Diritto Commerciale I

Diritto commerciale: origini e sviluppo

Origini del diritto commerciale

Gli istituti fondanti del diritto commerciale affondano le loro radici in epoche remote. Si trovano tracce di questa disciplina già nelle tavolette cuneiformi degli assiro-babilonesi, nel codice di Hamurabi e addirittura nelle civiltà senza scrittura. Sebbene nel corso dei secoli la produzione di norme in materia di commercio sia sempre stata attenta e copiosa (codici, leggi speciali, trattati internazionali, ecc.), resta costante nel tempo una sorta di fuga in avanti della prassi operativa, rispetto alla legislazione che ha dato luogo ai cosiddetti tipi di contratto come il factoring, il leasing o il franchising. Nati dalla prassi e successivamente recepiti dalla legge che talvolta li ha razionalizzati ed integrati anche in funzione di vari interessi ritenuti meritevoli di tutela.

Storicamente il diritto commerciale è un diritto di classe, cioè nasce e si sviluppa in seno a soggetti che svolgono un’attività economica (imprenditori e produttori industriali); ma contemporaneamente nella disciplina giuscommercialistica si insinuano, portando notevoli mutamenti, altri interessi provenienti da soggetti esterni che entrano in contatto con chi svolge un’attività economica e per questo hanno necessità di tutelare le loro ragioni.

In larga misura la disciplina dell’impresa nasce dalla composizione tra l’interesse alla celerità, alla snellezza organizzativa, al contenimento dei costi che è proprio dell’imprenditore e quello contrapposto, in termini di garanzie, dei soggetti con interessi esterni all’impresa (c.d. stakeholders, creditori dell’impresa, cioè i consumatori e tutti i soggetti che hanno interessi che si intrecciano con quelli dell’imprenditore).

Non è semplice tracciare una linea evolutiva che definisca il bilanciamento voluto dal legislatore, nella composizione degli interessi dell’imprenditore e dei soggetti a lui legati da un contatto sociale o da un rapporto negoziale. Se guardiamo alle origini del diritto commerciale il punto di equilibrio era fortemente sbilanciato a favore della classe produttrice di ricchezza. Addirittura, nell’alto medioevo, epoca in cui nasce il diritto commerciale moderno (antesignano del nostro), era un diritto della casta dei mercanti. Così la sua rilevanza si limitava esclusivamente nell’ortus di coloro che esercitavano il conclusus commercio.

Il medioevo e la nascita del commercio moderno

Nel feudalesimo nascono i c.d. che nella definizione del Cottino erano i mercanti che piedi polverosi si spostavano di corte in corte portando, oltre alla mercanzia, un bagaglio di conoscenze e metodi di contrattazione o di pagamento che in questo modo si diffondevano sul territorio. Si passò con il tempo dall’economia chiusa, propria dell’alto medioevo, ad una economia di scambi tra le corti.

I luoghi deputati agli scambi erano le fiere dove affluivano i vari mercanti che sviluppavano strumenti giuridici per regolare le loro attività. Nascevano così istituti che hanno avuto un grande successo e sono stati tramandati fino ai giorni nostri, come le azioni quali titoli negoziabili, che trovano il loro fondamento nei titoli delle compagnie coloniali che si sviluppano nella fase rinascimentale nei mercati del Nord Europa. Altro esempio è la lettera di cambio, quale strumento di credito che è l’antenata del titolo di credito cambiario.

Nel contesto delle fiere, dall’epoca medievale fino a quella rinascimentale, si sviluppa il diritto commerciale tipico diffuso ancora oggi. Gli istituti del diritto commerciale sono soggetti ad una trasformazione rapida e continua dettata dalla pratica dei mercanti che, durante le fiere, studiavano delle regole comuni condivise a cui sottoporre gli scambi, solo in seguito recepite dal diritto positivo. Allo stesso modo oggi i mercati ufficiali hanno regole proprie che sono il frutto della condivisione da parte dei soggetti che vi aderiscono e quindi, sotto questo aspetto, c’è un ritorno agli antichi meccanismi della formazione delle regole commerciali.

