Diritto commerciale - gruppi di società

LA DISCIPLINA DELLA ATTIVITA’ DI DIREZIONE E COORDINAMENTO DI SOCIETA’

La differenza tra la nuova disciplina generale e quella relativa al conflitto di interessi si nota in

vari punti, e sotto vari aspetti.

Ferma restando l’azione di risarcimento danni spettante alla società controllata, è stabilito che

le società che violano i principi di corretta gestione delle società soggette alla loro attività di

direzione e coordinamento sono direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il

pregiudizio arrecato alla redditività e al valore della partecipazione sociale, nonché nei

confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all’integrità del patrimonio sociale (art.

2497 1° comma cc). Tale responsabilità viene però esclusa quando il pregiudizio sia venuto

meno alla luce del risultato complessivo dell’attività di direzione e coordinamento oppure sia

stato integralmente eliminato anche a seguito di operazioni a ciò dirette.

È chiara dunque l’adozione di una differente prospettiva la quale, a differenza di quanto

avviene in tema di disciplina del conflitto di interessi, non considera il singolo comportamento,

ma l’intera attività.

Perciò la tutela non è in primo luogo ricercata sul piano reale dell’invalidità dell’atto, ma su

quello di un obbligo di risarcimento nei confronti dei soci e dei creditori. Ad essi è concesso di

agire direttamente nei confronti della società o ente che esercita l’attività di direzione e

coordinamento, in definitiva della società controllante.

Risultano chiare quindi le peculiarità di questa azione risarcitori che, in particolare quando

esercitata dai soci, parrebbe smentire il principio secondo cui una loro azione individuale non è

consentita quando il danno subito è conseguenza solo indiretta del pregiudizio patrimoniale

sofferto dalla società cui partecipano. Ciò si spiega sul piano pratico in quanto se il risarcimento

avvenisse a favore della controllata, conseguenza sarebbe che la medesima controllante,

partecipando anche essa a questa ultima, verrebbe a risarcire pro quota anche se stessa per il

danno da lei procurato. E si spiega per una caratterizzazione della vicenda in virtù della quale

sono diversamente valutati da un lato gli interessi di chi esercita l’attività di direzione e

coordinamento dall’altro quelli dei suoi soci di minoranza ( soci esterni) e dei suoi creditori.

Ancora per la specificità del contesto rappresentato dalla realtà di gruppo si spiega la

disposizione del 2 comma dell’art 2497 cc il quale stabilisce che rispondono in solido con la

capogruppo sia coloro che abbiano preso parte al fatto lesivo (es. amministratori della

capogruppo), sia coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio (es. altre società del

gruppo) nei limiti del vantaggio conseguito.

Si tratta di una regola volta a permettere ai soci ed ai creditori di una società, danneggiata da

scorrette politiche di gruppo, di agire direttamente nei confronti di una altra società che le

stesse politiche hanno invece arricchito: una società che dunque, in quanto soggetta alla

medesima attività di direzione e coordinamento, deve essere risarcita del danno proveniente

non da una singola operazione, ma derivante dalla intera attività complessivamente

considerata.

Sempre in questa prospettiva si comprende la regola contenuta nel 3 comma dell’art 2497 cc,

che subordina l’azione del socio e dei creditori sociali nei confronti della società o dell’ente che

esercita l’attività di direzione e coordinamento al fatto di non essere stati soddisfatti dalla

società ad essa soggetta. Essa in effetti non attribuisce al socio o creditore una vera e propria

pretesa nei confronti della controllata. Essa, però, in quanto riconosce alla controllata la facoltà

di soddisfare i propri soci e creditori, sembra delineare la situazione incongrua in cui sia la

stessa società soggetta all’attività di direzione e coordinamento, quella cioè direttamente

danneggiata dall’esercizio scorretto di tale attività, a soddisfare coloro che tale danno

sopportano solo indirettamente, vale a dire i suoi soci e creditori.

L’azione esercitata dai soci e dai creditori sociali è azione diretta e non surrogatoria di quella

che eventualmente spetta alla società controllata, per cui il risarcimento dei danni spetta

direttamente ai primi e non alla seconda. Tuttavia, poiché il danno subito dai soci o dai

creditori della società controllata è un riflesso del danno subito da quest’ultima, l’azione di

risarcimento danni nei confronti della capogruppo è esperibile solo se essi non sono stati

soddisfatti dalla società controllata. L’azione risarcitoria esercitata dai soci, potrebbe smentire il

principio secondo cui una loro azione individuale non è consentita quando il danno subito è solo

conseguenza indiretta del pregiudizio patrimoniale sofferto dalla società cui partecipano.

La soluzione si comprende considerando la posizione assunta dai soci esterni entro la società

controllata: una posizione che giustifica l’eventualità di una soddisfazione dei propri interessi

patrimoniali anche mediante misure che realizzano un trasferimento di ricchezza dalla società

a loro stessi.

