Diritto Commerciale delle Societ

Diritto commerciale delle società

Sommario

• Introduzione....................................................................................................................2
• Costituzione delle società di capitali.................................................................3
• Capitale sociale nelle Srl e Spa..............................................................................6
• Formazione del capitale sociale..........................................................................10
• Finanziamenti alternativi effettuati dal socio a titolo di credito...................................................................................20
• Le partecipazioni sociali...........................................................................................23
• Diritto di recesso........................................................................................................35
• Diritto di voice..............................................................................................................38
• La governance..............................................................................................................57
• Sistemi di controllo...................................................................................................81
• Operazione di trasformazione..............................................................................87
• Fusione.............................................................................................................................94
• Aumento di capitale sociale....................................................................................99
• Statuto della PMI in forma di società di capitali..........................................101

Introduzione

Professore: Antonio Cetra

Bibliografia:
- Diritto commerciale 2 a cura di Cian, Giappuchelli.
- Codice Civile aggiornato
- La riforma delle società. Lezioni di diritto commerciale, Cedam 2006. Istituti affrontati in maniera sistematica e trasversale rispetto ai tipi di società. (facoltativo)

Prova d’esame: prova scritta con caso che viene proposto con 3-4 domande. Possibilità di fare l’esame di integrazione orale.

Testimonianze esterne: due professionisti, uno di società di revisione e l’altro dirigente di una società.
- Martedì 2 maggio prima testimonianza

Ricevimento studenti: martedì 12.30-14.30

Al termine di ogni area tematica verranno messe a disposizione delle esercitazioni riepilogative, dei casi sugli argomenti trattati.

Programma del corso

Si tratterà per temi, attraverso l’analisi di società di capitali e in particolare le SpA. Le Srl verranno guardate in contrapposizione con le Spa e approfondite in merito alla piccola media impresa. Non si affronteranno le società aperte o quotate.

Attenzione al finanziamento, costituzione del finanziamento in senso lato della società. Problemi del finanziamento della società come avvertiti nelle PMI. PMI intesa in senso economico come:

Attenzione all’assemblea, al voto, all’accordo para-sociale sull’esercizio del diritto di voto e competenze dei soci. Verranno poi affrontate le operazioni straordinarie, con particolare attenzione al recesso del socio e alla trasformazione societaria.

Costituzione delle società di capitali

Affronteremo il problema nell’ottica della PMI. Bisogna prima affrontare l’argomento della costituzione della società di capitali che gestisce una PMI. Oggi la Spa, in alternativa alla Srl, può essere utilizzata per gestire un'azienda di piccole dimensioni. Questo perché si ha un abbassamento del costo della forma giuridica (per la costituzione delle Spa bastano 50.000€ di capitale sociale; per la costituzione di Srl basta un capitale sociale di 10.000€ e, di recente, è stata permessa la costituzione di Srl con un capitale sociale inferiore a 10.000€, anche fino al valore simbolico di 1€). I costi della forma giuridica d'impresa si hanno nel momento della costituzione: essa rimane una costituzione di tipo formale (non si può costituire una società di capitali per fatti concludenti, ma vi deve essere un contratto unilaterale o plurilaterale).

Elementi essenziali del contratto di costituzione delle società di capitali

L’atto costitutivo di una Spa dovrà contenere:

