Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. Fortunato, libro consigliato Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso

Parte prima - L’IMPRENDITORE

Capitolo primo. L’imprenditore

Il sistema legislativo

Il Codice Civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

- L’oggetto dell’impresa (imprenditore agricolo e imprenditore commerciale);

- La dimensione dell’impresa (piccolo imprenditore e imprenditore medio-grande);

- La natura del soggetto (impresa individuale, società e impresa pubblica).

Tutti gli imprenditori sono assoggettati a una disciplina di base comune (statuto generale

dell’imprenditore). Gli imprenditori commerciali non piccoli sono assoggettati allo statuto tipico

dell’imprenditore commerciale (iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale,

la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le procedure

concorsuali).

La nozione generale di imprenditore

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della

produzione o dello scambio di beni e servizi. L’art.2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere

perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per

l’impresa e per l’imprenditore. Dallo stesso articolo si ricava che l’impresa è attività caratterizzata

da uno specifico scopo e da specifiche modalità di svolgimento.

Attività produttiva

L’impresa è attività produttiva di nuova ricchezza. Questa definizione esclude dalla categoria di

impresa le attività di mero godimento (attività che non dà luogo alla produzione di nuovi beni e

servizi; ad es. il proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione). Un’attività

può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi

(es. albergatore).

Gli atti di investimento, speculazione e finanziamento, quando siano coordinati in modo da

configurare un’attività, possono dar vita ad impresa se ricorrono i requisiti dell’organizzazione e

della professionalità (es. società finanziarie che erogano crediti con mezzi propri –s. di leasing-).

È ormai opinione diffusa che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando

l’attività produttiva svolta è illecita. Vi possono essere due tipi diversi di impresa illecita:

- Impresa illegale: attività svolta in violazione di norme che disciplinano concessioni, licenze,

autorizzazioni (es. attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa);

- Impresa immorale: è illecito l’oggetto stesso dell’attività (es. contrabbando di sigarette,

fabbricazione o commercio di droga). L’illecito compiuto dall’imprenditore immorale è più

grave rispetto a quello dell’imprenditore illegale.

Questo riconoscimento dell’attività d’impresa estesa anche alle imprese illecite risponde

all’esigenza di tutelare eventuali creditori di queste e di sottoporle alla disciplina fallimentare.

L’organizzazione. Impresa e lavoro autonomo

L’imprenditore crea un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali (è quindi

un’attività organizzata). È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative

autonome o subordinate (es. lavanderia a gettoni); infatti la sempre più alta fungibilità tra capitale e

lavoro ha determinato che l’organizzazione imprenditoriale può essere costituita di soli capitali e

del proprio lavoro intellettuale e/o manuale.

La qualità di imprenditore non può essere negata quando il coordinamento di capitale e lavoro

proprio non si concretizza in un complesso aziendale materialmente percepibile.

La semplice organizzazione ai fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata un

organizzazione imprenditoriale in quanto viene a mancare un minimo di eteroorganizzazione

(presenza di un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale). Ad esempio la borsa degli

attrezzi di un idraulico non può essere considerata una forma di capitale poiché sono solo beni

strumentali al lavoro. 1

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Economicità dell’attività e scopo di lucro

È essenziale che l’attività produttiva sia svolta con metodo economico (coprendo i costi con i ricavi,

assicurando l’autosufficienza economica). In caso contrario si avrebbe consumo e non produzione

di ricchezza.

Non è quindi essenziale il perseguimento di uno scopo di lucro. Se si assumesse questo scopo

come requisito essenziale dell’impresa sarebbero automaticamente escluse dalla categoria le

imprese pubbliche (che non perseguono uno scopo di lucro).

Professionalità

È l’esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva (es. non è imprenditore chi

compie un’isolata operazione di acquisto e di rivendita di merci). Non è richiesto che l’attività sia

svolta senza interruzioni, poiché sarebbero escluse attività stagionali come alberghi e stabilimenti

balneari, ma è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel

dato tipo di attività. Non è richiesto che l’attività d’impresa sia unica o principale. Può costituire

impresa anche un unico affare se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e

l’utilizzo di un apparato produttivo complesso. Può essere qualificato imprenditore anche chi

produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (imprese per conto proprio).

Imprese e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai…) non sono mai in quanto tali

imprenditori. Le disposizioni in tema d’impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se

l’esercizio della professione costituisce elemento di una attività organizzata in forma di impresa

(es. il medico che gestisce la clinica privata nella quale opera o professore titolare di una scuola

privata nella quale insegna). Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività

non diventa mai imprenditore. Motivo di questa esclusione è l’esistenza di specifici statuti per le

diverse categorie professionali che sono già una forma di tutela per il professionista. L’esonero dei

professionisti intellettuali dello statuto dell’imprenditore ha vantaggi (sottrazione al fallimento) e

svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi e della concorrenza

sleale).

