Diritto commerciale, esame completo, prof. Cetra Antonio

Diritto commerciale

Per diritto commerciale si intende l’insieme delle norme di diritto privato che disciplinano specificatamente le attività produttive e il loro esercizio. In particolar modo, nell’interpretazione giuridica, il diritto commerciale e l’agire imprenditoriale nel mercato e gli istituti che lo compongono sono accumunati dalla disciplina tesa a regolare le dinamiche dei rapporti che si svolgono nel mercato.

Obiettivi del diritto commerciale

Il diritto commerciale, come il diritto privato, fa parte del diritto positivo ovvero risponde a tre quesiti:

• Quali sono le norme, l’esperienza normativa con cui mi confronto; in questo caso sono norme di comportamento, dunque regole che disciplinano i comportamenti.
• Qual è il presupposto che fa scattare le norme, al ricorrere del quale le norme vengono applicate, ovvero la fattispecie.
• A chi vengono applicate le norme, il destinatario ultimo, il soggetto a cui è rivolta la disciplina dell’imprenditore, che rappresenta una formula di diritto commerciale, ovvero sintesi.

Quindi l’obiettivo è capire come l’ordinamento giuridico italiano prevede il comportamento di un’impresa. In questo, l’attività produttiva è un fenomeno che si colloca in primo luogo e fondamentalmente sul piano dei rapporti inter privatistici tra le persone.

Attività produttive e interesse

Vedremo quindi alcune attività produttive in oggetto di interesse, tra cui l’impresa che è la principale attività produttiva che esamineremo. Il fenomeno produttivo, presupposto di regole, deve essere normativamente rilevante, ovvero tale fenomeno non è un fenomeno qualunque ma dev’essere così definito e oggettivizzato dalle norme stesse (norme definitorie: norme che descrivono la fattispecie).

Nell’art. 2082 vi è la definizione di fenomeno produttivo che deve svilupparsi secondo la disciplina del diritto commerciale. Ma che cos’è un’attività? L’attività deve essere immaginata come un modello comportamentale costituito da tanti comportamenti che devono essere visti nel loro insieme in quanto rappresentano una sequenza ordinata, coordinata strutturalmente e funzionalmente e quindi orientata al raggiungimento di un determinato scopo.

L’attività produttiva del diritto commerciale ha la finalità di produrre un’attività che prima non c’era, quindi che vada ad incrementare il livello di ricchezza complessiva rispetto allo status quo ante, attraverso la produzione e lo scambio di beni e servizi: in primo luogo attuando una modifica fisica-tecnica del bene o trasferendo un bene in un luogo diverso dall’originario o conservando un bene e in un secondo momento di collocare tale prodotto finito sul mercato.

Distinzione tra attività commerciali e di diritto privato

Ecco perché l’attività commerciale è diversa dall’attività di diritto privato: nel primo caso si parla di un mio comportamento che è un’attività e nello specifico un’attività produttiva, nel secondo caso si tratta di un’attività di godimento ossia come esercitare il mio diritto soggettivo su un bene ovvero esercitare il primo potere su bene (in questo caso non vi è alcun incremento di ricchezza preesistente). Quindi in diritto commerciale non si limita a sfruttare le attività di scambio dei beni, ma utilizza questi beni per creare ricchezza.

Esempi di attività e godimento dei beni

Esempi: consideriamo il bene denaro, in termini di risparmio, in eccedenza, io do luogo a delle forme di investimento (es. acquisto degli strumenti, debiti di Stato, esempio BOT, acquisto delle partecipazioni in altre imprese), che tipo di attività in questo caso?

Faccio un’attività di godimento del bene denaro, anche se il mio interesse aumenta la mia ricchezza. Oggi ho ad esempio 100000, fra 5 anni avrò un altro ammontare, ovvero il montante, cioè capitale più interesse. Lo stesso quando acquisto partecipazioni sotto forma di azioni, di massima faccio un’attività di godimento di uso del denaro. Però in questo caso non è molto netta la differenza: se questa partecipazione attribuisce a chi fa l’investimento la qualità di socio, conferendo dei diritti, ad esempio diritto di dividendi, diritti amministrativi, ad esempio diritto di decidere. Queste decisioni hanno una portata che dipende dall’entità dell’investimento.

