Diritto Commerciale delle Societ

DIRITTO COMMERCIALE DELLE SOCIETÀ

Sommario

INTRODUZIONE....................................................................................................................2

COSTITUZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI.................................................................3

CAPITALE SOCIALE NELLE SRL E SPA..............................................................................6

FORMAZIONE DEL CAPITALE SOCIALE..........................................................................10

FINANZIAMENTI ALTERNATIVI EFFETTUATI...................................................................20

DAL SOCIO A TITOLO DI CREDITO...................................................................................20

LE PARTECIPAZIONI SOCIALI...........................................................................................23

DIRITTO DI RECESSO........................................................................................................35

DIRITTO DI VOICE..............................................................................................................38

LA GOVERNANCE..............................................................................................................57

SISTEMI DI CONTROLLO...................................................................................................81

OPERAZIONE DI TRASFORMAZIONE..............................................................................87

FUSIONE.............................................................................................................................94

AUMENTO DI CAPITALE SOCIALE....................................................................................99

STATUTO DELLA PMI IN FORMA DI SOCIETÀ DI CAPITALI..........................................101

INTRODUZIONE

Professore: Antonio Cetra

Bibliografia:

- Diritto commerciale 2 a cura di Cian, Giappuchelli.

- Codice Civile aggiornato

- La riforma delle società. Lezioni di diritto commerciale, Cedam 2006. Istituti affrontati in

maniera sistematica e trasversale rispetto ai tipi di società. (facoltativo)

Prova d’esame: prova scritta con caso che viene proposto con 3-4 domande. Possibilità di fare

l’esame di integrazione orale.

Testimonianze esterne: due professionisti, uno di società di revisione e l’altro dirigente di una

società.

- Martedì 2 Maggio prima testimonianza

Ricevimento studenti: martedì 12.30-14.30

Al termine di ogni area tematica verranno messe a disposizione delle esercitazioni riepilogative, dei

casi sugli argomenti trattati.

Programma del corso

Si tratterà per temi, attraverso l’analisi di società di capitali e in particolare le SpA. Le Srl verranno

guardate in contrapposizione con le Spa e approfondite in merito alla piccola media impresa.

Non si affronteranno le società aperte o quotate.

Attenzione al finanziamento, costituzione del finanziamento in senso lato della società. Problemi

del finanziamento della società come avvertiti nelle PMI. PMI intesa in senso economico come:

Tipo Occupati Fatturato Totale di

(Milioni di €) bilancio

(Milioni di €)

Media < 250 e ≤ 50 oppure ≤ 43

impresa

Piccola < 50 e ≤ 10 oppure ≤ 10

impresa

Micro < 10 e ≤ 2 oppure ≤ 2

impresa

Attenzione all’assemblea, al voto, all’accordo para-sociale sull’esercizio del diritto di voto e

competenze dei soci.

Verranno poi affrontate le operazioni straordinarie, con particolare attenzione al recesso del socio e

alla trasformazione societaria.

2 COSTITUZIONE DELLE SOCIETÀ DI CAPITALI

Affronteremo il problema nell’ottica della PMI.

Bisogna prima affrontare l’argomento della costituzione della società di capitali che gestisce una

PMI.

Oggi la Spa, in alternativa alla Srl, può essere utilizzata per gestire una azienda di piccole

dimensioni. Questo perché si ha un abbassamento del costo della forma giuridica (per la

costituzione delle Spa bastano 50.000€ di capitale sociale; per la costituzione di Srl basta un

capitale sociale di 10.000€ e, di recente, è stata permessa la costituzione di Srl con un capitale

sociale inferiore a 10.000€, anche fino al valore simbolico di 1€). I costi della forma giuridica

d'impresa si hanno nel momento della costituzione: essa rimane una costituzione di tipo formale

(non si può costituire una società di capitali per fatti concludenti, ma vi deve essere un contratto

unilaterale o plurilaterale).

Elementi essenziali del contratto di costituzione delle Società di Capitali

L’atto costitutivo di una Spa dovrà contenere:

1. Patto di limitazione del rischio (esistono dei metodi per superare questo limite)

2. Partecipazioni sociali standard, cioè tutte uguali o in linea di massima uguali tra di loro.

Normalmente accade che le partecipazioni siano incorporate in titoli chiamati azioni. Queste

conferiscono l’insieme di poteri e doveri spettanti al socio. Ogni socio ha un numero più o

meno ampio di partecipazioni sociali, difficilmente o quasi mai, si ha una sola

partecipazione sociale. Se si vuole aumentare la propria partecipazione il socio dovrà

acquistare altri titoli dello stesso valore; il socio della Spa avrà n partecipazioni sociali.

