Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Ghia, libro consigliato Corso di Diritto Commerciale, Libonati

Capitolo 5. L'azienda, l'insegna, il marchio

5.1. Azienda e impresa

L'azienda è definita come il “complesso dei beni organizzati dall' imprenditore per l'esercizio dell’impresa”: si individua dunque nel referente materiale dell’organizzazione ad un’impresa. Il codice regola la cessione, l’usufrutto, l’affitto. La figura dell’azienda assume così significato nel contesto della continuazione dell’attività d’impresa con sostituzione di un centro d’imputazione ad un altro e ciò per garantire a chi si sostituisce la conservazione dei valori creati da chi è sostituito.

Il significato dell’organizzazione traspare anzitutto nel conservarsi la rilevanza unitaria dei beni che compongono l’azienda solo in quanto godano di destinazione strumentale all’attività d’impresa. L’azienda è insomma individuabile come tale solo in quanto si riscontrano beni utilizzati nell’ambito di un’organizzazione ad impresa.

Il significato dell’organizzazione traspare inoltre nell’indifferenza, ai fini dell’individuazione della composizione dell’azienda, del titolo d’appartenenza dei beni che ne fanno parte. Il significato dell’organizzazione traspare ancora nelle due ipotesi estreme di “azienda ferma” e di “azienda fermata”, note alla giurisprudenza: cioè nelle ipotesi in cui il ciclo produttivo non sia ancora iniziato o sia cessato.

Il significato dell’organizzazione traspare infine nella valenza della situazione possessoria quando si parla di azienda. L’azienda si individua in quanto si continui nell’attività, ma non si esercita l’impresa se non si disponga materialmente dei beni con i quali quell’esercizio deve essere compiuto; dunque se non li si possegga. L’esserci un’azienda non dipende dall’esistere beni aziendali di numero, dimensione o consistenza cospicui. Sicché le discipline dell’azienda troveranno applicazione sol che anche pochi beni o di ridotto valore risultino impiegati nell’organizzazione ad impresa, e relativamente a detti beni.

5.2. Le discipline dell'azienda

Le discipline dell’azienda che si traducono in regole diverse dal diritto comune, concernono la forma del trasferimento dei beni che la compongono, i contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa, i crediti e i debiti relativi all’azienda ceduta, il divieto di concorrenza a carico del cedente, il trasferimento della ditta, e particolari oneri ed obblighi a carico di chi ne acquista l’usufrutto o ne divenga affittuario.