Il rendimento dell’azione sono i dividendi, ovvero gli utili distribuiti e assegnati alla partecipazione, non c’è un diritto al rimborso, a differenza di quelli dei titoli di Stato. In caso di liquidazione dell’impresa avviene il rimborso della partecipazione. Le decisioni del socio A, la regola di maggioranza, prende di fatto tutte le decisioni o quelle più importanti della società. Esercita quindi il potere di controllo dell’impresa partecipata. Significa quindi che il suo potere decisionale è molto più alto rispetto agli altri soci.

Di fatto il socio A ha un netto controllo dell’impresa, che può prendere le decisioni: può prendere due decisioni: nominare sé stesso, scegliere chi sono gli amministratori, ovvero i soggetti che possono svolgere l’attività dell’impresa, l’altra è l’approvazione del bilancio d’esercizio. Gli amministratori redigono il bilancio. In questo caso quell’investitore fa attività di godimento se si limita solo a riscuotere gli utili. In altro caso fa attività ulteriore, ad esempio se esercita la gestione fa anche attività produttiva.

Se io mi limito ad avere un portafoglio più rischioso, le azioni sono più rischiose dei BOT perché i secondi sono relativamente più sicuri e ottengo quindi un guadagno quasi certo, le azioni sono meno tranquille perché non c’è diritto al rimborso e il rendimento è molto incerto, a seconda degli utili dell’impresa in oggetto, che dipende dall’attività produttiva, dalla gestione efficiente e che l’azienda abbia ricavi maggiori sia in grado di assorbire la produzione dell’impresa.

Le azioni quindi sono assoggettate dal cosiddetto rischio di mercato che rappresenta la massima espressione del cosiddetto rischio di impresa. Non è facile a volte distinguere la differenza tra godimento e produzione.

Presupposti dell’attività di impresa

A noi interessa esclusivamente l’attività di impresa, che deve avere 3 presupposti che non possono mancare (si può avere un’attività produttiva ma non di impresa). I tre requisiti dell’impresa sono indicati nella definizione dell’art. 2082. Quali sono?

• Attività professionale
• Attività organizzata
• Attività economica

Bisogna vedere cosa vogliono dire queste tre attività, se manca anche solo uno di questi requisiti è un’attività produttiva ma non di impresa.

Attività professionale

Primo requisito dell’art. 2082, si tratta di un requisito che connota l’attività sul piano della frequenza dello svolgimento, richiedendo che essa abbia luogo in maniera abituale, stabile e reiterata. Perché un’attività sia professionale, deve essere, non occasionale, ma al contrario, deve essere svolta con continuità e in modo sistematico.

Allo stesso tempo questa proprietà non comporta l’esclusività, perciò il requisito è integrato anche nel caso in cui un’attività produttiva non costituisca l’unica attività svolta da colui che la pone in essere: ad esempio si può essere professore e, allo stesso tempo, direttore di un’impresa; si possono infatti svolgere due o più attività professionali e anche produttive di impresa.

Tale attività non deve essere per forza svolta continuata per essere sistematica (e dunque professionale) in quanto l’attività può essere caratterizzata da interruzioni, in un lasso di tempo considerato, seppure tali interruzioni debbano essere legate alle esigenze naturali del ciclo produttivo e non dipendano quindi dall’arbitrio di chi svolge l’iniziativa: si ponga ad esempio un’attività stagionale, la cui interruzione non casuale ma dettata dal ciclo produttivo.

Se invece l’interruzione non è necessaria, ma volontaria, in questo non è considerata valida poiché non è richiesta dal ciclo produttivo ma richiesto dalla mia volontà, quindi considerata attività non professionale, ma occasionale.