Il diritto commerciale moderno

Così nel diritto delle fiere si parla di lex mercatoria (legge che regola la mercatura - l’attività dei mercanti), frutto di regole condivise o di autoregolamentazione e oggi, nel mercato borsistico italiano, vi è un codice di autoregolamentazione delle società quotate per gli aspetti non pienamente toccati dal legislatore anche questo frutto di scelte condivise.

La genesi del diritto commerciale è quella di un diritto di classe dei commercianti, ma con il processo di codificazione effettuato dallo Stato sovrano, lo spazio per l’autoregolamentazione si riduce e le caratteristiche del codice di classe si attenuano. Le codificazioni ottocentesche delle grandi nazioni europee erano caratterizzate da una separazione formale su due fonti: un codice civile (per tutti gli istituti ed i rapporti non commerciali) e un codice di commercio per gli istituti legati all’attività commerciale dove confluiscono una serie di atti che non sono solo quelli legati alla compravendita e intermediazione, ma anche atti connessi alla produzione di beni e di servizi.

Italia: l'evoluzione codicistica

Così anche in Italia, sulla scia di quanto avveniva in Francia, vi era il codice civile ed il codice di commercio, ma esisteva anche una certa separazione (o autonomia) nel sistema delle fonti. Una compravendita commerciale era regolata in primo luogo dal codice di commercio, ma in presenza di una lacuna normativa si faceva riferimento agli usi di commercio e solo se non vi erano usi adattabili al caso concreto si applicava il codice civile.

In considerazione che i due sistemi, civile e commerciale, erano separati veniva stravolta la gerarchia delle fonti per la specialità del diritto commerciale, in quanto gli usi di commercio erano posti prima del codice civile e quindi della legge. Fino al 1882, questo si tradusse, anche, in una giurisdizione speciale con sezioni e tribunali dedicati all’attività commerciale. Tuttavia, già in questo periodo le norme sul commercio non erano ad uso esclusivo della casta dei mercanti, infatti l’art. 54 del codice di commercio del 1882 disciplinava i c.d. atti misti o unilateralmente commerciali (ad esempio una compravendita tra un commerciante e chi non lo è).

Quindi le regole nate per i rapporti tra i soggetti della classe dei commercianti, una volta codificate nel codice di commercio, acquistano una sorta di ultrattività, in quanto regolano anche i rapporti tra commercianti e quelli che non lo sono. Nelle codificazioni ottocentesche, lo spazio che restava per le obbligazioni civili era notevolmente ristretto, in quanto tutte le obbligazioni e i contratti che avevano una connotazione mista venivano attratti nell’alveo del diritto commerciale e quindi nel codice di commercio.

La fusione dei codici

Con il tempo determinati passaggi storici hanno portato alla commercializzazione del diritto civile, cioè alla fusione del diritto civile e commerciale, in cui un ruolo fondamentale è stato esercitato dal regime fascista e già negli anni ’30 (quando il fascismo era già al pieno della sua forza) erano in corso progetti di riforma di entrambi i codici, ma permaneva l’idea di lasciare i due codici separati. Il regime fascista rompe questa prospettiva poiché nella logica dell’ordinamento corporativo, dovevano essere eliminati tutti i privilegi di classe perché potevano avere un ruolo antitetico alla glorificazione del regime, ritenendo utile rimuovere le qualificazioni soggettive di gruppi di cittadini per equipararli sotto il profilo delle qualità individuali.

Una classe dei commercianti dotata di regole proprie, poteva risultare pericolosa in una logica di esaltazione della qualità dello Stato, quale frutto della collaborazione fra individui. Tra l’altro, l’ultrattività delle regole commerciali che regolavano gli atti misti, spingeva all’unificazione del diritto delle obbligazioni. Lo Stato fascista voleva unificare il diritto delle obbligazioni, eliminare il codice di classe e soprattutto ampliare il più possibile la categoria dei soggetti che con la loro attività produttiva di ricchezza contribuivano al benessere collettivo e alla gloria del regime.

Per questo in poche settimane, con un colpo di mano, quando erano già pronti i progetti della riforma del codice civile e del codice di commercio, nel 1942 si diede vita al nuovo codice civile unificato all’interno del quale venne introdotto, oltre ad un libro IV delle obbligazioni (senza distinzione tra obbligazioni civili e commerciali), anche un libro V del lavoro nel quale il titolo II è rubricato del lavoro nell’impresa.