• Patto di limitazione del rischio (esistono dei metodi per superare questo limite)
• Partecipazioni sociali standard, cioè tutte uguali o in linea di massima uguali tra di loro. Normalmente accade che le partecipazioni siano incorporate in titoli chiamati azioni. Queste conferiscono l’insieme di poteri e doveri spettanti al socio. Ogni socio ha un numero più o meno ampio di partecipazioni sociali, difficilmente o quasi mai, si ha una sola partecipazione sociale. Se si vuole aumentare la propria partecipazione il socio dovrà acquistare altri titoli dello stesso valore; il socio della Spa avrà n partecipazioni sociali. Nella Srl invece, le partecipazioni sociali sono diverse da socio a socio; ogni socio ha una sola partecipazione, un solo titolo.
• Struttura organizzativa: nella Spa lo svolgimento dell’attività d'impresa, comune tra due o più soggetti, è filtrato da degli organi. Un soggetto dà impulso all’attività comune in quanto parte di un organo (l’assemblea). Di seguito vengono discussi i principali organi di una Spa:
  • All’assemblea dei soci deve per forza affiancarsi un organo differente che è l’organo amministrativo, al quale spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa. Il socio svolge la sua attività attraverso la partecipazione in assemblea; l’organo amministrativo invece ha competenze diverse. Soprattutto nelle aziende medio-piccole, vi è la tendenza ad una sovrapposizione di ruoli, in quanto il socio vuole anche partecipare alla gestione dell’impresa: si ha la formazione sostanziale del cosiddetto amministratore di fatto. Esempio: PMI in forma di società per azione. L’assemblea si è presa la libertà di interpretare lo statuto. Caso di specie: lo statuto prevedeva dei limiti nel trasferimento delle azioni. La clausola più frequente e molto diffusa è quella di prelazione: uno dei problemi interpretativi riguarda il "dove si applica". Spiegazione: la prelazione vale anche quando devo conferire le mie azioni in un’altra società? Vi è molta discordanza, sebbene il diritto vivente ritiene applicabili le prelazioni anche nei conferimenti. Nel caso di specie i soci avevano deciso che la prelazione non si applicava in caso di conferimento. Ma i soci non possono assolutamente interpretare lo statuto.
  • Collegio sindacale svolge un ruolo di controllo di legalità sui soci e sugli amministratori. Tuttavia nelle PMI potrebbero avere un ruolo contabile.

Altri modelli di governance semplificati sono:

• Modello di governance dualistico: nel quale si ha l’organo amministrativo suddiviso in consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza. Entrambe gli organi hanno funzioni amministrative ed esercitano l’intera funzione amministrativa nella società. Manca l’organo di controllo in senso stretto. Il consiglio di sorveglianza è chiamato ad indagare sul merito della gestione. Esegue un controllo formale e un controllo di merito: può chiedere spiegazioni e ragioni del perché l’amministratore ha preso una determinata decisione. Il CdS può revocare l’amministratore anche ad nudum (possono revocarlo anche senza alcuna colpa) ed esercitare una azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Spesso questo modello è acquisito anche dalle imprese familiari: attraverso il CdS il capofamiglia è prossimo alla gestione anche senza esserne formalmente investito dell’incarico.
• Modello di governance monistico (che non interessa questo corso in quanto viene solitamente adottato dalla grandissima impresa): ha esclusivamente l’organo amministrativo. Di fatto esistono soltanto gli amministratori che hanno competenze diverse tra di loro: ci sono amministratori non esecutivi ed amministratori esecutivi. La legge non impone nulla dal punto di vista esplicito, ma se si adotta il monistico certamente si può avere l’amministratore delegato. Devono esserci amministratori che non si occupano della gestione giornaliera, ma hanno il compito di controllare gli amministratori esecutivi. I non esecutivi sono un po' simili al consiglio di sorveglianza del modello dualistico. Tra i non esecutivi è immancabile la figura degli amministratori indipendenti: hanno spiccate funzioni di monitoraggio.

Per quanto riguarda gli elementi essenziali del contratto di costituzione della Srl, essi devono essere:

• Patto di limitazione del rischio: per le obbligazioni sociali risponde in via esclusiva il patrimonio della società.
• La partecipazione sociale non è standardizzata.
• Non è obbligatoria, o è molto latente, una struttura organizzativa. L’attività comune può avvenire in maniera non sostanzialmente diversa da come avviene nella Snc.

