Riassunto esame Diritto commerciale comparato, prof. Genghini, libro consigliato Lex Mercatoria, Galgano

Lex mercatoria

Destinata a reggere l'intero mercato mondiale, questa non riguarda, non è solo vicenda del passato ma anche chiave di comprensione della realtà presente.

Cap I: Categoria storica del diritto commerciale

Al diritto commerciale si attribuiscono i caratteri di "specialità" e di "universalità". Il primo gli viene conferito in ambito endo-testuale (dentro) rispetto alla restante normazione nazionale; il secondo gli viene riconosciuto in ambito meta-testuale (fra) in virtù di una sua attitudine ad espandersi come diritto uniforme oltre ogni confine nazionale. Fonte di questo diritto è il Code de Commerce che avrebbe dovuto varcare i confini dell'impero.

Nella seconda metà dell'800 il disegno di un diritto commerciale universale si delinea nel nuovo impero germanico. È per la Germania un'epoca di grandi scelte di politica legislativa come ad esempio la scelta di separare cod civile e cod commerciale o se, come è accaduto in Inghilterra del 700, unificare il sistema del diritto privato. I caratteri della specialità e dell'universalità vengono attribuiti da Levin Goldsmidt, giurista che dominò la scena della commercialistica tedesca. Egli fu tra i tenaci sostenitori della separazione del codice commerciale che non ebbe successo fuori dai confini tedeschi bensì fu contrastata in Italia da Cesare Vivante prima, da Alfredo Rocco poi.

Vivante vide nel diritto commerciale una lesione dell'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Rocco si oppose all'isolamento del diritto commerciale, predicò l'unità della scienza giuridica. Tuttavia, la visione di Goldsmidt finisce con l'imporsi; si radica il convincimento che il diritto commerciale sia una legge presente in ogni economia fondata sullo scambio.

Di diritto commerciale si può parlare soltanto in relazione a società nelle quali abbia avuto vigore un corpo di norma avente funzione di regolare l'attività commerciale; nasce quando il soggetto dei rapporti commerciali diventa classe politicamente oltre che economicamente attiva e perciò capace di esercitare un influsso sulla regolazione normativa di quei rapporti. Il nuovo gruppo sociale formato dalle corporazioni può fondare con i comuni le proprie strutture politiche attraverso cui sviluppare la propria condizione di classe; da questo processo trae origine il Ius Mercatorum, cioè il diritto commerciale.

Cap II: Mercanti e artigiani nella società comunale

Dopo l'anno 1000 si intensificarono i traffici europei e la comparsa di una nuova classe di mercanti che, a differenza della prima, è politicamente attiva. La generazione dei mercanti è quella dei mercanti girovaghi che trafficano tra le diverse curtes acquistando e rivendendo e così traendo ingenti lucri; la generazione di mercanti, non più girovaghi, si organizza stabilmente nelle città costituendo così una società che ha nel comune la propria espressione: la classe mercantile.

Il sistema economico di questa società comunale si basa su due poli: la bottega dell'artigiano e il fondaco del mercante. L'artigiano, benché proprietario degli strumenti di produzione, è separato sia dal mercato delle materie prime sia da quello del consumo. Egli non è libero di decidere che cosa, per chi, quanti, e a quale prezzo produrre, lo decide per lui il mercante.

All'interno del comune vi è l'ascesa politica della classe mercantile. Il comune diventa strumento di controllo politico del mercato di produzione cittadino, gli statuti comunali garantiscono alla classe mercantile monopolio sulla produzione tessile, agli artigiani come agli agricoltori è fatto divieto di vendere i propri prodotti al forestiero, inoltre non possono vendere se non al minuto (al dettaglio).

Il Ius Mercatorum nasce direttamente dalla classe mercantile senza mediazione della società politica. Esso è imposto agli ecclesiastici, ai nobili, ai militari, agli stranieri. Il tribunale mercantile è il solo tribunale competente e giudica le controversie commerciali purché sia mercante una delle parti; chiunque si fosse rifiutato di sottoporsi alla giurisdizione mercantile perdeva per il futuro il diritto di invocare a proprio favore il Ius Mercatorum. Fonti del Ius erano gli statuti delle corporazioni mercantili, le consuetudini; negli statuti troviamo giuramenti, deliberazioni, principi.

