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straordinaria, il verbale deve essere redatto da un notaio ( art. 2375 ). I verbali devono essere poi

trascritti nell'apposito libro delle adunanze delle deliberazione dell'assemblea, tenuta a cura degli

amministratori.

Si definisce quorum costitutivo la parte del capitale sociale che deve essere rappresentato in

assemblea perché questa sia regolarmente costituita e possa iniziare lavori. Si definisce invece

quorum deliberativo la parte del capitale sociale che si deve esprimere a favore di una determinata

deliberazione perché questa sia approvata. L'attuale disciplina ( art. 2368, 3 comma) stabilisce che

nel computo del quorum costitutivo non si tiene conto delle azioni istituzionalmente senza diritto di

voto, mentre si tiene conto delle azioni per le quali il voto sia occasionalmente sospeso. La

disciplina del quorum costitutivo e deliberativo è comunque diversa per l'assemblea ordinaria e

straordinaria: l'assemblea ordinaria in prima convocazione è regolarmente costituita con la presenza

di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale con diritto di voto. Essa delibera

col voto favorevole della metà più uno (maggioranza assoluta)a delle azioni che hanno preso parte

alla votazione con determinata delibera. Nessun quorum costitutivo è richiesto per l'assemblea

ordinaria di seconda convocazione , che può perciò validamente deliberare qualunque sia la parte

del capitale rappresentare in assemblea. La disciplina delle assemblee straordinarie è diversa a

seconda che la società faccia o meno ricorso al mercato del capitale di rischio. Per l'assemblea

straordinaria delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la disciplina

previgente è rimasta immutata per quanto riguarda la prima convocazione. Non è infatti

espressamente previsto un quorum costitutivo. In prima convocazione l'assemblea straordinaria

delibera con voto favorevole di tanti soci che rappresentano più della metà del capitale. Per la

seconda convocazione, la riforma del 2003 ha introdotto una differenziazione fra quorum

costitutivo e quorum deliberativo. L'assemblea straordinaria di seconda convocazione è infatti

regolarmente costituita con la partecipazione di oltre un terzo del capitale sociale e delibera con il

voto favorevole di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea (art.2369, 3 comma).

Per le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, la disciplina dell'assemblea

straordinaria invece, è stata più volte modificata a partire dal 1974 e prevede, a partire dal 1998, una

differenziazione fra quorum costitutivo e quorum deliberativo, volta a contemperare la facilità

deliberativa del gruppo di comando con la tutela delle minoranze. In base all'attuale disciplina, il

quorum costitutivo minimo è almeno la metà del capitale sociale in prima convocazione e più di un

terzo in seconda convocazione. Per quanto riguarda i quorum deliberativi invece stabilito che

l'assemblea straordinaria delibera sia in prima che in seconda convocazione, con il voto favorevole

di almeno i due terzi del capitale rappresentato in assemblea. Seconda novità è la soppressione a

partire dal 1998 di tutte le maggioranze rafforzate in precedenza e richieste per delibere di

particolare importanza, con la sola eccezione dell'esclusione del diritto di opzione. Lo statuto può

modificare solo in aumento le maggioranze previste per l'assemblea ordinaria di prima

convocazione e quelle dell'assemblea straordinaria, nonché stabilire norme speciali per la nomina

delle cariche sociali. È consentito che lo statuto preveda convocazioni ulteriori sia dell'assemblea

ordinaria che di quella straordinaria; convocazione alle quali si applicano le disposizioni della

seconda convocazione.

Possono intervenire in assemblea gli azionisti con diritto di voto (art.2370, 1 comma), nonché i

soggetti che pur non essendo soci hanno diritto di voto, come l'usufruttuario o il creditore

pignoratizio( art. 2352 ). In base all'attuale disciplina il diritto di intervento non compete invece agli

azionisti senza diritto di voto, eccezion fatta per il socio che ha dato le proprie azioni in pegno o in

usufrutto. È stata anche esemplificata la disciplina dell'intervento in assemblea (art.2370): non è più

necessario il preventivo deposito delle azioni presso la sede della società o presso le banche indicate

nell'avviso di convocazione, inoltre è venuto meno il divieto di ritiro dei titoli prima che l'assemblea

abbia avuto luogo. Preventivo deposito e divieto di ritiro anticipato, possono essere però previsti

dallo statuto, che ne fissa anche il termine entro il quale il deposito deve avvenire. Lo statuto può

inoltre consentire l'intervento dell'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione

del voto per corrispondenza. E chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto

all'assemblea (art.2370, 4 comma).

Gli azionisti possono partecipare all'assemblea sia personalmente sia a mezzo di rappresentante. La

partecipazione a mezzo rappresentante è oggi regolata da due diverse discipline: una applicabile a

tutte le società per azioni (art. 2372 c.c.); l'altra, introdotto nel 1998, applicabile in alternativa alla

prima, solo alle società con azioni quotate. L'istituto della rappresentanza in assemblea, consente la

partecipazione indiretta dei piccoli azionisti alla vita della società e all’agevole raggiungimento

delle maggioranze assembleari nelle società con diffuso assenteismo dei soci. E' però istituto che

può prestarsi ad abusi: attraverso il rastrellamento delle deleghe il gruppo minoritario di comando

della società e/o gli amministratori possono rafforzare le proprie disposizioni di potere a spese dei

piccoli azionisti in occasione di assemblee che si preannunciano particolarmente combattute.

Proprio per evitare ciò il legislatore interviene una prima volta nel 1974, scegliendo la via di

introdurre una serie di limitazioni volte ad ostacolare la raccolta delle deleghe; la delega deve essere

conferita per iscritto e deve contenere il nome del rappresentante che può farsi sostituire solo da

altra persona indicata nella delega stessa. Le società o gli enti possono delegare solo un proprio

dipendente o collaboratore. La delega è sempre revocabile. Con la riforma del 2003 è stata invece

circoscritta alle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio la regola secondo

cui la rappresentanza può essere conferita solo per singole assemblee. Con la riforma del 1998 è

stato invece soppresso il divieto di rappresentanza per le banche ( introdotto nel 1974). Con la

riforma del 1974 sono state infine introdotte limitazioni, tuttora vigenti, anche per quanto riguarda il

numero dei soci: non più di 20, o se si tratta di società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio non più di 50, 100 o 200 soci, a seconda che il capitale della società non superi 5 milioni di

euro, non superi i 25 milioni o infine superi quest'ultima cifra. La riforma del 1998 ha introdotto per

le sole società con azioni quotate gli istituti della " sollecitazione" e della " raccolta delle deleghe":

istituti per i quali non operano le limitazioni soggettive e quantitative.

La sollecitazione è la richiesta di conferimento di deleghe di voto rivolta a tutti gli azionisti da parte

di uno o più soggetti ( committente), che richiedono una lesione a specifiche proposte di voto. Il

committente deve già possedere almeno l’1% delle azioni con diritto di voto da almeno sei mesi.

Inoltre per effettuare la sollecitazione deve necessariamente rivolgersi ad un intermediario

professionale ( banche, imprese di investimento), che effettuerà la sollecitazione per suo conto,

mediante la fusione di un prospetto e di un modulo di delega. Diversa dalla sollecitazione è la "

raccolta" di deleghe, che risponde allo scopo di agevolare l'esercizio indiretto del voto da parte di

piccoli azionisti già organizzati in associazione per la difesa dei comuni interessi. La raccolta di

deleghe è infatti la richiesta di conferimento di deleghe effettuata da associazione di azionisti

esclusivamente nei confronti dei propri associati.

Con l'esercizio del diritto di voto il socio concorre alla formazione della volontà sociale in

proporzione al numero di azioni possedute, mentre la maggioranza esplica il potere di operare le

scelte discrezionali, necessarie o utili per l'attuazione del contratto sociale. L'esercizio di diritto di

voto è in via di principio rimesso all'apprezzamento discrezionale del socio, il quale deve però

esercitarlo in modo da non arrecare un danno al patrimonio della società. Le deliberazioni

assembleari regolarmente adottate sono annullabili solo se la maggioranza si sia ispirata

esclusivamente ad interessi extra sociali, con danno per la società. Versa in un conflitto di interessi

l'azionista che in una determinata delibera ha un interesse personale contrastante con l'interesse

della società. Ad esempio, l'assemblea è chiamata a deliberare sull'acquisto di un immobile di

proprietà del socio, o sul compenso al socio amministratore, o ancora sulla concessione di

fideiussione a favore di altra società composta dagli stessi soci. In base a tale situazione, il socio

(art. 2373) , è libero di votare o di astenersi, ma se si vota la delibera approvata con il suo voto

determinante è impugnabile a norma dell'art. 2377 qualora questa, possa recare danno alla società.

La delibera adottata col voto del socio in conflitto di interessi non è annullabile a patto che

ricorrano due condizioni: a) che il suo voto sia stato determinante ( prova di resistenza); b) che la

delibera possa danneggiare la società ( danno potenziale). Due ipotesi tipiche di conflitto di

interessi sono previste dall'articolo 2373, 2 comma che: A) vieta ai soci amministratori di votare

nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità; B) vieta, nel sistema dualistico ai soci

componenti del consiglio di gestione, di votare nelle deliberazioni riguardanti la nomina, la revoca,

o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza. La disciplina del conflitto d’interessi, consente di

reprimere gli abusi della maggioranza a danno del patrimonio sociale.

I sindacati di voto sono accordi (patti parasociali) con i quali alcuni soci si impegnano a concordare

preventivamente il modo in cui votare in assemblea. I sindacati di voto possono avere carattere

occasionale o permanente. In questo secondo caso, possono essere a tempo determinato o a tempo

indeterminato, nonché riguardare tutte le delibere assembleari o soltanto quella di determinato tipo.

Si può stabilire che il modo come votare sarà deciso all'unanimità o a maggioranza dei soci

sindacati. I vantaggi dei sindacati di voto sono evidenti: essi danno un indirizzo unitario all'azione

dei soci sindacati se questi vengono a costituire il gruppo di comando, il patto di sindacato consente

di dare stabilità di indirizzo alla condotta della società. L'accordo di sindacato consente infatti, una

migliore difesa dei comuni interessi quando è stipulato fra soci di minoranza. I pericoli dei sindacati

di voto sono altrettanto evidenti: i sindacati di comando cristallizzano il gruppo di controllo,

soprattutto se stipulati a lungo termine o a tempo determinato e combinati con un sindacato di

blocco delle azioni. Con i sindacati di comando il procedimento assembleare finisce con l'essere

rispettato solo formalmente, dato che di fatto le decisioni vengono prese prima e fuori

dall'assemblea. Se il sindacato decide a maggioranza, anche il principio maggioritario finisce col

ricevere ossequio solo formale. Con questi accordi sul voto, formalmente nulla cambia nel

funzionamento dell'assemblea; sostanzialmente invece il procedimento assembleare può essere più

o meno gravemente alterato a seconda di come il sindacato è strutturato. Il sindacato di voto, come

patto parasociale è produttivo di effetti solo fra le parti e non nei confronti della società. Perciò il

voto dell'assemblea resta valido anche se espresso in violazione degli accordi di sindacato. Altro è il

profilo su cui incidono i sindacati di voto ( a maggioranza o all'unanimità): è quello dell'esatta

individuazione dei reali centri di potere delle società che concorrono a determinare, attraverso la

concentrazione, l'indirizzo unitario dei voti. Nelle società non quotate non solo i sindacati di voto,

ma anche gli altri patti stipulati al fine di stabilizzare gli assetti proprietari o i governo della società

(ad es. sindacali di blocco), non possono avere durata superiore a cinque anni, ma sono rinnovabili

alla scadenza. Inoltre, possono essere stipulati anche a tempo determinato, ma in tal caso ciascun

contraente può recedere con un preavviso di sei mesi(art.2341-bis). Per la società non quotate i

limiti di durata non si applicano ai patti strumentali e ad accordi di collaborazione della produzione

e dello scambio di beni e servizi a quelli relativi a società interamente possedute dai partecipanti

all'accordo ( art. 2341-bis, 3 comma). I patti parasociali sono inoltre soggetti ad un particolare

regime di pubblicità. Nelle società non quotate che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio i

patti parasociali devono essere comunicati alla società e dichiarati in apertura di assemblea. La

dichiarazione deve essere trascritta nel verbale di assemblea che deve essere depositato presso

l'ufficio del registro delle imprese. L'omessa dichiarazione è sanzionata con la sospensione del

diritto di voto delle azioni cui si riferisce il patto parasociale. Nelle società quotate, invece, i

sindacati di voto e gli altri patti parasociali previsti dall'art. 122 Tuf, devono essere comunicati alla

Consob, pubblicati per estratto sulla stampa quotidiana e depositati presso il registro delle imprese

nel luogo dove la società ha sede legale entro brevi termini fissati per legge. La violazione di tali

obblighi comporta la nullità dei patti e la sospensione del diritto di voto relativo alle azioni

sindacate. Nessuna forma di pubblicità è invece prevista per i patti parasociali riguardanti società

non quotate che non fanno appello al mercato del capitale di rischio.

L'invalidità delle delibere assembleari può essere determinata per la violazione delle norme che

regolano il procedimento assembleare o dai vizi che riguardano il contenuto della delibera. Anche

per le deliberazioni assembleari opera la distinzione fra nullità e annullabilità proprie della

disciplina dei contratti. Il codice del 1942 privilegia la stabilità delle delibere assembleari. La nullità

si presentava infatti come sanzione eccezionale prevista solo per le delibere aventi oggetto

impossibile o illecito. I vizi di procedimento davano vita sempre e soltanto alla annullabilità della

delibera e non ha alla più grave sanzione della nullità. Decorso il termine di tre mesi concesso per

l'impugnativa la delibera non era più contestabile per vizi procedimentali anche gravi. Questo però

era il diritto descritto dal codice del 1942, ben altro è invece del diritto vivente: non potendosi

contestare le cause di nullità prevista dall'art. 2379, si era girato l'ostacolo introducendo accanto alle

delibere nulle e annullabili una terza categoria del tutto ignorata dal codice del 1942: quella delle

delibere inesistenti. Tali erano considerate le delibere che presentavano vizi di procedimento

talmente gravi da precludere la possibilità stessa di qualificare l'atto come delibera assembleare. In

tal caso si deve parlare di delibera inesistente per mancanza dei requisiti minimi essenziali di una

delibera assembleare e la sanzione non poteva essere che la nullità radicale. Si arrivava così ad

estendere la sanzione della nullità anche delibere che presentavano solo vizi di procedimento. La

riforma del 2003 introduce una disciplina, il cui obiettivo di fondo è quello di porre fine alla

categoria giurisprudenziale delle delibere esistenti riconducendo le categorie della nullità o

dell'annullabilità tutti possibili vizi delle delibere assembleari (c.d. principio di tassatività delle

cause di invalidità). Delibere annullabili (artt.2377-2378): l'attuale disciplina ribadisce il principio

che l'annullabilità costituisce la regola per le delibere assembleari invalide. Infatti sono

semplicemente annullabili tutte " le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o

dello statuto " (art.2377, 2 co), mentre la più grave delle sanzione della nullità scatterà solo nei tre

casi tassativamente indicati nell'art. 2379 c.c. Possono dar vita solo ad annullabilità della delibera:

a) a la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, ma solo se tale partecipazione sia

stata

determinante per la regolare costituzione dell'assemblea (c.d. prova di resistenza);

b) l'invalidità dei singoli voti o il loro errato conteggio, ma solo se determinanti per il

raggiungimento della maggioranza;

c) l'incompletezza o inesattezza del verbale, ma solo quando impediscono l'accertamento del

contenuto, degli effetti, e della validità della delibera (art.2377, 4 comma).

Per le delibere annullabili è dettata poi una disciplina specifica profondamente diversa da quella

prevista per le delibere nulle. L'impugnativa può essere infatti proposta solo dei soci espressamente

previsti da legge. Legittimato per l'impugnativa è anche il rappresentante comune degli azionisti di

risparmio. La legittimazione di impugnativa non compete quindi né i soci che abbiano votato a

favore della delibera, né ai terzi qualificati come creditori sociali. L'impugnativa o l'azione di

risarcimento danni devono essere proposte entro breve termine e decadenza: 90 giorni dalla data

della deliberazione o, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese, tre mesi

dall'iscrizione dal deposito. L'azione di annullamento è proposta davanti al tribunale del luogo dove

la società ha la sede. Non è più necessario il deposito nella cancelleria del tribunale di almeno

un'azione. Sono inoltre predisposti accorgimenti al fine di evitare che impugnative pretestuose

possano danneggiare la società. Il tribunale può disporre in ogni momento che i soci a opponenti

prestino idonea garanzia per l'eventuale risarcimento danni. Inoltre, la proposizione dell'azione non

sospende di per sé l'esecuzione della delibera. La sospensione può esser tuttavia disposta su

richiesta dell'impugnante, previa comparazione della società, e dopo aver sentito amministratori e

sindaci. L'annullamento ha effetto per tutti i soci e obbliga gli amministratori a prendere

provvedimenti conseguenti sotto la propria responsabilità. Restano però in ogni caso salvi diritti

acquistati in buona fede terzi in base ad atti compiuti in esecuzione della delibera. Infine,

l'annullamento non può aver luogo se la delibera è sostituita con altra presa in conformità alla legge

o dell'atto costitutivo o è stata revocata dall'assemblea. Restano salvi i diritti acquistati dai terzi

sulla base della deliberazione sostituita ( art. 2377, 8 comma).

I casi di nullità delle delibere assembleari sono cresciuti rispetto la disciplina previgente, al fine di

esorcizzare la categoria giurisprudenziale delle delibere inesistenti, quindi con l'obiettivo ultimo di

circoscrivere l'ambito di operatività delle sanzioni rispetto al previgente diritto vivente. La delibera

è nulla solo nei tre casi tassativamente indicati nell'art. 2379.

Sono nulle le delibere il cui oggetto è impossibile o illecito; vale a dire contrario a norme

imperative, all'ordine pubblico al buon costume. Ad esempio, si delibera di non redigere il bilancio

di esercizio o di sopprimere il collegio sindacale. Nullità si ha tuttavia anche quando la delibera ha

oggetto lecito ma contenuto illecito. L'attuale disciplina precisa che la delibera assembleare è altresì

nulla nei casi di:

a) mancata convocazione dell'assemblea. Si precisa però che:

1) la convocazione non si considera mancante e non si ha nullità della delibera "nel caso di

irregolarità dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo amministrativo o di

controllo della società ed è idoneo a consentire a coloro che hanno diritto di intervenire di essere

tempestivamente avvertiti della convocazione e della data dell'assemblea" ( art. 2379, 3 comma).

2) l'azione di nullità non può essere esercitata da chi, anche successivamente, abbia dichiarato il suo

assenso allo svolgimento dell'assemblea (art.2379-bis, 1 comma).

b) mancanza del verbale. Si precisa che:

1) il verbale non si considera mancante "se contiene la data della deliberazione e il suo oggetto è

sottoscritto dal presidente dell'assemblea o dal presidente del consiglio d'amministrazione o del

consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio" ( art. 2379, 3 comma);

2) la nullità per mancanza del verbale è sanata con effetto retroattivo mediante verbalizzazione

eseguita prima dell'assemblea successiva. Resta fermo il principio della nullità delle delibere

assembleari che può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata anche

d'ufficio dal giudice. A differenza dell'azione di nullità di diritto comune, non soggetta a

prescrizione o a termini di decadenza, possono invece essere impugnate senza limiti di tempo solo

le delibere che modificano l'oggetto sindacale prevedendo attività illecite o impossibili. In tutti gli

altri casi è introdotto un termine di decadenza di tre anni. Specificamente disciplinata è poi

l'invalidità delle delibere di approvazione del bilancio, non più impugnabile dopo l'approvazione del

bilancio successivo e della delibera di trasformazione.

48. I sistemi di amministrazione e controllo.

La riforma del 2003 ha previsto tre sistemi di amministrazione e controllo: a) il sistema

tradizionale, basato sulla presenza di due organi entrambi di nomina assembleare: l'organo

amministrativo e il collegio sindacale. b) il sistema dualistico, che prevede la presenza di un

consiglio di sorveglianza di nomina assembleare e di un consiglio di gestione, nominato dal

consiglio di sorveglianza. c) il sistema monistico, nel quale l'amministrazione e il controllo sono

esercitate rispettivamente dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo sulla

gestione costituito al suo interno. Anche per le società che adottano il sistema dualistico o monistico

è poi previsto il controllo contabile esterno.

49. L’ organo amministrativo.

Nel sistema tradizionale, la società per azioni può avere sia un amministratore unico sia una

pluralità di amministratori, che formano il consiglio di amministrazione. Inoltre, il consiglio di

amministrazione può essere articolato al suo interno con la creazione di uno o più organi delegati

che danno luogo alle figure del comitato esecutivo e degli amministratori delegati ( art. 2381 ). Gli

amministratori sono l'organo cui è affidata in via esclusiva la gestione dell'impresa sociale e ad essi

spetta compiere tutte le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale ( art. 2380-bis).

Le loro funzioni sono: a) gli amministratori deliberano su tutti gli argomenti attinenti alla gestione

della società che non siano riservati dalla legge all'assemblea. È questo il c.d. potere gestorio degli

amministratori. b) gli amministratori hanno la rappresentanza generale della società. Hanno cioè il

potere di manifestare all'esterno la volontà sociale ponendo in essere i singoli atti giuridici in cui si

concretizza l'attività sociale (potere di rappresentanza). c) gli amministratori danno impulso

all'attività dell'assemblea: la convocano e ne fissano l'ordine del giorno. Danno altresì attuazione

alle delibere della stessa ed hanno il potere-dovere di impugnare quelle che violino la legge e l’atto

costitutivo. d)gli amministratori devono curare la tenuta dei libri delle scritture contabili della

società . e) gli amministratori devono prevenire il compimento di atti pregiudizievoli per la società,

o quanto meno eliminarne o attuarne le conseguenze dannose. Di tutte queste funzioni gli

amministratori sono investiti per legge non per mandato dei soci e si tratta di funzioni che essi

esercitano in posizione di formale autonomia rispetto all'assemblea.

I primi amministratori sono nominati nell'atto costitutivo. Successivamente, la loro nomina compete

all'assemblea ordinaria. La legge sull'atto costitutivo può tuttavia riservare la nomina di uno o più

amministratori allo stato o ad enti pubblici. Il numero degli amministratori è fissato nello statuto.

Gli amministratori possono essere soci o non soci ( art. 2380 ). Non possono essere nominati

amministratori l'interdetto, l'inabilitato, il fallito o chi è stato condannato ad una pena che comporta

l'interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici o l'incapacità ad esercitare uffici direttivi(art.

2382). Le cause di incompatibilità comportano solo che l'interessato è tenuto ad optare fra l'uno

nell'altro ufficio; non rendono perciò invalida la delibera di nomina. La nomina degli amministratori

non può essere fatta per un periodo superiore a tre esercizi. Sono cause di cessazione dall'ufficio

prima della decadenza del termine:

a) la revoca da parte dell'assemblea, che può essere deliberata liberamente in ogni tempo, salvo il

diritto degli amministratori al risarcimento dei danni se non sussiste una giusta causa;

b) la rinuncia ( dimissioni) da parte degli amministratori;

c) la decadenza dall'ufficio, ove sopravvenga una delle cause di ineleggibilità;

d) la morte.

La cessazione degli amministratori per scadenza del termine ha effetto solo dal momento in cui

l'organo amministrativo è stato ricostituito. Gli amministratori scaduti perciò rimangono in carica

fino all'accettazione della nomina da parte dei nuovi amministratori ( prorogatio). Le dimissioni

dell'amministratore hanno effetto immediato se rimane in carica la maggioranza degli

amministratori. In caso contrario, le dimissioni hanno effetto solo dal momento in cui la

maggioranza del consiglio si è ricostituita in seguito all'accettazione dei nuovi amministratori. Nel

caso della sostituzione degli amministratori mancanti (art. 2386), sono previste tre ipotesi:

A) se rimane in carica più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea, i superstiti

provvedono a sostituire provvisoriamente quelli venuti meno, con delibera consiliare approvata dal

collegio sindacale (c.d. cooptazione) .

B) se viene a mancare più della metà degli amministratori nominati dall'assemblea non si dà luogo

alla cooptazione. I superstiti devono convocare l'assemblea perché provveda alla sostituzione dei

mancanti i nuovi amministratori così nominati scadono con quelli in carica all'atto della nomina.

C) se infine vengono a cessare tutti gli amministratori o l'amministratore unico, il collegio sindacale

deve convocare con urgenza l'assemblea per la ricostituzione dell'organo amministrativo.

L'attuale disciplina riconosce la validità delle clausole statutarie che prevedono una cessazione di

tutti gli amministratori e la conseguente ricostruzione dell'intero collegio da parte dell'assemblea a

seguito della cessazione di alcuni amministratori (clausole simul stabunt simul cadent). La nomina e

la cessazione della carica degli amministratori è soggetta ad iscrizione nel registro delle imprese.

Gli amministratori hanno diritto ad un compenso per la loro attività ( art. 2389 ). Questo può

consistere anche nella partecipazione agli utili della società o dall'attribuzione del diritto di

sottoscrivere predeterminate azioni di futura emissione (c.d. stock options). Modalità e misura del

compenso e sono determinati dall'atto costitutivo o dall'assemblea all'atto della nomina. Per gli

amministratori di particolari cariche, la remunerazione è invece stabilita dallo stesso consiglio

d'amministrazione. Se lo statuto lo prevede, l'assemblea può fissare un importo complessivo per la

remunerazione dei tutti gli amministratori, inclusi quelli investiti di particolare carica. Per evitare

situazioni di antagonismo con la società e di potenziale conflitto di interessi, gli amministratore di

società per azioni non possono assumere la qualità di soci a responsabilità illimitata in società

concorrenti, né essere amministratori e direttori generali in società concorrenti, salva

l'autorizzazione dell'assemblea ( art. 2390 ). L'inosservanza del divieto espone l'amministratore alla

revoca dell'ufficio per giusta causa e al risarcimento degli eventuali danni arrecati la società.

La società per azioni può avere sia l'amministratore unico, sia una pluralità di amministratori.

L'amministratore unico esercita individualmente tutte le funzioni proprie dell’organo

amministrativo. Quando invece l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il

consiglio di amministrazione, retto da un presidente scelto dallo stesso consiglio fra i suoi membri,

qualora non sia già stato nominato dall'assemblea ( art. 2380-bis, 5 comma). In tal caso l'attività è

esercitata collegialmente. Le relative decisioni devono essere adottate in apposite riunioni alle quali

devono assistere i sindaci ( art. 2405). L'attuale disciplina stabilisce che, se lo statuto non prevede

diversamente, il consiglio di amministrazione è convocato dal presidente dello stesso, il quale fissa

anche all'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché tutti gli amministratori siano

adeguatamente informati sulle materie iscritte all'ordine del giorno ( art. 2381, 1 comma). Per la

validità delle deliberazioni del consiglio di amministrazione è necessaria la presenza della

maggioranza degli amministratori in carica; le deliberazioni sono approvate se riportano il voto

favorevole della maggioranza assoluta dei presenti ( voto per teste). Non è ammesso il voto per

rappresentanza. La riforma del 2003 ha modificato la disciplina dell'invalidità della deliberazione

del consiglio di amministrazione, la cui impugnazione è consentita in un solo caso: delibera adottata

con voto determinante di un amministratore in conflitto di interessi ( ex art. 2391 ). L'attuale

disciplina ha optato per ampliare la categoria delle delibere consiliari annullabili, mentre non sono

previste cause di nullità delle stesse. L'art. 2388, 4 comma, prevede che possono essere impugnate

tutte le delibere del consiglio di amministrazione che non sono prese in conformità della legge o

dello statuto. L'impugnativa può essere proposta dagli amministratori assenti o dissenzienti e dal

consiglio sindacale entro 90 giorni dalla data della deliberazione. Quando la delibera consiliare leda

direttamente un diritto soggettivo del socio questi avrà diritto di agire giudizialmente per far

annullare la delibera. L'annullamento delle delibere consiliari non pregiudica i diritti acquistati in

buona fede terzi in base ad atti compiuti in esecuzione delle stesse. Il conflitto d’interessi degli

amministratori è disciplinato all'art. 2391, l'amministratore che in una determinata operazione ha un

interesse non necessariamente in conflitto con quello da società:

a) deve darne notizia agli amministratori e al collegio sindacale precisandone " la natura, i termini,

l'origine e la portata";

b) se si tratta di amministratore delegato, deve inoltre astenersi dal compiere l'operazione

investendo della stessa l'organo collegiale competente;

c) in entrambi i casi il consiglio d'amministrazione né deve adeguatamente motivare le ragioni della

convenienza per la società dell'operazione.

Nelle società per azioni di maggiore dimensione è frequente un'articolazione interna del consiglio di

amministrazione per rendere più razionale ed efficiente la gestione corrente dell'impresa sociale. Se

l'atto costitutivo e l'assemblea lo consentono, il consiglio d'amministrazione può delegare le proprie

attribuzioni ad un comitato esecutivo ovvero ad uno o più amministratori delegati ( art. 2381 ). Il

comitato esecutivo è un organo collegiale; le sue decisioni sono adottate in riunioni alle quali

devono assistere i sindaci ( art. 2405). Gli amministratori delegati sono invece organi unipersonali.

Se vi sono più amministratori delegati, essi agiscono disgiuntamente o congiuntamente, a seconda

di quanto stabilito dallo statuto o dell'atto di nomina. Agli amministratori delegati è di regola

affidata la rappresentanza della società. È poi possibile la coesistenza di un comitato esecutivo e di

uno o più amministratori delegati con competenze ripartite. I membri del comitato esecutivo e gli

amministratori delegati sono designati dallo stesso consiglio di amministrazione, che determina

l'ambito della delega. In base all'attuale disciplina non possono esser tuttavia delegati:

a) la redazione del bilancio di esercizio;

b) la facoltà di aumentare il capitale sociale e di emettere obbligazioni convertibili per delega;

c) gli adempimenti posti a carico degli amministratori in caso di riduzione del capitale sociale per

perdite; d) la redazione del progetto di fusione o di scissione.

L'attuale disciplina puntualizza funzioni proprie degli organi delegati e definisce i rapporti tra gli

stessi e gli altri componenti del consiglio, per i quali è ammessa azione al fine di favorire la

circolazione delle informazioni sulla gestione fra i diversi componenti del consiglio e la

partecipazione attiva alla gestione anche degli amministratori privi di delega. Si stabilisce infatti che

gli organi delegati:

A) curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società sia adeguato alla

natura e alle dimensioni dell'impresa;

B) riferiscono periodicamente al consiglio di amministrazione e collegio sindacale sul generale

andamento del gestione e sulla prevedibile evoluzione, nonché sulle operazioni di maggiore rilievo.