L'imprenditore nel nuovo codice civile

La figura del commerciante, quale soggetto di una classe privilegiata, viene equiparata agli altri lavoratori e all’interno di questa macrocategoria è inserita la categoria dell’imprenditore, ossia colui che lavora nell’impresa coordinando i fattori produttivi, ma senza grosse differenze rispetto ad altri lavoratori che prestano solo la loro opera.

Definizione e ruolo dell'imprenditore

“E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (art 2082 c.c.). Questa è la nozione generale d’imprenditore e vi rientrano soggetti estremamente diversi sul piano dell’attività lavorativa: dalla grande spa al coltivatore diretto. La ratio di questa unificazione è la rilevanza nazionale dell’organizzazione produttrice di ricchezza, quale elemento del progresso della Nazione e questo giustifica il disposto dell’art. 2085: “Il controllo sull'indirizzo della produzione e degli scambi in relazione all'interesse unitario dell'economia nazionale è esercitato dallo Stato, nei modi previsti dalla legge”.

Il grave limite di questa costruzione normativa sta nel fatto che il regime fascista non intendeva piegare gli imprenditori agli interessi dello Stato, perché avrebbe portato ad una economia centralizzata (il socialismo reale), ma solo venire a patti con i grandi imprenditori senza alcuna intenzione di toglierli i profitti. Nella nozione d’imprenditore non c’è lo scopo di lucro, perché comporta evidenziare un contrasto tra l’interesse personale all’arricchimento e quello dell’economia nazionale. Tuttavia, già dall’inizio l’interpretazione prevalente è che l’attività d’impresa è caratterizzata dallo scopo di lucro dell’imprenditore.

Nel sistema produttivo, orgoglio del regime fascista, nella logica del codice civile, l’imprenditore continua ad avere i suoi profitti, anche se rappresentano una sorta di salario figurativo per aver organizzato i fattori della produzione (capitale e lavoro). In questa logica l’imprenditore è quasi un lavoratore come gli altri con compito di organizzare i fattori della produzione.

Questa è una costruzione astratta, attagliata ad un’idea di imprenditore individuale, ma superata dal modello dell’impresa collettiva che è lo schema più diffuso nella realtà produttiva capitalista. Un aspetto positivo della scelta del legislatore del 1942 è la notevole aderenza della definizione data dall’art. 2082 del codice, rimasta immutata, alla nozione economica d’imprenditore.

Dalla fine del ‘700 la teoria economica conosce le elaborazioni dei c.d. economisti classici (es. Adam Smith e soprattutto David Ricardo) che svilupparono un’analisi del sistema produttivo fondata sull’identificazione di figure contrapposte di attori economici. Da un lato vi sono i percettori di rendite ovvero soggetti che per effetto della proprietà sui beni percepiscono una rendita (ad esempio il canone pagato dall’inquilino al proprietario), senza alcuna attività di organizzazione dei fattori produttivi (un mero godimento) e dall’altro si contrappone la figura dell’imprenditore che crea nuova ricchezza con la sua attività, cioè organizzando i fattori della produzione.

Tale nozione è trasversale e si attaglia ad ogni settore produttivo (agrario, industriale, del commercio, del trasporto) e in questa prospettiva l’art. 2082 ha il pregio di essere vicino alla costruzione teorica classica del concetto d’imprenditore, ma soprattutto fa capire come il fenomeno dell’attività d’impresa è svincolato dalla proprietà dei mezzi di produzione. L’imprenditore può stipulare contratti per avere il dominio utile (la disponibilità) dei beni, ma nella disciplina dell’impresa l’aspetto statico della proprietà dei mezzi è un aspetto collaterale o addirittura ininfluente. La nozione di azienda (art. 2555) esprime pienamente questo concetto: “L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa”; non si fa cenno all’aspetto dominicale (da cioè alla proprietà dei beni. dominus).