Capitolo secondo. Le categorie di imprenditori

A)Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

Il ruolo della distinzione

La distinzione è fatta in base all’oggetto dell’attività. Questa distinzione è necessaria al fine di

applicare la specifica normativa.

Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale.

È esonerato dalla applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenute delle

scritture contabili, assoggettamento al fallimento…

L’imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale,

anche grazie a incentivi e agevolazioni.

L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali

L’attuale formulazione dell’art.2135 stabilisce che è imprenditore agricolo chi esercita una delle

seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse;

intendendosi attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria

del ciclo stesso, che utilizzano o che possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci,

salmastre o marine.

Rispetto alle attività agricole tradizionali regolate nel Codice del 1942, si sono aggiunte attività

quali: allevamenti in batteria (bovini e pollame), agricoltura industrializzata (utilizzo di prodotti

chimici per accrescere la produttività) e coltivazioni artificiali o fuori terra (funghi e ortaggi). Queste

attività possono prescindere dall’utilizzo del fondo e quindi non potevano essere considerate

attività agricole dal vecchio Codice. 2

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Si può essere imprenditori agricoli anche per connessione, cioè quando l’attività riguarda la

manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti delle attività

agricole di base. Le due attività devono essere omogenee e i prodotti utilizzati nell’attività

connessa devono provenire prevalentemente dall’attività agricola di base. Sono attività agricole

connesse anche i servizi svolti a terzi utilizzando prevalentemente il capitale dell’attività agricola di

base (es. trebbiatura conto terzi). È impresa agricola anche l’attività di valorizzazione rurale (es.

agriturismo).

L’imprenditore commerciale

È imprenditore commerciale colui che esercita una o più delle seguenti categorie di attività,

elencate dall’art. 2195:

- Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi (imprese industriali);

- Attività intermediarie nella circolazione dei beni (commercio);

- Attività di trasporto;

- Attività bancarie o assicurative.

Dovrà essere considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola.

B) Piccolo imprenditore

È sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se esercita attività

commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili e dall’assoggettamento al fallimento. Sono piccoli

imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano

un’attività professionale in cui sia prevalente il lavoro proprio e/o dei componenti della propria

famiglia rispetto al lavoro altrui e ai capitali utilizzati (art. 2083). In base all’attuale disciplina non è

soggetto al fallimento l’imprenditore commerciale che dimostri il possesso congiunto dei seguenti

requisiti:

- Investimenti per trecentomila euro;

- Ricavi lordi per duecentomila euro;

- Debiti (anche non scaduti) non superiori a cinquecentomila.

Queste cifre vengono calcolate nella media di tre anni (per adeguarle alla svalutazione monetaria).

Basta il superamento di un solo parametro per essere esposti al fallimento.

L’impresa artigiana

La definizione dell’impresa artigiana è basta:

- Sull’oggetto dell’impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di

beni (anche semilavorati) o di prestazioni di servizi;

- Sul ruolo dell’artigiano nell’impresa, si richiede in particolare che egli svolga in misura

prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo, ma non che il suo

lavoro prevalga sui fattori produttivi.

L’impresa familiare

È l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti (fino ai nipoti) e gli affini (fino ai cognati)

dell’imprenditore: la c.d. famiglia nucleare (art. 230). Non necessariamente l’impresa familiare è

una piccola impresa. Il legislatore ha predisposto una tutela minima del lavoro familiare

nell’impresa al fine di evitare abusi e ingiustizie largamente diffuse nel passato: sono quindi

riconosciuti diritti sia sul piano patrimoniale (diritto al mantenimento, diritto alla partecipazione agli

utili dell’impresa, diritto sui beni acquistati con gli utili, diritto di prelazione in caso di trasferimento

dell’azienda) sia sul piano amministrativo (decisioni di particolare rilievo -impiego degli utili e degli

incrementi, cessazione dell’impresa,…- prese a maggioranza dai familiari). Il diritto di

partecipazione è trasferibile solo a favore degli altri membri della famiglia nucleare e con il

consenso unanime dei familiari già partecipanti. L’imprenditore ha la proprietà esclusiva dei beni

aziendali e il compito di provvedere alla gestione ordinaria. L’imprenditore agisce nei confronti di

terzi in proprio e solo lui sarà responsabile verso questi delle relative obbligazioni di contratto. Se

l’impresa è commerciale sarà esposto al fallimento.