Per consentire un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della società si dispone

che tutti gli amministratori devono agire in modo tale che ciascuno può chiedere agli organi delegati

che siano fornite in consiglio, informazioni relative alla gestione della società ( art. 2385, 6

comma). L'attuale disciplina attribuisce al consiglio di amministrazione il potere-dovere di: -

valutare, sulla base delle informazioni ricevute, l'adeguatezza dell'assetto organizzativo,

amministrativa e contabile della società; - esaminare i piani strategici, industriali e finanziari della

società; - valutare, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della

gestione.

Fra le funzioni di cui gli amministratori sono per legge vestiti, vi è quella di rappresentanza della

società. Se più sono gli amministratori con rappresentanza, deve essere specificato se esssi hanno il

potere di agire disgiuntamente o congiuntamente. Di regola, la rappresentanza della società è

attribuita, disgiuntamente o congiuntamente, al presidente del consiglio di amministrazione e/o ad

uno o più amministratori delegati. In base all’attuale disciplina il potere di rappresentanza degli

amministratori è generale non più circoscritto agli atti che rientrano nell'oggetto sociale.Essi hanno

inoltre la rappresentanza processuale, attiva e passiva, della società. Le limitazioni di potere che

risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, non sono opponibili ai terzi,

anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della

società (art. 2384, 2 comma). Con l'attuale disciplina non è stata riprodotta la disposizione che

precludeva alla società di sottoporre ai terzi in buona fede l'estraneità all'oggetto sociale degli atti

compiuti dall'amministratori in nome della società; degli atti cioè che non rientravano nell'attività di

impresa determinato dallo statuto (c.d. atti ultra vires).

Gli amministratori sono responsabili civilmente del loro operato in tre direzioni:

1) verso la società (artt. 2392-2393 );

2) verso i creditori sociali ( art. 2394 );

3) verso i singoli soci o terzi ( art. 2395 ).

In base all'attuale disciplina, gli amministratori incorrono in responsabilità verso la società e sono

tenuti al risarcimento dei danni (dalla stessa subiti quando) non adempiono ai doveri ad essi imposti

dalla legge o dallo statuto. Gli amministratori non sono invece responsabili per i risultati negativi

della gestione che non sia imputabile difetto di normale diligenza della condotta degli affari sociali

o nell' adempimento degli specifici obblighi posti a loro carico. Se gli amministratori sono più di

uno, essi sono responsabili solidamente. Ciascuno può essere quindi costretto a risarcirle la società

per l'intero danno subito. La responsabilità degli amministratori, è comunque responsabilità per

colpa e non per responsabilità oggettiva. Infatti, la responsabilità per gli atti e le omissioni degli

amministratori non si estende tra essi a quello che sia immune da colpa, purché:

a) abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del

consiglio di amministrazione;

b) del suo dissenso dia immediata notizia per iscritto al presidente del collegio sindacale. L'esercizio

dell'azione di responsabilità contro gli amministratori resta deliberato dall'assemblea ordinaria,

anche se la società è in liquidazione. La deliberazione dell'azione di responsabilità comporta la

revoca automatica dall'ufficio degli amministratori contro cui è proposta, solo se la delibera è

approvata con voto favorevole di almeno un quinto del capitale sociale. Se non si raggiunge tale

percentuale del capitale sociale sarà invece necessario una distinta ed espressa delibera di revoca.

Nel caso la società cada in dissesto ed è dichiarata fallita o assoggettata a liquidazione coatta

amministrativa o ad amministrazione straordinaria, la legittimazione a promuovere l'azienda sociale

di responsabilità, compete al curatore fallimentare, al commissario liquidatore, al commissario

straordinario ( art. 2394-bis). Unanimità indiretta delle minoranze è però prevista anche quando la

società è in bonis. La società infatti può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità o

pervenire ad una transazione con gli amministratori. È necessario che non vi sia il voto contrario di

una minoranza qualificata. Una tutela più energica delle minoranze è stata introdotta dalla riforma

del 1998 per le sole società con azioni quotate (art. 129 Tuf) e poi estesa a tutte le spa dalla riforma

del 2003. In base l'art. 2393-bis, l'azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può

essere promossa anche dagli azionisti di minoranza. L'azione promossa dalla minoranza è diretta a

reintegrare il patrimonio sociale, non a risarcire il danno eventualmente subito dal soggetti agenti.

Perciò la società deve essere chiamata in giudizio.

Oltre che nei confronti della società, gli amministratori sono responsabili anche verso creditori

sociali ( art. 2394 ): a) gli amministratori sono responsabili verso i creditori sociali solo "per

l'inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale"; b)

l'azione può essere proposta dai creditori solo quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al

soddisfacimento dei loro crediti. Quanto corrisposto dagli amministratori a titolo di risarcimento

danni non spetterà alla società, ed i creditori attori ne avranno un beneficio solo indiretto

dell’incremento del patrimonio sociale e si avvantaggeranno direttamente dei risultati utili

dell’azione fino alla concorrenza del loro credito. Fra l'azione sociale di responsabilità e quella

concessa ai creditori vi sono comunque indubbie differenze: infatti, il danno subito dai creditori non

è che un effetto riflesso del danno che gli amministratori hanno arrecato al patrimonio sociale

rendendolo insufficiente a soddisfare i primi. Consegue che se l'azione risarcitoria è stata esperita

dalla società e il relativo patrimonio è stato reintegrato, i creditori non potranno più esercitare

l'azione che gli spetta dato che gli amministratori sono ovviamente tenuti a risarcire una sola volta il

danno. Anche la transazione intervenuta paralizza l'azione dei creditori sociali; invece, la rinuncia

all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio dell'azione da parte dei creditori sociali.

Le azione di responsabilità della società e dei creditori sociali "non pregiudicano il diritto al

risarcimento del danno spettante al singolo socio o al terzo ch sono stati direttamente danneggiati da

atti dolosi o colposi degli amministratori " (art. 2395 ). Perché il singolo socio o il terzo possano

chiedere agli amministratori il risarcimento dei danni devono ricorre a due presupposti:

a) il compimento da parte degli amministratori di un atto illecito nell'esercizio del loro ufficio;

b) la produzione di un danno diretto al patrimonio del singolo socio o del singolo terzo; di un danno

cioè che non sia semplice riflesso a del danno eventualmente subito dal patrimonio sociale. Caso

classico di danno diretto, è quello degli amministratori che con un falso bilancio, inducono i soci o

terzi a sottoscrivere l'aumento di capitale a prezzo eccessivo.

I direttori generali sono dirigenti che svolgono attività di alta gestione dell'impresa sociale.

Dirigenti cioè che sono al vertice della gerarchia dei lavoratori subordinati dell'impresa ed operano

in rapporto diretto con gli amministratori. Essi sono perciò investiti gli ampi poteri decisionali nella

gestione dell'impresa. Inoltre, se nominati dall'assemblea o per disposizione dell'atto costitutivo,

agli stessi si applicano le norme che regolano la responsabilità civile degli amministratori, in

relazione compiti loro affidati ( art. 2396 ).

50. Il collegio sindacale

Il collegio sindacale è l'organo di controllo interno della società per azioni, con funzione di

vigilanza sull'amministrazione della società. La disciplina del collegio sindacale ha subito profonde

modifiche del 1942 ad oggi: con la riforma del 1974 è stato introdotto per le società quotate un con

controllo contabile esterno da parte di una società di revisione, dando però vita ad una

sovrapposizione di funzioni col collegio sindacale che si è rilevata scarsamente funzionale. Norme

volte a migliorare la professionalità e l'efficienza del collegio sindacale sono state addotte dal d. lgs.

27-1-1992,n.88,che ha istituito un apposito registro dei revisori contabili. La riforma del 1998, ha

modificato la disciplina del collegio sindacale delle società con azioni quotate e ha affrancato tale

organo dalle funzione di controllo contabile, che perciò sono ora affidate in via esclusiva alla

società di revisione. Con la riforma del 2003, anche nelle altre società per azioni il controllo

contabile è stato sottratto al collegio sindacale ed è stato attribuito ad una revisore contabile o ad

una società di revisione

Il collegio sindacale delle società con azioni non quotate, si compone di tre o cinque membri

effettivi, soci o non soci, secondo quanto stabilito nello statuto. Devono inoltre essere nominati due

membri supplenti ( art. 2397 ). Il collegio sindacale delle società non quotate ha una struttura

semirigida. Fermo restando il numero minimo di tre sindaci effettivi e di due supplenti, l'atto

costitutivo delle società quotate può oggi determinare liberamente il numero dei sindaci ( art. 148

Tuf). I primi sindaci sono nominati nell'atto costitutivo; successivamente essi sono nominati

dall'assemblea ordinaria. I sindaci sono di regola nominati dallo stesso organo che nomina gli

amministratori. La situazione è tuttavia mutata per le sole società quotate con la riforma del 1998.

L'atto costitutivo di tali società deve prevedere che almeno un membro effettivo sia eletto dalla

minoranza. Nelle società con azioni non quotate, in seguito alla riforma del 2003, almeno un

sindaco effettivo ed uno supplente devono essere scelti fra gli iscritti nel registro dei revisori

contabili. Per le società quotate i requisiti di onorabilità e di professionalità sono invece fissati con

regolamento del ministro della giustizia, che prevede anche la nomina di sindaci non iscritti nel

registro dei revisori contabili. Nel registro dei revisori possono iscriversi persone fisiche in possesso

di specifici requisiti professionalità e onorabilità. Per assicurare l'indipendenza dei sindaci sono

previste cause di ineleggibilità ulteriori rispetto a quelle dettate per gli amministratori; secondo l'art.

2399 non possono esser nominati sindaci:

a) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori, nonché degli

amministratori di società facenti parte dello stesso gruppo;

b) coloro che sono legati alla società o a società facenti parte dello stesso gruppo "da un rapporto di

lavoro o da una rapporto continuativo di consulenza di prefazione d'opera retributiva, ovvero da

altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza". Valgono poi per i

sindaci le stesse cause di incompatibilità viste per gli amministratori. I sindaci restano in carica per

tre esercizi e sono rieleggibili. L'assemblea può revocarli solo se sussiste una giusta causa; la

delibera di revoca deve essere approvata al tribunale ( art. 2400 ), al fine di verificare se ricorre

giusta causa. In caso di morte, di rinuncia o decadenza di un sindaco, subentrano automaticamente i

supplenti in ordine di età.

Funzione primaria del collegio sindacale è quella di controllo. In base all'attuale disciplina, il

controllo del collegio sindacale ha per oggetto l'amministrazione della società globalmente intesa e

si estende a tutte le attività sociali, al fine di assicurare che la stessa venga svolta nel rispetto della

legge. Il collegio sindacale vigila "sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo

contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento" ( art. 2403, 1 comma e 149 Tuf).

Il collegio sindacale non svolge più il controllo contabile sulla società, oggi affidato ad un revisore

contabile o ad una società di revisione.

La vigilanza del collegio sindacale è esercitata nei confronti degli amministratori, in quanto organo

investito della gestione della società, ma riguarda anche attività dell'assemblea e comunque può

estendersi in ogni direzione. Da qui il potere-dovere dei sindaci di intervenire alle riunioni

dell'assemblea, del consiglio di amministrazione e del comitato esecutivo, nonché di impugnare le

relative delibere. Il controllo del collegio sindacale sull'amministrazione è un controllo di carattere

globale sintetico, le cui modalità di esercizio sono rimesse alla discrezionalità tecnica del collegio. I

sindaci hanno il potere-dovere di procedere in qualsiasi momento e ad atti di ispezione e di

controllo, nonché di chiedere agli amministratori notizie, anche con riferimento a società

controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su determinati affari. Il collegio sindacale può

inoltre convocare l'assemblea "qualora nell'espletamento del suo incarico ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia urgente necessità di provvedere" ( art. 2406,2 comma). Il collegio può

inoltre promuovere il controllo giudiziario sulla gestione, se ha fondato sospetto che gli

amministratori abbiano compiuto gravi irregolarità nella gestione.

Nelle società non quotate, il presidente del collegio sindacale è nominato dall'assemblea ( art. 2398

). Nelle società quotate è invece l'atto costitutivo a fissare i criteri di nomina dello stesso. Il collegio

sindacale deve riunirsi almeno ogni 90 giorni l'attuale disciplina prevede che le riunioni possono

svolgersi anche con mezzi telematici, scrostatura consenso ( art. 2404, 1 comma). Il collegio

sindacale è regolarmente costituito con la presenza della maggioranza dei sindaci e delibera a

maggioranza assoluta dei presenti. Delle riunioni deve essere redatto processo verbale, sottoscritto

da tutti gli intervenuti, che viene trascritto nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio

sindacale. I sindaci possono avvalersi dei dipendenti e di ausiliari per lo svolgimento di specifiche

operazioni di ispezione e di controllo. L'attività di controllo del collegio sindacale può poi essere

sollecitata dai soci ( art. 2408). Ogni socio, può infatti denunziare al collegio sindacale fatti che

ritiene censurabili. Il collegio sindacale è però obbligato solo a tenerne conto nella relazione

annuale dell'assemblea. Doveri specifici e più intensi sono invece posti a carico del collegio

sindacale quando la denuncia provenga da tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale o

la minore percentuale prevista dallo statuto. In tal caso il collegio sindacale "deve indagare senza

ritardo sui fatti denunziati, presentare le sue conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea",

convocando indebitamente la medesima qualora ravvisi fatti censurabili di rilevante gravità (art.

2408, 2 comma).

I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura

dell'incarico (art. 2407 ). I sindaci sono responsabili, anche penalmente, della verità delle loro

attestazioni e, devono conservare il segreto sui fatti e documenti di cui hanno conoscenza per

ragione del loro ufficio. L'obbligo di risarcimento dei danni grava esclusivamente sui sindaci è

qualora il danno sia imputabile solo al mancato negligente adempimento dei loro doveri. Ad

esempio, uno più sindaci hanno violato il segreto e sono sollevati d’ufficio. I sindaci sono

responsabili in solido con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi ultimi, qualora il

danno non si fosse prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro

carica. L'azione di responsabilità, è invece disciplinata dalle stesse norme dettate per l'azione di

responsabilità contro gli amministratori.

51. Controllo e revisione contabile.

Con la riforma del 2003 si è completato il processo di separazione del controllo sulla

amministrazione dal contratto contabile, originariamente entrambi affidati al collegio sindacale.

L'affidamento del controllo contabile ad una revisore esterno è stato avviato nel 1974; a tale

disciplina si è affiancata la riforma del 2003, quella del controllo contabile applicabile a tutte le

altre società per azioni. Oggi coesistono tre discipline parzialmente diverse:

a) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il controllo contabile è esercitato

da una revisore contabile (persona fisica) o da una società di revisione, iscritti in un apposito

registro istituito presso il ministero della giustizia;

b) nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (diversa dalle società quotate), il

controllo invece può essere esercitato solo da una società di revisione, iscritta nel registro dei

revisori contabili.

c) nelle società con azioni quotate, l’ attività di revisione contabile è riservata alle società di

revisione iscritte in un apposito albo speciale.

Nelle società sottoposta a controllo contabile, il soggetto al quale ha demandato il relativo controllo

è nominato per la prima volta nell'atto costitutivo. Successivamente, l'incarico è conferito

all'assemblea, la quale determina il corrispettivo spettante al revisore o alla società di revisione per

l'intera durata dell'incarico (art. 2409- quater, 1 comma). Non possono essere incaricati del controllo

contabile, e se incaricati decadono dall'ufficio, i sindaci della società o di società facenti parte dello

stesso gruppo.

Nelle società quotate, l'incarico è conferito, previo parere del collegio sindacale, dall'assemblea in

occasione dell'approvazione del bilancio. L'incarico di controllo o di revisione contabile ha durata

di tre esercizi e nelle società quotate può essere rinnovato per non più di due volte. La stabilità

dell'incarico e l'indipendenza della società di revisione sono poi garantite anche dalla disciplina

della revoca. Nelle società assoggettate al controllo contabile, l'incarico può essere revocato

dall'assemblea solo per giusta causa e sentito il parere del collegio sindacale. Le delibere di

conferimento dell'incarico di revoca sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese.

52. Sistemi alternativi. Il sistema dualistico.

Due sono i sistemi alternativi introdotti dalla riforma del 2003: sistemi che trovano applicazione

solo se espressamente adottati in sede di costituzione della società o con modifica dello statuto (art.

2380, 2 comma). Il sistema dualistico prevede la presenza di un consiglio di gestione e di un

consiglio di sorveglianza. Il controllo contabile e poi affidato ad un revisore contabile o ad una

società di revisione. Il consiglio di gestione svolge le funzioni proprie del consiglio di

amministrazione del sistema tradizionale. Al consiglio di sorveglianza, sono attribuite sia le

funzioni di controllo proprie del collegio sindacale, sia funzione di indirizzo della gestione che nel

sistema tradizionale sono proprie dell'assemblea dei soci, come la nomina e la revoca dei

componenti del consiglio di gestione. Il sistema dualistico, determina quindi un più accentuato

distacco fra azionisti ed organo gestorio della società. È un modello adatto per società con azionario

diffuso e privo di uno stabile nucleo di azionisti imprenditori. Due sono gli organi in cui si articola

tale sistema. I componenti del consiglio di sorveglianza che possono essere soci o non soci; il loro

numero, non inferiore a 3, è fissato dallo statuto ( art. 2409-duodecies). I primi componenti sono

nominati nell'atto costitutivo, successivamente la loro nomina compete all'assemblea ordinaria.

Almeno un componente effettivo del consiglio di sorveglianza deve essere scelto tra gli iscritti nel

registro dei revisori contabili. Non possono essere invece eletti componenti del consiglio di

gestione. I componenti del consiglio di sorveglianza restano in carica tre esercizi e sono rieleggibili,

salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo. Il consiglio di sorveglianza esercita le funzioni

proprie del collegio sindacale nel sistema tradizionale, con conseguente applicabilità di larga parte

della disciplina per quest'ultimo dettata ( art. 2409-quaterdecies). In particolare presenta la denunzia

al tribunale ex art. 2409; riferisce per iscritto almeno una volta all'anno all'assemblea sull'attività di

vigilanza svolta, sulle omissioni e sui fatti censurabili rilevati.

Al consiglio di sorveglianza è inoltre attribuita larga parte delle funzioni dell'assemblea ordinaria:

a) nomina e revoca i componenti del consiglio di gestione e ne determina il compenso;

b) approva il bilancio di esercizio e il bilancio consolidato;

c) promuove l’esercizio dell'azione di responsabilità nei confronti dei componenti del consiglio di

gestione. Il presidente del consiglio di sorveglianza è eletto dall'assemblea e i suoi poteri sono

determinati dallo statuto (art. 2409-duodecies, 8 e 9 co). I componenti del comitato di sorveglianza

devono adempiere i loro doveri con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico, Sono

solidalmente responsabili con i componenti del consiglio di gestione per i fatti e le omissioni di

questi, qualora invece essi avessero vigilato in conformità dei doveri della loro carica. Le funzioni

del consiglio di gestione coincidono con quella del consiglio d'amministrazione del sistema

tradizionale (art. 2409-novies). Il consiglio di gestione, è costituito da un numero di componenti

non inferiore a 2. I primi componenti sono nominati nell'atto costitutivo, successivamente la loro

nomina compete al consiglio di sorveglianza, che determina anche il numero nei limiti stabiliti dallo

statuto. Non possono esser nominati consiglieri di sorveglianza i componenti del consiglio di

gestione; essi sono revocabili ad nutum dal consiglio di sorveglianza. Non trova applicazione il

meccanismo della cooptazione.

53. Il sistema monistico.

Il sistema monistico si caratterizza per la soppressione del collegio sindacale. L'amministrazione e

controllo sono esercitati dal consiglio di amministrazione e da un comitato per il controllo della

gestione, costituiti al suo interno e ( art. 2409-sexiesdecies). Il controllo contabile è poi affidato ad

un revisore contabile o ad una società di revisione. I componenti del comitato per il controllo sulla

gestione sono infatti nominati dallo stesso consiglio di amministrazione fra i consiglieri in possesso

di tali requisiti di indipendenza, nonché dei requisiti di onorabilità e professionalità. Si chiede

inoltre che essi non siano membri del comitato esecutivo e che non svolgano funzioni di gestori e

neppure società controllanti o controllate. Almeno uno dei componenti deve essere scelto fra gli

iscritti nel registro dei revisori contabili. Il consiglio di amministrazione determina anche il numero

dei componenti del comitato per il controllo della gestione. Il comitato elegge al suo interno il

presidente ed opera con l'osservanza delle norme di funzionamento dettate per il collegio sindacale.

Il punto debole di questo sistema, consiste nel fatto che i controllori sono direttamente nominati e

controllati, siedono insieme a questi ultimi e votano nel consiglio di amministrazione. La

funzionalità del sistema si gioca tutta sulla effettiva "indipendenza" dei chiamati alla funzione di

controllori

54. I controlli esterni.

Accanto al controllo interno del collegio sindacale ed al controllo contabile affidato ad un revisore

esterno l'ordinamento prevede un articolato sistema di controlli esterni sulle società per azioni.

Controlli che sono diretti a tutelare anche interessi ulteriori e diversi rispetto a quelli tradizionali dei

soci di minoranza e dei creditori sociali. Comune a tutte le società per azioni, è infatti solo il

controllo esterno sulla gestione esercitato dall'autorità giudiziaria in presenza di situazioni

patologiche che ne alterano il corretto funzionamento. Controlli esterni di diversa natura sono

introdotti per la società che svolgono particolare attività dalla relativa legislazione speciale.

55. Il controllo giudiziario sulla gestione.

Il controllo giudiziario sulla gestione delle società per azioni (art. 2409 c.c.) è una forma di

intervento dell'autorità giudiziaria nella vita delle società, volta a ripristinare la legalità

dell'amministrazione delle stesse. La relativa disciplina ha subito significative modifiche con la

riforma del '98 e con quella del 2003: ad iniziare della situazione societaria che legittima

l'intervento del tribunale in precedenza individuata nel "fondato sospetto di gravi irregolarità

nell'adempimento dei doveri degli amministratori e dei sindaci". In base all'attuale disciplina invece

il procedimento può essere attuato se vi è il fondato sospetto che gli amministratori abbiano

compiuto gravi irregolarità nella gestione. Le gravi irregolarità possono essere denunziate:

A) dai soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale;

B) in tutte le società l'iniziativa può essere assunta anche dal collegio sindacale o dal corrispondente

organo di controllo nei sistemi alternativi.

C) nelle sole società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio l'iniziativa può essere

assunta anche dal pubblico ministero nonché dalla Consob.

Il tribunale non può invece procedere d’ufficio. Il procedimento attivato con la denunzia, si articola

in due fasi. Una prima fase, di carattere istruttorio, è diretta ad accertare l'esistenza delle irregolarità

e a individuare provvedimenti da adottare per rimuoverle. A tal fine il tribunale deve sentire in

camera di consiglio gli amministratori e sindaci. Può inoltre fare eseguire l'ispezione

dell'amministrazione della società. Il gruppo di comando della società può evitare l'ispezione ed

ottenere dal tribunale la sospensione del procedimento per un periodo determinato se l'assemblea

sostituisce amministratori e sindaci e con soggetti "di adeguata professionalità, che si attivano senza

indugio per accertare se le violazioni sussistano e per eliminarle". I poteri e la durata in carica

dell'amministratore giudiziario sono determinati dal tribunale con decreto di nomina.

L'amministratore giudiziario alla rappresentanza della società, non può compiere atti eccedenti

l'ordinaria amministrazione senza l'autorizzazione del presidente del tribunale.

56. La CONSOB.

La Consob (commissione nazionale per le società e la borsa), è un organo pubblico di vigilanza sul

mercato dei capitali; attualmente la Consob è una persona giuridica di diritto pubblico, che gode di

piena autonomia dei limiti stabiliti dalla legge. Essa ha sede in Roma ed una sede secondaria

operativa a Milano. Nata come organo di controllo della borsa e delle società che in borsa collocano

i propri titoli, la Consob è progressivamente divenuto organo di controllo dell'intero mercato

mobiliare.

La Consob svolge un ruolo centrale, per assicurare un’adeguata e veritiera informazione sul mercato

mobiliare sugli eventi di rilievo che riguardano la vita delle società che fanno appello al pubblico

risparmio, in modo da consentire agli investitori scelte più consapevoli. Due sono i principi cardine

dell'attuale disciplina:

a) tutte le società con azioni e obbligazioni diffuse fra il pubblico devono tempestivamente

informare il pubblico, secondo le modalità stabilite dalla Consob, di qualsiasi fatto, riguardante

anche l'attività delle società controllate, la cui conoscenza può influire sensibilmente sul prezzo

degli strumenti finanziari ( art. 114 Tuf);

b) la Consob può richiedere che siano resi pubblici notizie e documenti necessari per l'informazione

del pubblico e provvedervi direttamente.

La Consob ha prescritto specifici obblighi d’informazione preventiva del pubblico, per una serie di

operazioni straordinarie: acquisto e cessione di pacchetti azionari, acquisto e vendita di azioni

proprie, fusioni, scissioni. Ha inoltre prescritto che siano messi tempestivamente a disposizione del

pubblico documenti contabili periodici: bilancio di esercizio e relazione semestrale degli

amministratori. La Consob e poi investita di ampi poteri di indagine e di intervento al fine di

vigilare sulla correttezza dell'informazione fornita.

CAPITOLO 15. LA SOCIETA’ IN ACCOMANDITA PER AZIONI.

57. Nozione.

La società in accomandita per azioni (artt. 2452-2461 ) è un tipo di società che si caratterizza per la

presenza di due categorie di soci:

a) i soci accomandatari, che rispondono solidalmente e illimitatamente per le obbligazioni sociali

sono per legge amministratori della società;

b) i soci accomandanti, che sono obbligati verso la società nei limiti della quota di capitale

sottoscritto. Questo tipo di società, si caratterizza per il fatto che le quote di partecipazione dei soci

sono rappresentate da azioni. Nella società in accomandita per azioni, vi è un nesso indissolubile fra

qualità di accomandatario, posizione di amministratore e responsabilità per le obbligazioni sociali.

Non si può essere soci accomandatari se non si è amministratori e si cessa di essere accomandatari e

responsabili se si cessa di essere amministratori. Infatti, nell’accomandita per azioni:

A) i soci indicati nell'atto costitutivo come accomandatari sono tutti di diritto amministratori della

società (art. 2455 ) .

B) il socio accomandatario che cessa dall'ufficio di amministratore, non risponde per l'obbligazioni

della società, sorte posteriormente all'iscrizione nel registro delle imprese della cessazione

dall'ufficio ( art. 2461) C) il nuovo amministratore, assume la qualità di socio accomandatario dal

momento dell'accettazione della nomina (art. 2457 ). Nell’accomandita per azioni, diversamente da

quanto avviene nell'accomandita semplice, vi è quindi piena coincidenza fra accomandatari e

amministratori e l'accomandatario-amministratore risponde illimitatamente per le sole obbligazioni

sorte nel periodo in cui ha rivestito la carica di amministratore.

L' atto costitutivo deve indicare quali sono i soci accomandatari. La denominazione sociale, deve

essere costituita dal nome di almeno uno dei soci accomandatari. Questi ultimi rispondono

illimitatamente e solidalmente verso i terzi per le obbligazioni sociali. Norme particolari valgono

per l'adozione di talune delibere assembleari:

a) gli accomandatari non hanno diritto di voto nelle deliberazioni di nomina e revoca dei sindaci;

b) le modificazioni dell'atto costitutivo non solo devono essere deliberate dall'assemblea

straordinaria con le consuete maggioranze, ma devono inoltre essere approvate da tutti soci

accomandatari (art. 2460 ). I soci accomandatari sono di diritto amministratori, ed il loro ufficio ha

carattere permanente;

Gli accomandatari amministratori non sono tuttavia inamovibili. Essi, possono essere revocati

anche se non ricorre giusta causa; la revoca deve essere però deliberata con le maggioranze

prescritte per le deliberazioni dell'assemblea straordinaria ( art. 2456 ). Per il collegio sindacale

l'unica deviazione della disciplina della società per azioni consiste nel divieto per gli accomandatari

di votare sulle deliberazioni riguardanti la nomina e la revoca dei sindaci ( art. 2459 ). Per la società

in accomandita per azioni, è prevista una causa di scioglimento atipica rispetto a quelle dettate per

la società per azioni. La società si scioglie in caso di cessazione dalla carica di tutti gli

amministratori, oppure, se nel termine di sei mesi non si è provveduto alla loro sostituzione o i

sostituti non hanno accettato la carica. Per questo periodo il collegio sindacale nomina un

amministratore provvisorio, i cui poteri sono circoscritti agli atti di ordinaria amministrazione. È

quindi causa di scioglimento dell'accomandita per azioni il venir meno di tutti gli accomandatari e

la conseguente impossibilità di funzionamento dell'organo amministrativo protratta per sei mesi.

CAPITOLO 16. LA SOCIETA’ A RESPONSABILITA’ LIMITATA.

58.Considerazioni generali, atto costitutivo e quote.

La srl ha acquistato, a seguito della riforma del 2003, un’ autonoma configurazione, mirata a

soddisfare le istanze di soggetti direttamente e continuativamente interessati all’ attività d’ impresa

e tuttavia desiderosi di esercitarla in una struttura organizzata che assicuri peraltro il beneficio della

responsabilità limitata. Si ascrive così alla classe o tipo delle società di capitali, o da investimento,

perchè le partecipazioni sono liberamente trasferibili (salva contraria disposizione dell’ atto

costitutivo: art. 2469.1) laddove le società di persone, come già si è fatto presente, vedono il

trasferimento della partecipazione subordinato alla modifica del contratto sociale. Si differenzia

però nettamente dalla società per azioni perchè per la raccolta di capitale di rischio non è consentito

il ricorso al mercato del risparmio diffuso, anzi non è legittimata nemmeno la rappresentazione

delle quote di partecipazione in frazioni omogenee di capitale così da renderle idonee anche se non

tipicamente destinate alla circolazione. La disciplina della srl si postula come completa negli artt.

2462 ss. Vi sono richiami, molti alla disciplina della spa, pochi alla disciplina delle società di

persone. Ma il codice non stabilisce una disciplina residuale alla quale fare in via di principio

ricorso.