La rilevanza dei beni è funzionale all’attività e un’azienda è costituita dal complesso unitario dei beni, a qualsiasi titolo detenuto, organizzato dall’imprenditore per esercitare l’attività di impresa. Il primo aspetto innovativo apportato dal 2082 è l’aver fatto leva sull’aspetto dinamico dell’organizzazione, svecchiando la figura dell’attività di impresa.

Nel sistema del codice di commercio tutto ruotava intorno al concetto di atto di commercio: chi svolgeva, per professione abituale, una determinata categoria di operazioni (produzione di beni, intermediazione nello scambio, il trasporto, l’attività bancaria e assicurativa) era qualificato commerciante. Invece, la prospettiva del codice civile unitario ruota intorno alla figura dell’imprenditore quale soggetto che organizza un’attività economica, quindi vi è un passaggio dalla classificazione statica del codice di commercio alla prospettiva dinamica del codice del 1942 ed è un aspetto da tenere sempre presente nell’interpretazione del diritto commerciale. Ad esempio nelle spa “...La dichiarazione di nullità non pregiudica l'efficacia degli atti compiuti in nome della società dopo l'iscrizione nel registro delle imprese…” (art. 2332), cioè a differenza di quanto avviene per la disciplina generale del contratto nullo - per il quale ogni effetto viene caducato - che opera ex tunc (dall’inizio), nelle spa la nullità opera ex nunc (da ora) perché non può travolgere gli effetti dell’attività dell’impresa. Anche se quando bisogna valutare la nullità di una società di persone si fa riferimento egualmente all’art. 2332, in quanto la maggioranza della dottrina la considera una norma di principio con un valore di portata generale per tutte le società.

Conclusioni sull'imprenditore

La nozione di imprenditore è dinamica e l’aspetto positivo dell’unificazione della nozione d’imprenditore è l’aver messo in evidenza alcuni elementi focali che possono guidare l’interprete nel sistema delle norme sull’impresa. L’aspetto deteriore, invece, è l’eccessiva ampiezza e genericità della nozione e da qui la necessità di ritagliare varie nozioni speciali riferibili solo ad alcuni imprenditori. Posto che esiste un substrato unitario legato all’organizzazione ed alla produzione della ricchezza, non si può applicare la stessa disciplina a tutti gli imprenditori, dal coltivatore diretto alla società per azioni.

Quando il soggetto è riconducibile alla nozione del 2082 si ha il presupposto per l’applicazione della disciplina generale dell’impresa, ovvero quello che si chiama ordinariamente statuto generale dell’imprenditore. Sono norme di grande importanza tra cui quelle sull’azienda, quale complesso di beni organizzato dall’imprenditore per l’esercizio della sua attività e quelle sul trasferimento d’azienda (il passaggio di titolarità o dell’esercizio d’impresa del complesso di beni organizzati). Ma esistono anche altri ambiti di disciplina dove le norme discendono dal fatto che il soggetto è riconducibile alla nozione dell’art. 2082, tra cui la disciplina della concorrenza tra imprenditori, quella dei consorzi, dei segni distintivi (ditta, insegna, marchio). Questi quattro ambiti di disciplina (norme sull’azienda, i consorzi, la concorrenza e i segni distintivi) sono comuni a tutti gli imprenditori, a cui si aggiungono le interpretazioni giurisprudenziali e alcune norme comunitarie che danno all’art. 2082 una certa ultrattività, in quanto in alcuni casi è applicato anche ai liberi professionisti, formalmente esclusi da questo articolo.

Oltre alla disciplina generale dell’art. 2082 vi sono una serie di statuti speciali che si intrecciano e sovrappongono tra loro con norme che troviamo sia nel codice civile che al di fuori, infatti quanto più il sistema economico si evolve e si articola, tanto meno le norme sono riconducibili in modo esclusivo al codice civile (il fenomeno della decodificazione). La legislazione speciale avanza senza travolgere le regole del codice, ma vi si affiancano e s’intrecciano. Ad esempio una spa bancaria è sottoposta alle norme sulle banche (comprese le istruzioni ed i regolamenti della Banca d’Italia) e sulle spa, al T.U. sull’intermediazione finanziaria se è quotata in borsa e infine quelle sull’impresa commerciale: quattro regimi normativi che si intersecano e sovrappongono fra loro.