Il negozio giuridico, per la costituzione di Spa o Srl, può essere un contratto o un atto unilaterale. La società può essere uni-personale o avere più soci. Caratteristica comune alla costituzione delle società di capitali è il fatto che il negozio è un atto pubblico. Si ha l’intervento di un notaio con ruolo di controllo: deve verificare che i soci intendano costituire quel tipo di società e che il loro contratto venga confezionato senza contrastare con gli elementi caratterizzanti del tipo (Es: per Spa non deve contrastare con la limitazione del rischio, le partecipazioni standardizzate e deve esserci struttura corporativa).

Esempio: La società consortile è un consorzio tra due o più imprenditori (non possono essere unipersonali), in cui si svolgono comunemente fasi dell’attività produttiva. Il consorzio spesso è una Spa o una Srl. Spesso si può ritrovare nella costituzione la clausola in cui si dice che i consorziati devono ripianare le perdite della società; è un dovere patrimoniale di contribuzione con oggetto di copertura delle perdite della società consorzio. Si pone il problema se una clausola di questo tipo è efficace e legittima in una società Spa o Srl. È legittima se è compatibile con il patto di limitazione del rischio. Bisogna considerare un problema: Nella clausola si parla di perdite e non di debiti. La clausola fondamentale di Spa e Srl della limitazione del rischio riguarda le obbligazioni esterne e non le perdite. Tuttavia la perdita, nel medio lungo periodo, potrà riflettersi sul profilo finanziario e diverrà quindi un debito della società nei confronti di terzi. A questo punto non si ha differenza tra perdite e debiti e di conseguenza la clausola di copertura delle perdite non è compatibile con la scelta della società di capitali, che prevede la clausola di limitazione del rischio. La clausola è inefficace, in quanto incompatibile con il contesto societario in cui è inserita. La società non potrà aggredire il socio che non contribuisce al ripiano delle perdite.

Il notaio deve anche controllare che il capitale sociale sia pari almeno al minimo rispetto alla forma prevista. Per agevolare la costituzione delle PMI è stata predisposta una variante della Srl, la cosiddetta Srl semplificata di cui all’art 2467 bis del C.C. L’atto costitutivo deve conformarsi ad un modello standard stabilito con decreto ministeriale. Questo modello si caratterizza per essere immodificabile. Se si modifica il modello, si smette di essere Srl semplificata e si diventa una Srl normale: le conseguenze sono essenzialmente conseguenze fiscali. Le Srl semplificate sono agevolate da dei risparmi fiscali. Il modello deve comunque trovare il sigillo di un notaio, anche se non si pagano gli oneri notarili. Tuttavia l’intervento del notaio non può essere superato in quanto rappresenta l’unico sistema di controllo che in Italia si ha nel momento della costituzione. Questo controllo è imposto dalla direttiva societaria n 101 del 2009 CE. Questa direttiva impone che alla costituzione di una società di capitali (Spa o Srl) sia prevista una forma di controllo. In Italia l’unico controllo è appunto quello del pubblico ufficiale.

Capitale sociale nelle Srl e Spa

Il capitale sociale è l’elemento fondamentale dell’atto costitutivo, pari almeno al minimo di 50.000€ per le Spa e 10.000€ per le Srl. Questo importo deve essere indicato all’interno dell’atto costitutivo. Nel caso delle Srl, la disposizione del capitale pari almeno a 10.000€, subisce delle deroghe: le Srl semplificate hanno un capitale sociale minimo pari a 1€. L'atto costitutivo della Srl semplifica prevede un modello semplificato e prestabilito dal decreto ministeriale 138/2012. Anche in questo caso è obbligatorio l’intervento del notaio che curerà l’ingresso della società nel registro delle imprese.