La costituzione della srl può avvenire per contratto o per atto unilaterale , essendone consentita la

configurazione unipersonale. Parti ne possono essere sia persone fisiche che società. L’ atto

costitutivo deve comunque essere redatto per atto pubblico. L’ art. 2463 ne indica il contenuto

minimo; ma di maggiore interesse sono le integrazioni allo statuto legale previste. L’ ottica è che i

soci imprenditori siano legittimati a costruirsi “un autonomo ed organico complesso di norme,

anche suppletive, modellato sul principio della rilevanza centrale del socio e dei rapporti

contrattuali dei soci”, per vedere l’ efficienza dell’ impresa cercata non tramite una struttura

elaborata per la massima parte a priori nella riflessione standardizzata delle logiche di mercato, ma

tramite una struttura spontaneamente prescelta perchè ritenuta più confacente alle caratteristiche

dell’ iniziativa che si intende promuovere e, in definitiva, vivere. Il contenuto dell’ atto costitutivo è

descritto nell’ art. 2463 e seguenti. Un corollario: la legge, in tema di srl, parla soltanto di atto

costitutivo,mai di statuto.

In particolare, l’ atto costitutivo deve indicare:

a) la generalità complete ed il domicilio di ciascun socio;

b) la <<denominazione sociale>>, che deve sempre contenere, tutela dei terzi, l’ indicazione di

<<srl>>;

c) il comune dove sono poste la sede sociale e le eventuali sedi secondarie;

d) l’ oggetto sociale;

e) l’ ammontare del capitale sottoscritto e versato;

f) la quota di partecipazione, i conferimenti di ciascun socio ed il valore dei beni e dei crediti

conferiti;

g) le norme relative al funzionamento della società ed in particolare quelle concernenti l’

amministrazione e la rappresentanza;

h) la nomina dei primi amministratori e degli eventuali soggetti incaricati del controllo contabile;

i) l’ importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico della

società.

59. La srl unipersonale.

La disciplina in ordine alle condizioni di costituzione, al deposito dell’ atto costitutivo e all’

iscrizione della società, agli effetti dell’ iscrizione e alla nullità della società disposta per la spa, si

applica anche alla srl. L’ impostazione è coerente alla sua riconosciuta natura di società di capitali.

Anche la srl può essere costituita, o partecipata, da un uncio socio, senza che ciò abbia conseguenze

in via di principio sul regime di responsabilità stabilito per le obbligazioni sociali, che si conserva in

capo alla società e non si estende ai soci. Com’ è ovvio, nel caso la consistenza della società e del

suo patrimonio, e la visibilità della sua struttura vengono garantite con particolare attenzione. I

conferimenti devono essere versati per l’ intero al momento della sottoscrizione dell’ atto costutivo,

anche quando siano in denaro, se la costituzione stessa è effettuata da un unico socio, entro 90 gg se

l’ unipersonalità si realizza in seguito; gli amministratori devono depositare per l’ iscrizione nel

registro delle imprese una dichiarazione contenente, riferiti questa volta ovviamente all’ unico socio

di cui adesso si viene parlando, gli stessi dati indicati dall’ art. 2362.1, per la ipotesi di unico

azionista; e trova applicazione disciplina analoga a quella prescritta dall’ art. 2362, comma 2, 3, 4,

salvo che il termine per il deposito decorre dall’ avvenuta variazione della compagine sociale e non

dall’ iscrizione del libro dei soci, com’ è poi ovvio atteso che tale libro è stato da ultimo abolito.

Ove tali norme non vengano rispettate, nel caso che la società si renda insolvente “per le

obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui l’ intera partecipazione è appartenuta a una sola

persona, questa risponde illimitatamente”. Per vero, la società deve anche indicare negli atti e nella

corrispondenza la sua connotazione unipersonale. In difetto non ne segue però deroga alla

responsabilità limitata dell’ unico socio. Vi è tuttavia disciplina particolare per i contratti della

società con e per le operazioni a favore dell’ unico socio: questi potranno infatti essere opposti ai

creditori della società solo se risultano dal libro delle decisioni degli amministratori, o da atto scritto

avente data certa anteriore al pignoramento.

60. I conferimenti.

L'attuale principio base, è quello che anche nella società a responsabilità limitata " possono essere

conferiti tutti gli elementi dell'attivo suscettibili di valutazione economica" (art. 2464, 2 comma).

Con una cautela: che quando la prestazione abbia carattere rigorosamente personale, come nella

polizza assicurativa o fideiussione bancaria o, se l’ atto costitutivo lo consente, da versamento,

presso la società, a titolo di cauzione, del corrispondente importo di denato, a garanzia dell’ obbligo

di prestazione assunto dal socio. (art. 2464.6). L’ art. 2464.4 apre ancora di più alla libertà di

costituzione del capitale. Il versamento in denaro può essere a sua volta sostituito con la stipula da

parte del socio, a favore della società, di una polizza di assicurazione o di una fideiussione bancaria

con le caratteristiche determinate con decreto dal presidente del consiglio dei ministri; restando in

facoltà del socio anche di versare in ogni momento il corrispondente importo in denaro rendendo

così inutile la fideiussione o assicurazione originariamente prestata. In caso di : conferimenti in

natura e di acquisto da parte della società , per un corrispettivo pari o superiore al decimo del

capitale sociale, di beni o crediti dei soci fondatori, dei soci o degli amministratori, si applica la

stessa disciplina stabilita dagli artt. 2343 e 2343bis per la spa. Vi sono però due particolarità.

Anzitutto l’ art. 2463.3 richiama il comma 2 e non i comma 3 e 4 dell’ art. 2343, sicchè non risulta

prescritto un controllo, decorso un certo periodo dall’ iscrizione della società nel registro delle

imprese, delle valutazioni contenute nella relazione dell’ esperto da parte degli amministratori. In

secondo luogo non è sancita, nel caso di acquisto, da parte della società, di beni dei soci ecc, una

responsabilità degli amministratori in solido con costoro in caso di violazione della disciplina all’

uopo prescritta dall’ art, 2465.2, non essendo richiamato il comma 6 dell’ art. 2343bis: è però da

dire anche che una responsabilità degli amministratori della srl in caso di violazione del precetto di

cui all’ art. 2465.2 sarà ravvisabile egualmente, in applicazione dei principi generali. (per

comprendere meglio: l’ art. 2465 semplifica, rispetto a quanto previsto per le spa, le regole relative

alla stima dei conferimenti in natura e di crediti, evitando la necessità che l’ esperto sia nominato

dal tribunale. La relazione deve essere predisposta da un revisore legale o società di revisione

iscritti nell’ apposito registro).

In caso di mancata esecuzione dei conferimenti o di scadenza od inefficacia della polizza

assicurativa o della garanzia bancaria, salvo che il socio le sostituisca con il corrispondente in

denaro (art. 2466):

-gli amministratori, dopo 30 gg dalla diffida al socio moroso, possono promuovere l’ azione per l’

esecuzione del conferimento;

-in alternativa, offrono le azioni agli altri soci ( in proporzione della loro partecipazione) per un

corrispettivo, non inferiore ai conferimenti ancora dovuti;

-in mancanza di offerte, procedono alla vendita all’ incanto;

-qualora non vi sia compratori, il socio moroso viene escluso e il capitale sociale ridotto in

corrispondenza.

61. Le quote di partecipazione.

In primo luogo le quote dei soci non possono essere suddivise in frazioni omogenee ( e perciò

essere rappresentate da azioni: art. 2468.1). In secondo luogo la quota si commisura in principio al

conferimento; ma l’ atto costitutivo può prevedere una diversa impostazione e determinare la

dimensione della quota del socio in misura non proporzionale al suo conferimento (art. 2468.2).

Resta fermo peraltro che “il valore dei conferimenti non può essere complessivamente inferiore all’

ammontare del capitale sociale” (art. 2464.1), in percentuale del quale a loro volta la quote dei soci

si individueranno. Infine, i diritti sociali spettano ai soci “in misura proporzionale alla

partecipazione da ciascuno posseduta”; ma una clausola statuaria può prevedere che quella parità di

trattamento non sia rispettata e che invece a singoli soci siano attribuiti “particolari diritti

riguardanti l’ amministrazione della società o la distribuzione degli utili” (art. 2468.3).

Gli speciali diritti amministrativi e patrimoniali di cui all’ art. 2468.3 possono essere modificati solo

col consenso di tutti i soci, dunque, in pratica, solo rinunziandovi chi ne fruisce (art. 2468.4),

consentendone la modifica sia a maggioranza semplice che qualificata. Resta salvo il diritto di

recesso del socio che si vede privato del privilegio originariamente attribuitogli o che vede quel suo

privilegio modificato in misura rilevante, e che si opponga alla decisione. Nel caso di comproprietà

della quota deve essere nominato secondo le modalità di cui agli artt. 1105 r 1106, come nel caso di

comproprietà di azioni, un rappresentante comune che eserciti i diritti dei comproprietari.

62. Il trasferimento della partecipazione.

La quota in srl, come ogni rapporto a contenuto patrimoniale, può essere oggetto di cessione. La

trasferibilità è la regola nel silenzio dell’ atto costitutivo: che può tuttavia disporre altrimenti,

fissando limiti o condizioni, o anche vietando il trasferimento della quota. Vi è un limite (all’

apposizione di limiti o condizioni). Quando perciò l’ atto costitutivo i) stabilisca l’ intrasferibilità

della quota o ii) ne subordini il trasferimento al gradimento di organi sociali, o anche di soci o di

terzi, senza prevederne condizioni o limiti o iii) ancora ponga condizioni o limiti che materialmente

impediscano il trasferimento a causa di morte: il socio ha diritto a recedere e lui stesso e i suoi eredi

hanno diritto alla liquidazione della quota (art. 2469.2). L’ atto costitutivo può però stabilire un

termine non superiore a due anni dalla costituzione della società o dalla sottoscrizione della

partecipazione prima del decorso del quale il recesso non può essere esercitato.

Speciale disciplina è stabilita quanto alla pubblicità e all’ efficacia del trasferimento della quota di

srl verso la società e verso i terzi.

a) La pubblicità si esaurisce nel deposito dell’ atto di trasferimento, a sottoscrizione autenticata, ad

opera del notaio autenticante presso il registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la

sede della società. In caso di trasferimento per causa di morte il deposito avviene invece, a richiesta

dell’ erede o del legatario, su presentazione del certificato di morte, di copia del trasferimento se

esista e di un atto di notorietà giudiziaria o notarile che attesti la qualità di erede o di legatario del

richiedente.

b) L’ efficacia del trasferimento nei confronti dei terzi,della società e dei soci trova luogo a partire

appunto dalla data del deposito di cui sopra nel registro delle imprese. In caso di pluralità di

trasferimenti, l’ acquirente che per primo abbia effettuato in buona fede quel deposito è preferito nel

conflitto con gli altri, anche se è il suo titolo è di data posteriore (art. 2470.3). Il deposito e la

conseguente iscrizione nel registro delle imprese si sostituiscono così definitivamente all’

annotazione sul libro dei soci.

Disciplina a parte è stabilita quando le quote si concentrino, anche per successive acquisizioni, in

capo ad un unico socio. In tale caso nel registro delle imprese devono essere indicati, in base a

dichiarazione degli amministratori della società o dell’ unico socio, cognome e nome o

denominazione, data e luogo di nascita o di costituzione, domicilio o sede e cittadinanza della

persona o società che abbia acquistato tutte le quote. Tale dichiarazione va depositata presso il

registro entro 30gg dall’ avvenuta variazione della compagine sociale da cui risulti la

concentrazione dell’ intera partecipazione della società in unica mano. La quota può essere ceduta

anche quando i relativi conferimenti non siano stati ancora interamente versati. Dei versamenti

ancora dovuti l’ alienante risponde allora in solido con l’ acquirente, ma solo per un periodo di 3

anni dall’ iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. La responsabilità solidale dell’

alienante è inoltre sussidiaria: il pagamento può essere domandato all’ alienante solo se la richiesta

da parte (degli amministratori) della società all’ acquirente, ormai socio a tutti gli effetti e quindi

moroso per quanto ancora dovuto, resti senza esito.

La partecipazione alla srl può essere oggetto di espropiazione, anche quando non sia liberamente

trasferibile, in questo caso ponendosi solo limiti a tutela della società e degli altri soci. L’ iter

procedurale tiene conto delle sequenze già indicate per la pubblicità e l’ efficacia del trasferimento

della quota. Il pignoramento deve essere notificato vuoi al debitore vuoi alla società; deve essere

successivamente iscritto nel registro delle imprese; e gli amministratori della società che abbia

ricevuto la notifica devono procedere “senza indugio” alla sua annotazione nel libro dei soci (art.

2471.1). Il creditore deve notificare alla società anche l’ ordinanza giudiziale di vendita della quota

(art. 2472.2). Se la partecipazione non è liberamente trasferibile creditore, debitore e società

possono anzitutto accordarsi sulla vendita, in una sorta di soluzione pattizia della vicenda già

accolta dalla precedente legislazione. Altrimenti, la vendita viene fatta all’ incanto; ma risulterà

inefficace se entro 10 gg dall’ aggiudicazione la società presenti un altro acquirente o altri

acquirenti che insieme offrano lo stesso prezzo venendo così tutelato l’ interesse del creditore

espropriante e l’ interesse dei consoci a conservare una partecipazione alla società di loro

gradimento (art. 2471.3). La prelazione dell’ acquirente presentato dalla società è efficace anche nei

confronti di vendita effettuata nell’ ambito di procedura fallimentare aperta a carico di un socio (art.

2471, ult. comma).

La partecipazione alla srl può essere oggetto anche di pegno, usufrutto o sequestro. In tali casi, si

ripetono le disposizioni prescritte dall’ art. 2352. Se la partecipazione non è liberamente trasferibile

e le parti interessate non si mettono d’ accordo, la società può presentare un terzo, che offra il

medesimo prezzo, quelle volte in cui l’ applicazione dell’ art. 2352 debba procedersi ad atti di

disposizione della quota (art. 2471bis).

63. Il recesso.

E’ il potere del socio di sciogliersi unilateralmente dal contratto sociale con effetti ex nunc, che il

legislatore riconosce al socio per controbilanciare gli svantaggi che gli potrebbero derivare dall’

applicazione del principio della maggioranza.

Le ipotesi legali al riguardo sono:

a) in qualunque momento, se la srl è a tempo indeterminato, con un obbligo di preavviso di almen

180 gg o di quello maggiore stabilito dall’ atto costitutivo (cd. recesso ad nutum).

b) quando non abbia concorso all’ assunzione di una deliberazione riguardante:

-il cambiamento dell’oggetto o del tipo sociale;

-la fusione o la scissione della società;

-la revoca dello stato di liquidazione;

-il trasferimento della sede sociale all’ estero;

-l’ eliminazione di una delle cause di recesso previste dall’ atto costitutivo;

-il compimento di operazioni che comportano una sostanziale modifica dell’ oggetto sociale o dei

diritti dei soci.

c) nei casi previsti in sede di disciplina delle attività di direzione e coordinamento.

Le ipotesi convenzionali:

a) in tal caso nel contratto sociale saranno indicate ipotesi e modalità;

b)il valore della partecipazione va calcolato in proporzione al capitale sociale determinato tenendo

conto del valore di mercato al momento dell’ esercizio del recesso;

c) deve essere eseguito entro 180 gg dalla comunicazione del recesso alla società;

d) può avvenire mediante acquisto da parte degli altri soci in proporzione alle loro partecipazioni o

da parte di 1/3 individuato dagli stessi soci;

e) in caso di mancato collocamento, il rimborso avviene utilizzando le riserve disponibili o, in

mancanza, riducendo il capitale sociale;

f) se la riduzione del capitale sociale non consente il rispetto dell’ art. 2482, la società viene posta in

liquidazione.

Il recesso non può essere esercitato e, se già esercitato, è privo di efficacia, se la società revoca la

delibera che lo legittima ovvero se è deliberato lo scioglimento della società.

64. L’ esclusione del socio.

L’ autonomia dei soci, secondo la riforma, può spingersi fino a prevedere casi di esclusione dei

soci, motivati dalla sussistenza di una giusta causa (art. 2473bis). In tal caso il legislatore ha

disposto l’ applicazione della disciplina dettata in tema di recesso del socio, tranne per quanto

concerne il rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale. La liquidazione

avviene con gli stessi processi valutativi previsti per il caso di rimborso a favore del socio

recedente. L’ art. 2473bis non prevede misure punitive, nemmeno quando l’ esclusione sia

ricondotta a fattispecie sostanzialmente di inadempimento. Resta però sempre salva l’ azione di

risarcimento, ove ne ricorrano i presupposti, da parte della società, nei confronti del socio escluso. Il

rimborso può avvenire o mediante acquisto da parte dei soci proporzionalmente alle loro

partecipazioni o da un terzo individuato dai soci medesimi, oppure direttamente da parte della

società utilizzando riserve disponibili. E’ vietato invece il rimborso della quota al socio escluso

mediante riduzione del capitale sociale.

65. L’ emissione di titoli di debito.

La srl non è esclusa del tutto dal ricorso al mercato del credito. Ai sensi dell’ art. 2483, infatti, la srl

può a determinate condizioni emettere titoli di debito a favore di investitori professionali soggetti a

vigilanza prudenziale a norma di leggi speciali; e quei titoli, catalogabili come strumenti

finanziari, possono essere successivamente immessi nel mercato. La emissione di titoli di debito

non è propria per principio alla srl. L’ art. 2483 esige in proposito una previsione espressa dell’

atto costitutivo; previsione che deve indicare i limiti e le modalità dell’ emissione, e ancora se

competenti alla decisione siano gli amministratori o i soci quali le maggioranze per la decisione

consiliare o assembleare. Non è illecito inoltre che stante la delicatezza della vicenda l’ emissione

possa essere subordinata all’ approvazione unanime dei soci. La mancata previsione dell’ atto

costitutivo comporta inefficacia assoluta dell’ emissione. Ne discende l’ inapplicabilità a priori

dell’ art. 2475.2 bis, sicchè il terzo seppure in buona fede non potrà pretendere tutela davanti ad un’

emissione abusiva perchè non prevista dall’ atto costitutivo. I titoli di debito sono ormai previsti nel

glossario dell’ art. 1.2 del TUF mirato alla descrizione della figura degli strumenti finanziari;

soggiacciono a disciplina particolare se “negoziabili sul mercato dei capitali”. I titoli di debito

comunque si riconnettono a fenomeni di rilascio di promesse di pagamento a fronte di

finanziamenti concessi. L’ art. 2483 parla di “titoli”: il richiamo a frazionamenti in unità omogenee

del capitale raccolto e a tecniche cartolari viene perciò naturale. Il richiamo tuttavia non è

imperativo. Potranno emettersi titoli di debito non sotto forma cartolare, non però senza ricorrere

alla suddivisione in unità omogenee della promessa di pagamento globalmente intesa.

Tendenzialmente non vi è un limite quantitativo all’ emissione di titoli di debito da parte di srl.

Praticamente vi sarà sempre, perchè l’ art. 2483 prevede che la clausola di atto costitutivo che ne

legittima l’ emissione ne preveda appunto anche i limiti.

L’ emissione a favore dei primi sottoscrittori, investitori professionali soggetti a vigilanza

prudenziale a norma delle leggi speciali, non avviene a fronte di appello al risparmio inconsapevole.

Gli investitori in parola sono professionisti esperti del mercato, con organizzazione soggetta a

vigilanza da parte della CONSOB. Non trova perciò applicazione, quanto all’ emissione dei titoli di

debito di srl, la disciplina stabilita dal TUF per la sollecitazione del risparmio consapevole, vale a

dire per la sollecitazione diretta del risparmio diffuso. Gli investitori professionali correranno i

normali rischi di chi finanzia attività d’ impresa. Chi siano gli investitori professionali soggetti a

vigilanza prudenziale a norma di leggi speciali si desume dai Regolamenti CONSOB in attuazione

del TUF. Si specifica così il quadro nel quale è legittima l’ emissione di titoli atipici, non soggetta a

norme particolari quando rivolta ad investitori professionali e perciò consapevoli e in possesso di

mezzi e competenze del risparmio quando rivolta alla massa dei risparmiatori. E da qui anche la

diversa disciplina che regola i titoli di debito a seconda che siano immessi o meno sul mercato

secondario. In prima battuta, come si è visto, ciò non è possibile. La sottoscrizione dei titoli emessi

dalla srl è ammessa solo da parte di investitori professionali, che correranno allora i rischi comuni a

chi finanzia l’ impresa. Gli investitori professionali potranno però immettere i titoli di debito sul

mercato secondario. A tale scopo dovranno rispettare la disciplina stabilita dal TUF per la raccolta

del pubblico risparmio, e la CONSOB dovrà vigilare a che ciò sia, altrimenti impedendo l’

iniziativa. Inoltre, l’ investitore professionale che trasferisce e immette i titoli di debito sul mercato

secondario risponderà della solvenza della società nei confronti dei terzi acquirenti (art. 2483.2).

Con due uniche eccezioni: che acquirente sia a sua volta un investitore professionale o un socio

della società emittente, così confermandosi che la norma è a tutela esclusiva del risparmio

inconsapevole. La responsabilità dei garanti è quella prevista per il cedente, i.e. nei limiti di quanto

ricevuto (art. 1267.1). I titoli di debito di srl non devono rispondere a un modello specifico.

Ragionevolmente la srl che li emette richiamerà la disciplina vigente per le obbligazioni. Ma la

fantasia statuaria al riguardo è libera. Il limite è la illiceità di emissione di titoli di debito

convertibili in partecipazioni sociali. Si eluderebbe altrimenti il divieto assoluto stabilito dall’ art.

2468.1. La disciplina che si è commentata appare mirata a consentire un graduale accesso del

mercato del risparmio diffuso al finanziamento della srl. Il ricorso diretto non è consentito.E’

consentito invece il ricorso filtrato tramite l’ intermediario.

66. I finanziamenti dei soci.

La disciplina è finalizzata a regolamentare i diffusi fenomeni di sottocapitolazione delle società che

operano con rilevanti finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci. L’ art. 2467

stabilisce che il rimborso dei finanziamenti eseguiti dai soci a favore della società è postergato

rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell’ anno precedente la dichiarazione

di fallimento della società, deve essere restituito. Tale disciplina si applica però solo ai

finanziamenti, in qualsiasi forma effettuati, che siano stati concessi in un momento in cui, anche in

considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio dell’

indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure in una situazione finanziaria societaria nella

quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

CAPITOLO 17. (SEGUE): L’ ORGANIZZAZIONE.

67. Gli organi sociali.

Quanto alla disciplina degli organi sociali, la riforma societaria ha previsto rilevanti novità in

ordine alla struttura ed al funzionamento degli stessi.

a)L’ assemblea.

Particolarmente significativi sono stati gli interventi di riforma sul tema del ruolo assegnato ai soci

ed alle loro decisioni nell’ attività sociale. In sostanza, l’ art. 2479 enuncia la regola- cardine in base

alla quale spetta all’ atto costitutivo la individuazione delle materie riservate alla rispettiva

competenza dei soci e degli amministratori, con la particolarità che, in ogni caso, qualsiasi

materia può essere rimessa alla valutazione dei primi quando richiesto dagli amministratori o da un

numero qualificato di soci. Il legislatore tuttavia ha individuato talune materie che, in

considerazione della loro particolare importanza, non possono essere statuariamente sottratte alla

competenza dei soci:

-approvazione del bilancio e distribuzione degli utili;

-nomina degli amministratori e nomina, obbligatoria o facoltativa, dei sindaci e del presidente del

collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

-modificazioni dell’ atto costitutivo e decisione di compiere operazioni che comportano una

sostanziale modificazione dell’ oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci;

-riduzione del capitale per perdite;

-partecipazione della società come socio illimitatamente responsabile in società di persone;

-messa in liquidazione della società.

Scomparsa, a seguito della riforma, la previsione dei due tipi di assemblea indicati, le differenti

competenze per materia sono state ridistribuite ai soci e all’ assemblea dei soci, con l’ indicazione

di diverse maggioranze per l’ approvazione delle relative deliberazioni. Il modello decisionale

principale è quello dell’ assemblea collegiale, operante in assenza di diversa previsione dell’ atto

costitutivo e riservato, in ogni caso, alle decisioni maggiormente rilevanti (art. 2479.4).

Per le ipotesi in cui lo statuto o la legge stabilisca che il metodo da seguire per l’ adozione di

determinate delibere è quello assembleare, l’ art. 2479bis, modificato dal d.l. 185/2008, conv. In

L.2/2009, prevede che:

-le modalità di convocazione dell’ assemblea sono rimesse alla determinazione dell’ atto costitutivo;

in mancanza, la convocazione è effettuata mediante lettera raccomandata spedita ai soci almeno 8

giorni prima dell’ adunanza, nel domicilio risultante dal registro delle imprese;

-salvo diversa disposizione dell’ atto costitutivo, l’ assemblea è regolarmente costituita con la

presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale sociale e delibera a

maggioranza assoluta;

-qualora essa sia chiamata a decidere in merito a modificazioni dell’ atto costitutivo o al

compimento di operazioni che comportino una sostanziale modifica dell’ oggetto sociale o dei

diritti dei soci, le delibere sono adottate con il voto favorevole dei soci che rappresentano la metà

del capitale sociale;

-è ammessa la cd. assemblea totalitaria: qualora in assenza di preventiva convocazione partecipi

comunque all’ assemblea la totalità del capitale sociale, tutti gli amministratori ed i sindaci siano

presenti o almeno informati della riunione e nessuno si opponga alla trattazione dell’ argomento, la

relativa deliberazione si intende validamente adottata.

L’ altro modello legale decisionale contemplato dalla legge consiste in un procedimento a

formazione progressiva che si realizza, per effetto della scelta operata dai soci in tal senso,

mediante la consultazione scritta od il consenso espresso per iscritto e che non richiede la

preventiva convocazione nè la contestuale presenza dei soci presso la sede sociale (art. 2479). In

assenza di diversa previsione statuaria, il codice stabilisce che tutte le decisioni extra- assembleari

debbano essere assunte con il voto favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà

del capitale sociale.

b) Gli amministratori.

Per quanto attiene all’ organo amministrativo, la riforma del 2003 ha attribuito massima autonomia

allo statuto, prevedendo un’ ampia libertà di scelta in ordine alla configurazione del rapporto di

amministrazione, alla individuazione delle persone cui affidare l’ amministrazione ed alla

determinazione del metodo secondo il quale esse sono chiamate ad operare. Relativamente alla

nomina, gli amministratori, in virtù di espressa previsione dell’ atto costitutivo, possono essere

scelti anche tra non soci; mentre di rilevante novità appare la previsione in base alla quale, se non

diversamente disposto dall’ atto costitutivo, alla nomina degli amministratori si provvede con

delibera adottata con il metodo della consultazione scritta o del consenso per iscritto. Qualora l’

amministrazione sia affidata a più persone, è espressamente previsto che esse diano vita al consiglio

di amministrazione. Esso è quindi assunto come modello base nel caso in cui sia previsto un

organo gestorio pluripersonale senza alcuna indicazione sulla modalità di esercizio dei poteri. Le

decisioni espresse dal consiglio possono essere adottate anche senza la necessità della riunione, con

il semplice consenso scritto degli amministratori.

Tuttavia, con un’ evidente apertura verso il modello delle strutture societarie personali, è stata

introdotta la possibilità di scegliere, con opzione da formulare nell’ atto costitutivo, il sistema dell’

amministrazione disgiuntiva, che può addirittura contemplare la necessità del consenso unanime

di tutti gli amministratori.Alcune decisioni, però, dovranno essere prese sempre con il metodo della

riunione (redazione dei progetti di bilancio, di fusione e scissione, decisioni di aumento del capitale

delegate dall’ assemblea all’ organo amministrativo).

Il legislatore non detta alcuna regola in ordine alla durata e alla cessazione della carica degli

amministratori. Spetta dunque ai soci determinare nell’ atto costitutivo la durata della carica ( che a

differenza della spa, può essere anche a tempo indeterminato) e disciplinare le cause estintive del

rapporto di amministrazione, i loro effetti e le procedure da seguire per la sostituzione degli

amministratori.

Un’ autonoma disciplina è, infine, dettata dalla riforma del 2003 in tema di responsabilità degli

amministratori (art. 2476), i quali sono solidamente responsabili verso la società per i danni ad essa

derivanti dall’ inosservanza dei doveri imposti dalla legge o dall’ atto costitutivo.

Non è confermata, in questo caso, la triplice responsabilità degli amministratori verso la società,

verso i creditori sociali e verso i soci o terzi che caratterizza gli organi gestori e di controllo delle

società di capitali. E’ controverso, infatti, se gli amministratori rispondono anche nei confronti dei

creditori sociali, come avviene nelle altre società di capitali ai sensi dell0 art. 2394.

La responsabilità può essere promossa da ciascun socio il quale, ove provi l’ esistenza di gravi

irregolarità nella gestione, può chiedere che il tribunale disponga in via cautelare la revoca dell’

amministratore.

c) La revisione legale dei conti.

Il d.lgs. 39/2010, di riforma della revisione legale dei conti, ha riscritto l’ art. 2477, norma che

stabilisce i casi in cui è obbligatoria la nomina del collegio sindacale nelle srl. Ferme restando le

ipotesi già previste nella precedente formulazione della norma, sono state introdotte due nuove

circostanze che obbligano soci della srl a nominare il collegio sindacale.

La nomina del collegio sindacale, pertanto, è obbligatoria:

-se il capitale non è inferiore a 120.000 euro;

-se, per due esercizi consecutivi, siano stati superati due dei seguenti limiti indicati dall’ art.

2435bis, ai fini della redazione del bilancio in forma abbreviata:

° 4.400.000 euro, quale attivo della stato patrimoniale;

° 8.800.000 euro per ricavi delle vendite e delle prestazioni;

° 50 dipendenti occupati in media durante l’ esercizio;

-se la società sia tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

-se la società controlla altre società sottoposte obbligatoriamente alla revisione legale dei conti.

La revisione legale è affidata normalmente al collegio sindacale.. Tuttavia, l’ atto costitutivo può

prevedere che essa sia affidata ad un soggetto esterno purchè iscritto al registro, e in tal caso il

collegio sindacale rimane titolare del cd. <<controllo amministrativo>>. L’ assemblea che approva

il bilancio in cui vengono superati i limiti suindicati deve provvedere, entro 30 gg, alla nomina del

collegio sindacale. Se l’ assemblea non vi provvede, la nomina dovrà essere effettuata dal

tribunale, su richiesta di qualsiasi soggetto interessato.

Sono attribuiti rilevanti poteri di controllo ai singoli soci che non partecipano all’ amministrazione.