• A) La prima regola attiene alla forma dei negozi di trasferimento, a qualsiasi titolo, della proprietà o del godimento dell’azienda. Questi devono essere provati per iscritto, se pertinenti ad attività d’impresa soggetta a registrazione, anche quando la forma del trasferimento del singolo bene sia libera. Deve peraltro essere rispettata anche la forma stabilita dal codice ai fini della validità dell’atto, con riferimento vuoi al singolo bene, vuoi allo specifico contratto stipulato. L’atto di trasferimento dell’azienda deve essere iscritto entro 30 giorni dalla sua stipula nel registro delle imprese a cura del notaio autenticante la scrittura privata o rogante l’atto pubblico, a fini di pubblicità legale.
• B) La successione nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda e in corso di esecuzione è effetto naturale del trasferimento d’azienda. Le parti possono escluderla con un’espressa pattuizione al riguardo. L’art. 2610.1 ribadisce che in caso di trasferimento d’azienda l’acquirente “subentra” anche nel contratto di consorzio. Se non è necessario che il terzo consenta alla continuazione del contratto ceduto perché la successione si verifica ipso iure, il terzo può però recedere entro 3 mesi dalla ricezione della notizia, ma solo se prova l’esistenza di giusta causa al riguardo: in specie la obiettiva incapacità del cessionario di adempiere alla prestazione dovuta.
• C) Al trasferimento d’azienda consegue l’applicazione di discipline difformi da quelle civilistiche anche con riferimento ai crediti e ai debiti inerenti l’azienda. Quanto ai crediti, questi non si trasferiscono automaticamente, dovranno invece essere menzionati espressamente in quell’atto affinché effetto traslativo nei loro confronti si verifichi. Peraltro, l’iscrizione dell’atto di trasferimento d’azienda nel registro delle imprese sostituisce alla notificazione al debitore o alla sua accettazione ex art. 1264, anche per risolvere situazioni di conflitto. Il debitore che non fruisce più di notizia personalizzata trova solo una protezione residuale: è liberato se prova di avere pagato in buona fede all’alienante, il quale poi ovviamente è tenuto a consegnare all’acquirente l’importo ricevuto. Quanto ai debiti che risultino dalle scritture contabili obbligatorie, ve ne è ipso iure accollo cumulativo in capo all’acquirente anche se non sono menzionati nell’atto traslativo d’azienda (art. 2560.2). La ratio è di voler comunque conservare al creditore aziendale pretesa sul complesso dei beni che rappresentano l’azienda. L’alienante non è però liberato a meno che il creditore vi abbia acconsentito.
• D) Altro effetto naturale del trasferimento d’azienda è il divieto di concorrenza da parte dell’alienante (art. 2257). Ha per contenuto il non essere legittimato, l’alienante, ad iniziare una nuova attività d’impresa che “per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze” sia idonea a sviare clientela dall’acquirente. Dura 5 anni. Il contenuto del divieto può essere ampliato per accordo fra alienante e acquirente, purché non impedisca ogni attività professionale del primo. La clausola che contravvenga a tale precetto limitando eccessivamente l’iniziativa dell’alienante è nulla. La durata del divieto non può essere invece ampliata. Nel caso di usufrutto e di affitto d’azienda, il divieto si applica nei confronti anche del proprietario e del locatore per la durata dell’intero rapporto.
• E) È intimamente collegato al trasferimento d’azienda quello della ditta. La ditta infatti non può essere trasferita separatamente dall’azienda. Si applicano tuttavia discipline diverse a seconda che ricorra trasferimento per atto tra vivi o successione mortis causa. Nel primo caso, la ditta passa all’acquirente solo se così le parti abbiano espressamente pattuito nell’atto traslativo d’azienda o in atto separato a quello collegato (art. 2565.2). Nel secondo caso la ditta si trasmette al successore come effetto naturale della successione d’azienda per causa di morte, a meno di diversa disposizione testamentaria (art. 2565.3).
• F) Infine, usufruttuario ed affittuario dell’azienda devono condurre l’impresa senza modificare il complesso aziendale. Si usa distinguere, nella pratica, fra “capitale fisso” e “capitale circolante”: il secondo sarebbe nella disponibilità dell’usufruttuario e dell’affittuario, il primo no. La vicenda risulta in realtà meno semplice. In particolare, l’azienda potrà arricchirsi di nuovi beni che entrano nella titolarità del nudo proprietario. Ed è proprio a ragione della dinamicità della gestione imprenditoriale considerata che l’art. 2561.4 prevede un inventario iniziale ed uno alla fine del rapporto. La differenza, calcolata sulla base dei valori correnti al termine del rapporto, verrà regolata in danaro dal proprietario all’usufruttuario o all’affittuario se il valore è aumentato, e viceversa se ciò che si restituisce vale meno di ciò che si era ricevuto ad inizio del rapporto. Il principio non è inderogabile, potendosi pattiziamente porre a carico dell’una o dell’altra parte il rischio dell’incremento o decremento di valore. Alla costituzione in usufrutto e alla concessione in affitto si applicano, sempre come effetto naturale dell’atto, le discipline di cui agli artt. 2558 e 2559. Nell’ipotesi in cui infine l’usufruttuario o l’affittuario disattendano all’obbligo di esercitare l’impresa in modo da conservare efficienza ed organizzazione degli impianti, tali rapporti si sciolgono.

