro utilizzo da parte dall’imprenditore

stesso come strumento di prova a suo favore. Al contrario è sempre possibile l’ipotesi opposta, cioè

che le scritture contabili vengano usate come prova contro l’imprenditore.

Le regole per la produzione in giudizio delle scritture contabili sono contenute dagli artt. dal 2709 al

2711 (libro VI della tutela dei diritti), mentre la possibilità di portare in giudizio le scritture contabili

come elementi di prova contro l’imprenditore è contemplata dall’art. 2709: “I libri e le altre

scritture contabili delle imprese soggette a registrazione fanno prova contro l'imprenditore.

Tuttavia chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto ”.

Tale possibilità è ammessa senza particolari limitazioni quindi un soggetto può, ad esempio,

chiedere che venga portato in giudizio il libro giornale di un imprenditore commerciale dal quale

risulta una registrazione che dimostra l’esistenza di un debito dell’imprenditore nei confronti di

colui che agisce. Quindi poco importa se l’imprenditore ha tenuto regolarmente o meno le scritture

contabili, perché se persino un imprenditore negligente o incline alla falsificazione ha ammesso la

circostanza sfavorevole di avere un debito, è chiaro che quella dichiarazione acquista un certo

60

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

valore probatorio, anche se è sempre possibile per l’imprenditore addurre la prova contraria, cioè

dimostrare in altro modo che quella scrittura contabile non risponde al vero (per errore, falsità, ecc.).

L’art. 2709 chiarisce che vige un principio di inscindibilità del contenuto delle scritture contabili,

simile a quello che ritroviamo in materia di confessione giudiziale, anche se è opinione della

giurisprudenza e della dottrina che le dichiarazioni contenute nelle scritture contabili non assumono

valore equivalente ad una confessione, ma sono dichiarazioni di scienza ossia ammissioni fatte

dall’imprenditore nell’esercizio della sua attività, che hanno un contenuto non necessariamente a lui

sfavorevole, a differenza della confessione che contiene solo fatti sfavorevoli per chi confessa.

Le scritture contabili hanno un contenuto composito (favorevoli o sfavorevoli all’imprenditore) ed

in ogni caso si chieda che vengano prodotte in giudizio, non si può scindere il contenuto. Ad

esempio se viene indicato nella contabilità il sorgere di un debito dell’imprenditore nei confronti di

un terzo, ma qualche giorno dopo è riportato nello stesso libro che il debito è stato ripianato, il terzo

non può presentare in giudizio la parte di libro che attesta il nascere del debito, senza tener conto

che lo stesso libro riporta l’estinzione del medesimo debito.

Rispetto alla possibilità che l’imprenditore si avvalga in giudizio delle proprie scritture contabili, vi

è una difficoltà concettuale di fondo superabile soltanto attraverso una serie di cautele e limitazioni

descritte dall’art. 2710.

Preliminarmente vi sono due limitazioni di carattere generale dell’efficacia probatoria delle scritture

contabili a favore dell’imprenditore: la controparte deve essere un altro imprenditore obbligato alla

tenuta delle scritture contabili e deve trattarsi di una controversia relativa all’esercizio dell’impresa.

La ragione è intuitiva: consentire un riscontro incrociato tra i dati contabili registrati nelle rispettive

contabilità, seguendo l’eco di un privilegio storico che ha le radici in quello concesso ai mercanti.

Per consentire la produzione in giudizio è necessario che i libri siano stati regolarmente tenuti e

quindi sottoposti alle formalità estrinseche e alle regole della ordinata contabilità nella redazione

delle scritture contabili.

Nel giudizio di cognizione ordinaria il giudice può ordinare due forme di produzione in giudizio

delle scritture contabili: la comunicazione e l’esibizione, due strumenti diversi che si attagliano a La

comunica

circostanze altrettanto diverse. zione e

“La comunicazione integrale dei libri, delle scritture contabili e della corrispondenza può essere l’esibizione

ordinata dal giudice solo nelle controverse relative allo scioglimento della società, alla comunione

(art. 2711). Quindi solo in questi tre casi e per

dei beni e alla successione per causa di morte”

controversie in cui è necessaria la ricostruzione complessiva e analitica delle scritture contabili, il

giudice può ordinare la comunicazione integrale dei libri, delle scritture contabili e della

Negli altri casi

corrispondenza. il giudice può ordinare, anche d'ufficio, che si esibiscano i libri per

estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso. Può ordinare altresì l'esibizione di

(art.

singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia stessa ”

2711 commi 2 e 3).

Spesso la produzione in giudizio delle scritture contabili non avviene con un giudizio di cognizione

ordinaria, ma con l’emissione di un decreto ingiuntivo che è un’altra forma di privilegio a favore

dell’imprenditore (ad esempio per chiedere che venga liquidato un credito).