Ad essi è, infatti, riconosciuto un potere di controllo sulla gestione sociale, da esercitarsi mediante

richiesta agli amministratori di informazioni sullo svolgimento degli affari e di consultazione,

anche per il tramite di professionista di fiducia, dei libri sociali e dei documenti relativi all’

amministrazione ( art. 2476.2). Manca, invece, la previsione nella srl della denuncia di gravi

irregolarità nella gestione da parte di una percentuale minoritaria di soci, il che impedisce di

attivare il controllo giudiziario e l’ eventuale sostituzione giudiziaria degli amministratori di cui

all’ art. 2409.

68. Libri sociali e bilancio.

Oltre i libri e le scritture contabili prescritti dall’ art. 2214, la srl deve tenere:

-il libro delle decisioni dei soci, dove saranno trascritti sia i verbali delle assemblee sia le decisioni

propriamente dette. La documentazione relativa è conservata presso la società;

-il libro delle decisioni del collegio sindacale o del revisore, tenuto a cura dei detti.

Il libro soci, ancora previsto dalla riforma del 2003, è stato (sostanzialmente) abolito dalla l. 2/2009.

All’ iscrizione nel libro soci si sostituisce l’ iscrizione nel registro delle imprese, consultabile anche

telematicamente. Ragioni pratiche potranno suggerire, per facilità di informazione comunque non

rilevante giuridicamente, la conservazione presso la società di un libro soci aggiornato per

apprensione e riproduzione di quanto iscritto nel registro delle imprese.

La redazione e il contenuto del bilancio d’ esercizio o consolidato della srl soggiacciono alla

disciplina prescritta per il bilancio della spa (v. art. 2478.1 bis). L’ atto costitutivo stabilisce il

termine entro il quale il bilancio d’ esercizio deve essere presentato all’ approvazione dei soci,

termine che tuttavia non potrà essere superiore a 120 gg dalla chiusura dell’ esercizio sociale (art.

2477.1) o a 180 gg se lo richiedano particolari esigenze relative alla struttura e all’ oggetto della

società, allora da spiegare nella relazione degli amministratori. L’ approvazione è presa di regola

dai soci con decisione oppure, se l’ atto costitutivo non regola i criteri di assunzione della decisione,

con delibera; deve essere depositata presso l’ ufficio del registro entro 30 gg da quando è presa,

assieme a copia del bilancio approvato e all’ elenco dei soci e dei titolari di diritti sulle

partecipazioni sociali. Il bilancio consolidato della srl, come l’ analogo documento contabile della

spa, ove sia prescritto, è redatto dagli amministratori e non è sottoposto alla approvazione dei soci.

Gli utili da distribuire ai soci devono risultare da bilancio d’ esercizio regolarmente approvato e

sono stabiliti dalla decisione dei soci che lo approva. Malgrado la formula usata dall’ art. 2478.4bis

si tratta in realtà di due decisioni prese contemporaneamente, la prima, di approvazione del bilancio,

a contenuto dichiarativo, la seconda, di distribuzione, a contenuto dispositivo. Così come nella spa,

in presenza di perdite che incidano sul capitale sociale non possono essere distribuiti utili fin

quando non sia reintegrato o ridotto in misura corrispondente; ma i soci, se li hanno riscossi sulla

base di bilancio regolarmente approvato da cui risultino utili netti corrispondenti, non devono

restituirli alla società.

69. Le modifiche del capitale.

L’ aumento del capitale non è regolato in via di massima in maniera molto difforme da come nelle

spa. E’ consentito però che l’ atto costitutivo disponga regole particolari.

a) Anzitutto l’ atto costitutivo può attribuire stabilmente agli amministratori la competenza a

decidere sull’ aumento del capitale sociale (art. 2481.1). La decisione degli amministratori di

aumento del capitale deve essere redatta da notaio e depositata e iscritta ai sensi dell’ art. 2436.

b) L’ atto costitutivo può prevedere che l’ aumento (a meno che non si inserisca in un processo di

ricostruzione del capitale per perdite al di sotto del minimo legale) possa essere attuato con offerta,

totale o parziale, delle quote di nuova emissione a terzi anzichè ai soci (con implicita esclusione del

loro diritto di opzione), fermo restando il diritto di recesso del socio dissenziente alla decisione di

aumento (art. 2481.1bis). Il socio dunque non può impedire l’ ingresso di estranei nella platea

sociale, ove così l’ atto costitutivo preveda; ma gli è garantita l’ uscita della società ove non sia d’

accordo per un siffatto allargamento della platea sociale.

La decisione di aumento di capitale deve comunque prevedere le modalità e il termine, mai inferiore

a 30 gg, entro i quali può essere esercitato il diritto di sottoscrizione dai soci o dai terzi, e ancora l’

eventuale sovrapprezzo. La decisione può consentire che la parte di aumento non sottoscritta da uno

o più soci sia sottoscritta in seconda battuta da altri soci o da terzi, stabilendone le modalità (art.

2481.2 bis), e può inoltre prevedere che l’ aumento si perfezioni anche parzialmente, vale a dire

nell’ importo sottoscritto, in prima o anche in seconda battuta, entro un determinato termine (art.

2481.3 bis). I sottoscrittori dell’ aumento di capitale in denaro devono versare, all’ atto della

sottoscrizione, almeno il 25% della parte di capitale sottoscritta e l’ intero sovrapprezzo, se previsto.

Il versamento della parte di capitale sottoscritta deve tuttavia avvenire per l’ intero quando provenga

dall’ unico socio. I conferimenti in natura sono ammessi. Si ripete al riguardo la disciplina stabilita

dall’ art. 2464. Gli amministratori devono depositare presso il registro delle imprese attestazione di

esecuzione dell’ aumento di capitale entro 30 gg dall’ avvenuta sottoscrizione.

L’ art. 2481.2 stabilisce che la decisione di aumentare il capitale sociale non può essere attuata fin

quando i conferimenti precedentementi dovuti, ai sensi dell’ atto costitutivo o di sua modifica, non

siano stati eseguiti.

La riduzione del capitale sociale fino al minimo prescritto di 10.000 euro può essere liberamente

decisa dai soci, autonomi nel dimensionare l’ investimento nell’ impresa comune. Potrà avvenire

quando i conferimenti sono eseguiti, ed allora per rimborso delle quote pagate; o quando

conferimenti non sono ancora interamente eseguiti, mediante liberazione del socio dall’ obbligo di

versamento ancora dovuto. Si usa parlare, in tali ipotesi, di riduzione “reale” del capitale sociale. La

tutela delle ragioni dei creditoei è conservata, ma richiede una loro iniziativa. Nel termine di 90 gg

dalla iscrizione nel registro delle imprese, infatti, può proporre opposizione davanti al tribunale,

asserendo che le ragioni dei creditori troverebbero pregiudizio (art. 2482.2), chiunque vanti credito

da data precedente quella dell’ iscrizione della delibera nel registro delle imprese. L’ opposizione

non blocca tuttavia in maniera insuperabile l’ esecuzione della delibera: il Tribunale adito infatti,

quando ritenga infondato il pericolo di pregiudizio lamentato dal creditore opponente, oppure

quando la società presti “idonea garanzia”, può ordinare l’ esecuzione della riduzione di capitale

malgrado l’ opposizione (art. 2482.3).

La riduzione del capitale sociale può avvenire anche per perdite. Possono verificarsi 3 ipotesi: che

le perdite di patrimonio netto incidano sul capitale per meno di un terzo dello stesso; che invece

incidano per oltre un terzo dello stesso; che siano di ammontare tale da portarne la consistenza al

di sotto del minimo legale.

a) Nella prima ipotesi la riduzione di capitale non è prescritta, a legittimata. Trova ragione in un’

istanza di trasparenza nella espressione della situazione patrimoniale della società, e nella

convenienza dei soci a vedere allineato l’ ammontare del capitale nominale alla dimensione del

patrimonio netto, altrimenti non potendosi distribuire utili fin quando per accantonamento degli

stessi il capitale non risulti reintegrato nell’ ammontare originario (art. 2478.5 bis).

b) Nella seconda ipotesi la riduzione di capitale è prescritta, ma in termini non perentori. Le

perdite potranno dipendere da congiunture passeggere, oppure iniziative imprenditoriali possono

dare affidamento quanto al superamento della (momentanea) difficoltà. La situazione va quindi

anzitutto rappresentata con indicazione dell’ evoluzione in atto. L’ art. 2482.1 bis dispone perciò la

convocazione senza indugio dell’ assemblea da parte degli organi competenti, previa

sottoposizione ai soci una relazione degli amminstratori sulla situazione patrimoniale della società,

tramite deposito presso la sede della società per 8 giorni prima della riunione dell’ assemblea, salva

diversa disposizione dell’ atto costitutivo. La relazione degli amministratori deve essere

accompagnata dalle osservazioni del collegio sindacale o del revisore se nominati. In sede di

riunione assembleare inoltre gli amministratori dovranno darne conto dei fatti di rilievo verificatisi

dopo la redazione della relazione, soprattutto per avvertire di eventuali miglioramenti o

peggioramenti dell’ andamento imprenditoriale e/o della congiuntiva generale (art. 2482.3 bis).

I soci potranno così consapevolmente o deliberare subito la riduzione di capitale, o posporre la

decisione alla chiusura dell’ esercizio successivo. Se infatti entro l’ esercizio successivo quello in

cui la perdita si è manifestata questa diminuisce in termini tali da non incidere più sul capitale per

oltre un terzo dell’ ammontare dello stesso, il problema può dirsi superato. Se invece la perdita non

è diminuita nei termini suddetti, la modifica dell’ atto costitutivo non più dilazionabile, e l’

assemblea convocata per l’ approvazione del bilancio deve deliberare la riduzione del capitale

nominale “in proporzione delle perdite accertate”, cioè delle perdite risultanti dal bilancio subito

prima approvato. La delibera è dovuta. Se i soci non deliberano, su richiesta degli amministratori o

dei sindaci o dei revisori, o anche “su istanza di qualsiasi interessato” (art. 2482.5 bis), il tribunale è

tenuto a disporre la riduzione del capitale “in ragione delle perdite risultanti” dal bilancio.

c) Se la perdita è tale che il valore del patrimonio si riduce al di sotto del minimo legale prescritto

per il capitale sociale, la modifica dell’ atto costitutivo e le operazioni conseguenti assumono subito

carattere di imperatività.

CAPITOLO 18. LO SCIOGLIMENTO DELLA SOCIETA’ DI CAPITALI.

70. Considerazioni generali. Procedimento di liquidazione.

Lo scioglimento della società per azioni è disciplinato agli artt. 2484-2496 c.c. La società per azioni

si scioglie ed entra in stato di liquidazione col verificarsi di una delle seguenti cause ( art. 2484 ):

1) il decorso del termine di durata fissato nell'atto costitutivo;

2) il conseguimento dell'oggetto sociale o una sopravvenuta impossibilità di conseguirlo, sempre

che quest'ultima abbia carattere assoluto e definitivo. Tale causa e di scioglimento non opera se

l'assemblea delibera le opportune modifiche statutarie.

3) l'impossibilità di funzionamento o la continuata inattività dell'assemblea;

4) la riduzione del capitale (per perdite) al di sotto del minimo legale, salvo che l'assemblea deliberi

la riduzione e il contemporaneo aumento del capitale ad una cifra superiore al minimo legale,

oppure la trasformazione della società.

5) la delibera dell'assemblea straordinaria di scioglimento della società in seguito al recesso di uno o

più soci (art. 2437 ), ovvero all'impossibilità di provvedere al rimborso delle relative azioni;

6) la deliberazione dell'assemblea (straordinaria) di scioglimento anticipato, per la quale nelle

società che non fanno appello al mercato del capitale di rischio è richiesta la maggioranza forzata di

più di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione ( art. 2369, 5 comma);

7) le altre cause previste dall'atto costitutivo o dallo statuto, per le quali lo statuto deve determinare

la competenza e decidere se accettare ed effettuare i prescritti adempimenti pubblicitari.

8) la sentenza che dichiara la nullità della società. La società si scioglie per le altre cause previste

dalla legge, quali la dichiarazione di fallimento o il provvedimento dell'autorità governativa.

Il verificarsi di una causa di scioglimento non determina l'immediata estinzione della società: si

deve prima provvedere, attraverso il procedimento di liquidazione, al pagamento dei creditori

sociali e alla ripartizione fra i soci dell'eventuale residuo attivo. Gli amministratori restano in carica

fino alla nomina dei liquidatori ma devono convocare l'assemblea per le deliberazioni relative alla

liquidazione. Sono inoltre responsabili della conservazione dei beni sociali fin quando li abbiano

consegnati i liquidatori e vedono limitati i loro poteri. Infatti, per il semplice verificarsi di una casa

di scioglimento gli amministratori conservano il potere di gestire la società "ai soli fini della

conservazione dell'integrità e del valore del patrimonio sociale" (art. 2486, 1 comma) in attesa di

farne consegna ai liquidatori. Con la riforma del 2003, è stata infine espressamente disciplinata la

revoca dello stato di liquidazione; la relativa decisione, è circondata da una serie di cautele. La

società può in ogni momento revocare lo stato di liquidazione e tornare ad una fase di normale

esercizio, ma nelle società che fanno appello al mercato del capitale di rischio è richiesta la

maggioranza rafforzata di un terzo del capitale sociale anche in seconda convocazione. Inoltre, ai

soci che non hanno concorso alla deliberazione, è riconosciuto diritto di recesso. Anche i creditori

sociali sono tutelati.

Il procedimento di liquidazione si apre con la nomina di uno o più liquidatori, i quali sono nominati

dall'assemblea straordinaria (art. 2487 ). Nell'inerzia dell'assemblea, i liquidatori sono nominati dal

tribunale, su istanza dei singoli soci o amministratori ovvero dei sindaci (art. 2487, 2 comma). I

liquidatori restano in carica per tutta la durata del procedimento di liquidazione. Essi, possono

essere revocati dall'assemblea con maggioranze prescritte dall'assemblea straordinaria. Se sussiste

giusta causa, sono revocabili anche al tribunale, su istanza dei soci, dei sindaci o del pubblico

ministero. I provvedimenti di nomina e di revoca dei liquidatori sono soggetti a iscrizione nel

registro delle imprese ( art. 2487-bis). Con l'iscrizione della nomina dei liquidatori, gli

amministratori cessano dalla carica e devono consegnare ai liquidatori i libri sociali. Poteri, doveri e

responsabilità dei liquidatori sono modellati su quelli degli amministratori (art. 2489 ); pertanto:

a) i liquidatori devono adempiere i loro doveri, con la diligenza e la professionalità richieste dalla

natura dell'incarico;

b) i liquidatori devono prendere in consegna dagli amministratori i beni e documenti sociali, nonché

redigere con gli stessi l'inventario del patrimonio sociale;

c) i liquidatori possono compiere " tutti gli atti utili per la liquidazione della società" (art. 2489, 1

comma). L'attività dei liquidatori deve essere diretta al pagamento dei creditori sociali. Essi non

possono perciò ripartire fra i soci i beni della società, fin quando non siano pagati tutti i creditori

noti. Completata la liquidazione del patrimonio sociale con la conversione in danaro dell'attivo, i

liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione ( art. 2492 ). Il bilancio finale

liquidazione deve essere approvato dai singoli soci e non dalla assemblea (che approva quello

annuale); e approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la

cancellazione della società dal registro delle imprese.

CAPITOLO 19. LA RIORGANIZZAZIONE DELLA IMPRESA SOCIETARIA.

71. Considerazioni generali. Trasformazione, fusione e scissione.

La riforma del 2003, ha profondamente modificato l'ambito di operatività e disciplina della

trasformazione: la trasformazione è nel sistema del codice del 1942 un istituto tipicamente

societario. Questa linea di tendenza è stata recepita dall'attuale disciplina con la distinzione fra

trasformazione omogenea (fra società) e trasformazione eterogenea (da società di capitali in altri

enti o viceversa). La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società; il passaggio

da un tipo ad un altro tipo di società. Ad esempio, una società in nome collettivo assuma la veste

giuridica della società per azioni o viceversa. Con la trasformazione dell’assetto organizzativo della

società, non si ha però estinzione della società preesistente e nasce la stessa società , che continuò a

vivere in una rinnovata veste giuridica e che "conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i

rapporti anche processuali dell'ente che ha effettuato la trasformazione" ( art. 2498, 1 comma).

Rientrano nella trasformazione omogenea la trasformazione di società di persone in società di

capitali e viceversa, in breve, il passaggio dall'uno all'altro tipo nell'ambito delle società lucrative.

Per quanto riguarda ciò che comporta il mutamento dello scopo economico della società era e resta

espressamente vietata la trasformazione di una società cooperativa mutualità prevalente in società

lucrativa, "anche se tale trasformazione sia deliberata all' unanimità ". Con la riforma del 2003 è

stata invece consentita la trasformazione delle altre società cooperative e società lucrative o

consorzi, la trasformazione di società di capitali ( ma non di persone) in società cooperative.

La trasformazioni omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste dell'atto costitutivo

e con l'osservanza delle relative maggioranze. Al fine di favorire la trasformazione delle società di

persone in società di capitali, è richiesto il consenso di tutti soci. Se l'atto costitutivo non dispone

diversamente, è sufficiente il consenso a maggioranza dei soci determinato secondo la

partecipazione attribuita a ciascuna negli utili. Al socio che non ha concorso alla decisione è però

riconosciuto diritto di recesso. Per le società di capitali è invece necessaria una delibera

dell'assemblea straordinaria da adottare nelle società per azioni non quotate con la maggioranza

forzata. È comunque richiesto il consenso dei soci che con la trasformazione assumono

responsabilità illimitata. I soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso.

Nella trasformazione di società cooperative, diverse da quelle a mutualità prevalente, in società di

persone o di capitali è invece richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci, elevata due

terzi quando i soci sono meno di 50. La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della

società nella nuova veste giuridica. Deve perciò rispondere a requisiti di forma e contenuto previsti

per l'atto costitutivo dal tipo di società prescelto. Devono inoltre essere rispettate le ulteriori regole

previste dalla costituzione della società che risulta dalla trasformazione. Alla delibera di

trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del patrimonio sociale. La

delibera di trasformazione in società di capitali è soggetta a controllo di legittimità da parte del

notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel registro delle imprese. Ogni socio ha diritto

all'assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionali alla sua partecipazione, mentre regole

specifiche sono dettate per l'assegnazione alle socio d'opera (art. 2500-quater). Per quanto riguarda

infine le società cooperative diverse da quella mutualità prevalente, l'attuale disciplina ne consente

la trasformazione in società lucrative. Impone però di devolvere ai fondi mutualistici per la

promozione e sviluppo della cooperazione il valore effettivo del patrimonio esistente alla data della

trasformazione.

La trasformazione può comportare un mutamento del regime di responsabilità dei soci. Se in

seguito alla trasformazione, il socio assuma responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali,

l'attuale disciplina dispone che comunque è richiesto il consenso dei soci che assumono

responsabilità illimitata. Per favorire la trasformazione, è però introdotto una disciplina che agevola

la liberazione dei soci. È infatti stabilito che:

a) il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti soci a

responsabilità illimitata.

b) il consenso per la trasformazione si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata per

raccomandata la delibera di trasformazione ed essi non hanno negato espressamente la loro

adesione, nel termine di 60 giorni dal ricevimento della comunicazione. Il silenzio vale quindi

consenso.

L'attuale disciplina regola la trasformazione eterogenea, e più esattamente la trasformazione

eterogenea da parte di una società di capitali o che da vita ad una società di capitali. Non è invece

disciplinata la trasformazione eterogenea di società di persone o in società di persone. Una società

di capitali può trasformarsi in "consorzi, società consortili, società cooperative, comunione di

azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni" ( art. 2500-septies). Più articolata è la

disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali ( art. 2500-octies) prevista per "i

consorzi, le società consortili, le comunioni e di aziende, le associazioni riconosciute e fondazioni "

(ma non per le associazioni e riconosciute e le cooperative). Nei consorzi, la trasformazione deve

essere deliberata a maggioranza assoluta dei consorziati. Nelle comunioni, da tutti i partecipanti alla

comunione. Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo

scioglimento anticipato.

La fusione è l'unificazione di due o più società in una sola. Essa può essere realizzata in due diversi

modi:

a) con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si fondano

(fusione in senso stretto);

b) mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione).

La disciplina della fusione era stata già radicalmente riformata nel 1991 dando attuazione alla terza

e sesta direttiva Cee in materia societaria, e successivamente nel 2003. La fusione può aver luogo

sia società dello stesso tipo (fusione omogenea), sia fra società di tipo diverso (fusione eterogenea).

La fusione fra società eterogenee comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si

fondono. Per le fusioni eterogenee valgono perciò gli stessi limiti esposti per la trasformazione. La

partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione,

mentre con la riforma del 2003 è caduto il divieto per le società sottoposte a procedura concorsuale.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la

dimensione e la competitività sul mercato in questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili dalla

legislazione tributaria. La fusione inoltre è un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica

e non solo economica. La fusione determina perciò la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole

società e la confluenza dei rispettivi soci in unica struttura organizzativa che continua attività di

tutte le società preesistenti. La società incorporante o che risulta dalla fusione "assumono i diritti e

gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti loro rapporti, anche

processuale, anteriori alla fusione".

Il procedimento di fusione si articola in tre fasi essenziali: il progetto di fusione, la delibera di

fusione e l'atto di fusione. Il progetto di fusione, deve avere identico contenuto per tutte le società

partecipanti alla fusione e dallo stesso devono risultare, fra le altre, le seguenti indicazioni:

a) il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione.

b) l'atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante.

c) il rapporto di cambio delle azioni o quote; vale a dire rapporto in base al quale saranno assegnate

ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della società incorporante o della nuova

società.

Il progetto di fusione deve essere iscritto nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le

società partecipanti alla fusione. La documentazione informativa non si esaurisce però nel progetto

di fusione in quanto è prescritta la redazione preventiva di altri tre documenti:

1) la situazione patrimoniale ( art. 2501-quater);

2) la relazione degli amministratori ( art. 2501-quinquies);

3) la relazione degli esperti ( art. 2501- sexies).

Gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione devono redigere una

situazione patrimoniale aggiornata della propria società, con l'osservanza delle norme sul bilancio di

esercizio. Si tratta di un vero e proprio bilancio di esercizio infrannuale (c.d. bilancio di fusione), la

cui funzione prevalente è quella di fornire i creditori sociali informazione aggiornate per il

consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione. Gli amministratori delle società

partecipanti alla fusione devono redigere una relazione, la quale giustifichi il progetto di fusione e

in particolare il rapporto di cambio, in modo da mettere i soci in condizione di verificare i metodi di

valutazione utilizzati dagli amministratori nella determinazione del rapporto di cambio. È inoltre

prescritto che, per ciascuna società partecipante la fusione, uno più esperti devono redigere una

relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed esprimere un parere sull'adeguatezza del metodo

o dei metodi seguiti dagli amministratori. Per le società quotate, l’esperto è scelto fra le società di

revisione ( art. 2501-sexies). Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori degli esperti, le

situazioni patrimoniali tutte le società partecipanti alla fusione i nostri bilanci degli ultimi tre

esercizi delle stesse, devono restare depositati in copia nelle sedi di ciascuna delle società

partecipanti alla fusione durante i 30 giorni che precedono l'assemblea e finché la fusione sia

deliberata.

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano "mediante l'approvazione del

relativo progetto" (art. 2502). L'attuale disciplina consente tuttavia che la decisione di fusione possa

portare al progetto le modifiche non incidono sui diritti dei soci o dei terzi. Nelle società di capitali

la fusione può essere invece deliberata dall'assemblea straordinaria con le normali maggioranze. Le

delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel registro delle imprese, previo

controllo di legalità da parte del notaio verbalizzante se la società risultante dalla fusione è una

società di capitali.

La fusione può essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60 giorni dall'iscrizione nel registro delle

imprese dell'ultima delibera delle società che vi partecipano. Entro tale termine, ciascun creditore

anteriormente la pubblicazione del progetto di fusione può proporre opposizione alla fusione.

L'opposizione sospende l'attuazione della fusione fino all'esito del relativo giudizio. Se alla fusione

partecipano società con soci a responsabilità illimitata e la società risultante della fusione è una

società di capitali e resta ferma responsabilità personale dei soci delle prime per le obbligazioni

anteriori alla fusione.

Il procedimento di fusione si conclude con alla stipulazione dell'atto di fusione ( art. 2504 ). L'atto

di fusione deve essere sempre redatto per atto pubblico, anche se la società incorporante o la nuova

società risultante dalla fusione a una società di persone. L'atto di fusione deve essere iscritto nel

registro delle imprese dei luoghi ove posta la sede di tutte le società partecipanti alla fusione e di

quello della società risultante dalla fusione. Dall'ultima iscrizione nel registro delle imprese

decorrono gli effetti della fusione. Si produce perciò, l'unificazione soggettive patrimoniale delle

diverse società. La società risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle

partecipanti, che si estinguono.

Con la scissione, il patrimonio di una società composta da assegnare in tutto o in parte altre società,

con contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle società beneficiarie del

trasferimento patrimoniale . Con la scissione, sia la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di

un'unica compagine societaria in più società. Nella scissione infatti, le azioni o quote delle società

beneficiarie del trasferimento patrimoniale sono acquistate direttamente dai soci della società che si

scinde. La scissione non era regolata dal codice del 1942, situazione però cambiata nel 1991. La

scissione può assumere forme diverse. Può essere innanzitutto totale o parziale: nella scissione

totale, l'intero patrimonio della società che si scinde era trasferito a più società. La prima società

perciò si estingue senza che però si abbia liquidazione della stessa, dato che l'attività continua

tramite le società beneficiarie della scissione che assumono diritti e gli obblighi corrispondenti alla

quota di patrimonio loro trasferita. Nella società parziale, invece, sono parte del patrimonio della

società che si scinde viene trasferito ad una o più altre società. La società scissa resta perciò in vita

sia pure con un patrimonio ridotto e continuativo parallelamente alle società beneficiarie, di cui

entra a far parte i soci della prima. Beneficiarie della scissione possono essere:

A) società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde ( c.d.

scissione in senso stretto);

B) una o più società preesistenti (c.d. scissione per incorporazione), che vedono nel contempo

incrementati il loro patrimonio e la compagine sociale per l'ingresso dei soci della società scissa.

Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione. Gli amministratori della società

partecipante a scissione devono redigere un unitario progetto di scissione, ed è sottoposta la stessa

pubblicità prevista per il progetto di fusione. Oltre alle indicazioni stabilite per quest'ultimo, il

progetto di scissione deve contenere:

a) l'esatta descrizione degli elementi patrimoniali;

b) i criteri di distribuzione soci delle azioni o quote delle società beneficiarie.

Nella scissione totale, le attività di incerta attribuzione sono ripartite fra la società beneficiarie in

proporzione della quota di patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passività di dubbia

imputazione a rispondono invece in solido tutte società beneficiarie. Nella scissione parziale, le

relative attività restano in testa alla società trasferente. Delle passività a rispondere in solido sia

questa sia le società beneficiarie. Per la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e

quella degli esperti, è integralmente richiamata la disciplina della fusione. Rinvia la disciplina della

fusione sia anche per le altre fasi del procedimento di scissione: delibera di scissione, pubblicità, e

opposizione dei creditori e stipula dell'atto di scissione. La scissione diventa efficacie a partire dalla

data in cui è stata eseguita l'ultima iscrizione dell'atto di scissione registro delle imprese in cui sono

iscritte le società beneficiarie. A partire da tale momento ciascuna delle società beneficiarie assume

diritti e gli obblighi della società scissa, che le sono state attribuiti nell'atto di scissione. "Ciascuna

società è solidamente responsabile, nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad essa

assegnato rimasto, dei debiti della società scissa non soddisfatti dalla società cui fanno carico "( art.

2506-quater, 3 comma). Tutte le altre società coinvolte nella scissione sono garanti in via sussidiaria

di quella cui il debito è stato trasferito, sia pure nei limiti specificati dalla norma.

SEZIONE 4. I TITOLI DI CREDITO E GLI STRUMENTI FINANZIARI.

CAPITOLI 22 &23. I TITOLI DI CREDITO.

72. Nozione.

I titoli di credito sono particolari documenti sottoscritti dal debitore ed in cui il debitore dichiara di

obbligarsi a compiere una determinata prestazione nei confronti di chiunque si trovi alla scadenza in

possesso del documento stesso. Per trasferire il titolo di credito e quindi il “credito cartolare”(ossia

il diritto alla prestazione risultante dal titolo di credito)nei confronti del debitore e dei terzi,è

sufficiente compiere il contratto di trasferimento e fare diventare l‟acquirente del credito “portatore

legittimo” del titolo. Portatore legittimo del titolo è chiunque ha il possesso del titolo:perciò il

titolare di un credito cartolare per fare diventare un terzo titolare di detto credito,deve concludere

con lui il contratto di trasferimento e trasmettergli i l possesso del documento. In seguito al

trasferimento del possesso,si trasferisce al portatore anche la legittimazione a pretendere dal

debitore la prestazione indicata nel titolo. Quando il credito cartolare viene trasferito ad un terzo,

detto credito presenta i caratteri della autonomia e della letteralità.

E precisamente per quanto riguarda l’autonomia , diciamo che essa ha un duplice significato:

Innanzitutto nel senso che il debitore cartolare non pu ò opporre al terzo divenuto portatore

legittimo del titolo ,le eccezioni derivanti dal c.d. “rapporto sottostante”, (detto anche rapporto

fondamentale) ossia del rapporto giuridico che è alla base e che quindi ha dato luogo all‟emissione

del titolo di credito. ‟applicazione

Secondariamente, per autonomia si intende l alla circolazione del credito cartolare

del principio “possesso di buona fede [del titolo di credito] val titolo”. Ovvero, chi in buona fede ( e

cioè ritenendo che il portatore legittimo del titolo abbia effettivamente il potere di disporre del

credito cartolare) acquista da lui un credito cartolare e diventa a sua volta portatore legittimo del

titolo, acquista il credito cartolare anche se chi glielo ha trasferito non ne era titolare. Ad esempio:

se A è titolare di un titolo al portatore che gli viene rubato da B; B non è certamente diventato

titolare del titolo e del credito in esso incorporato, poiché il furto non costituisce un fatto giuridico

idoneo a trasferire il titolo e il credito cartolare da A a B; ma B pur non essendo titolare, egualmente

è divenuto portatore legittimo del titolo, avendone il possesso e trattandosi di un titolo al portatore;

se perciò un terzo C acquista da B il credito cartolare, ritenendo che B ne sia il titolare e facendosi

trasmettere dallo stesso B il possesso del titolo, acquista il credito benché il suo dante causa (B) non

ne fosse il titolare, e così A non può più rivendicare la proprietà del titolo e perde il suo diritto di

credito. Questa soluzione comporta che la posizione giuridica di C (cioè l‟essere divenuto creditore

cartolare) non dipende, ed è perciò autonoma, da quella di B che non aveva il potere di trasferire un

diritto di cui era privo non essendo creditore cartolare.