Nello schema del D.M., in caso di Srl semplificata, vi è l’indicazione dell’importo del Capitale Sociale, compreso in un intervallo tra 1€ e 10.000€ (escluso). Se il Capitale sociale supera i 10.000€, la società diventa una Srl normale e perde i benefici della semplificazione. La Srl semplificata è pensata essenzialmente per le attività di tipo giovanile, le start up, rendendo possibile la creazione di società con poco investimento. Dal registro delle imprese si può notare che le Srl semplificate hanno tutte un CS intorno ai 500€. Il limite di età per le persone fisiche che volevano costituire una Srl semplificata era posto a 35 anni, ma in seguito tale limite è stato abrogato. Ad oggi tutte le persone fisiche, indipendentemente dall’età possono costituire una Srl semplificata.

Si è inoltre pensato di estendere il costo della forma anche alle altre Srl.

Art 2463 del Cod Civ co. 4: "L'ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono essere versati per intero alle persone cui è affidata l'amministrazione". L'articolo sottolinea che esiste la possibilità, estesa a chiunque, di costituire una Srl mutuando la regola del capitale della società semplificata, ossia il CS può essere compreso tra 1€ e 10.000€. Tutti i soggetti possono quindi realizzare una Srl con capitale sociale inferiore a 10.000€.

Questa ipotesi di società si realizza nel co. 5 dell’art 2463: "l'ammontare del capitale sociale, pari almeno ad 1 euro e inferiore all'importo di 10.000 euro previsto all'articolo 2463, secondo comma, numero 4), sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione. Il conferimento deve farsi in denaro ed essere versato all'organo amministrativo". Quando il capitale è inferiore a 10.000€ si ha l’obbligo di costituzione di una riserva legale accelerata. Nelle società di capitali esiste un obbligo di accantonamento degli utili di esercizio perlomeno per il 5% in riserva legale. Questo obbligo sussiste fino a quando la riserva legale non raggiunge il 20% del capitale sociale. Questa riserva è intoccabile. Se la riserva viene meno, e può venire meno solo in ipotesi di copertura di perdite, deve essere ricostituita. Questa regola è ritenuta applicabile anche alla Srl semplificata.

In una Srl a capitale ridotto deve essere accantonato il 20% degli utili fino a quando la somma tra riserva legale e capitale sociale è pari almeno a 10.000€.

Con riferimento alla Srl a capitale ridotto, bisogna interrogarsi sulla possibilità che le Srl normali possano, durante la vita della società, avvantaggiarsi dell'uso del capitale ridotto o se questo sia ad esclusivo vantaggio di imprese di nuova creazione. La posizione che afferma di poter utilizzare la Srl a CS ridotto durante la fase di vita dell'impresa stessa, ha trovato favore all’interno degli ordini notarili, in particolare in quello di Milano che ha scritto una massima (=orientamento e interpretazione data da una commissione, la quale sviluppa una posizione dell’ordine su questioni normative controverse. L’obiettivo è quello di uniformare le letture dei professionisti sulle norme di leggi). Per quanto concerne la Srl a capitale ridotto si dice che essa può essere applicata sicuramente durante la costituzione, ma anche durante la fase di vita. Lo studio del consiglio notarile 896/2013 dice che la forma di Srl semplificata può essere applicata anche durante la vita della società stessa. Si noti bene, tuttavia, che le massime non hanno valore di legge.

La conclusione che se ne trae è che, sulla base di questa possibilità riconosciuta, in realtà si sia ridotto il minimo del capitale sociale delle Srl. Quindi, visto che questa possibilità è stata riconosciuta anche nel corso della vita della società, di fatto il capitale minimo delle Srl si è ridotto alla soglia minima di 1€.

Questa soluzione tuttavia solleva qualche perplessità, infatti tralascia di considerare la presenza di due norme di legge che evidenziano come in realtà tale conclusione debba essere considerata errata. Le norme a cui si fa riferimento sono quelle che riguardano la disciplina delle riduzioni del capitale, art 2482 Cod Civ (riduzione volontaria) e art 2482 ter Cod Civ (riduzione obbligatoria per caus...