Nell’emissione del decreto ingiuntivo non c’è una cognizione piena, ma solo un accertamento

sommario dei fatti e solo dopo è possibile instaurare un giudizio di cognizione piena nell’eventualità

che il debitore faccia opposizione al decreto.

Tale provvedimento si può basare sulla semplice risultanza delle scritture contabili e

successivamente, qualora il debitore dovesse opporsi al decreto ingiuntivo, l’imprenditore deve

produrre ulteriori mezzi di prova dell’esistenza del suo credito, perché il debitore può sempre

contestare la veridicità e l’attendibilità delle scritture contabili.

61

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

IL REGIME DI AUTONOMIA PATRIMONIALE NELLE SOCIETA’ DI PERSONE

Tra i caratteri peculiari delle società, uno degli aspetti pregnanti di differenziazione con l’istituto

della comunione è la separazione del patrimonio della società da quello dei singoli soci e la

creazione di un vincolo di destinazione che esprime quella che alcuni autori chiamano la funzione

protettivistica del capitale sociale.

I beni destinati dai soci al patrimonio sociale servono all’esercizio dell’attività d’impresa e non

possono essere distratti da questo scopo finché esiste la società. Questo significa che chiunque ha un

credito nei confronti della società (compresi i soci che vantano un credito per la quota di

liquidazione e chi eredita la quota del socio) verrà soddisfatto solo con pagamenti in denaro.

Il vincolo di destinazione si esprime anche a carico dei creditori personali dei soci che, in linea di

principio, non possono aggredire la quota parte del patrimonio societario del socio loro debitore, ma

devono attendere la scadenza della società. Al più potranno soddisfarsi con gli utili che il debitore

percepisce dalla società o promuovere atti conservativi sulla quota di liquidazione, ma non potranno

essere soddisfatti con i beni sociali.

L’autonomia patrimoniale dei diversi tipi di società è differenziata, partendo dal grado più basso

della società semplice, fino ad arrivare al più alto quello della società di capitali.

Nelle società di persone il patrimonio netto della società non è l’unica garanzia per le obbligazioni

sociali, anzi non è neppure la principale perché c’è sempre la responsabilità solidale e illimitata di

tutti o parte dei soci. Questo fa si che la c.d. disciplina vincolistica del capitale nelle società di

persone sia molto più blanda.

La disciplina vincolistica del capitale è il complesso di regole a garanzia dei creditori sociali, poste a

salvaguardia del patrimonio della società dalla sua costituzione e per tutta la sua durata.

Per costituire una società di persone la legge non richiede un capitale minimo, a differenza di ciò

45 , ma l’unica regola è legata all’autonomia negoziale: “Il

che avviene per le società di capitali socio

è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale. Se i conferimenti non sono

determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti eguali tra loro, quanto è

(art. 2253).

necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale”

Non vi è neppure l’obbligo di indicazione di un minimo di capitale negli atti e nella corrispondenza

della società e anche nella snc (dove c’è un obbligo di indicazione dei conferimenti effettuati da

ciascun socio) non c’è un vincolo quantitativo minimo. Infatti nella società semplice, nella snc e

nella sas anche la perdita totale del patrimonio sociale, non è causa di scioglimento della società.

Tuttavia tra le cause di scioglimento delle società di persone vi è l’impossibilità sopravvenuta di

conseguire l’oggetto sociale, per cui alcuni sostengono che se si è perso tutto il capitale è

impossibile proseguire nell’attività, ma le due cose sono concettualmente distinte.

Se un socio volesse far cessare giudizialmente la società non è sufficiente mostrare la perdita

integrale del capitale sociale, perché non è una causa di scioglimento, ma deve dimostrare che la

perdita totale del capitale ha determinato l’impossibilità di conseguire l’oggetto sociale. Infatti la

società, pur perdendo l’intero capitale sociale, contraendo dei debiti (finanziamenti apportati da terzi

o dagli stessi soci) potrebbe proseguire l’attività e conseguire l’oggetto sociale.

Diverso è il caso delle società di capitali, perché abbiamo una disciplina legale che nella fase di

costituzione impone la sottoscrizione di una quota minima di capitale (10.000 € srl, 120.000 € per

spa e sapa) e la perdita totale del capitale sociale obbliga la società a ricapitalizzarsi o trasformarsi,

in caso contrario automaticamente si scioglie. Inoltre la disciplina procedimentalizza le operazioni

sul capitale: nelle spa l’aumento e la riduzione del capitale comportano una modifica dell’atto

costitutivo, soggetta a complessi procedimenti di approvazione e pubblicità.

Nella società semplice non esiste nulla del genere, mentre nelle snc vi è una scarna disciplina per la La

riduzione

riduzione volontaria del capitale sociale che sommariamente proteggere i creditori. Tuttavia è una del capitale

45 Per le srl l’importo minimo è di 10.000 €, sicché il notaio che dovesse rogare un atto costitutivo di una srl con un

capitale inferiore a quello legale non può dar luogo alla costituzione della società.