Per quanto riguarda invece la letteralità del diritto cartolare diciamo che con questa espressione si

cartolare deve

suole esprimere il concetto per cui il debitore che ha assunto un‟obbligazione

compiere la prestazione esattamente indicata nel titolo ,cioè quale risulta secondo i termini letterali

delle clausole contenute nel documento ,e quindi senza potersi richiamare ad accordi successivi che

modifichino detto contenuto, a meno che questi accordi non siano intercorsi proprio con l‟attuale

titolare del credito cartolare; ad esempio: se uno dei precedenti titolari aveva concesso una proroga

della scadenza del credito cartolare, il successivo acquirente non è tenuto a rispettare tale proroga,

perché la dilazione di pagamento deriva da una convenzione che ha dato perciò luogo ad un

rapporto diverso dal rapporto cartolare al quale egli è ugualmente estraneo.

In definitiva possiamo dunque dire che legittimazione, autonomia e letteralità concorrono a rendere

rapida e sicura la circolazione dei titoli di credito: infatti chi appare dal documento portatore

legittimo del titolo di credito può pretendere l‟adempimento della prestazione mercè presentazione

del titolo stesso, senza dover provare di esserne anche il titolare; quindi chi ha acquistato il credito

cartolare è sicuro che il debitore non gli potrà opporre nessuna delle eccezioni che avrebbe potuto

opporre ai titolari precedenti del credito per rapporti intercorsi con loro; inoltre, chi ha acquistato il

titolo di credito ricevendone il possesso dal portatore legittimo del titolo stesso, è sicuro di

acquistare il credito cartolare anche se il portatore legittimo del titolo non era il titolare del credito

cartolare.

Pertanto dall‟esame della disciplina ordinaria sulla cessione dei diritti di credito, dei rischi emersi –

a carico del cessionario – vengono eliminati quelli dipendenti:

a) dalla mancanza di titolarità del cedente;

b) dall‟opponibilità, ad opera del debitore ceduto, delle eccezioni personali al cedente stesso.

È ovvio, quindi, che la posizione dell‟acquirente del titolo di credito è molto più sicura di quella del

di un bene

cessionario del diritto di credito, in quanto è stata resa più simile a quella dell‟acquirente

mobile. Proprio per questo motivo, il legislatore non ha ritenuto di tutelare l‟esigenza di garantire

una circolazione rapida e sicura dei crediti cartolari fino ad arrivare al punto di assicurare il diritto

all‟adempimento della prestazione al terzo portatore legittimo del titolo anche nelle ipotesi in cui la

sottoscrizione del debitore cartolare non è autentica (c.d. falsità) ovvero non è consapevole (per

incapacità) o comunque non è a lui riferibile: infatti secondo l‟art. 1993 c.1 le eccezioni di falsità

della firma e di difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell‟emissione del titolo di

credito sono opponibili a chiunque sia il portatore legittimo del titolo, anche se è in buona fede.

Inoltre, permane il rischio del mancato pagamento del debitore cartolare, per il quale è previsto un

rimedio indiretto solo nelle leggi sulla cambiale (art. 19) e sull‟assegno bancario (art. 21) in cui è

espressamente previsto che, salva clausola contraria, chi trasferisce il credito cartolare è

responsabile nei confronti dei successivi acquirenti portatori legittimi del titolo per il mancato

pagamento del debitore; cioè praticamente con questa regola si assicura all‟acquirente della

cambiale o dell‟assegno un‟azione di regresso (rivalsa) contro l‟alienante. In generale la disciplina

deriva dalla incorporazione del diritto di credito nel documento, ossia dal costante collegamento

che vi è tra il titolo di credito (documento) ed il diritto cartolare

- sia nel momento della costituzione di tale diritto

- sia nel momento della sua circolazione

- sia, infine, nel momento della sua estinzione.

E precisamente:

il titolo di credito è, innanzitutto, un documento costitutivo del diritto cartolare, nel senso che se

non si crea un documento (con le caratteristiche stabilite, o riconosciute, dalla legge) non è possibile

costituire un diritto cartolare.

Secondaria

mente, il diritto cartolare è collegato al documento non solo nel momento della sua

costituzione, ma anche nel momento della sua circolazione; infatti, per trasferire il credito cartolare

e fare diventare altri titolari erga omnes di detto credito, è necessario far diventare l‟acquirente

portatore legittimo del documento.

Infine diciamo che, il diritto cartolare è collegato al documento anche nel momento della sua

estinzione (pagamento). Pertanto, il debitore cartolare non è tenuto a soddisfare il suo debito nei

confronti di chi non sia portatore legittimo del documento, anche se lo stesso sia il titolare del diritto

cartolare. Così, se il titolare di un credito cartolare subisce il furto o la distruzione del titolo di

credito, è ancora titolare del credito cartolare, ma non può pretenderne il pagamento dal debitore

poiché, non potendo più presentargli il titolo, ha perso la legittimazione ad ottenere la prestazione

indicata nel titolo stesso (art. 1992); ne tanto meno può trasferire ad altri il suo credito, in quanto

non è più portatore legittimo del titolo di credito e quindi non può trasmetterne il possesso con

l‟osservanza della legge di circolazione propria del titolo.

del titolo stesso, senza dover provare di esserne anche il titolare; quindi chi ha acquistato il credito

cartolare è sicuro che il debitore non gli potrà opporre nessuna delle eccezioni che avrebbe potuto

opporre ai titolari precedenti del credito per rapporti intercorsi con loro; inoltre, chi ha acquistato il

titolo di credito ricevendone il possesso dal portatore legittimo del titolo stesso, è sicuro di

acquistare il credito cartolare anche se il portatore legittimo del titolo non era il titolare del credito

cartolare. Pertanto dall‟esame della disciplina ordinaria sulla cessione dei diritti di credito, dei rischi

emersi – a carico del cessionario – vengono eliminati quelli dipendenti:

a) dalla mancanza di titolarità del cedente;

ad opera del debitore ceduto, delle eccezioni personali al cedente stesso.

b) dall‟opponibilità,

È ovvio, quindi, che la posizione dell‟acquirente del titolo di credito è molto più sicura di quella del

cessionario del diritto di credito, in quanto è stata resa più simile a quella dell‟acquirente di un bene

di garantire

mobile. Proprio per questo motivo, il legislatore non ha ritenuto di tutelare l‟esigenza

una circolazione rapida e sicura dei crediti cartolari fino ad arrivare al punto di assicurare il diritto

all‟adempimento della prestazione al terzo portatore legittimo del titolo anche nelle ipotesi in cui la

sottoscrizione del debitore cartolare non è autentica (c.d. falsità) ovvero non è consapevole (per

incapacità) o comunque non è a lui riferibile: infatti secondo l‟art. 1993 c.1 le eccezioni di falsità

della firma e di difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell‟emissione del titolo di

credito sono opponibili a chiunque sia il portatore legittimo del titolo, anche se è in buona fede.

Inoltre, permane il rischio del mancato pagamento del debitore cartolare, per il quale è previsto un

rimedio indiretto solo nelle leggi sulla cambiale (art. 19) e sull‟assegno bancario (art. 21) in cui è

espressamente previsto che, salva clausola contraria, chi trasferisce il credito cartolare è

responsabile nei confronti dei successivi acquirenti portatori legittimi del titolo per il mancato

pagamento del debitore; cioè praticamente con questa regola si assicura all‟acquirente della

un‟azione di regresso (rivalsa) contro l‟alienante. In generale la disciplina

cambiale o dell‟assegno

deriva dalla incorporazione del diritto di credito nel documento, ossia dal costante collegamento

che vi è tra il titolo di credito (documento) ed il diritto cartolare

- sia nel momento della costituzione di tale diritto

- sia nel momento della sua circolazione

- sia, infine, nel momento della sua estinzione.

E precisamente:

il titolo di credito è, innanzitutto, un documento costitutivo del diritto cartolare, nel senso che se

non si crea un documento (con le caratteristiche stabilite, o riconosciute, dalla legge) non è possibile

costituire un diritto cartolare.

Secondaria

mente, il diritto cartolare è collegato al documento non solo nel momento della sua

costituzione, ma anche nel momento della sua circolazione; infatti, per trasferire il credito cartolare

e fare diventare altri titolari erga omnes di detto credito, è necessario far diventare l‟acquirente

portatore legittimo del documento.

Infine diciamo che, il diritto cartolare è collegato al documento anche nel momento della sua

estinzione (pagamento). Pertanto, il debitore cartolare non è tenuto a soddisfare il suo debito nei

confronti di chi non sia portatore legittimo del documento, anche se lo stesso sia il titolare del diritto

cartolare. Così, se il titolare di un credito cartolare subisce il furto o la distruzione del titolo di

credito, è ancora titolare del credito cartolare, ma non può pretenderne il pagamento dal debitore

poiché, non potendo più presentargli il titolo, ha perso la legittimazione ad ottenere la prestazione

indicata nel titolo stesso (art. 1992); ne tanto meno può trasferire ad altri il suo credito, in quanto

non è più portatore legittimo del titolo di credito e quindi non può trasmetterne il possesso con

l‟osservanza della legge di circolazione propria del titolo.

Nel caso in cui volesse riacquistare la legittimazione, il titolare del credito cartolare deve o

ridiventare portatore legittimo del titolo, ovvero svolgere una procedura giudiziaria - detta

procedura di ammortamento – in cui viene emesso e diviene definitivo un provvedimento

dell‟autorità giudiziaria, con cui si toglie al titolo la proprietà di incorporare il diritto cartolare (cioè

praticamente si “scorpora” il diritto dal documento). I rapporti tra titolarità del diritto cartolare e

legittimazione all‟esercizio di tale diritto possono, dunque, in due diversi modi, e precisamente:

1) lo stesso soggetto è ad un tempo titolare del diritto cartolare e legittimato all‟esercizio di tale

diritto; ad esempio: A ha assunto un debito cartolare nei confronti di B, il quale, avendone il

possesso, è portatore legittimo del relativo titolo di credito al portatore; successivamente B

trasferisce a C il credito cartolare, trasmettendogli il possesso del documento, facendolo diventare

portatore legittimo del titolo; e così fa C nei confronti di D. Uno dopo l‟altro, perciò, B, C e D

dello stesso:

diventano titolari del credito cartolare e nello stesso tempo legittimati all‟esercizio

pertanto D, essendo l‟ultimo portatore legittimo, potrà pretendere il pagamento “verso

presentazione del titolo” al debitore A (art. 1992 c.1).

2) oppure, un soggetto è titolare del credito cartolare ed un altro soggetto è legittimato all‟esercizio

dello stesso: con riferimento all‟esempio precedente, quindi, se il titolo al portatore viene rubato a

D da E, titolare del credito rimane D che però ha perso la legittimazione a pretendere il pagamento,

mentre il ladro E, pur non essendo titolare del credito, è però portatore legittimo del titolo di cui ha

appreso il possesso.

Poiché il portatore legittimo è legittimato all‟esercizio del diritto cartolare, il debitore, che “senza

dolo o colpa grave” adempie la sua prestazione nei suoi confronti, è liberato dalla sua obbligazione,

anche se il portatore non è il titolare del diritto cartolare; così, sempre prendendo in riferimento

l‟esempio precedente, se A paga la somma dovuta al ladro E, ignorando senza sua colpa grave che

cartolare è

E è un ladro e perciò non è titolare del diritto cartolare, paga bene e l‟obbligazione

estinta. Pertanto possiamo dire che, il titolo di credito è un documento costitutivo del diritto

cartolare e necessario per esercitare il diritto stesso. Inoltre, tale diritto cartolare è un diritto

letterale ed autonomo alla cui circolazione si applica il principio “possesso di buona fede val titolo”.

73. Leggi di circolazione: titoli nominativi, all’ ordine e al portatore.

Il diritto cartolare si trasferisce in base a quei fatti o negozi giuridici,ai quali la legge attribuisce

l‟efficacia di trasferire dei diritti(ad esempio una vendita,una donazione, una successione mortis

causa.) Ma è opportuno specificare che, solo se si diventa portatori legittimi del titolo, cioè solo se

si trasferisce il titolo secondo la sua “legge di circolazione”,l‟acquirente del credito acquista un vero

e proprio diritto cartolare. Ed inoltre, secondo l‟art. 1995, quando si trasferisce il diritto cartolare si

trasferiscono, nel silenzio, anche i diritti accessori (quali il diritto agli interessi,ai premi…). Inoltre,

il diritto cartolare si può anche dare in usufrutto o in pegno, e precisamente nel primo caso

(usufrutto) il godimento dell‟usufruttuario si estende ai premi ed alle utilità aleatorie prodotte dal

titolo, mentre in caso di pegno avviene il contrario (art. 1998). Per diventare portatori legittimi dei

titoli di credito occorre accertare a quale “legge di circolazione”essi sono soggetti, distinguendo a

seconda che si tratti di titoli al portatore,all‟ordine o nominativi, e ricordando che il presupposto

comune a tutti i titoli per il trasferimento,è che avvenga la trasmissione del possesso del documento.

Però mentre nei titoli al portatore è sufficiente essere possessori del titolo per essere portatori

legittimi e, quindi legittimati all‟esercizio del diritto, nei titoli all’ordine e nominativi , invece, per

essere portatori legittimi non è sufficiente esserne possessori.

Per quanto riguarda, invece, i titoli nominativi diciamo che se il titolo è nominativo (ad esempio

azione di società), il possessore è legittimato per effetto dell‟intestazione a suo favore contenuta sia

nel titolo che nel registro dell‟emittente (art. 2021). L‟emittente, perciò, deve tenere un registro da

di ognuno dei titoli emessi (ad esempio nelle società per azioni,

cui risulti il nome dell‟intestatario

gli amministratori devono tenere il libro dei soci[art. 2421 c.1]).

Per diventare portatore legittimo del titolo nominativo, è perciò necessario che l‟emittente annoti il

sul titolo e nel registro ossia rilasci un nuovo titolo intestato all‟acquirente,

nome dell‟acquirente

facendone menzione nel registro (art. 2022 c.1). L‟emittente deve procedere a queste operazioni in

tre ipotesi (previste dagli artt. 2022 c.2 e 2023), e precisamente:

già intestatario del titolo, esibendo e provando “la propria identità e

a) se glielo chiede l‟alienante,

la propria capacità di disporre, mediante certificazione di un notaio o di un agente di cambio”;

b) se glielo chiede l‟acquirente, esibendo il titolo e presentando un atto autentico d‟acquisto a

dimostrazione del suo diritto;

c) sempre se glielo chiede l‟acquirente, legittimandosi in base ad una serie continua di girate, tutte

datate ed autenticate da un notaio o da un agente di cambio, e di cui nessuna in bianco.

È opportuno specificare, tuttavia, che le girate non fanno diventare portatore legittimo del titolo

nominativo, ma legittimano l‟ultimo giratario a chiedere all‟emittente la nuova intestazione nel

registro; solo con detta intestazione si diventa portatore legittimo del titolo, e si possono esercitare i

diritti ad esso inerenti (ad esempio, l‟azionista può riscuotere i dividendi o intervenire alle

assemblee; è necessario ricordare però che nelle s.p.a. detti diritti possono essere esercitati anche

dal giratario al cui nome gli amministratori intesteranno i titoli anche nel libro dei soci dopo che

egli li ha depositati nella sede sociale ovvero ha partecipato all‟assemblea). Viceversa la

costituzione in pegno può anche farsi consegnando il titolo al creditore, ed apponendovi la girata

con la clausola “in garanzia” od altra equivalente (art. 2026). L‟usufruttuario di un credito

incorporato in un titolo nominativo ha diritto di ottenere dall‟emittente un titolo separato da quello

del nudo proprietario (art. 2025).

74. L’ esercizio del diritto cartolare: eccezioni opponibili al portatore legittimo del titolo di credito.

Il debitore cartolare è obbligato ad adempiere la prestazione incorporata nel titolo nei confronti di

chiunque ne sia portatore legittimo, e la sua obbligazione si estingue quando egli ha adempiuto nei

confronti di detto portatore, anche se lo stesso non è titolare del credito cartolare. Tuttavia il

pagamento fatto al portatore, che non sia anche titolare del credito cartolare, libera il debitore

soltanto se è fatto “senza dolo o colpa grave” (art. 1992 c.2). Pertanto, chi è debitore in base ad un

titolo di credito, può opporre al portatore legittimo solo le seguenti eccezioni previste dall‟art. 1993

c.1:

o le eccezioni personali al portatore legittimo, cioè derivanti da altri rapporti, diversi da quello

cartolare, intercorsi tra il debitore e lo stesso portatore legittimo;

o le eccezioni di forma, derivanti dalla mancanza di qualcuno dei requisiti formali prescritti dalla

legge (ad esempio, in una “cambiale” tale denominazione non è testualmente inserita nel contesto

del titolo);

o le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo (ad esempio, nella cambiale è indicata la

somma di 500,00 €, e il creditore cartolare ne pretende 600,00);

o le eccezioni di falsità della firma, di incapacità e di difetto di rappresentanza al momento

dell‟emissione del titolo, nonché di mancanza di volontà (per violenza fisica) nella redazione del

titolo;

o le eccezioni fondate sulla mancanza dei presupposti necessari per l‟esercizio dell‟azione

giudiziaria (ad esempio, si esercita l‟azione cambiaria di regresso contro un girante senza prima

avere elevato il protesto).

Tranne le prime eccezioni (ovvero quelle personali), tutte le altre sono dette reali, perché opponibili

a chiunque sia il portatore legittimo del titolo di credito. Al portatore legittimo, invece, il debitore

non può opporre le eccezioni fondate sui suoi rapporti personali con i precedenti creditori, sia che si

tratti di eccezioni fondate sul rapporto sottostante sia che si tratti di altre eccezioni fondate su altri

rapporti intercorrenti tra il debitore e i creditori cartolari precedenti. A questa regola è posta una

deroga, la quale prevede che il debitore possa opporre le eccezioni personali al precedente creditore

anche all‟ultimo portatore legittimo quando questi, nell‟acquistare il credito, ha agito

Tale strappo

intenzionalmente a danno del debitore (danno consistente nella perdita dell‟eccezione).

alla regola dell‟autonomia e della letteralità del diritto cartolare si spiga con la considerazione che –

generale per favorire la sicurezza e la

dal momento che detta regola è stata posta nell‟interesse

rapidità nella circolazione dei crediti – non si poteva quindi permettere che di essa si avvalesse il

creditore cartolare per abusarne a danno del debitore, “sfruttandola” nel suo esclusivo interesse

personale.

74. Classificazione dei titoli di credito.

Una prima classificazione dei titoli di credito è quella in titoli nominativi, all‟ordine e al portatore.

Inoltre, possiamo distinguere fra:

a) Titoli in serie e titoli individuali, e precisamente si hanno titoli in serie se si emette una quantità

plurima di titoli di credito, in cui la dichiarazione di debito dell‟emittente dei titoli è identica in tutti

i titoli; pertanto tutti i titolari dei titoli appartenenti alla stessa “serie” hanno un diritto di identico

contenuto. Inoltre diciamo che, i titoli di credito emessi in serie possono essere riuniti in un titolo

multiplo, su richiesta e a spese del possessore; a loro volta, i titoli di credito multipli possono essere

frazionati in più titoli di taglio minore (art. 2000). Mentre, si hanno titoli individuali quando pur

emettendo il debitore una pluralità di titoli (ad esempio assegni circolari) questi vengono emessi

ognuno per una operazione distinta, e possono perciò avere contenuto diverso.

b)Titoli completi e incompleti, e precisamente sono completi i titoli di credito nei quali è

documentata l‟intera dichiarazione dell‟emittente e nei quali sono perciò inserite tutte le clausole da

cui è costituito e regolato il diritto cartolare (ad esempio, la cambiale); mentre, sono incompleti quei

titoli che fanno riferimento ad altro documento (ad esempio le azioni della società, che contengono

un rinvio al contratto di società).

Titoli astratti e causali, e precisamente il titolo di credito è astratto quando dal documento non

c)

risulta il rapporto sottostante, che può essere di varia natura (ad esempio, il rapporto sottostante

all‟emissione di una cambiale può essere l‟obbligo derivante da un contratto di mutuo o di

compravendita (obbligo di pagare il prezzo). Quando, invece, il rapporto sottostante deve essere un

rapporto determinato, il titolo di credito è casuale. Sono casuali tutti i titoli rappresentativi di merci

(art. 1996), cioè i titoli in cui l‟emittente si obbliga a consegnare al portatore legittimo del titolo una

determinata quantità di merce in esso specificata, merce che egli ha ricevuto in deposito ovvero per

trasportarla da un luogo ad un altro. Pertanto i titoli rappresentativi si distinguono in:

1. titoli di deposito, nei quali il rapporto sottostante è un contratto di deposito;

2. e titoli di trasporto, nei quali il rapporto sottostante è un rapporto di trasporto, suddistinti a sua

volta in: titoli di trasporto terrestre, titoli di trasporto marittimo e titoli di trasporto aereo.

Oltre al diritto di pretendere la consegna delle merce in essi specificata, i titoli rappresentativi

attribuiscono al loro titolare il possesso della merce, ed il potere di trasmettere ad altri detto

possesso mediante trasferimento del titolo.

75. L’ ammortamento.

La procedura di ammortamento ha la funzione di fare riacquistare la legittimazione (all‟esercizio

del diritto cartolare) al titolare che ha smarrito ossia che ha subito la sottrazione o la distruzione di

un titolo di credito nominativo (art. 2027) o all’ordine (art. 2016 – 2019). Colui che era il portatore

legittimo del titolo al momento della perdita o della distruzione può innanzitutto denunziare i

predetti eventi al debitore: in caso di perdita del titolo, tuttavia, nonostante la denunzia il debitore

cartolare deve ugualmente adempiere nei confronti di chi è diventato nuovo portatore legittimo del

titolo, tranne che sia in condizione di provare che questi non è il titolare del credito cartolare. Per

riacquistare la legittimazione, dunque, il titolare del diritto deve ricorrere alla procedura

d‟ammortamento, la quale si articola in due fasi, una necessaria e l‟altra solo eventuale e

precisamente:

1. Nella prima fase (ovvero quella necessaria), l‟ex possessore del titolo deve chiederne con ricorso

al presidente del tribunale del luogo del pagamento del credito cartolare; nel qual

l‟ammortamento

ricorso devono essere indicati i requisiti essenziali del titolo e, se si tratta di titolo in bianco, quelli

sufficienti alla sua identificazione (art. 2016 c.2). Il presidente del tribunale, premessi gli opportuni

accertamenti sulla verità dei fatti e sul diritto di ricorrente, emette – se gli accertamenti hanno esito

positivo – il decreto d‟ammortamento del titolo.

Il ricorrente deve notificare tale decreto al debitore, e dal momento delle notificazione, il debitore

non può più liberarsi pagando al (nuovo) portatore legittimo del titolo. Dopo la notifica, pertanto, il

titolo non attribuisce al suo possessore la legittimazione all‟esercizio del diritto cartolare. Ma tale

legittimazione, ancora, non spetta neppure all‟ammortante, il quale deve curare che il decreto sia

pubblicato nella Gazzetta Ufficiale. Solo dopo 30 giorni dalla pubblicazione, l‟ammortamento

diventa definitivo, purchè entro detto termine il detentore del titolo non abbia presentato

opposizione al tribunale (art. 2016 c.3): oramai il titolo non incorpora più il diritto cartolare e il

ricorrente riacquista la legittimazione e può esigere, se il credito è già scaduto, il pagamento del

debitore presentandogli il decreto di ammortamento ed un certificato del cancelliere del tribunale

comprovante che non fu presentata opposizione (art. 2019 c.2). Anche se non è stata presentata

opposizione entro il termine di 30 giorni, può darsi tuttavia che il titolo, prima che sia trascorso

delle norme relative

detto termine, sia stato acquistato in buona fede da un terzo con l‟osservanza

alla sua circolazione: in questo caso, in applicazione del principio “possesso di buona fede val

titolo” il terzo è diventato anche il(nuovo) titolare del diritto cartolare, e può quindi chiedere

la restituzione della somma che questi ha ricevuto dal debitore (art. 2019 c.1).

all‟ammortante

2. Per quanto riguarda, invece, la seconda fase (eventuale) diciamo che, se nel termine di

30 giorni viene presentata opposizione, il decreto d‟ammortamento non diventa definitivo, e il

tribunale dovrà giudicare in contraddittorio chi è il titolare del credito cartolare. Perché si posso

giudicare sull‟opposizione, l‟opponente deve depositare, a pena di inammissibilità, il titolo presso la

cancelleria del tribunale (ai sensi dell‟art. 2017 c.2). Se dal giudizio risulta che l‟opponente ha

acquistato in buona fede il titolo, diventandone portatore legittimo, egli è ormai il creditore cartolare

e l‟opposizione deve essere accolta, revocando il decreto di ammortamento: la buona fede del

portatore legittimo del titolo si presume, e pertanto è colui che ha richiesto l‟ammortamento a dover

dimostrare la mala fede o la colpa grave del portatore attuale e di tutti i portatore precedenti. Se

detta prova riesce, ne deriva che titolare del credito è ancora colui al quale il titolo era stato sottratto

smarrito, e perciò è a lui che il titolo, depositato in cancelleria dall‟opponente, deve

o che l‟aveva

essere restituito (art. 2017 ultimo comma).

Inoltre è opportuno specificare che, per i titoli al portatore non è ammesso l‟ammortamento in caso

di sottrazione o di smarrimento; pertanto, chi ha subito uno di detti eventi può denunziarli

all‟emittente del titolo e, dando la prova dello smarrimento o della sottrazione, ha diritto alla

prestazione dopo che sia decorso il termine di prescrizione del titolo (art. 2006 c.2). La denuncia

provoca l‟interruzione solo a favore del detentore, del termine decennale di prescrizione. Perciò il

titolo continua ad incorporare il diritto cartolare per tutto il periodo di prescrizione e, se in detto

periodo viene acquistato da un possessore di buona fede, la vittima dello smarrimento o del furto

perde il suo diritto: solo dopo che è trascorso il termine di prescrizione – avendosi la sicurezza che

non può esservi altro titolare del diritto cartolare – la legge consente a chi ha subito il furto o lo

smarrimento di esercitare il diritto dello stesso. Se invece il titolo al portatore è stato distrutto, il

il rilascio di

possessore, il quale ne provi la distruzione, ha diritto di avere a sue spese dall‟emittente

un duplicato o di un titolo equivalente: se non riesce a provare la distruzione, si applicano le stesse

disposizione che nell‟ipotesi di smarrimento o di furto. Infine, nell‟ipotesi di deterioramento di un

titolo al portatore, il possessore ha il diritto di ottenere dall‟emittente un titolo equivalente,

2005).

restituendo il primo e rimborsando le spese (ai sensi dell‟art.

76. Titoli impropri, di legittimazione, atipici.

Per quanto riguarda i documenti di legittimazione e i titoli impropri diciamo che hanno solo una

funzione di legittimazione, ma sono privi dei caratteri di letteralità e di autonomia – e quindi non

sono titoli di credito – quei documenti che servono:

- o soltanto ad identificare l‟avente diritto alla prestazione e in questo caso si parla di documenti di

legittimazione (ad esempio, il biglietto di viaggio che non è cedibile, ma la cui esibizione dà al

presentatore il diritto di pretendere la prestazione in esso indicata senza essere costretto a provare di

avere stipulato il contratto di trasporto);

- o anche a consentire il trasferimento del diritto di credito senza l‟osservanza delle forme proprie

della cessione e in questo caso si parla – invece – di titoli impropri (impropri, appunto perché non

sono veri e propri titoli di credito; ad esempio, il vaglia postale che, come la cambiale, ha la

funzione di permettere la cessione del credito mediante il trasferimento del possesso del documento

accompagnato dalla girata, ma che – a differenza della cambiale – non attribuisce al portatore

legittimo un diritto letterale ed autonomo).

Per quanto riguarda, invece, i titoli atipici diciamo che a norma dell‟art. 1987 “la promessa

unilaterale di una prestazione non produce effetti obbligatori fuori dei casi ammessi dalla legge”.

1992) disciplina la figura generale dei titoli di credito,

Ora dal momento che il codice civile (all‟art.

dei documenti di legittimazione e dei titoli impropri senza individuarli specificamente, gli interpreti

sogliono (richiamandosi al principio dell‟autonomia privata prevista dagli artt. 1322 c.2 e 1324)

ritenere ammissibile l‟emissione di titoli di credito anche atipici (cioè non previsti neppure da leggi

speciali). È opportuno specificare, però, che essi (ossia i titoli atipici) non possono essere emessi,

quando hanno per oggetto l‟obbligazione di pagare una somma di denaro, cioè titoli di credito al

portatore non previsti dalla legge (art. 2004).

CAPITOLO 24. LA CAMBIALE.

77. Nozione.

La cambiale è un titolo di credito normalmente all‟ordine, completo, astratto, avente efficacia di

titolo esecutivo, in cui il sottoscrittore della dichiarazione di debito (c.d. autore del titolo) assume

l‟obbligo di pagare ossia di far pagare incondizionatamente una somma determinata, nel luogo e

alla scadenza indicati nel titolo stesso. Se l‟autore del titolo (detto emittente) assume l‟obbligo di

pagare personalmente al portatore legittimo il debito cartolare si ha la cambiale propria (detta

del titolo (detto traente) rivolge

anche pagherò cambiario o vaglia cambiario). Se invece l‟autore

l‟ordine di pagare ad un altro soggetto (detto trattario) si ha la cambiale tratta. Il soggetto al quale

deve essere pagata la somma indicata nel titolo è detto primo prenditore (o beneficiario) della

cambiale. Dunque possiamo dire che:

La cambiale è un titolo di credito “normalmente all‟ordine”, in quanto essa è disciplinata dalla

legge di circolazione dei titoli all‟ordine, e precisamente è un titolo all‟ordine senza bisogno di

inserire alcuna clausola espressa in tal senso (cioè il prenditore può trasferire la cambiale ad un altro

soggetto, facendolo diventare portatore legittimo mediante la consegna del documento ed

apponendovi la girata a suo favore ovvero in bianco).