Il Ius si colloca rispetto agli altri diritti in rapporto di concorrenza. Quando ricorre il presupposto di una sua applicazione, gli altri diritti particolari o universali devono soccombere; quando il presupposto manca, il rapporto con gli altri diritti non è più di concorrenza ma di coesistenza, vale il diritto comune. Il dominio del Ius si esercita sui contratti; il contratto nel sistema del diritto romano era il mezzo mediante il quale si acquistava o si disponeva della proprietà. Il Ius disancora il contratto dalla proprietà, gli attribuisce una funzione a se stante: diventa l'affare atto di speculazione. È lo strumento giuridico che permette la realizzazione del profitto.

Dunque il Ius non è una regolamentazione tra mercanti e non mercanti ma è una regolamentazione dei rapporti interni alla classe. La compravendita è il contratto mercantile designato dalle fonti come mercatura o negoziatura. Comprende due specie contrattuali:

• L'acquisto a scopo di rivendita
• La rivendita di cose acquistate a scopo di vendita

Quando più mercanti esercitavano la medesima attività mercantile si aveva l'attuale "società in nome collettivo". Negli statuti la sua denominazione fu di "compagnia", nel linguaggio dei giuristi "societas mercatorum"; al rapporto si applicava lo Ius Mercatorum. Un primo carattere fu la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci per le obbligazioni sociali: l'obbligazione assunta da uno dei soci, anche se all'insaputa degli altri, purché assunta in nome della società era un'obbligazione della quale dovevano rispondere tutti coloro che fossero risultati soci di chi l'aveva assunta. Diversa era invece la regola della società romanistica nella quale l'obbligazione valeva per i commercianti e non per le società: all'obbligazione assunta da un socio rispondeva di fronte a terzi il solo socio che l'aveva assunta.

La nuova classe mercantile mirava alla ricchezza come strumento per crearne di nuova; rispondevano dell'obbligazione anche i soci occulti, ossia i soci di cui si ignorava l'esistenza al momento dell'affare. Vi fu però l'esigenza di porre freno all'illimitato potere del socio con l'introduzione del diritto di opposizione.

La procedura di fallimento mira a riparare il danno sociale prodotto dall'insolvenza commerciale, ha finalità di restituire e reintegrare patrimoni lesi. Alla prova della frode richiesta dal diritto romano è sostituita la presunzione di frode. Della procedura è investito l'organo giurisdizionale della corporazione dei mercanti. Il modo con il quale l'insolvenza si rivelava era la fuga del debitore (debitor fugitivus = debitor insolvente). In un secondo momento, se veniva dichiarato il fallimento del debitor fugitivus si doveva senz'altro dichiarare il fallimento di chi risultava socio (solo in Italia e in Francia). Norma che non operava se l'insolvenza del socio si era verificata in un'impresa diversa dalla società.

Cap III: Diritto commerciale come diritto dello stato

Alla fine del Medioevo la scena politica è dominata dagli stati monarchici. La classe mercantile cessa di essere artefice del proprio diritto, il diritto commerciale subisce una duplice trasformazione:

• Non è più diritto di classe ma diritto dello stato
• Non è più universale ma nazionale e di conseguenza la giurisdizione passa dalle magistrature mercantili ai tribunali dello stato

Alla perdita del potere politico della classe mercantile non corrisponde tuttavia una diminuzione del ritmo di accumulazione del capitale commerciale, anzi tende ad intensificarsi. La classe mercantile non dirige più lo sviluppo economico ma lo dirigono le monarchie assolute.

La monarchia assoluta in Francia dà vita alla prima legislazione del diritto commerciale con le ordinanze del commercio. L'idea ispiratrice fu che per conquistare i mercati occorreva riscuotere la fiducia dei mercanti; questo è un regolamento capace di assicurare ai mercanti la buona fede contro la frode. L'esercizio del commercio...