5.3. Il trasferimento del cd. ramo d'azienda

Possono essere eseguiti atti di disposizione aventi ad oggetto uno o più beni aziendali: e in tal caso nessuna disciplina attinente al trasferimento dell’azienda può essere richiamata. L’azienda, però, può essere trasferita anche solo in parte, e qui si usa parlare di “cessione di ramo d’azienda”. Il problema che si pone è se i beni trasferiti nel caso concreto, il cd. ramo, possano o meno essere considerati azienda. La soluzione va cercata accertando se l’insieme dei beni trasferiti sia funzionale o meno all’esercizio di un’attività d’impresa e se rappresenti un’articolazione funzionalmente autonoma all’interno del più ampio compendio di cui è parte. Non dovrebbe invece essere riconosciuto trasferimento di azienda operante in attività specializzata nel trasferimento dei soli beni materiali utilizzabili per quell’attività e non del contratto o del brevetto industriale che materialmente la consentono, la cessione di quel contratto o di quel brevetto fornendo invece la premessa per aggregare i beni trasferiti.

5.4. L'insegna

Affinché sul mercato vi sia modo di competere ordinatamente occorre che i protagonisti si identifichino. Il segno. Il segno storicamente più antico è certamente l’insegna, usata per distinguere il locale o i locali ove si svolge l’attività dell’imprenditore o anche lo stabilimento dove viene organizzata la produzione. L’insegna può consistere in un nome, o in una parola, o in un simbolo, in una configurazione materiale e perciò immediatamente percepibile dai consumatori. Per essere oggetto di esclusiva, deve risultare originale, astrattamente capace cioè di distinguere, e nuova, concretamente capace cioè di distinguere. L’insegna dovrà consistere infine in un’immagine lecita. L’insegna non è soggetta a registrazione. La sua novità, in caso di conflitto, si giudica premiando chi per primo ne abbia fatto uso. Di regola, l’insegna si trasferisce assieme ai locali aziendali. Un trasferimento dell’insegna avviene anche nel negozio di franchising. In tale caso, l’affiliato (o franchisee) può utilizzare l’insegna dell’affiliante (o franchisor), di regola in un contesto più ampio di utilizzazione di tutti gli altri segni distintivi, nonché di fornitura di conoscenze tecniche necessarie alla realizzazione del medesimo tipo di prodotto o servizio dell’affiliante, che verrà così venduto ed erogato dall’affiliato con l’assistenza e nel rispetto di direttive o istruzioni e/o sotto controlli da parte del primo. Spesso inoltre l’uso dell’insegna, dei segni distintivi e delle altre conoscenze tecniche viene concesso dall’affiliante con l’obbligo di esclusiva a carico dell’affiliato, così restando maggiormente vincolato al primo. La motivazione economica è di arricchire la catena di distribuzione dei prodotti, sfruttandone ogni aspetto, e fruendo, se si vuole, della replicabilità degli stessi in un sistema di produzione di massa.

5.5. Il marchio

Il marchio serve a contraddistinguere l’impresa di provenienza: viene apposto sui prodotti, e perciò si usa dire che ne è un segno estrinseco, così individuandoli in modo da renderli riconducibili alla loro fonte di produzione. Il marchio potrà consistere in parole (marchio denominativo) o in segni non riconducibili a un codice linguistico o in immagini e allora tendenzialmente in tutto ciò che sia idoneo a contraddistinguere (marchio figurativo). La figura idonea a contraddistinguere potrà anche essere minimale. Benché di regola il marchio debba essere estrinseco, potrà essere evocata anche la forma del prodotto (cd. marchio di forma o tridimensionale), purché eterodossa rispetto a quella usuale. Le diverse capacità significative consentono l’apposizione su un prodotto di più marchi, ciascuno distintivo per la sua competenza. Il marchio non è inteso ad esprimere e a pubblicizzare sul mercato le qualità di un prodotto direttamente, ma per riflesso. Lo strumento di individuazione del prodotto in quanto proveniente da una determinata attività d’impresa si trasforma così in veicolo generalizzato di valori. E chi ne usa legittimamente si vede allora protetto dalla legge contro chi usi un segno identico al suo per prodotti o servizi identici, col rischio di confusione. L’evocazione di valori si esaspera quando l’apposizione di un marchio rende, agli occhi della massa, pregevole un prodotto indipendentemente da ogni giudizio su precedenti attività nel settore di riferimento. In tali casi (cd. marchio celebre) il carisma dell’imprenditore sostituisce ogni valutazione obiettiva pregressa. Il marchio risulta invece più legato alla qualità del prodotto quando è collettivo. Nulla esclude che un’impresa goda di più marchi. Un’impresa potrà fruire anche di un marchio generale e di uno speciale, il primo distintivo dell’impresa, il secondo del particolare prodotto, con spiegabili e lecite assonanze che qui non creano confusione (es Fiat - Fiat Uno).