Ma se il traente (nella tratta) o l‟emittente (nel pagherò) inseriscono l‟espressione “non all‟ordine”o

pertanto il credito cambiario può essere

altra equivalente, si ha la cambiale “non all‟ordine”,

trasferito solo nelle forme e con gli effetti della cessione ordinaria dei crediti.

Inoltre, la cambiale è un titolo completo, poichè tutte le clausole che individuano e regolano il

diritto cartolare di credito devono essere contenute nello stesso documento cambiario, senza

possibilità di riferimenti ad altri documenti;

Ancora possiamo dire che è un titolo astratto, in quanto il rapporto sottostante tra traente (o

emittente) della cambiale e primo prenditore (detto rapporto di valuta) non risulta dal titolo e può

di pagare il prezzo di una vendita). Nella cambiale tratta,

essere il più vario (ad esempio, l‟obbligo

oltre al rapporto di valuta intercorrente tra traente e primo prenditore, vi è il rapporto di provvista,

intercorrente tra traente e trattario. Quindi il traente ordina al trattario di pagare una determinata

somma; il portatore della cambiale, può chiedere al trattario che questi “accetti” la cambiale (poiché

con l‟accettazione il trattario diventa il principale obbligato cambiario); cioè praticamente il

trattario si obbliga a pagare alla scadenza detta somma, poichè come avviene di solito egli è

debitore della somma verso il traente, per un debito (non cambiario) che può derivare da un

qualsiasi rapporto giuridico (mutuo, donazione, compravendita) e che è detto appunto “rapporto di

provvista”.

Il trattario, pertanto, pagando la cambiale estingue ambedue i rapporti: ossia il rapporto di valuta del

traente verso il prenditore e il rapporto di provvista di se stesso verso il traente.

La cambiale, infine, è un titolo esecutivo, in quanto il creditore cambiario ha il potere di iniziare

subito la procedura esecutiva sui beni dei debitori cambiari inadempienti, senza bisogno di ottenere

prima una sentenza di condanna o un decreto ingiuntivo di pagamento.

Ma considerando l‟ampiezza della circolazione della cambiale, emerge che essa (cioè la cambiale)

può essere emessa in uno Stato, pagabile in un altro e circolare in terzo (Stato), si possono

presentare degli inconvenienti di una disciplina differente tra le legislazioni dei diversi paesi molto

gravi. Ecco perché vi è l‟esigenza di una regolamentazione uniforme, in parte attuata mediante le

tre convenzioni di Ginevra del 7 giugno 1930, con le quali i più importanti Stati d‟Europa

continentale ed alcuni Stati dell‟America latina hanno assunto l‟obbligo di tradurre come legge

interna dei loro paesi una concordata regolamentazione della cambiale (la c.d. legge cambiaria

uniforme). E nello specifico possiamo dire che, a dette convenzioni l‟Italia ha dato esecuzione

mediante il r.d. del 14 dicembre 1933 n. 1669 nelle cui norme è contenuta sia la disciplina della

cambiale tratta (artt. 1-99) sia quella della cambiale propria (artt. 100-103).

Per quanto riguarda il contenuto della cambiale,diciamo innanzitutto che la cambiale è un

documento, stampato o dattiloscritto o manoscritto, in lingua italiana o straniera. L‟uso

carta bollata è obbligatorio solo a fini fiscali. Salvi i fini fiscali, la cambiale può essere

dell‟apposita

redatta su qualsiasi documento. Gli art. 1 e 100 1.camb. enumerano le clausole che, normalmente,

sono contenute nella cambiale. A tal proposito possiamo distinguere alcune clausole indispensabili

poiché la loro mancanza fa sì che la cambiale non valga come tale, altre clausole – invece – possono

anche mancare (c.d. clausole non dispensabili) in quanto vengono surrogate da norme suppletive di

legge, ed infine abbiamo le clausole eventuali che possono essere inserite dall‟autore della cambiale

soltanto se questi vuole conseguire particolari effetti.

Le clausole indispensabili (o essenziali),sono:

1. La denominazione di “cambiale”, nella cambiale propria si può usare anche la denominazione

“vaglia cambiario” e “pagherò cambiario”. Inoltre è opportuno specificare che la denominazione

deve essere espressa nella lingua in cui il titolo è redatto, poiché la mancanza di questo requisito

produce la nullità del titolo e non vale a supplirne il difetto l‟uso di un modulo bollato o di una

denominazione diversa da quella prescritta (ad esempio, quella di “effetto”).

2. L‟ordine incondizionato (nella cambiale tratta) o la promessa incondizionata (nel pagherò) di

pagare una somma determinata in moneta nazionale o straniera. La somma può essere espressa in

lettere o in cifre: se è espressa per più di una volta in lettere o in cifre e le somme sono diverse vale

la somma minore; se, invece, è espressa in lettere e in cifre e le somme sono diverse, vale la somma

scritta in lettere.

3. Il nome del creditore, primo prenditore o beneficiario;

4. La data in cui la cambiale è emessa, e a tal proposito è opportuno specificare che la data indicata

nel titolo si presume vera fino a prova contraria.

5. Nella cambiale tratta il nome, il luogo e la data di nascita, ovvero il codice fiscale del

trattario, cioè della persona destinataria dell‟ordine di pagamento. La persona del trattario può

coincidere con quella del traente: di solito ciò accade quando la cambiale è tratta da una sede

dell‟impresa su un‟altra sede della stessa impresa.

6. La sottoscrizione del traente o dell‟emittente, e a tal proposito bisogna specificare che

mentre tutte le clausole precedenti possono essere stampate o scritte a macchina o di pugno di

persona diversa dall‟emittente o dal traente, la sottoscrizione deve essere autografa, cioè di pugno

dell‟emittente o del traente, e deve contenere il suo nome (anche abbreviato o indicato con la sola

iniziale) e cognome, ovvero la sua ditta; inoltre, l‟emittente deve anche aggiungere il luogo, la data

o di un altro ente, vi

di nascita e il codice fiscale. Se si tratta di una società, di un‟associazione

dev‟essere la sottoscrizione autografa della persona fisica che ne ha la rappresentanza, e

l‟indicazione (anche non autografa) che l‟obbligazione è assunta nel nome dell‟ente.

Le clausole non indispensabili, perché – in mancanza – si applicano le norme suppletive di legge

sono: della scadenza, in cui – a norma dell‟art. 38 1.camb. – si può scegliere solo tra

1. L‟indicazione

queste quattro forme di scadenza:

a vista, e in tale ipotesi la cambiale scade in qualunque momento il portatore ne richieda il

pagamento al debitore principale (e a tal proposito ricordiamo che nella cambiale propria, debitore

principale è l‟emittente; mentre nella tratta, è il trattario), purchè la richiesta avvenga entro l‟anno

dall‟emissione della cambiale.

a certo tempo vista, ed in tale ipotesi la cambiale scade dopo il decorso del tempo stabilito a

cominciare dal giorno in cui la cambiale è presentata al trattario per l‟accettazione o all‟emittente

per il visto (ad esempio, cambiale con scadenza a un mese vista: in questo caso la scadenza si ha

dopo il decorso di un mese dal giorno della presentazione della cambiale al trattario o all‟emittente).

a certo tempo data, ed in tale ipotesi la cambiale scade dopo il decorso del tempo stabilito,a

cominciare dalla data di emissione.

a giorno fisso, quando cioè è indicato un giorno determinato (ad esempio, il 30 settembre 2008).

L‟elencazione di tali forme di scadenza è tassativa , e perciò la cambiale è nulla se è indicata un’

altra forma di scadenza ovvero se è a scadenze successive. Se però nella cambiale non è indicata

nessuna scadenza, la cambiale è valida e la scadenza si considera a vista.

2. L‟indicazione del luogo di pagamento. Per luogo di pagamento si deve intendere sia il territorio

comune, in cui la cambiale è pagabile, sia il domicilio in cui la cambiale deve essere presentata per

il pagamento. In mancanza di indicazione ,nella cambiale propria il luogo di emissione si considera

luogo di pagamento e domicilio dell‟emittente; nella cambiale tratta il luogo indicato accanto al

nome del trattario si considera luogo di pagamento e domicilio del trattario. Se la cambiale è

pagabile non al domicilio dell‟obbligato principale, ma al domicilio di un terzo, si dice domiciliata

e precisamente se il pagamento deve essere fatto direttamente dal terzo ( si parla di domiciliazione

propria o completa) se, invece, il pagamento – al domicilio del terzo – deve essere fatto

dall‟obbligato principale (si parla di domiciliazione impropria o incompleta). Se nella cambiale non

è precisato chi deve provvedere al pagamento, allora questo deve essere fatto dal terzo

domiciliatario (art. 4 c.4 1.camb.); il terzo, tuttavia, non diventa obbligato cambiario, e viene

considerato soltanto rappresentante dello stesso obbligato.

3. L‟indicazione del luogo dove la cambiale è emessa. In mancanza di indicazione, si considera

luogo di emissione quello indicato accanto al nome del traente (nella cambiale tratta) e quello

indicato accanto al nome dell‟emittente (nella cambiale propria). Ed infine abbiamo le clausole

eventuali come ad esempio la clausola “non all‟ordine”, “senza spese”, “non accettabile”. Per

queste clausole vale il principio generale, in base alla quale se esse non sono apposte dal traente o

valgono per tutti gli obbligati cambiari; se, invece, dette clausole sono apposte da un

dall‟emittente,

girante, valgono solo per il girante che le ha apposte.

Un‟altra clausola facoltativa è la “clausola di interessi” che può essere apposta solo nelle cambiali

con scadenza “a vista” e “a certo tempo vista”, indicando il tasso di interessi; mentre essa non può

apporsi nelle cambiali con scadenza “a certo tempo data” e “a giorno fisso” poiché in queste ipotesi

al momento dell‟emissione si può calcolare con precisione il periodo di durata del credito cambiario

e perciò può anche calcolarsi l‟ammontare degli interessi dovuti, conglobandoli nella somma

cambiaria. Se non è fissata una decorrenza diversa, gli interessi decorrono dalla data di emissione

(art. 5 ultimo comma 1.camb.).

78. Regime fiscale della cambiale.

Il pagamento dell‟imposta di bollo è richiesto ai fini fiscali, e non per la validità della cambiale. Se

sin dall‟inizio il documento non è stato bollato o è stato bollato in misura insufficiente, la cambiale

della cambiale come titolo esecutivo deve essere

non ha la qualità di titolo esecutivo (l‟inefficacia

rilevata e pronunciata dal giudice anche d‟ufficio). Pertanto, fino a quando la cambiale non viene

regolarizzata, corrispondendo l‟imposta di bollo dovuta e pagando le relative pene pecuniarie, il

portatore non può esercitare i diritti cambiari neanche in un autonomo giudizio di cognizione.

79. Cambiale in bianco.

La cambiale deve essere completa in tutte le sue clausole essenziali soltanto nel momento in cui

viene presentata per il pagamento. Viceversa, al momento dell‟emissione la cambiale può essere

incompleta: infatti non occorre che le clausole cambiarie siano di pugno dell‟autore del titolo, e

perciò possono essere apposte anche successivamente dal portatore della cambiale; di solito si

ritiene, però, che perché si abbia la cambiale in bianco deve già essere stata apposta, non solo la

sottoscrizione dell‟autore del titolo (traente o emittente), ma anche la denominazione di cambiale

nel contesto della dichiarazione di debito. Tale soluzione si spiega con l‟esigenza di assicurare che

il sottoscrittore abbia avuto la consapevolezza di assumere una obbligazione cambiaria. Tuttavia –

secondo la Cass. 25 maggio 1960 n.1355 – per aversi una cambiale in bianco è sufficiente la firma

apposta nel modulo filigranato che l‟esperienza comune considera cambiale; chi aderisce a questo

ordine di idee, ammette che anche se il documento non vale come cambiale (in bianco), tuttavia

esso vale almeno come ricognizione di debito a norma dell‟art. 1988. Se una cambiale viene emessa

in bianco in qualche sua clausola, ciò avviene di solito perché la determinazione di quella clausola

deve avvenire successivamente all‟emissione. [Ad esempio, Tizio compra una partita di cotone al

prezzo medio che si praticherà quell‟anno in un certo mercato e, in pagamento del prezzo,

sottoscrive una cambiale; la somma viene lasciata in bianco, convenendosi che il titolare della

cambiale la riempirà in base al prezzo medio, quando questo sarà noto. Il negozio con cui si

conviene tra autore della cambiale e prenditore della stessa si chiama “accordo di riempimento”.]

La clausola più frequentemente lasciata in bianco è proprio quella relativa alla determinazione della

somma cambiaria, ma – tuttavia – può essere lasciata in bianco qualunque clausola essenziale,

risulti la denominazione di cambiale e sia stata apposta la

purché al momento dell‟emissione

sottoscrizione autografa dell‟autore del titolo. Non si ha, invece, cambiale in bianco quando manca

un elemento della cambiale a cui supplisce una norma di legge (ad esempio, la cambiale in cui

manca l‟indicazione della scadenza non è una cambiale in bianco perché la scadenza si considera a

vista). Chi emette a favore di altri una cambiale in bianco dà al titolare della cambiale il potere di

riempire la clausola in bianco secondo l‟accordo di riempimento o, in mancanza, secondo le

clausole del rapporto sottostante. Colui che ha ricevuto o ha avuto trasferito una cambiale in bianco

di riempimento o, in mancanza, in conformità del rapporto

deve riempirla secondo l‟accordo

sottostante; pertanto, se viola detto accordo, il debitore può opporgli l‟eccezione di inosservanza

dell‟accordo o del rapporto, e deve soddisfare l‟obbligazione cambiaria secondo quanto risulta da

dette convenzioni, e non secondo la clausola apposta sulla cambiale (in riferimento all‟esempio

precedente, se il titolare della cambiale scrive una somma superiore al prezzo medio, il debitore

deve pagare solo il prezzo medio). L‟eccezione di inosservanza degli accordi di riempimento può

essere opposta dal debitore anche ai successivi portatori della cambiale; ma non può essere opposta,

tra questi, a chi ha avuto trasferita la cambiale già completa, ignorando “senza sua colpa grave” che

la cambiale era stata completata in difformità dell‟accordo di riempimento. L‟onere della prova

riempimento spetta al debitore, che ha proposto l‟eccezione. Il titolare della cambiale

dell‟abusivo

in bianco decade dal diritto di riempirla dopo 3 anni dal giorno dell‟emissione; tale decadenza non

può opporsi al titolare di buona fede, al quale il titolo sia pervenuto già completo. Inoltre, secondo

la cassazione, al creditore che promuove l‟azione cambiaria dopo il triennio dalla data di emissione

del titolo incombe l‟onere di provare che il riempimento è avvenuto tempestivamente.

80. Pluralità e indipendenza delle obbligazioni cambiarie.

La cambiale nasce con la dichiarazione cambiaria del traente (o dell‟emittente); ma spesso, dopo

del titolo e prima della scadenza, sulla cambiale vengono aggiunte altre dichiarazioni,

l‟emissione

da ognuna delle quali nasce un obbligo cambiario del sottoscrittore verso il creditore cambiario.

Inoltre, la cambiale è un titolo all‟ordine, e quindi circola per mezzo della girata, la quale (girata)

oltre a produrre l‟effetto di fare diventare il giratario portatore legittimo della cambiale (funzione di

trasferimento), fa diventare il girante obbligato cambiario nei confronti del proprio giratario e dei

giratari successivi (funzione di garanzia). Infine, vi possono essere le dichiarazioni di avallo con cui

si garantisce il pagamento del debito cambiario assunto da un altro soggetto; in questo caso, infatti,

anche gli avallanti diventano obbligati cambiari, assumendo la stessa posizione dell‟obbligato

cambiario per il quale hanno garantito, indicato nella stessa dichiarazione di avallo e detto avallato.

È opportuno specificare, inoltre, che gli obbligati cambiari si distinguono in:

- obbligati diretti, ossia emittente, accettante e loro avallanti

- ed in obbligati di regresso, ovvero traente, giranti e loro avallanti.

Questa distinzione è molto importante in quanto, gli obblighi degli obbligati diretti almeno in parte

sono regolati diversamente dagli obblighi degli obbligati di regresso; infatti, solo gli obblighi degli

obbligati di regresso si estinguono per mancanza di protesto ed il termine di prescrizione degli

obblighi degli obbligati diretti è più lungo di quello degli obblighi degli obbligati di regresso. Se,

principale rifiuta il pagamento della somma indicata, l‟ultima giratario

alla scadenza, l‟obbligato

(cioè, l‟attuale portatore legittimo del titolo) può rivolgersi per il pagamento ad uno qualunque, a

sua scelta, tra gli obbligati cambiari; ovvero, solo se il pagamento è compiuto dall‟emittente o

dall‟accettante (ossia, dall‟obbligato principale) si estinguono tutti i rapporti cambiari, mentre se il

pagamento viene – invece – fatto da un altro obbligato cambiario (ad esempio, da uno dei giranti),

questi può pretendere a sua volta il rimborso di quanto ha pagato dai giranti che lo precedono, dal

traente e dai loro avallanti. Si ha, dunque, un ordine (o nesso) cambiario, in cui il primo posto è

occupato dall‟accettante o dall‟emittente; il secondo dai loro avallanti; il terzo dal traente; il quarto

dai suoi avallanti; il quinto dal primo girante; il sesto dai suoi avallanti; il settimo dal secondo

girante, ecc… In questo ordine, ognuno è obbligato verso coloro che lo seguono e può, se è stato

costretto al pagamento da qualcuno di coloro verso i quali è obbligato, rivolgersi contro coloro che

lo precedono nell‟ordine cambiario. Per quanto riguarda l‟indipendenza delle obbligazioni

cambiarie diciamo che le varie obbligazioni (che derivano dalle varie dichiarazioni cambiarie)

godono del principio di indipendenza, nel senso che l‟invalidità di una delle obbligazioni non

influisce sulla validità delle altre obbligazioni (art. 7 1. camb). Pertanto, se l‟obbligazione del

è nulla perché la sua sottoscrizione è falsa, restano valide le obbligazioni del

traente o dell‟emittente

suo avallante, dell‟accettante, dei giranti. Se, invece, l‟obbligazione del traente o dell‟emittente è

nulla per vizio di forma ( ad esempio, si è firmato con il solo cognome ovvero con uno pseudonimo)

di pagamento sono sottoposti a condizione) non

o di contenuto ( ad esempio, la promessa o l‟ordine

sono valide come obbligazioni cambiarie neppure le relative dichiarazioni di altri soggetti; e questo

perché la nullità della dichiarazione dell‟autore del titolo importa la nullità del titolo stesso. Mentre,

se il vizio formale riguarda – invece – la dichiarazione di un obbligato cambiario diverso

dall‟autore del titolo (ad esempio, girante accettante, avallante) allora in questo caso saranno nulle

soltanto le singole obbligazioni di costoro, ma – in base al principio di indipendenza – rimarranno

valide le obbligazioni cambiarie degli altri soggetti. L‟unica eccezione al principio di indipendenza

è quella della disposizione dell‟art. 37 c.2 1.camb. , in base alla quale l‟invalidità dell‟obbligazione

dell‟avallato per vizio di forma produce l‟invalidità dell‟obbligazione dell‟avallante. Tuttavia, le

dichiarazioni cambiarie possono essere compiute anche per mezzo di rappresentante; ovviamente

dalla dichiarazione o dalla sottoscrizione deve apparire che il dichiarante non si obbliga in nome

proprio, ma in nome del rappresentato; poiché se così non fosse il rappresentante rimarrebbe

obbligato in proprio. E precisamente, a norma dell‟art. 12 1.camb., il rappresentante – il quale abbia

il potere generale di assumere obbligazioni in nome di un rappresentato che non sia imprenditore

commerciale, non ha il potere di assumere obbligazioni cambiarie, a meno che nella procura non gli

sia esplicitamente concesso questo potere; viceversa, il rappresentante il quale abbia il potere

generale di assumere obbligazioni per un rappresentante che è imprenditore commerciale, per ciò

stesso ha anche il potere di assumere obbligazioni cambiarie, a meno che nella procura questo

potere non sia stato espressamente escluso. Se, inoltre, il rappresentante non ha il potere di

non diventa obbligato

obbligarsi cambiariamente in nome del rappresentato, quest‟ultimo

cambiario; infatti al suo posto rimane obbligato cambiario il falsus procurator (art. 11 1. camb.).

Se, però, il debito cambiario è stato assunto da un amministratore rappresentante di società per

azioni malgrado gli fosse vietato dallo statuto, si applica la disciplina prevista dall‟art. 2384 c.2,

assumendo che la società risponde egualmente del debito, salvo riesca a provare che il terzo

beneficiario della cambiale ha agito intenzionalmente in suo danno. Per quanto riguarda – infine – il

contenuto delle dichiarazioni cambiarie, diciamo che bisogna tenere presente che le dichiarazioni

cambiarie non possono essere sottoposte a condizioni; infatti se la condizione viene apposta alle

dichirazioni del traente o dell‟emittente, è nulla la stessa cambiale, e quindi non ha valore

nessun‟altra dichiarazione cambiaria, da chiunque apposta. Se la condizione è apposta

all‟accettazione o all‟avallo, è nulla solo l‟obbligazione dell‟accettante o dell‟avallante; se viene

apposta da una girata, la girata è valida, ma la condizione si ha per non scritta (art. 16 c.1 1. camb.).

81. L’ accettazione.

è un istituto proprio della cambiale tratta, e il suo effetto è quello di far diventare il

L‟accettazione

trattario obbligato cambiario diretto (art. 33 c.1 1. camb.). Prima dell‟accettazione, infatti, il

portatore non ha contro il trattario nessuna azione: né cambiaria, appunto perché manca

l‟accettazione e né ordinaria, perché anche se il trattario è debitore verso il traente ed anche se l‟ha

autorizzato a emettere la tratta, tale obbligazione sussiste – sul piano extracambiario – soltanto

verso il traente, e non verso il portatore della cambiale. L‟accettazione può essere chiesta fino al

giorno della scadenza dal portatore legittimo o anche da un semplice detentore della cambiale: cioè

l‟accettazione va chiesta alla residenza del trattario (ai sensi dell‟art. 26 1. camb.). La cambiale a

entro 1 anno dalla data di emissione; il

certo tempo vista deve essere presentata all‟accettazione

termine annuale può essere prolungato o abbreviato dal traente, mentre dai giranti può essere

soltanto abbreviato (art. 28 1. camb.). Il traente può vietare che la cambiale sia presentata

all‟accettazione (di solito ciò accade quando il traente si riserva di fornire al trattario la provvista

solo alla scadenza della cambiale): questo divieto si attua apponendo sulla cambiale la clausola

“non accettabile” o altra equivalente. Non si può dichiarare la cambiale non accettabile nelle

seguenti tre ipotesi (art. 27 c.2 1. camb.):

1. quando la scadenza è a certo tempo vista (e quindi la cambiale deve essere presentata

all‟accettazione, onde inizi a decorrere il tempo per il pagamento);

2. quando la cambiale è pagabile da un terzo (domiciliazione completa);

3. quando deve essere pagata dallo stesso trattario, ma in un luogo diverso dalla sua residenza

(domiciliazione incompleta).

In tutte le ipotesi di cambiale domiciliata, la presentazione per l‟accettazione è necessaria per

consentire al trattario di predisporre i mezzi, per evitare che il pagamento venga fatto nel luogo e

dalla persona indicati dalla cambiale. Nell‟ipotesi in cui il traente apponga la clausola “non

accettabile”, se egualmente la cambiale viene presentata all‟accettazione e il trattario la rifiuta, gli

obbligati di regresso non sono responsabili per il questo rifiuto. Se invece, malgrado la clausola

“non accettabile”, il trattario accetta la cambiale, l‟accettazione è valida e l‟accettante diventa

obbligato cambiario diretto. Il traente può anche vietare che la presentazione dell‟accettazione

avvenga prima che sia trascorso un dato termine (dilatorio), nel qual caso egli è libero da

richiesta prima della scadenza di detto termine (art. 27

responsabilità per il rifiuto dell‟accettazione

c.3 1. camb. ). Il trattario, al quale sia chiesta l‟accettazione, può chiedere che gli sia fatta una

seconda presentazione il giorno seguente (in modo che egli possa servirsi del giorno di intervallo

per chiedere notizie della cambiale al traente, soprattutto per accertare che la cambiale sia stata

effettivamente emessa dallo stesso traente). Tuttavia, il trattario non può pretendere che la cambiale

sia lasciata in sua detenzione. Se il trattario richiede la seconda presentazione e il portatore non

gliela concede, il portatore non può esercitare l‟azione di regresso per mancata accettazione, purchè

la richiesta della seconda presentazione e il rifiuto di concederla risultino dal protesto (art. 29 1.

camb.). Per quanto riguarda la forma dell‟accettazione, il trattario accetta la cambiale apponendo

sulla stessa la clausola “accettato” o “visto” ,o altra equivalente, seguita dalla sottoscrizione

del luogo e della data di nascita ovvero dal codice fiscale.

autografa, e dall‟indicazione

L‟accettazione deve essere apposta sulla cambiale e non ha quindi valore di obbligazione cambiaria

per un atto separato (ad esempio, per lettera o per telegramma). Quanto, invece,

di un‟accettazione

alla Revoca dell‟accettazione diciamo che se la sottoscrizione viene cancellata dal trattario prima di

restituire il titolo, l‟accettazione si ha per non avvenuta in quanto la cancellazione si presume fatta –

fino a prova contraria - prima della restituzione del titolo (art. 34 c.1 1. camb.). Se però il trattario,

prima della cancellazione, ha dato notizia per iscritto dell‟accettazione al portatore o ad un qualsiasi

firmatario della cambiale, rimane obbligato cambiariamente verso costoro. Dunque, se il trattario

rifiuta l‟accettazione, non diviene obbligato cambiari. In seguito al rifiuto, il portatore legittimo

della cambiale, dopo aver fatto constatare la mancanza di accettazione per mezzo del protesto, può

esercitare subito (ossia, senza attendere la scadenza della cambiale) il suo credito di regresso contro

il traente, i giranti e i loro avallanti (c.d. azione di regresso per mancata accettazione), pretendendo

dagli stessi il pagamento della loro somma cambiaria, detratto lo sconto (a tal proposito è opportuno

specificare che ai sensi degli artt. 50 e 55 c.2 1. camb, per sconto s‟intende la somma

corrispondente agli interessi, calcolati in base al tasso ufficiale vigente alla data del regresso, dal

giorno del pagamento anticipato al giorno della scadenza fissata nella cambiale). L‟accettazione

deve essere incondizionata, cioè fatta per tutta la somma e senza introdurre modifiche (art. 31 1.

camb.). Se l‟accettazione viene fatta sotto condizione, l‟accettante non assume alcuna obbligazione

cambiaria e si hanno – perciò – gli stessi effetti che nel caso di rifiuto dell‟accettazione; se

viene fatta solo per una parte della somma o introducendo modifiche, l‟accettante

l‟accettazione

resta obbligato cambiariamente nei termine della sua accettazione, ma il portatore può agire subito

contro gli obbligati di regresso (nel caso di accettazione parziale può agire solo per la differenza di

somma).

82. L’ avallo.

L‟avallo è una dichiarazione cambiaria mediante la quale il dichiarante (detto avallante) assume

una garanzia, letterale ed astratta, per il pagamento – totale o parziale – della somma indicata nella

cambiale, collocandosi nella stessa posizione formale di un altro obbligato cambiario da lui indicato

e detto avallato (art. 35 1. camb.). Per compiere una dichiarazione di avallo basta apporre sulla

la propria firma preceduta dalla clausola “per avallo di…” (il nome

cambiale o sull‟allungamento

dell‟avallato) o altra equivalente. Se non si indica il nome dell‟avallato, nella cambiale tratta si

presume che avallato sia il traente, e nel pagherò cambiario l‟emittente (in qualunque tipo di

cambiale, perciò, la legge presume che l‟avallo dato senza indicazione del garantito è concesso a

favore di colui che ha emesso la cambiale). L‟avallante è obbligato nello stesso modo dell‟avallato:

pertanto è un obbligato diretto se l‟avallato è un obbligato diretto, mentre è un obbligato di regresso

se l‟avallato è un obbligato di regresso (art. 37 c.1 1. camb.). Nell‟ordine cambiario, l‟avallante si

inserisce subito dopo il suo avallato e, perciò, è obbligato cambiariamente verso tutti coloro verso i

quali è obbligato l‟avallato, mentre, se soddisfa il debito cartolare, può rivolgersi con l‟azione

cambiaria contro l‟avallato e contro tutti coloro che sono obbligati cambiariamente verso l‟avallato

(cioè contro coloro che, precedono l‟avallato nell‟ordine cambiario). L‟obbligazione dell‟avallante

i due sono debitori cambiari solidali, e quindi il

non è sussidiaria rispetto a quella dell‟avallato:

portatore ha diritto di rivolgersi per il pagamento stesso all‟avallante senza bisogno di rivolgersi

L‟obbligazione dell‟avallante è valida anche se non lo è quella

preliminarmente all‟avallato.

dell‟avallato (ad esempio. l‟obbligazione dell‟avallato è annullabile perché l‟avallato è incapace,

ovvero è nulla, perché la sottoscrizione dell‟avallato è falsa). Solo in un caso l‟invalidità

dell‟obbligazione dell‟avallato produce l‟invalidità dell‟obbligazione dell‟avallante, e precisamente

quando l‟invalidità deriva da un vizio di forma (ad esempio, l‟avallato ha sottoscritto con il solo

del nome).

cognome, senza aggiungere neppure l‟iniziale

83. La cambiale di favore.

Oltre all’avallo, il pagamento di una cambiale può anche essere garantito mediante l‟intervento di

un terzo che, sulla base di una convenzione (detta di favore) con colui che è il vero debitore nel

rapporto sottostante, rilascia in veste di emittente una cambiale (detta di favore) allo stesso debitore

del rapporto sottostante che – a sua volta – quale primo prenditore, la gira a colui che nel rapporto

sottostante è il vero creditore, assumendo così quale girante un‟obbligazione cambiaria di regresso.

E precisamente, l‟emittente è detto favorente, il prenditore-girante è detto favorito. In ipotesi di

questo tipo, il favorente rimane obbligato nei confronti dei portatori della cambiale estranei alla

convenzione di favore in conformità al tipo di dichiarazione che ha apposto sul titolo. In virtù della

stessa convenzione di favore, poi, il favorente ha diritto di ripetere dal favorito le somme che

eventualmente è stato costretto a pagare al portatore del titolo in base all‟obbligazione cambiaria da

lui assunta; a questo fine, il favorente può anche usufruire dell‟azione cambiaria se il favorito figura

come obbligato cambiario nei suoi confronti (ad esempio, il favorito ha girato la cambiale al

favorente perché questi la girasse, divenendo obbligato di regresso, al vero creditore del favorito;

pertanto, se il favorente ha dovuto pagare, potrà esercitare a sua volta l‟azione cambiaria di regresso

contro il favorito).