Attività organizzata

Secondo requisito dell’articolo 2082, si tratta di un requisito che connota l’attività sul piano dei mezzi impiegati nel suo svolgimento, richiedendo che essa sia esercitata, non solo con la capacità lavorativa di chi la pone in essere, ma anche con l’ausilio di altri fattori produttivi. Significa avere un organigramma da applicare ai dipendenti/lavoratori, che sono dei fattori produttivi.

I due fattori produttivi più importanti, che stanno al vertice sono:

• Fattore produttivo lavoro
• Fattore produttivo capitale

Dall’organigramma emergono i compiti che i lavoratori devono svolgere, dove quindi si formalizza il fattore lavoro. Per capitale si allude a qualunque entità materiale o immateriale, a prescindere dal titolo che ne consente la disponibilità. Lavoro e capitale sono tra loro complementari, ma possono essere tra di loro alternativi, ovvero in alcune aziende si può usare una sola delle due opzioni (labour intensive / capitale intensive: con riferimento all’industria 4.0 che tende ad utilizzare solo il capitale).

L’appartenenza in diritto commerciale tra soggetto e bene si attacca al concetto di disponibilità, non è importante il rapporto giuridico che lega il personale il capitale all’impresa, la disponibilità si può considerare come si vuole, purché metta a disposizione dell’impresa il lavoro o il capitale.

Capitale e lavoro non devono necessariamente realizzare un apparato produttivo tangibile. Io ho dei fattori produttivi che posso anche non vedere, che resta occulto però c’è. Ad esempio ai mediatori virtuali che mettono in contatto due soggetti con esigenze contrapposte (esempio vendita e acquisto di una medesima cosa). Ci sono sempre più mediatori che non si vedono, caso più classico di intermediario commerciale è eBay, piattaforma virtuale che consente di mettere in comunicazione i due soggetti coinvolti.

Cosa fa? Mette in contatto chi cerca alloggio con chi offre alloggio (Airbnb). Qual è il rapporto tra organizzazione e produzione? Qual è il rapporto tra imprenditore e organizzazione? Che relazione intercorre? Cosa fa l’organizzazione rispetto alla produzione? Fa sì che la produzione possa effettivamente avvenire, l’organizzazione deve essere necessaria, senza di essa non può avvenire, ma deve essere anche sufficiente. Deve essere in grado di mandare avanti la produzione, deve consentire di sopperire all’assenza dell’imprenditore.

L’imprenditore in senso economico come si colloca? Che ruolo ha? È colui che crea l’organizzazione, cioè l’attività dell’imprenditore che non può mancare è l’attività dell’organizzazione. Il ruolo qualificante è quindi il ruolo di organizzatore di un’attività. Un’attività produttiva priva di organizzazione non è un’attività qualificata come impresa, ma come lavoro autonomo, disciplinato. Art 2222 del codice di fatto parla dei singoli rapporti del lavoratore autonomo.

Lavoro autonomo

Art 2222: Per lavoro autonomo si intende un’attività produttiva svolta esclusivamente con l’intervento esecutivo di chi la pone in essere, un’attività nella quale il lavoro personale può considerarsi necessario e sufficiente per il compimento dell’intero processo produttivo.

Economicità

Terzo requisito dell’art. 2082; requisito che connota l’attività sul piano del metodo che dev’essere seguito nel suo svolgimento. Un’attività produttiva, per essere qualificata come impresa, deve essere economica cioè, ai fini in termini di impresa l’attività producendo beni/servizi destinati al mercato, deve essere in grado di recuperare almeno i costi di produzione.

Ciò si verifica appunto quando attraverso i ricavi provenienti dal mercato si riescono a ricoprire i costi di produzione, ovvero gli investimenti iniziali. I ricavi (prezzi di vendita) sono fissati ex ante dall’imprenditore in misura tale da recuperare almeno i costi dell’impiego dei fattori produttivi. In questo modo, se l’impresa ha un risultato positivo ossia una rendita sul mercato, si dice che è attiva.