62

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

riduzione effettiva del capitale, cioè una parte del patrimonio vincolato nella società viene restituito

ai soci e si contrappone alla riduzione nominale, che è una semplice rettifica contabile.

Per la snc, l’art. 2306 regola il procedimento di riduzione del capitale sottoponendolo alla

pubblicità, cioè deve essere iscritta nel registro delle imprese ed eseguita dopo tre mesi, un termine

lasciato ai creditori per potersi eventualmente opporre. Dopo i tre mesi la riduzione del capitale può

essere effettuata, ma se vi sono opposizioni il giudice può decidere che la società presti idonee

garanzie a tutela dei creditori. Tuttavia il tribunale può anche decidere che la società non è in grado

di fornire adeguate garanzie e quindi bloccare la riduzione del capitale.

Il patrimonio della società può essere intaccato dalle perdite, ad esempio se il valore complessivo

dei conferimenti dei soci in una snc è di 20.000 € e vi è una perdita di 5.000 €, il patrimonio si

riduce pari alla perdita. Quindi possiamo ridurre il capitale della società togliendo dal patrimonio

iniziale le perdite, ma in questo caso nulla viene restituito ai soci. Viceversa nel caso di riduzione

effettiva viene restituita una parte del patrimonio ai soci, ma i creditori sociali possono opporsi in

quanto vedono ridursi la loro garanzia patrimoniale.

Un altro gruppo di norme comune a tutte le società, a tutela dell’integrità del patrimonio della

società, è quello sull’effettività degli utili. Si possono imputare utili ai soci soltanto se realmente

conseguiti e nelle società di persone il rendiconto mira all’accertamento dell’esistenza effettiva degli

utili e assume valore anche ai fini della irripetibilità degli utili percepiti dai soci che non sono

amministratori. Per le sas “i soci accomandanti non sono tenuti alla restituzione degli utili riscossi

(art. 2321).

in buona fede secondo il bilancio regolarmente approvato ”

La società semplice

Nella società semplice la tutela dei beni sociali è minima e questo si ricava da tre indizi:

1. L’art. 2256 – sull’uso illegittimo delle cose sociali: “Il socio non può servirsi, senza il consenso

degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei a quelli della

La società semplice è l’unica nella quale c’è la possibilità per il socio di utilizzare per

società”.

uso personale i beni sociali, ma solo con il consenso degli altri soci. Invece nelle altre società i

beni sociali sono soggetti al vincolo di destinazione per l’esercizio in comune dell’attività.

Questa regola è opposta a quella della comunione dove ciascuno può servirsi della cosa comune,

purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti

(art. 1102).

uso secondo il loro diritto

2. La maggiore possibilità data ai creditori personali del socio di soddisfarsi sui beni sociali. “Il

creditore particolare del socio, finché dura la società, può far valere i suoi diritti sugli utili

spettanti al debitore e compiere atti conservativi sulla quota spettante a quest'ultimo nella

liquidazione. Se gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti, il

creditore particolare del socio può inoltre chiedere in ogni tempo la liquidazione della quota

(ma deve fornire la prova che i beni sono insufficienti).

del suo debitore La quota deve essere

liquidata entro tre mesi dalla domanda, salvo che sia deliberato lo scioglimento della società”

(art. 2270). In questi casi la società liquida la quota del socio e la versa fino a coprire il debito al

suo creditore a meno che non intervenga lo scioglimento della società e in questo caso il

creditore parteciperà alla procedura di liquidazione, attendendo che vengano definiti

complessivamente i rapporti di debito e credito e solo allora potrà ottenere soddisfazione, sulla

quota di liquidazione del socio debitore.

La ripercussione per il socio, la cui quota è stata liquidata ai suoi creditori, è l’esclusione di

diritto, senza alcuna manifestazione di volontà degli altri soci, perché è venuta meno una delle

condizioni fondanti della qualità di socio: il conferimento del patrimonio comune (art. 2253).

Questo è il secondo caso di esclusione di diritto dalla società (oltre il fallimento) di cui all’art.

2288: “Parimenti è escluso di diritto il socio nei cui confronti un suo creditore particolare abbia

Essendo la società semplice un

ottenuto la liquidazione della quota a norma dell'art. 2270”.

contratto plurilaterale con comunione di scopi, venendo meno una quota di partecipazione di un

socio, non necessariamente implica lo scioglimento della società.

63

tÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx


PAGINE

69

PESO

645.35 KB

AUTORE

Sara F

PUBBLICATO

+1 anno fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Caterino Daniela.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Diritto commerciale

Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Griffi, libro consigliato Campobasso
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Patroni, libro consigliato di Campobasso
Appunto
Diritto commerciale
Appunto
Riassunto esame Diritto Commerciale II, prof. Di Rienzo, libro consigliato Diritto Commerciale di Campobasso
Appunto