84. La circolazione della cambiale.La girata.

Il credito cambiario normalmente si trasferisce (compiendo l‟atto di trasferimento) e facendo

diventare l‟acquirente portatore legittimo del titolo: e quindi praticamente apponendo sul titolo la

girata e consegnandolo all‟acquirente (art. 15 c.1 1.camb.). Ma se il traente o l‟emittente hanno

emesso la cambiale apponendovi la clausola “non all‟ordine” o una clausola equivalente, il credito

cambiario si può trasferire solo con un atto di cessione, e cioè compiendo il negozio di

trasferimento e notificandolo al debitore; in questo modo l‟acquirente non acquista un credito

letterale ed autonomo, ma lo stesso credito dell‟alienante, con la conseguenza che all‟acquirente si

(art. 15 c.2 1.camb.). Se

possono opporre tutte le eccezioni che si potevano opporre all‟alienante

invece la clausola “non all‟ordine” non è apposta dal traente o dall‟emittente, ma da uno dei giranti,

essa non incide sulla legge di circolazione della cambiale, ma incide sulla funzione di garanzia che

è propria della girata, nel senso che il girante che ha apposto detta clausola rimane responsabile in

via di regresso solo verso il suo immediato giratario, ma non verso i giratari successivi (art. 19 c.2

1. camb.). La girata deve essere scritta sulla cambiale o sull‟allungamento, e deve essere sottoscritta

dal girante (ai sensi dell‟art. 17 c.1 1.camb.); e precisamente, può essere apposta sia sulla faccia

che si tratti di una girata in bianco,

anteriore del titolo, sia sulla faccia posteriore (salvo l‟ipotesi

ovvero una girata in cui non è stato indicato il nome del giratario, ossia sottoscrizione non

accompagnata da una dichiarazione che ne indichi esplicitamente la natura). La girata in bianco,

infatti, per essere valida deve essere scritta esclusivamente “a tergo della cambiale o

sull’allungamento” (art. 17 c.2 1. camb.). La girata, inoltre, deve essere incondizionata: pertanto, se

vi è apposta una condizione, questa si considera non scritta e la girata vale come se fosse

incondizionata (vitiatur, sed non vitiat); viceversa la girata parziale è nulla, e quindi il giratario non

diventa portatore legittimo della cambiale (art. 16 1.camb.). Il credito cambiario può anche essere

trasferito senza girata, e quindi senza far diventare l‟acquirente portatore legittimo del titolo,

mediante uno dei modi di trasferimento previsti dal diritto comune (ad esempio, per successione

mortis causa): in questo caso però il cessionario o l‟erede, non acquistano un credito cartolare (cioè

letterale ed autonomo), ma lo stesso credito del cedente o del defunto, e perciò al cessionario o

all‟erede si possono oppore tutte le eccezioni che si potevano opporre al cedente o al defunto (art.

25 1. camb.). Questa conseguenza si ha in tutte le ipotesi in cui il credito è stato trasferito mediante

cessione (e non mediante girata), sia che poi fosse possibile trasferire il titolo mediante girata, sia

che ciò non fosse possibile, perché l‟autore del titolo vi aveva apposto la clausola “non all‟ordine” o

altra equivalente. Eccezionalmente, gli stessi effetti della cessione ordinaria dei crediti si hanno

di trasferimento mediante girata, quando quest‟ultima (cioè la girata) è tardiva. A

anche nell‟ipotesi

tal proposito è opportuno specificare che la girata tardiva non è la girata successiva alla scadenza

ma quella fatta in un momento ulteriore, e cioè posteriormente al protesto per mancato pagamento

ovvero dopo che è trascorso il termine previsto per levare utilmente detto protesto; in questo caso il

giratario non acquista un credito letterale ed autonomo, e perciò gli si possono opporre le stesse

eccezioni che gli si potevano opporre al girante (art. 24 1.camb.). Si parla in questa ipotesi di girata

anomala,e la stessa qualificazione si usa anche per la girata per procura;anche nell‟ipotesi di girata

per procura ,infatti al giratario gli si possono opporre le stesse eccezioni che si potevano opporre al

girante ,ma ciò dipende dal fatto che titolare del credito cambiario è rimasto il girante ,in quanto il

giratario è solo il suo rappresentante ,incaricato di incassare il credito cambiario per suo conto.

Tutte le ipotesi di girate anomale sono:

1. Le ipotesi di “girata per procura”;

di girata dopo il protesto per mancato pagamento o dopo che sia trascorso il termine

2. L‟ipotesi

utile per levare il protesto;

3. L‟ipotesi in cui il giratario abbia acquistato il suo credito con l‟intenzione di privare il debitore

cambiario delle eccezioni personali che questi poteva opporre al girante;

Nelle ultime due ipotesi si ha una vera e propria deroga dei principi di letteralità ed autonomia.

Deroga invece non si ha anche se le due ipotesi sono identiche ,nell‟ipotesi di girata per procura,e

nell‟ipotesi in cui il credito cartolare sia stato trasferito non mediante girata,ma mediante cessione,

ipotesi nella quale ai titolari successivi del credito possono essere apposte le medesime eccezioni

che potevano essere apposte ai titolari precedenti,appunto perche nella cessione ordinaria dei crediti

i principi di letteralità ed autonomia non trovano mai applicazione. La girata cambiaria non adempie

solo alla funzione di trasferimento del credito ma anche ad una funzione di garanzia ,in quanto fa

nascere una obbligazione cambiaria di regresso del girante che diventa responsabile

dell‟accettazione e del pagamento verso il proprio giratario e verso tutti i successivi giratari della

cambiale. Se il girante vuole evitare di diventare obbligato di regresso ,può farlo,e a questo fine

deve apporre la clausola “senza garanzia” o altra equivalente;se vuole diventare obbligato di

regresso soltanto verso il proprio giratario e non verso i giratari successivi,deve apporre la

clausola”non all‟ordine”.

85. La cambiale ipotecaria.

Con la girata della cambiale, oltre al credito cambiario, si trasferiscono anche tutti i diritti accessori

ad esso inerenti, (art. 18 c.1 1.camb.), che assistono il credito cambiario garantendone il pagamento.

Tra questi diritti particolare importanza hanno:

il pegno, in cui l‟esempio più noto è quello delle c.d. tratte documentate

 ‟ipoteca, in cui la possibilità che la cambiale contenga una clausola in cui si dichiara che – a

e l

garanzia del pagamento del credito cartolare - è stata costituita un‟ipoteca, è prevista espressamente

dall‟art. 2831 c.c. : e precisamente, a tal proposito si parla di cambiale ipotecaria; per essere

costituita, l‟ipoteca deve essere iscritta nei registri immobiliari a favore dell‟attuale possessore della

cambiale ed inoltre deve essere annotata sulla cambiale a cura del conservatore (art. 2839 c.2).

(allo scopo di rallentare la rapidità di circolazione della

Dopo la costituzione anche l‟ipoteca

cambiale) si trasferisce ai successivi portatori legittimi del titolo, senza che occorra annotare i

successivi trapassi nel registro immobiliare (art. 2831 c.2), e poiché l‟ipoteca costituisce un

accessorio del credito cambiario essa si trasferisce in modo autonomo, e pertanto con la girata si

trasmette al portatore legittimo della cambiale anche nel caso di acquisto a non domino. Perché ciò

sia stata costituita validamente, pertanto ai successivi

avvenga occorre, tuttavia, che l‟ipoteca

portatori della cambiale ipotecaria rimangono opponibili i vizi relativi al negozio di concessione

dell‟ipoteca o all‟atto di iscrizione nei registri immobiliari. Per la cancellazione dell‟ipoteca,

occorre presentare al conservatore un atto (autentico) di consenso alla cancellazione da parte del

creditore iscritto nei registri immobiliari; occorre inoltre presentare il titolo cambiario, che viene

restituito dopo che il conservatore vi ha eseguito l‟annotazione della cancellazione (art. 2887 c.1). E

precisamente, il consenso alla cancellazione viene prestato dopo il pagamento della cambiale: e

di regresso nei confronti dei giranti

dunque, se viene prestato prima del pagamento si perde l‟azione

anteriori alla cancellazione dell‟ipoteca (art. 2887 c.2). A tal proposito diciamo che, particolarmente

diffusi sono le cambiali emesse in occasione dell‟acquisto di autoveicoli ed assistite da privilegi che

sono considerati ipoteche (art. 2810).

86. La cessione della provvista.

L‟emissione e il trasferimento della cambiale tratta consentono la costituzione e il trasferimento del

solo credito cartolare, e non la cessione del credito derivante dal rapporto di provvista tra traente e

trattario (infatti, questi diventa obbligato cambiario nei confronti del portatore legittimo della tratta

La mancanza, prima dell‟accettazione del trattario, di un obbligato

solo in seguito all‟accettazione).

cambiario principale può intralciare la circolazione della cambiale (rendendone difficile lo sconto

bancario). Eccezionalmente è stato perciò ammesso che il traente possa inserire nella cambiale una

clausola di cessione del credito (extracartolare) derivante dal rapporto di provvista. L‟apposizione

della clausola di “cessione della provvista” è, tuttavia, soggetta ad alcuni limiti, e precisamente:

innanzitutto, questa clausola pu ò essere apposta dal traente soltanto nelle cambiali tratte che non

devono essere presentate all‟accettazione (tratte, cioè, con la clausola “non accettabile”). Ne deriva,

dunque, che la clausola di accettazione della provvista diviene inefficace se la cambiale viene

successivamente accettata.

La cessione, inoltre, vale nei limiti del credito di provvista, e questo credito deve avere origine da

un rapporto di fornitura di merci fatta dal traente al trattario (quale vendita, somministrazione, …);

ò essere effettuata dal traente solo a favore di una banca o di un banchiere:

Ancora, la cessione pu

essa però giova a tutti i successivi portatori del titolo;

La clausola di cessione, inoltre, deve essere inserita nel contesto del titolo. A pena di nullit à essa

(la clausola) deve contenere la data e il numero della fattura relativa alla fornitura della merce;

Infine, la cessione p er essere efficace nei confronti dei terzi e del debitore ceduto, deve essere

notificata a quest‟ultimo debitore: a tal proposito è opportuno specificare che la notificazione può

essere fatta anche a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento, che deve contenere le

indicazioni occorrenti per la identificazione della cambiale.

Dopo la notifica della cessione, il credito di provvista si trasferisce con la consegna e la girata della

cambiale: di conseguenza il trattario non è liberato se paga a persona diversa dal portatore della

tratta. Poichè il credito ceduto è però lo stesso (credito) del cedente derivante dal rapporto di

provvista, il trattario ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni desumibili da questo

rapporto.

87. Scadenza e pagamento.

Alla scadenza, il pagamento della somma cambiaria deve essere chiesto al trattario nella cambiale

nella cambiale propria. Quanto al tempo, invece, diciamo che il pagamento

tratta, e all‟emittente

deve essere chiesto nel giorno di scadenza (se questo non è festivo) o in uno dei due giorni feriali

successivi (art. 43 c.1 1.camb.). A tal proposito è opportuno specificare che, se la data di scadenza

cade in giorno festivo legale, allora essa è prorogata al primo giorno feriale successivo (art. 96

1.camb.). Se si tratta di scadenza a vista, la cambiale deve essere presentata al pagamento entro un

anno dalla data di emissione, anche se tuttavia il traente può allungare od abbreviare detto termine,

mentre i giranti possono soltanto abbreviarlo (art. 39 c.1 1.camb.). Inoltre, se si lascia trascorrere –

senza richiedere il pagamento – il termine abbreviato dal traente, si perde l‟azione cambiaria contro

tutti gli obbligati di regresso; mentre, se si lascia trascorrere il termine abbreviato da un girante, si

di regresso contro quel girante (art. 60 c.2 e 3 1.camb.). Quanto al luogo, la

perde solo l‟azione

cambiale deve essere presentata nel luogo (ossia comune) e all‟indirizzo indicato quale luogo di

pagamento; nel caso in cui mancasse l‟indirizzo, allora il pagamento deve essere chiesto nella casa

di residenza delle seguenti persone:

a) del trattario, nella cambiale tratta;

b) dell‟emittente, nel pagherò;

c) del domiciliatario, nella cambiale domiciliata (art. 44 1.camb.).

Inoltre, legittimato a chiedere il pagamento è – trattandosi di un titolo all‟ordine – il portatore

legittimo della cambiale, ovvero chi risulta ultimo giratario in base ad una serie continua di girate; è

opportuno specificare – tuttavia – che le girate cancellate si hanno per non scritte (art. 20 c.1

1.camb.). Il debitore non è obbligato a verificare che le firme dei giranti siano autentiche, dovendo

solo controllarne la continuità formale; ma – tuttavia – se il debitore non conosce di persona

giratario, deve accertane l‟identità (ad esempio, pretendendo l‟esibizione di un documento

l‟ultimo

di identificazione quale: passaporto, carta d‟identità, …). In deroga all‟art. 1181 c.c., il portatore

non può rifiutare il pagamento parziale; infatti, in caso di pagamento parziale il trattario o

l‟emittente non possono pretendere la restituzione del titolo quietanzato, ma possono esigere che del

pagamento parziale sia fatta menzione sulla cambiale e che gliene sia data ricevuta (art. 45 c.2 e 3

1.camb.). Inoltre, il portatore legittimo della cambiale può rifiutarne il pagamento anticipato, cioè

parte, il debitore, che paga prima della scadenza,

che gli viene offerto prima della scadenza; d‟altra

paga a suo rischio e pericolo, poiché se dimostra successivamente che il portatore legittimo, al quale

egli ha pagato la somma cambiaria, non era il titolare del credito cambiario e che il vero titolare

avrebbe potuto fare valere i suoi diritti se il pagamento non fosse stato anticipato, è costretto a

pagare una seconda volta.

MORA DEL CREDITORE: se la cambiale non viene presentata per il pagamento nel termine

stabilito, qualsiasi debitore cambiario ha facoltà di depositare la somma presso l‟autorità

competente (che, per le cambiali pagabili nella Repubblica, è la Banca d‟Italia) a spese, rischio e

pericolo del creditore cambiario (art. 48 1.camb.).

88. Le azioni cambiarie: l’ azione diretta e di regresso. il

Se, alla presentazione della cambiale, il pagamento viene rifiutato dal trattario o dall‟emittente,

portatore legittimo può pretenderlo da tutti gli obbligati cambiari, e quindi può agire giudizialmente

contro di essi. Distinguiamo:

1. Azione cambiaria diretta: per agire contro gli obbligati diretti (accettante o emittente, e loro

avallanti), è sufficiente provare il rifiuto del pagamento in qualunque modo, senza bisogno di

ricorrere al protesto nè osservare alcun‟altra formalità.

Si può agire indifferentemente contro uno qualsiasi degli obbligati cambiari, trattandosi di

obbligazioni solidali. Se a pagare è un avvallante, costui a sua volta potrà esercitare l‟azione

cambiaria contro l‟avallato (emittente o trattario) che lo precede nel nesso cambiario. Se l‟avallo è

stato concesso da più persone (c.d. cavallo), il coavallante costretto al pagamento non ha però

azione cambiaria contro gli altri coavallanti, trattandosi di coobbligati che hanno “assunto una

posizione di pari grado nella cambiale”; il coavallante ha solo l‟azione ordinaria di regresso

1299 c.c.), in virtù della quale “il debitore in solido che ha pagato l‟intero debito

(prevista dall‟art.

può ripetere dai condebitori soltanto la parte di ciascuno di essi”.

2. Azione cambiaria di regresso: in cui il portatore legittimo può anche, a sua discrezione, preferire

di agire contro gli obbligati di regresso (traente, giranti e loro avallanti). A tal proposito è opportuno

specificare che:

- il traente risponde sempre per il pagamento, perché si può esonerare mediante la clausola “non

accettabile “ dalla responsabilità per la mancata accettazione, ma non della responsabilità per il

mancato pagamento;

- che sono obbligati di regresso tutti i giranti che non hanno inserito nella girata la clausola “senza

garanzia” o altra equivalente;

- che i giranti, i quali hanno inserito nella girata la clausola “non all‟ordine”, sono obbligati solo

verso il loro giratario, e non verso i giratari successivi.

Il portatore legittimo del titolo può agire contro uno qualsiasi degli obbligati di regresso o anche

contemporaneamente contro due o più di loro, finchè non sia stato pagato da uno tra questi (art. 54

1.camb.). Le condizioni per l‟esercizio dell‟azione di regresso sono:

Presentazione all’accettazione: in quanto vi sono delle ipotesi, in cui, per poter esercitare

l‟azione di regresso è necessario aver presentato la cambiale all‟accettazione, e precisamente ciò

avviene:

o nelle cambiali con scadenza “a certo tempo vista”

o e nelle cambiali in cui il traente o uno dei giranti ha prescritto che il titolo sia presentato

all‟accettazione entro un determinato termine.

Presentazione al pagamento: poiché è necessario, inoltre, che la cambiale sia stata presentata al

pagamento nel termine prescritto.

Protesto: in cui, è necessario che il mancato pagamento sia stato contestato mediante un atto

redatto in forma solenne da un pubblico ufficiale (c.d. atto di protesto disciplinato dall‟art. 51 c.1

1.camb.); il protesto, infatti, deve essere fatto da un notaio, o da un ufficiale giudiziario, o da un

aiutante ufficiale giudiziario ovvero, in mancanza di costoro, dal segretario comunale. Inoltre

diciamo che, il notaio e l‟ufficiale giudiziario possono provvedere alla presentazione del titolo al

debitore principale anche a mezzo di presentatori, cioè di persone da essi stessi designate, e

nominate a svolgere tale funzione, sotto la responsabilità del notaio o dell‟ufficiale giudiziario, dal

o dal presidente del tribunale competente appositamente delegato.

presidente della corte d‟appello

Per quanto riguarda il luogo, il protesto deve essere fatto nel comune in cui si deve chiedere il

pagamento e nei luoghi indicati nell‟art. 44 1. camb., e cioè all‟indirizzo indicato nel titolo o, in sua

mancanza, nella casa di residenza del trattario (o dell‟emittente) o del domiciliatario. Se la

residenza di queste persone non si può rintracciare, il protesto si può fare in qualunque luogo del

comune di pagamento: in tal caso si parla del c.d. protesto al vento disciplinato dall‟art. 70 c.1 e 2

1.camb.). Quanto al tempo, invece, diciamo che il protesto non può essere fatto nel giorno della

scadenza, ma deve essere levato in uno dei due giorni feriali successivi a questo giorno; se la

scadenza è a vista, il protesto deve essere fatto entro un anno dalla data di emissione della cambiale

(art. 51 c.3 1.camb.). Il protesto, inoltre, deve essere fatto con un solo atto che può essere scritto

nella stessa cambiale o sull‟allungamento, ovvero anche su un documento separato, che però

contenga la trascrizione della cambiale (art. 69 e 71 c.2 1.camb.). E precisamente, l‟atto di protesto

deve indicare la data e il luogo in cui è stato fatto, chi lo ha richiesto, le ricerche fatte per trovare la

residenza del trattario (o dell‟emittente) o del domiciliatario, le persone ivi trovate, le risposte

ricevute o il motivo per cui non se ne è ricevuta nessuna, la sottoscrizione di chi fa il protesto (art.

71 c.1 1.camb.). Inoltre, il protesto – in quanto atto pubblico – fa piena prova, fino a querela di

2700 c.c., ivi inclusi i fatti che il presentatore riferisce avvenuti in sua

falso, a norma dell‟art.

presenza o da lui compiuti (art. 4 c.2 1.camb.). Per accrescere il livello di certezza e trasparenza dei

rapporti commerciali, gli atti di protesto vengono trasmessi alla fine di ogni mese alla camera di

commercio e pubblicati nel registro informatico dei protesti tenuto dalle stesse camere di

commercio “in modo da assicurare completezza, organicità e tempestività dell‟informazione su

tutto il territorio nazionale” (art. 3-bis c.1 1. 15 novembre 1995 n. 440). La registrazione di ciascun

protesto viene cancellata dopo 5 anni. Tuttavia, sia coloro che hanno subito un protesto illegittimo o

per errore, sia coloro che hanno pagato il titolo, con interessi e spese, entro un anno dalla levata del

protesto per mancato pagamento, possono richiedere al dirigente responsabile dell‟ufficio protesti la

immediata cancellazione del proprio nome dal registro informatico. A seguito della cancellazione, il

protesto si considera “come mai avvenuto”. Ai fini dell‟esercizio dell‟azione di regresso, il protesto

non ammette equipollenti; esso – tuttavia – può essere sostituito da una dichiarazione di rifiuto del

pagamento datata e sottoscritta dal trattario (o dall‟emittente), e registrata non oltre il termine

stabilito per levare utilmente il protesto (art. 72 1. camb.). Mediante l‟azione di regresso si può

pretendere:

a) la somma cambiaria con gli interessi, se vi è clausola di interessi;

b) gli interessi moratori, dal giorno della scadenza a quello del pagamento;

c) le spese per il protesto e le altre spese occorse (art. 55 c.1 1.camb.).

Per quanto riguarda il regresso anticipato diciamo che, anche prima della scadenza della cambiale,

si può pretendere dagli obbligati di regresso la somma cambiaria – deducendone però lo sconto –

50 1.camb.):

soltanto nelle seguenti ipotesi (previste dall‟art.

1) se, nella cambiale tratta, il trattario abbia rifiutato l‟accettazione; a tal proposito è opportuno

specificare che il pagamento anticipato non può essere richiesto a nessuno degli obbligati di

regresso in presenza della clausola “non accettabile”, o di altra equivalente, apposta dal traente.

2) In caso di rifiuto parziale dell‟accettazione, o se questa contiene condizioni o modifiche: infatti,

in caso di accettazione parziale, si può pretendere solo il pagamento della differenza.

3) In caso di fallimento del trattario, abbia o meno accettato; in questo caso, per esercitare l‟azione

di regresso, non è necessario il protesto, ma basta presentare in giudizio la sentenza di fallimento.

4) In caso di fallimento del traente di una cambiale “non accettabile”.

5) In caso di cessazione dei pagamenti da parte del trattario (o dell‟emittente) ovvero di esecuzione

infruttuosa sui loro beni; e precisamente: si ha cessazione dei pagamenti (insolvenza) quando il

debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; mentre, si ha

esecuzione infruttuosa ogni volta che risulta che un creditore non è riuscito a soddisfarsi mediante

l‟esecuzione forzata sui beni del debitore o ha dovuto sospendere la procedura esecutiva per non

rimetterci anche le spese giudiziali.

Per quanto riguarda, invece, l‟obbligo dell’avviso diciamo che affinché gli obbligati regresso siano

avvisati in tempo del rifiuto dell‟accettazione o del rifiuto di pagamento (rifiuto che li espone

all‟azione di regresso), è prescritto che il portatore legittimo avvisi dei predetti rifiuti – entro 4

giorni feriali successivi – il traente e l‟ultimo girante che abbia indicato sulla cambiale in modo

leggibile il proprio indirizzo. Entro i 2 giorni feriali successivi, colui che ha ricevuto l‟avviso deve

avvisare a sua volta il primo dei giranti che lo precedono, e così via. L‟avviso può essere dato in

qualunque forma, anche con il semplice rinvio della cambiale (è opportuno spedire l‟avviso con

lettera raccomandata, per poter provare di avere rispettato il termine prescritto). Colui che omette di

dare l‟avviso può egualmente esercitare l’ azione di regresso, ma è tenuto a risarcire il danno nei

della cambiale.

limiti dell‟ammontare

89. Il processo cambiario: l’ esercizio delle azioni cambiarie. Le eccezioni cambiarie.

Il creditore cambiario, che – non essendo stato pagato – voglia perseguire giudiziariamente un

debitore cambiario esercitando contro di lui l‟azione cambiaria, può scegliere tra diversi

procedimenti giudiziari:

A) Può iniziare un ordinario procedimento di cognizione, in contraddittorio con il debitore, per

ottenere l‟emanazione di una sentenza che lo condanni al pagamento della somma cambiaria; a tal

proposito è opportuno specificare che la sentenza di condanna è provvisoriamente esecutiva (art.

282 cod. proc. Civ.), e consente di iscrivere ipoteca ed iniziare l‟esecuzione forzata sui beni del

debitore, onde essi vengano venduti e il creditore si possa soddisfare sul ricavato. Ma tale

procedimento (ordinario) è molto raro in quanto necessita di tempi lunghi. di un decreto

B) Più frequente è il ricorso ad un procedimento sommario, per ottenere l‟emanazione

ingiuntivo (art. 633 c.p.c.). Con tale decreto ingiuntivo, l‟autorità giudiziaria ingiunge al debitore di

pagare la somma richiesta in un determinato termine. Se nel corso di questo termine il debitore fa

opposizione, si instaura un ordinario procedimento di cognizione in contraddittorio, e quindi si

ricade nell‟ipotesi precedente (A). Altrimenti, il decreto diventa esecutivo, e si può quindi iscrivere

subito ipoteca ed iniziare il procedimento esecutivo. Il creditore cambiario può anche chiedere un

decreto provvisoriamente esecutivo che costituisce titolo per l‟iscrizione dell‟ipoteca giudiziale, e

in cui il termine concesso al debitore serve solo per proporre l‟opposizione, ma non sospende

l‟inizio del procedimento esecutivo. è già titolo

C) Poiché la cambiale, quando è in regola con il bollo fin dal momento dell‟emissione,

esecutivo, il creditore può senz‟altro iniziare la procedura esecutiva. Deve, pertanto, notificare al

debitore il precetto, ossia un atto giudiziale con cui gli si intima di pagare entro un breve termine,

trascorso il quale si può procedere al pignoramento e alla vendita forzata dei suoi beni; e

precisamente, il precetto deve contenere la trascrizione della cambiale e, se si agisce contro un

obbligato di regresso, anche del protesto (art. 63 c.3 1.camb.).

Il debitore, contro il quale si procede giudizialmente, può difendersi opponendo le eccezioni

tendenti a dimostrare che il suo debito non è valido o che si è estinto, o che comunque non è tenuto

a pagare al richiedente. Nel procedimento ordinario

(A), queste eccezioni si fanno valere in contraddittorio con l‟attore nel corso del giudizio di

cognizione; mentre nel procedimento sommario

(B) si fanno valere mediante opposizione al decreto ingiuntivo; e infine, nell‟ultimo procedimento,

ossia il precetto

(C), si fanno valere mediante opposizione all‟esecuzione (c.d. opposizione al precetto art. 615 c.1

c.p.c.).

In riferimento ai titoli di credito, in generale le eccezioni cartolari si distinguono in reali nel

senso che si possono opporre a tutti i creditori cartolari, e in personali nel senso che si possono

opporre soltanto a determinati creditori cartolari. Questa distinzione vale anche per le eccezioni

cambiarie, le quali inoltre si distinguono anche in oggettive nel senso che possono essere opposte da

tutti debitori cambiari, e in soggettive nel senso che possono essere opposte soltanto da determinati

debitori cambiari. E precisamente, sono eccezioni reali (o assolute):

1) le eccezioni di forma, desunte dalla mancanza nella cambiale dei requisiti prescritti a pena di

nullità (ad esempio, la denominazione “cambiale” non inserita nel contesto del titolo); queste

eccezioni non solo possono essere opposte a tutti i creditori (e quindi si dicono reali), ma anche da

tutti i debitori (e quindi sono anche oggettive).

2) Le eccezioni fondate sulla lettera del titolo, cioè desunte dal fatto che il portatore pretende di

esercitare un diritto diverso da quello risultante dalle clausole contenute nel titolo (ad esempio,

pretende una somma maggiore di quella indicata nella cambiale).

3) Le eccezioni fondate sulla mancanza delle condizioni necessarie per l‟esercizio del diritto

cambiario (ad esempio, si esercita l‟azione di regresso in mancanza di protesto).

4) Le eccezioni di falsità della firma (e di omonimia), di incapacità, di difetto di rappresentanza, di

violenza assoluta nella creazione della cambiale..

Queste eccezioni (reali) possono essere opposte solo da colui la cui firma è falsa o che ha subito la

o dallo pseudo-rappresentato, ma non dagli altri debitori cambiari

violenza fisica, dall‟incapace

(quindi sono dette eccezioni soggettive). Mentre, sono eccezioni personali (o relative):

1) le eccezioni desunte dai c.d. vizi della volontà (quali, errore, dolo, violenza morale) che sono

o nella trasmissione della cambiale.

intervenuti nell‟emissione

2) Le eccezioni di abusivo rapimento o di tardivo riempimento di cambiale in bianco. Queste

eccezioni, possono essere opposte solo a coloro che erano in mala fede (cioè, conoscevano i motivi

delle eccezioni) ovvero in colpa grave (cioè li avrebbero conosciuti se fossero stati diligenti nel

momento dell‟acquisto della cambiale); è opportuno specificare che, dette eccezioni non possono

essere opposte a coloro che hanno acquistato in buona fede la cambiale già completata (art. 14

1.camb.).

3) Le eccezioni desunte dai rapporti personali che intercorrono tra il creditore che pretende il

pagamento, e il debitore dal quale si pretende il pagamento. Tra detti rapporti hanno massima

importanza: o alla trasmissione della cambiale;

a) il rapporto fondamentale, sottostante all‟emissione

b) le convenzioni che sono state concluse tra un creditore e un debitore cambiario, ma che non

risultano dal testo della cambiale.

4) Le eccezioni di mancanza di legittimazione o di mancanza di titolarità, in cui il debitore (che

non vuole esporsi al rischio di pagare una seconda volta) può negare il pagamento:

a) a chi non è portatore legittimo della cambiale, ovvero

b) a chi, pur essendo portatore legittimo, non è il vero creditore. In queste ipotesi, il debitore non

nega il suo debito, ma nega che colui che fa valere il credito cambiario possa legittimamente

esercitarlo.

Per quanto riguarda la sospensione dell‟esecuzione forzata diciamo che, se il creditore cambiario,

invece di chiedere la condanna del debitore, profitta del fatto che la cambiale è titolo esecutivo per

iniziare senz‟altro l‟esecuzione forzata, il debitore – per opporre le sue eccezioni – deve fare

opposizione al precetto; nonostante l‟opposizione, l‟esecuzione continua, a meno che il debitore

non ne ottenga la sospensione. E precisamente, la sospensione può essere concessa dal giudice

competente su ricorso del debitore che disconosce la propria firma o la rappresentanza del

sottoscrittore ovvero adduca altri motivi gravi e fondati; tuttavia, il giudice – nel concedere la

sospensione - deve però imporre idonea cauzione a carico del debitore (art. 64 1.camb.). Quando

concorrono gravi ragioni, la sospensione dell‟esecuzione può essere concessa dal giudice, su

richiesta del debitore, anche durante il corso del giudizio di opposizione: in tal caso, il giudice è

libero di imporre o meno una cauzione al debitore (art. 65 c.3 1.camb.).