5.6. La registrazione del marchio. Requisiti di validità del marchio. La tutela del marchio

Tendenzialmente il marchio distingue l’impresa di provenienza sull’intero mercato non solo nazionale. Da qui l’esigenza di un regime pubblicitario che ne assicuri una conoscibilità generalizzata. Vi si addiviene mediante la registrazione presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi e per ciò che ne concerne la tutela internazionale con la registrazione presso l’Ufficio di Ginevra ai sensi della Convenzione di Parigi del 1883 più volte riveduta. Il Reg del Consiglio dell’Unione Europea n. 40/94 del 1993 ha inoltre istituito il marchio comunitario, uniformemente regolato per l’intera comunità. La registrazione garantisce la priorità. La registrazione internazionale presuppone il preventivo deposito del marchio in Italia; ma la richiesta di registrazione a Ginevra entro 6 mesi dalla domanda a Roma concede priorità su ogni altra domanda presentata nel periodo nei singoli paesi d’origine. La registrazione avviene a domanda dell’interessato ad utilizzarlo nella propria attività d’impresa e nell’attività d’imprese delle quali abbia il controllo. La domanda può riguardare un solo marchio e deve indicare il genere di prodotti e servizi che si vogliono contraddistinguere. Esaurita una prima fase di verifica della regolarità formale da parte dell’Ufficio, della domanda ritenuta registrabile è fatta pubblicazione in apposito bollettino. Entro 2 mesi dalla pubblicazione qualsiasi interessato può fare presente per iscritto all’Ufficio i motivi per cui il marchio non dovrebbe essere registrato. Entro 3 mesi dalla pubblicazione il titolare di un marchio anteriormente registrato, chi abbia presentato domanda di registrazione anteriore e altri interessati qualificati possono presentare, invece, opposizione alla registrazione. La registrazione ne legittima l’uso esclusivo. L’esclusività vale però per tutto ciò che possa essere direttamente confondibile col singolo marchio specificatamente considerato. Da qui l’ovvietà di atteggiamenti di prudenza in chi registra. La registrazione dura 10 anni. Alla scadenza può essere rinnovata, sempre pagando la relativa tassa. L’esclusività resta così tutelata senza soluzioni di continuità e a tempo potenzialmente illimitato.

Il marchio è registrabile solo se rispetta determinati requisiti.

• A) Anzitutto il marchio deve essere originale, astrattamente capace cioè di indicare e di distinguere un certo prodotto sul mercato. Spesso si parla di marchi “forti” e “deboli”. Debole è il marchio originale solo in parte, perché combinazione comprensiva di parole o disegni o anche di assonanze che comunque si ricollegano al prodotto, sicché il messaggio evocativo non ne prescinde totalmente. Forte è invece il marchio il cui contenuto evocativo non è limitato nei termini suddetti e la differenza si riflette nella tutela, nel quale si riconosce la “vera” capacità distintiva.
• B) In secondo luogo, il marchio deve essere concretamente nuovo, dunque non usato da altri nel settore merceologico di riferimento.
• C) Il messaggio evocativo del marchio non deve essere tale da indurre in errore il destinatario. Se il messaggio del marchio evoca fatti o circostanze concrete, l’evocazione deve essere veritiera.
• D) Il marchio infine deve essere lecito. Non può contenere segni “contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume”.

Il marchio che non rispecchi i requisiti suddetti è nullo. La sentenza che pronuncia la nullità deve essere annotata in margine alla trascrizione dell’atto cui si riferisce presso l’Ufficio italiano brevetti e marchi. Se però il marchio è viziato perché composto da indicazioni descrittive della qualità, e tuttavia abbia acquistato, prima della proposizione della domanda di nullità, carattere distintivo, la nullità non può essere dichiarata. Il marchio registrato decade per vari motivi.