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C) Impresa collettiva e impresa pubblica

L’impresa societaria

La società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non commerciale. Le società

commerciali possono essere imprenditori agricoli o imprenditori commerciali a seconda dell’attività

esercitata.

Le imprese pubbliche

Attività d’impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ciò è possibile in

tre diverse forme:

- Servendosi di strutture di diritto privato (società, generalmente per azioni: è il caso delle

società a partecipazione statale);

- Enti di diritto pubblico che svolgono attività d’impresa (sono sottoposti allo statuto generale

dell’imprenditore, con una solo eccezione: l’esonero dal fallimento);

- Svolgendo direttamente attività d’impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative (es.

le aziende municipalizzate che erogano pubblici servizi come acqua, gas e trasporti).

Dal 1990 quasi tutti gli enti pubblici economici sono stati trasformati in società per azioni a

partecipazione statale (privatizzazione formale); in tempi più recenti è stata avviata la dismissione

delle partecipazione pubbliche di controllo (privatizzazione sostanziale).

Attività commerciale delle associazioni e delle fondazioni

Le associazioni e le fondazioni possono svolgere attività d’impresa. Infatti per aversi impresa è

sufficiente che l’attività sia svolta con metodo economico e non necessariamente perseguendo un

lucro. Questo presupposto è in linea anche se si tratta di un ente con finalità ideale. L’ente resta

sottoposto a tutte le conseguenze dell’impresa commerciale, fallimento compreso. Può essere

svolta in modo esclusivo (es. fondazione costituita per lo svolgimento di attività editoriale) o

accessorio (es. sindacato che gestisce una casa editrice con la quale pubblica il materiale relativo

all’attività del sindacato). Gli eventuali guadagni devono essere necessariamente reinvestiti e

l’attività d’impresa deve essere compatibile con la finalità ideale dell’ente.

L’impresa sociale

Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in

via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di

beni o servizi di utilità sociale. È necessaria l’assenza dello scopo di lucro (gli utili devono essere

impiegati per lo svolgimento dell’attività statutaria o all’incremento del patrimonio dell’ente). Non è

possibile disporre del patrimonio del patrimonio dell’impresa e distribuire fondi o riserve a

vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione. In caso di cessazione dell’impresa, il

patrimonio residuo è devoluto ad altre organizzazioni secondo quanto previsto dallo statuto.

La responsabilità patrimoniale dei partecipanti è limitata.

Le imprese sociali sono assoggettate allo statuto dell’imprenditore commerciale ad eccezione del

fallimento (sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa). Le imprese sociali si costituiscono

per atto pubblico e sono soggette alla vigilanza del Ministero del lavoro, che effettua periodiche

ispezioni al fine di verificare la presenza delle condizioni di riconoscimento.

Capitolo terzo. L’acquisto della qualità di

imprenditore

A)L’imputazione dell’attività d’impresa

Esercizio diretto dell’attività d’impresa

Il criterio della spendita del nome stabilisce che è imprenditore il soggetto il cui nome è

validamente speso nell’attività d’impresa.

Il mandatario è un soggetto che agisce nell’interesse di un altro soggetto e può porre in essere i

relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza rappresentanza) sia spendendo

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il nome del mandante, se questi gli ha conferito il potere di rappresentanza (mandato con

rappresentanza). Mentre nel mandato con rappresentanza gli atti posti in essere dal mandatario si

producono direttamente nella sfera giuridica del mandante, nel mandato senza rappresentanza il

mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti

compiuti con i terzi. Quando gli atti d’impresa sono compiuti tramite rappresentante (volontario o

legale) l’imprenditore diventa il rappresentato e non il rappresentante (anche nel caso in cui

quest’ultimo abbia grandi poteri decisionali).

Esercizio indiretto dell’attività d’impresa. L’imprenditore occulto

È largamente diffuso l’esercizio dell’impresa tramite interposta persona. Uno è il soggetto che

compie in proprio nome i singoli atti d’impresa (il c.d. imprenditore palese o prestanome). Altro è il

soggetto che somministra al primo i necessari mezzi finanziari, dirige di fatto l’impresa e fa propri

tutti i guadagni, pur non palesandosi come imprenditore di fronte ai terzi (il c.d. imprenditore diretto

o occulto). Poiché il prestanome ha agito in proprio nome, ha acquistato la qualità di imprenditore

commerciale: i creditori potranno provocarne dunque il fallimento. È altrettanto vero che, data

l’insufficienza del relativo patrimonio, i creditori potranno ricavare ben poco dal fallimento del

prestanome, con la conseguenza che il rischio d’impresa non sarà sopportato dal reale dominus

ma da questi è trasferito sui creditori (soprattutto su quelli che non sono in grado di premunirsi

contro i