90. L’ azione causale derivante dal rapporto fondamentale. La novazione.

Tra traente e prenditore, tra girante e suo giratario, normalmente esiste un precedente rapporto di

debito (detto rapporto fondamentale) derivante da un negozio giuridico (ad esempio, da una

compravendita, da un mutuo, da una locazione, ecc…). pertanto, quando per il pagamento di tale

debito viene emessa ossia girata una cambiale, viene creato un debito cambiario: questi due debiti

normalmente coesistono, in modo che per ottenere il pagamento il creditore può esercitare o

l‟azione cambiaria o l‟azione derivante dal rapporto fondamentale. Ciò vuol dire che, il pagamento

estingue sia il credito cambiario che quello derivante da detto rapporto fondamentale. La

coesistenza delle due azioni può avere per il creditore molta importanza: ad esempio, poiché

causale è soggetta ad un termine di prescrizione diverso (di solito, più lungo) rispetto a

l‟azione

quella cui è soggetta l‟azione cambiaria, ne deriva la possibilità di esercitare contro il debitore

causale anche quando si è prescritta l‟azione cambiaria. Per esercitare l’azione

principale l‟azione

causale è, però, necessario osservare queste tre condizioni:

1. che sia accertata mediante protesto la mancanza di accettazione o di pagamento;

2. che il creditore offra al debitore la restituzione della cambiale, depositandola presso la cancelleria

del giudice (in questo modo il debitore è certo che il creditore non potrà rimettere la cambiale in

circolazione );

3. che il creditore abbia compiuto tutti gli atti necessari per conservare al debitore le azioni di

regresso contro gli altri debitori cambiari (ad esempio, non deve aver lasciato prescrivere dette

azioni di regresso).

L‟inosservanza di queste condizioni deve essere eccepita dal debitore, e non può essere rilevata

d‟ufficio dal giudice.

Per quanto riguarda la Novazione diciamo che l‟azione causale non si può però esercitare se,

il debito cambiario, le parti abbiano espressamente stabilito che cosi veniva ad avere

nell‟assumere

la novazione del rapporto fondamentale, con conseguente estinzione di detto rapporto e permanenza

del solo rapporto cambiario: perciò in tale ipotesi, se il debito cambiario si estingue (ad esempio,

per prescrizione), non si può neppure realizzare il credito causale derivante dal rapporto

fondamentale.

91.L’ azione di arricchimento.L’ ammortamento.La prescrizione.

Può verificarsi che il creditore cambiario abbia perduto l‟azione cambiaria contro tutti gli obbligati

cambiari, oppure che egli non abbia azione causale contro nessuno degli obbligati cambiari, o –

infine – può darsi che la mancanza originaria dell‟azione causale e la perdita dell‟azione cambiaria

abbiano cagionato un arricchimento ingiustificato di uno degli obbligati cambiari. [Ad esempio: il

traente ha rilasciato la cambiale per il prezzo di una compravendita al girante A, il quale l‟ha girata

per il prezzo di un‟altra compravendita a B, che poi ha compiuto una cessione pro soluto a C; la vita

della cambiale non ha prodotto alcun arricchimento del girante B, il quale ha ricevuto da C

l‟importo della cambiale, ma ha fornito ad A la merce; non ha prodotto alcun arricchimento del

girante A perché questi ha ricevuto da B la merce, ma a sua volta ha fornito la merce al traente: ha

però prodotto un arricchimento del traente, se questi ha ricevuto la merce da A, ma non ha fornito

alcuna provvista al trattario.] Il portatore legittimo della cambiale può quando si verificano questi

casi, esercitare l’azione di arricchimento, pretendendo dall‟arricchito la somma di cui si è

ingiustamente arricchito a suo danno (art.67 1.camb.). Secondo la giurisprudenza, l‟azione di

arricchimento è un „azione extracambiaria, essa – infatti – può essere esercitata in giudizio anche se

la cambiale non è in regola con l‟imposta di bollo, e ha carattere sussidiario al pari dell‟azione di

arricchimento ammessa in generale dall‟articolo 2041 c.c. .

L’ ammortamento è l‟istituto al quale può fare ricorso il portatore legittimo della cambiale in caso

di smarrimento sottrazione o distruzione del titolo. Inoltre, esso è regolato dalla legge cambiaria

(art. 89-93) con disposizioni che sostanzialmente sono state riprodotte nel codice civile.

Per quanto riguarda la prescrizione diciamo che la legge stabilisce i seguenti termini di

prescrizione per le diverse azioni cambiarie (art. 94 1.camb.):

1) I crediti cambiari contro gli obbligati diretti (accettante, emittente e loro avallanti) si prescrivono

in 3 anni dal giorno della scadenza.

2) Il credito del portatore contro gli obbligati di regresso (traente, giranti e loro avallanti) si

prescrive in 1 anno dal giorno del protesto levato in tempo utile ovvero dal giorno della scadenza, se

vi è clausola “senza spese”.

3) I crediti dei giranti contro i precedenti obbligati di regresso si prescrivono in 6 mesi dal giorno in

di regresso è stata promossa contro

cui il girante ha pagato la cambiale o dal giorno in cui l‟azione

di lui.

4) L‟azione di arricchimento si prescrive, invece, in 1 anno dal giorno della perdita del credito

cambiario.

Una particolarità della prescrizione cambiaria è che gli atti interrottivi della prescrizione, compiuti

nei confronti di uno degli obbligati cambiari, non interrompono la prescrizione nei confronti degli

altri (art. 95 1. camb.), mentre invece nel diritto comune gli atti interrottivi della prescrizione

compiuti contro uno tra più obbligati in solido interrompono la prescrizione anche nei confronti

causale, diciamo che si

degli altri obbligati (art. 1310 c.1). Quanto alla prescrizione dell‟azione

ritiene che essa non inizi a decorrere dal giorno in cui è sorto il credito derivante dal rapporto

fondamentale, bensì dal giorno del rifiuto dell‟accettazione ovvero dalla scadenza della cambiale, e

cioè dal giorno a partire dal quale si può esercitare l‟azione causale.

92. L’ assegno bancario.

Molti pagamenti – specie per cifre rilevanti – si fanno per mezzo delle banche in modo da evitare i

rischi e gli inconvenienti relativi alla custodia e al trasporto della moneta. A questo scopo è vietato

il cosiddetto riciclaggio, ossia il pagamento per contanti di somme superiori ai 12.500 euro. Uno

dei più comuni mezzi di pagamento è l‟assegno bancario, del quale si serve che stipula con la

banca un contratto (solitamente) di conto corrente, in virtù del quale – sulla base di una cosiddetta

convenzione di assegno – viene autorizzato dalla banca a trarre su di essa dei titoli di credito. Con

l‟assegno, infatti, il cliente ordina alla banca trattaria di pagare una somma determinata al legittimo

portatore del titolo; il cliente è autorizzato a trarre assegni fino ad un ammontare determinato, che

costituisce la somma che il cliente ha disponibile presso la banca (la c.d. provvista) Gli assegni

bancari sono di solito redatti su moduli stampati (che compongono il c.d. libretto degli assegni) che

la stessa banca fornisce al cliente al momento della stipula della convenzione di assegno. L‟assegno

bancario, quindi, è un titolo di credito mediante il quale il traente ordina ad un banchiere di pagare a

vista un somma determinata al portatore legittimo del documento. Sul piano strutturale, esso

(l‟assegno) assomiglia alla cambiale tratta, ma sul piano funzionale si distingue da questa poiché:

- l‟assegno costituisce uno strumento di pagamento, e quindi la scadenza è sempre “a vista”;

- nell‟assegno, inoltre, il trattario deve essere necessariamente un banchiere;

- e, infine, mentre nella cambiale il trattario, con l‟accettazione, diventa obbligato cambiario, invece

nell‟assegno, in base alla convenzione di assegno, il banchiere non diventa obbligato cartolare nei

in quanto questi (cioè il banchiere) è obbligato

confronti del portatore legittimo dell‟assegno:

extracartolare a pagare la somma indicata nell‟assegno soltanto nei confronti del traente, e fino al

limite della provvista; pertanto, se il banchiere rifiuta il pagamento al portatore legittimo del titolo,

questi non ha nessuna azione contro di lui, ma può agire solo in via di regresso contro il traente e gli

eventuali giranti.

Quindi possiamo dire che l‟assegno adempie ad una funzione di pagamento, (ossia è uno strumento

che serve per effettuare pagamenti), mentre la cambiale adempie ad una funzione di credito (serve

cioè per ottenere credito). In Italia la disciplina dell‟assegno è contenuta nel r.d. 21 dicembre 1933

n.1736 ( che citiamo così: 1.ass.) emanato, al pari di quello sulla cambiale, in esecuzione delle

convenzioni internazionali stipulate a Ginevra.

La maggior parte della disciplina applicabile all‟assegno bancario coincide con la disciplina propria

della cambiale, salve alcune differenze che derivano dalla diversa funzione dei due titoli. E

precisamente:

1.Requisiti :

a. invece della denominazione “cambiale”, l‟assegno deve contenere, nel contesto del titolo a pena

di nullità, la denominazione di “assegno bancario” o quella francese di “chéque”; a tal proposito è

opportuno specificare che se l‟assegno è redatto in una lingua diversa, la denominazione deve

essere espressa nella stessa lingua (art. 1 c.1 1.ass.) ;

b. Non è necessaria l‟indicazione della scadenza, perché essa (la scadenza) è sempre “a vista”;

c. Per la validità dell‟assegno, il trattario deve essere sempre un banchiere; per la regolarità

dell‟assegno, è necessario che la banca abbia autorizzato l‟emissione e che il traente abbia dei fondi

disponibili presso la banca trattaria sufficienti al pagamento: se manca l‟autorizzazione

all‟emissione o se mancano detti fondi l‟assegno è egualmente valido e il traente assume

un‟obbligazione cartolare;

d. L‟assegno può essere emesso per mezzo di rappresentante (a differenza della cambiale, però, il

rappresentante generale – in quanto tale – ha il potere, salva clausola contraria, di emettere e girare

assegni bancari in nome del traente, anche se questi non è un imprenditore commerciale). Inoltre,

l‟assegno può essere tratto anche per conto di un terzo, titolare della provvista presso la banca: e

precisamente, in questo caso il traente utilizza, in nome proprio, la provvista del terzo, e l‟assegno è

regolare soltanto se il titolare della provvista lo ha autorizzato ad emettere assegni sul proprio conto.

e. Se manca il luogo di pagamento, si considera tale il luogo indicato accanto al nome del banchiere

trattario; in mancanza di tale indicazione, si considera luogo di pagamento il luogo di emissione

dell‟assegno;

f. Traente e trattario devono essere due persone diverse, poiché l‟assegno non può essere tratto sullo

stesso traente, salvo che sia tratto tra diversi stabilimenti dello stesso traente;

g. In conseguenza della funzione di mezzo di pagamento dell‟assegno, la data di emissione deve

essere apposta sul titolo ed essere vera. Pertanto, se l‟assegno è privo di data di emissione, la

con data falsa rimane invece valido. Se

giurisprudenza lo considera invalido, mentre l‟assegno

l‟assegno è stato post-datato (se cioè è stata apposta una data posteriore a quella del giorno di

emissione), il portatore può sempre chiederne il pagamento “a vista”, anche prima che giunga il

giorno apposto come data;

h. Qualsiasi promessa di interessi inserita nell‟assegno bancario si ha per non scritta;

emesso in bianco è inammissibile e quindi invalido, poichè è privo di qualcuno dei

i. L‟assegno

suoi elementi essenziali, ossia: denominazione di assegno o di chéque, nome del trattario, data di

emissione, luoghi di emissione e di pagamento. Tuttavia è opportuno specificare che non è in

bianco – e quindi è valido - l‟assegno emesso senza indicare il nome del prenditore, in quanto tale

mancanza incide soltanto sulla legge di circolazione del titolo, nel senso che esso vale come

“assegno bancario al portatore” (art. 5 c.3 1.ass.).

L‟assegno può essere all‟ordine ovvero al portatore (se però vi è la clausola “non all‟ordine” vale la

può essere trasferito solo nelle forme e con gli effetti della

regola della cambiale e l‟assegno

cessione ordinaria); se non è detto niente, l‟assegno è all‟ordine; perché sia al portatore, dunque, è

necessario inserire la dizione “o al portatore”, o altra equivalente. L‟assegno non può essere al

portatore quando è tratto tra diversi stabilimenti dello stesso traente. Per ostacolare il riciclaggio di

denaro proveniente da attività illecite, il legislatore ha voluto impedire la circolazione di assegni al

portatore di importo superiore a 12500,00 euro: in questo caso l‟assegno deve essere emesso con

l‟indicazione del nome del prenditore e con la clausola “non trasferibile”. Quanto alla girata

diciamo che negli assegni all‟ordine la girata ha, come nella cambiale, la duplice funzione di

trasferimento del diritto cartolare e di garanzia del pagamento (il girante, cioè, diventa obbligato di

regresso); la girata può essere apposta anche in un assegno emesso al portatore, ma in questo caso

essa non lo trasforma in un titolo all‟ordine, svolgendo solo la funzione di garanzia, per cui il

girante diventa responsabile secondo le norme sul regresso (art. 23 1.ass.). Nell‟assegno bancario

non è prevista una girata per “valuta in garanzia”, incompatibile con la sua funzione di pagamento e

perciò non si può costituire validamente un diritto di pegno sul credito cartolare. La girata al

trattario vale come quietanza, e quindi il trattario non può girare ulteriormente l‟assegno, salvo il

caso che egli abbia diversi stabilimenti e la girata sia fatta ad uno stabilimento diverso da quello sul

quale l‟assegno bancario è stato tratto (art. 18 c.5 1.ass.).

L‟assegno non può essere accettato; ogni menzione di accettazione apposta sull‟assegno si ha per

non scritta, e quindi il banchiere trattario non diventa mai obbligato cartolare nei confronti del

portatore legittimo dell‟assegno bancario. Ogni menzione di certificazione, conferma, visto e ogni

altra equivalente, scritta sul titolo, e firmata dal trattario “ha solo l‟effetto di accertare l‟esistenza

dei fondi e di impedirne il ritiro da parte del traente prima della scadenza del termine di

presentazione” dell‟assegno. Secondo la giurisprudenza con il “visto” il trattario non assume verso

neppure un obbligo extracartolare di pagamento, ma assume soltanto

il portare dell‟assegno

l‟obbligo di bloccare i fondi della provvista garantendo la copertura dell‟assegno (se viola tale

obbligo sarà responsabile per i danni subiti dal portatore). Dunque, la funzione pratica del “visto” è

quella di consentire, per il breve periodo che corre dall‟emissione alla scadenza del termine di

presentazione, un‟agevole negoziazione dell‟assegno di cui è stata assicurata dalla banca trattaria la

copertura.

La sola forma di scadenza dell‟assegno è quella “a vista”; pertanto ogni altra clausola contraria non

può essere presentando al banchiere per il

ha valore e la scadenza resta a vista. Dunque, l‟assegno

pagamento subito dopo l‟emissione. Per quanto riguarda il termine di presentazione diciamo che è

prescritto che l‟assegno deve essere presentato al pagamento entro un termine finale che

naturalmente inizia a decorrere dalla data di emissione, e che è di 8 giorni se il comune di emissione

e quello di pagamento coincidono e di 15 giorni se si tratta di due comuni diversi (art. 32 c.1 1.ass.).

Se si lascia trascorrere detto termine senza chiedere il pagamento si hanno varie conseguenze, e

precisamente:

a) si estingue l‟obbligazione di regresso dei giranti (art. 45 c.2 1.ass.);

b) se il traente dà al trattario l‟ordine di non pagare l‟assegno, il trattario deve eseguirlo;

c) il traente può ritirare i fondi quand‟anche l‟assegno sia stato vistato dal trattario;

è privo di copertura, il traente non è soggetto a sanzioni amministrative.

d) anche se l‟assegno

Quanto al pagamento diciamo che il banchiere trattario non è tenuto al pagamento nei confronti del

portatore legittimo dell‟assegno, ma solo verso il traente, secondo il contenuto della convenzione di

assegno. Se avviene il pagamento, estingue ogni obbligo di regresso del traente e dei giranti; inoltre,

si estingue anche l‟obbligazione extracartolare del trattario verso il traente, a condizione che il

pagamento sia fatto al portatore legittimo dell‟assegno senza dolo o colpa grave da parte del

trattario. Il pagamento può essere dal trattario opposto al traente o ai suoi eredi anche se avviene

dopo che il traente è divenuto incapace ovvero dopo la sua morte (art. 36 1.ass.). Per quanto

riguarda, invece, la falsificazione della firma del traente diciamo che, mentre è sicuro che il trattario

non è tenuto a verificare l‟autenticità delle firme dei giranti, è invece discusso – nel silenzio della

legge – quali conseguenze si abbiano per il pagamento di un assegno nel quale sia stata falsificata la

firma del traente. A tal proposito è opportuno specificare che, se la falsificazione è avvenuta per

colpa del traente (ad esempio, per negligenza nella custodia del libretto degli assegni) ovvero se il

pagamento è avvenuto con colpa da parte della banca (ad esempio, si è omesso di controllare la

corrispondenza della firma del traente con la firma del medesimo depositata al momento della

stipula della convenzione di assegno: c.d. specimen), e precisamente: nel primo caso il rischio del

pagamento ricade sul traente, mentre nel secondo (caso) sulla banca, di cui la giurisprudenza

presume la colpa, finchè essa non dimostri – con ogni mezzo di prova – di non essere stata in grado

di riscontrare la falsità nonostante l‟uso della diligenza dell‟accorto banchiere. Analogamente, vi è

concorso di responsabilità nell‟ipotesi di concorso di colpa (art. 1227 c.1). Spesso, comunque, nella

convenzione di assegno è contenuta una clausola per cui il trattario può sempre opporre al traente il

pagamento degli assegni falsificati; tuttavia, questa clausola di esonero dalla responsabilità, non ha

valore nel caso in cui il pagamento sia avvenuto “per dolo o per colpa grave” del trattario.

Quando è responsabile, la banca può ripetere la somma pagata per l‟assegno falsificato da colui al

quale il pagamento è stato fatto (se questi era in mala fede) e dal falsificatore. E‟ invece dubbio se

possa esercitare l‟azione di ripetizione contro il possessore di buona fede. Quanto all‟alterazione

dell’ammontare dell’assegno diciamo che se la banca trattaria in tale ipotesi ha pagato l‟importo

alterato dopo l‟emissione dell‟assegno, occorre accertare se l‟alterazione fosse - oppure no - da essa

riconoscibile con l‟ordinaria diligenza professionale; poiché, se l‟alterazione era riconoscibile, il

pagamento (per l‟eccedenza) non può essere addebitato al traente, al quale la giurisprudenza

addossa l‟onere della prova della riconoscibilità. Se la banca rifiuta il pagamento, si applica la

stessa disciplina dell‟alterazione del testo della cambiale, e quindi ciascun obbligato cartolare

risponde nei limiti dell‟importo originario dell‟assegno, salvo che il creditore dimostri che la

sottoscrizione è successiva all‟alterazione. Controverso è il valore del c.d. benestare telefonico, che

in cui si presenti l‟assegno per il pagamento ad una banca diversa da quella

si ha nell‟ipotesi

trattaria, e per ciò la prima banca chiede telefonicamente alla seconda la conferma dell‟esistenza

della provvista. Secondo la giurisprudenza della cassazione, occorre distinguere se mediante il

benestare la banca trattaria abbia:

a) fornito soltanto informazioni sull‟esistenza della provvista; e in questo caso la banca trattaria è

responsabile soltanto se ha dato informazioni errate.

b) assunto l‟impegno di “bloccare” i fondi; e in questa ipotesi, invece, la banca è responsabile se ha

permesso al traente di disporre altrimenti della provvista.

e in questo la banca è responsabile secondo le

c) dato mandato (extracartolare) di pagare l‟assegno;

norme sul mandato.

In quale delle 3 ipotesi si ricada, è questione di fatto che, in caso di controversia, dev‟essere

accertata dal giudice. Quanto al rifiuto di pagamento diciamo che se la banca trattaria rifiuta il

può rivolgersi in via di regresso contro il traente, i

pagamento al portatore dell‟assegno,questi

giranti e i loro avallanti. E precisamente, per rivolgersi contro i giranti e i loro avallanti è necessario

che l‟assegno sia stato presentato al pagamento entro il termine prescritto e che la mancanza di

pagamento sia stata constatata o mediante protesto o mediante dichiarazione del trattario scritta

sull‟assegno e registrata, o mediante dichiarazione di una stanza di compensazione alla quale

l‟assegno è stato presentato in tempo utile. È opportuno specificare a tal proposito che, il protesto o

la constatazione equivalente devono farsi entro il termine di presentazione, ovvero nel primo giorno

è avvenuta nell‟ultimo giorno del termine

feriale successivo quando la presentazione dell‟assegno

(art. 46 1.ass.). Viceversa, per esercitare l‟azione contro il traente che ha emesso l‟assegno, non c‟è

bisogno né di rispetto del termine di presentazione, né di protesto o di altra constatazione

equivalente; però, se dopo il decorso del termine di presentazione, la disponibilità della somma sia

venuta a mancare per fatto del trattario (ad esempio, la banca è stata sottoposta a liquidazione

coatta), il portatore perde l‟azione di regresso contro il traente in tutto o limitatamente alla parte

della somma che sia venuta a mancare (art. 45 c.2 1.ass.). Per quanto riguarda le eccezioni vale lo

è titolo esecutivo

stesso regime della cambiale, poiché – al pari della cambiale – anche l‟assegno

(art. 54 1.ass.).

Se l‟assegno è stato tratto senza che la banca ne abbia autorizzato l‟emissione, ovvero se esso è

stato presentato in tempo utile ma non è stato pagato per mancanza o insufficienza della provvista il

traente è soggetto a sanzioni amministrative pecuniarie applicate dal prefetto del luogo di

pagamento. Tuttavia, nella seconda ipotesi (ossia, nell‟ipotesi in cui l‟assegno è privo di copertura

presentato in tempo utile) le sanzioni amministrative non si applicano se entro 60 giorni dalla

scadenza del termine di presentazione il traente effettua il pagamento dell‟importo dell‟assegno,

degli interessi legali, di una penale pari al 10% della somma dovuta e non pagata, e delle eventuali

spese per il protesto o per la contestazione equivalente. Se non avviene il pagamento tardivo, oltre

all‟applicazione delle sanzioni pecuniarie a carico dell‟emittente opera anche il divieto di emettere

assegni per un periodo da 2 a 5 anni.

Nell‟ipotesi di mancato pagamento dell‟assegno per difetto della provvista detto divieto opera solo

se l‟importo dell‟assegno è superiore ai 5.milioni di lire (ovvero, 2582,28 euro). La durata del

e dell‟importo

divieto è determinata dallo stesso prefetto, tenendo conto della gravità dell‟illecito

dell‟assegno o degli assegni emessi. Si tratta di una sanzione amministrativa accessoria (c.d.

interdizione dall‟emissione di assegni), a seguito della quale il richiedente non può più ricevere un

libretto di assegni; a tal fine, è stabilito che al momento del rilascio del carnet il richiedente deve

dichiarare per iscritto alla banca di non essere interdetto dall‟emissione di assegni. Se comunque

l‟interdetto emette egualmente altri assegni, è punito penalmente per il solo fatto dell‟emissione.

Nelle ipotesi più gravi (ad esempio, emissione di assegni senza copertura per oltre 100 milioni,

ossia 51641,69 euro), l‟emittente è anche soggetto ad altre sanzioni accessorie, quali l‟interdizione

dall‟esercizio di un‟attività professionale o imprenditoriale od anche l‟incapacità di stipulare

nella Centrale d’allarme

contratti con la pubblica amministrazione. Per quanto riguarda l‟iscrizione

interbancaria (c.d. Cai) diciamo che, a seguito del mancato pagamento (anche tardivo) dell‟assegno

emesso senza autorizzazione o senza provvista, la banca trattaria, anche in mancanza di protesto o

di constatazione equivalente, deve iscrivere il nome del traente nell‟archivio informatizzato degli

assegni bancari e postali e delle carte di pagamento istituito presso la Banca d‟Italia (c.d. Cai).

L‟iscrizione nella Cai comporta la revoca di ogni autorizzazione (di qualunque banca o ufficio

postale) ad emettere assegni bancari o postali, col conseguente divieto per ogni banca o ufficio

postale, per la durata di 6 mesi, “di stipulare nuove convenzioni di assegno con il traente e di pagare

gli assegni” da lui tratti dopo l‟iscrizione nella Centrale, anche se emessi nei limiti della provvista.

è stato emesso senza copertura, entro 10 giorni dalla sua presentazione al pagamento la

Se l‟assegno

banca deve dare comunicazione al traente che, in mancanza di pagamento tardivo, procederà

all‟iscrizione nella Cai; se tale comunicazione non viene effettuata tempestivamente, la banca è

obbligata a pagare gli assegni emessi dal traente dopo il decorso dei 10 giorni, anche se manca o è

insufficiente la provvista, sino al limite di 20 milioni (ossia, 10329,14 euro).

La procedura per l’ammortamento dell‟assegno è analoga a quella prevista per la cambiale (art. 69

1.ass.). E precisamente, essa si applica non solo all‟assegno all‟ordine ma anche all‟assegno al

portatore.

L‟azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in 6

mesi dal termine di presentazione; l‟azione di regresso di chi ha pagato l‟assegno contro chi lo

precede nell‟ordine cambiario si prescrive in 6 mesi dal giorno del pagamento dell‟assegno ovvero

dal giorno in cui l‟azione di regresso è stata promossa contro di lui. L‟azione di arricchimento,

invece, si prescrive in 1 anno a decorrere dal giorno della perdita dell‟azione cartolare (art. 75

1.ass.).

93. L’ assegno sbarrato, da accreditare, non trsferibile.

Un grave pericolo, che incombe sul portatore dell‟assegno bancario, è quello del furto o dello

smarrimento del titolo. Per diminuire i pericoli conseguenti al furto o allo smarrimento, si possono

apporre sull‟assegno bancario segni o clausole particolari, che rendono difficile al ladro o al

ritrovatore la riscossione della somma cambiaria. E precisamente possiamo distinguere:

1. Assegno sbarrato, nel senso che il traente o il portatore può “sbarrare” l‟assegno apponendovi

sulla faccia anteriore due linee rette parallele (c.d. sbarre). Lo sbarramento è generale, se tra le due

sbarre non vi è alcuna indicazione o se vi è la parola “banchiere” o altra equivalente; lo sbarramento

è speciale se tra le sbarre è scritto il nome di un banchiere, che può essere lo stesso trattario. La

cancellazione dello sbarramento o del nome del banchiere si ha per non fatta (art. 40 1.ass.).

Lo sbarramento dell‟assegno non impedisce la circolazione del titolo, ma l‟ultimo giratario deve

essere necessariamente un banchiere, ovvero un cliente del trattario. L‟effetto dello sbarramento

generale, infatti, è che il trattario può pagare l‟assegno soltanto ad un suo cliente ovvero ad un altro

dello sbarramento speciale è che il trattario può pagare l‟assegno

banchiere; mentre l‟effetto

soltanto al banchiere designato tra le sbarre ovvero, se questi è lui stesso, ad un proprio cliente (art.

41 c.2 1.ass.). I banchieri non possono acquistare un assegno sbarrato se non dai propri clienti o da

altri banchieri, nè possono incassarlo se non per conto delle stesse persone, ossia: il banchiere

trattario e gli altri banchieri, se non osservano le prescrizioni suddette, sono responsabili, nei limiti

dell‟importo dell‟assegno, del

risarcimento dei danni che eventualmente hanno causato al vero creditore, facilitando la riscossione

a chi non era il vero creditore (art.41 c.3 e 5 ass.). Lo sbarramento, sia generale che speciale, serve –

dunque – a rendere meno pericoloso il furto o lo smarrimento, poiché il ladro o il ritrovatore non

possono esigere l‟importo dell‟assegno direttamente, e solitamente non possono esigerlo neppure

per mezzo di banchieri, dei quali dovrebbero essere clienti.

2. Assegno da accreditare, nel senso che il traente o il portatore di un assegno bancario possono

vietare che esso sia pagato in contanti, apponendo sulla faccia anteriore del titolo in senso

trasversale le parole “da accreditare” o altra espressione equivalente; in tal caso il trattario non può

pagare l‟assegno in contanti, ma può solo accreditarne l‟importo nel conto che il portatore ha presso

di lui, ovvero compensarlo con un altro credito che egli a sua volta vanti verso il portatore legittimo

dell‟assegno (art. 42 1.ass.). La clausola “da accreditare” (in Italia usata poco frequentemente) non

incide direttamente sulla circolazione del titolo, ma ne rende meno rischiosi il furto o lo

smarrimento, in quanto l‟assegno non può essere riscosso (mediante accreditamento) se non da

clienti del trattario, i cui rapporti sono regolati mediante scritturazioni contabili.

3. Assegno non trasferibile, in cui l‟assegno bancario emesso o girato con la clausola “non

trasferibile” o altra equivalente non può essere pagato se non al prenditore o, a richiesta di costui,

accreditato nel suo conto corrente. Pertanto, dopo l‟apposizione di detta clausola, l‟assegno non può

più circolare, e il portatore non può girarlo ad un banchiere se non per l‟incasso; il banchiere, a sua

volta, non può ulteriormente girarlo. Le girate apposte nonostante il divieto si hanno per non scritte;

la cancellazione della clausola si ha per non avvenuta (art. 43 1.ass.).

I principali vantaggi derivanti dall‟apposizione di detta clausola sono:

a) se l‟assegno viene rubato o smarrito, il ladro o il ritrovatore non possono nè esigere la somma nè

trasferire il credito, in quanto il pagamento può farsi solo al prenditore;


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo Corso di Diritto Commerciale, Libonati consigliato dal docente Ghia. Gli argomenti trattati sono i seguenti: le discipline dell’ azienda, la forma dei negozi di trasferimento, la successione nei contratti, i debiti, il divieto di concorrenza.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze dei servizi giuridici
SSD:
Docente: Ghia Lucio
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Federica2012 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guglielmo Marconi - Unimarconi o del prof Ghia Lucio.

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