Il profitto tuttavia non è essenziale per parlare d’impresa, basta che ci sia un bilancio che in prospettiva si chiuda con un Pareggio (Ricavi= Costi).

Quesito

Se fisso un prezzo di vendita sottocosto sapendo che però le perdite saranno ripagate da qualcun altro (es. comune), si tratta di un’attività economica o no?

In questo caso la mia attività è non economica, (si parla di attività di erogazione), significa che il mio prezzo di ricavo fissato ex ante non andrà mai a coprire i costi di produzione.

Esempio: associazione di volontariato: la mia attività non è autonoma ma ha bisogno di terza economia per ripristinare i costi di produzione (investimenti). I servizi sono offerti gratuitamente (o prezzo simbolico) e il bilancio per definizione è in perdita.

NB: distinzione tra erogazione e perdita programmata:

• Erogazione in senso proprio
• Fissazione sul piano dei ricavi, io so che qualcuno ricoprirà la mia perdita.

Categoria di impresa

• Impresa agricola
• Impresa commerciale:
  • Piccola
  • Medio grande

In diritto positivo la classificazione ha valore sul piano normativo e ha senso in modo concettuale. Perché si effettua una classificazione di questo tipo delle imprese? L’obiettivo è quello di sottrarre dalla disciplina dell’impresa, la piccola impresa e quella agricola per ragioni storiche. Il diritto dell’impresa impone lo svolgimento nell’ottica di realizzare un obiettivo: tutelare gli interessi esterni. Se il mercato non gradisce quell’offerta, l’impresa va in perdita; il creditore è un soggetto che è esposto al rischio dell’impresa, obiettivo diritto è la tutela del rischio del creditore, ridurre la probabilità rischio.

Storicamente l’impresa agricola era un’attività che nel suo processo produttivo utilizzava un fondo per realizzare la sua coltivazione, la produzione di elementi, o attività di allevamento. Quindi per parlare di impresa agricola era di fatto necessario che il titolare dell’impresa fosse il proprietario del fondo, esercitando il diritto positivo sul fondo.

In questo caso il credito acceso dall’imprenditore agricolo è simile a quel credito verso il privato. Per parlare di impresa il creditore doveva essere tutelato, ma in che modo? Attraverso una garanzia reale (accesa su uno specifico bene, mobile: pegno, immobile: ipoteca) o personale. Credito fondiario= assistito dall’ipoteca sul fondo.

Storicamente si tutelava sul fondo, ma 15 anni fa si è introdotto un articolo per modificare questa situazione:

"È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine."

L’attività di coltivazione e l’allevamento possono, ma non devono per forza avvenire sul fondo di proprietà. Ad esempio può avvenire su un laboratorio, un fondo di terzi, o su un fondo in affitto. Come si tutela oggi questo credito? Non è tutelato perché l’attività agricola resta fuori dal diritto dell’impresa.

Impresa commerciale

"Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese, gli imprenditori che esercitano:"

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi [2135];
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni [2203];
• Un'attività di trasporto per terra [1678], per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria [1834] o assicurativa [1882, 1883];
• Altre attività ausiliarie delle precedenti [1754].

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

Esempi:

• Attività assicurativa: un soggetto a fronte di un pagamento di un certo premio riceve un impegno di indennità in caso del verificarsi un determinato evento. È un’attività produttiva di un servizio ovvero la tutela a fronte di un rischio specifico.
• Attività bancaria: attività di un servizio nel quale ritira i risparmi o circolazioni di beni.
• Attività ausiliarie alle precedenti sono attività di produzione di servizi per altre imprese, esempio:
  • Attività di mediazione
  • Attività di spedizione
  • Attività intermediaria: si realizza attraverso uno scambio di beni ottenuti da altri o autoprodotti per poi venderli

L’attività commerciale è considerata industriale quando l’attività non è considerata agricola (coltivazione, allevamento destinati al mercato).