Diritto di recesso

Un’ulteriore novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una

società soggetta ad attività di direzione e di coordinamento in presenza di eventi riguardanti la

società capogruppo.

A) Questo diritto di recesso è riconosciuto ai soci di una società non quotata che entra a far

parte di un gruppo o ne esce, se ne deriva un’alterazione delle condizioni di rischio

dell’investimento e non venga promossa un’offerta pubblica di acquisto.

B) E’ inoltre riconosciuto quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il

mutamento del suo scopo sociale (es. da società in associazione) o un cambiamento

dell’oggetto sociale, tale da alterare le condizioni economiche della società controllata.

C) E’ infine riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della

capogruppo l’azione di responsabilità prevista dall’art. 2497 quater cc ed abbia ottenuto una

sentenza di condanna esecutiva.

Una specifica disciplina è poi dettata per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla

capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti (art. 2497 quinquies cc), al fine di evitare

che un eccessivo indebitamento danneggi i creditori sociali. Infatti qualora i finanziamenti siano

stati concessi in un periodo in cui risulta eccessivo uno squilibrio eccessivo di indebitamento

della società controllata rispetto al suo patrimonio netto, oppure tale società versi in una

situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento, il loro rimborso è

postergato alla soddisfazione degli altri creditori sociali, e se avvenuto nell’anno precedente

alla dichiarazione di fallimento , deve essere restituito.

Pubblicità: la legge prevede specifici adempimenti pubblicitari, volti a segnalare all’intero

mercato il fatto stesso di essere soggetti ad attività di direzione e coordinamento, vale a dire

l’appartenenza ad un gruppo, inoltre la legge prescrive alla società di indicare negli atti e nella

corrispondenza la società che esercita nei suoi confronti l’attività di direzione e coordinamento

e di iscriversi in una apposita sezione del registro delle imprese. Inoltre la legge richiede

un’integrazione del contenuto delle scritture contabili della società soggetta alla attività di

direzione e coordinamento; i suoi amministratori devono indicare in essa anche i rapporti

intercorsi con chi esercita tale attività e con le altre società ad essa soggette, come pure

l’effetto che l’attività ha avuto sull’esercizio della impresa e sui suoi risultati.( 2497 bis).

RESPONSABILITA’ PER LE OBBLIGAZIONI DELLE SINGOLE SOCIETA’

L’unità della impresa economica, nonostante l’autonomia giuridica delle singole organizzazioni

sociali, la strumentalità di queste rispetto alla politica di gruppo, la posizione di controllo della

società capogruppo, avevano posto alla attenzione dei giuristi il problema della responsabilità

del gruppo per le obbligazioni sociali assunte dalle singole società nell’esercizio della loro

attività di impresa.

Questo problema è stato prospettato sotto due profili fondamentali: quello della simulazione e

quello dell’imprenditore occulto. Sotto il primo profilo, si assume che la creazione di una

distinta persona giuridica è una mera apparenza, non rispondente all’effettiva volontà della

società capogruppo, che vuole rimanere e rimane padrona assoluta del patrimonio della società

dipendente e della sua attività; che di conseguenza deve tenersi conto della realtà e non dello

schermo artificiosamente creato e trarre da questo tutte le conseguenze che per legge ne

derivano. Sotto il secondo profilo si assume invece che l’autonomia giuridica delle società

dipendenti non vale a sottrarre la società madre alla responsabilità che consegue all’esercizio

dell’attività, in quanto questa responsabilità non è legata alla spendita del nome, ma dipende

dal potere di iniziativa, del quale costituisce la contropartita. Imprenditore nel fenomeno di

gruppo è la società madre e pertanto su questa ricade quella responsabilità che la legge fa

derivare dall’esercizio della attività di impresa.

Queste tesi non hanno trovato accoglimento da parte della dottrina e della giurisprudenza, la

cui tendenza assolutamente prevalente è nel senso di escludere una responsabilità di gruppo.

Per tutte le società di capitali può infatti affermarsi che la società è solo uno strumento per la

realizzazione dell’interesse dei soci. Non basta affermare un rapporto di dipendenza economica

per eliminare le conseguenze che derivano dall’autonomia giuridica, perché questo rapporto di

dipendenza economica è caratteristica costante di tutte le società, nelle quali è sempre dato

individuare una posizione di controllo. Quindi NON VI E’ UNA RESPONSABILITA’ DELLA SOCIETA’

CONTROLLANTE PER LE OBBLIGAZIONI DELLA SOCIETA’ CONTROLLATA. Manca ancora oggi una

disciplina del gruppo insolvente. Può tuttavia trovare applicazione la regola

dell’amministrazione straordin