Nella srl invece, le partecipazioni sociali sono diverse da socio a socio; ogni socio ha una

sola partecipazione, un solo titolo.

3. Struttura organizzativa: nella Spa lo svolgimento dell’attività d'impresa, comune tra due o

più soggetti, è filtrato da degli organi. Un soggetto dà impulso all’attività comune in quanto

parte di un organo (l’assemblea). Di seguito vengono discussi i principali organi di una Spa:

• All’assemblea dei soci deve per forza affiancarsi un organo differente che è l’organo

amministrativo, al quale spetta in via esclusiva la gestione dell’impresa. Il socio svolge la

sua attività attraverso la partecipazione in assemblea; l’organo amministrativo invece ha

competenze diverse. Soprattutto nelle aziende medio piccole, vi è la tendenza ad una

sovrapposizione di ruoli, in quanto il socio vuole anche partecipare alla gestione

dell’impresa: si ha la formazione sostanziale del così detto amministratore di fatto.

Esempio: PMI in forma di società per azione. L’assemblea si è presa la libertà di interpretare

lo statuto. Caso di specie: lo statuto prevedeva dei limiti nel trasferimento delle azioni. La

clausola più frequente e molto diffusa è quella di prelazione: uno dei problemi interpretativi

riguarda il “dove si applica”. Spiegazione: la prelazione vale anche quando devo conferire le

mie azioni in un’altra società? Vi è molta discordanza, sebbene il diritto viventi ritiene

applicabili le prelazioni anche nei conferimenti.

Nel caso di specie i soci avevano deciso che la prelazione non si applicava in caso di

conferimento. Ma i soci non possono assolutamente interpretare lo statuto.

3 • Collegio sindacale svolge un ruolo di controllo di legalità sui soci e sugli amministratori.

Tuttavia nelle PMI potrebbero avere un ruolo contabile.

Altri modelli di governance semplificati sono:

• Modello di governace dualistico: nel quale si ha l’organo amministrativo suddiviso in

consiglio di gestione e consiglio di sorveglianza. Entrambe gli organi hanno funzioni

amministrative ed esercitano l’intera funzione amministrativa nella società. Manca l’organo

di controllo in senso stretto. Il consiglio di sorveglianza è chiamato ad indagare sul merito

della gestione. Esegue un controllo formale e un controllo di merito: può chiedere

spiegazioni e ragioni del perché l’amministratore ha preso una determinata decisione. Il CdS

può revocare l’amministratore anche ad nudum (possono revocarlo anche senza alcuna

colpa) ed esercitare una azione di responsabilità nei confronti degli amministratori.

Spesso questo modello è acquisito anche dalle imprese familiari: attraverso il CdS il

capofamiglia è prossimo alla gestione anche senza esserne formalmente investito

dell’incarico.

• Modello di governance monistico (che non interessa questo corso in quanto viene

solitamente adottato dalla grandissima impresa): ha esclusivamente l’organo amministrativo.

Di fatto esistono soltanto gli amministratori che hanno competenze diverse tra di loro: ci

sono amministratori non esecutivi ed amministratori esecutivi. La legge non impone nulla

dal punto di vista esplicito, ma se si adotta il monistico certamente si può avere l’amministra

delegato. Devono esserci amministratori che non si occupano della gestione giornaliera, ma

hanno il compito di controllare gli amministratori esecutivi. I non esecutivi sono un po'

simili al consiglio di sorveglianza del modello dualistico. Tra i non esecutivi è immancabile

la figura degli amministratori indipendenti: hanno spiccate funzioni di monitoraggio.

Per quanto riguarda gli elementi essenziali del contratto di costituzione della Srl, essi devono

essere:

- Patto di limitazione del rischio: per le obbligazioni sociali risponde in via esclusiva il

patrimonio della società.

- La partecipazione sociale non è standardizzata.

- Non è obbligatoria, o è molto latente, una struttura organizzativa. L’attività comune può

avvenire in maniera non sostanzialmente diversa da come avviene nella Snc.

Il negozio giuridico, per la costituzione di Spa o Srl, può essere un contratto o un atto unilaterale.

La società può essere uni-personale o avere più soci.

Caratteristica comune alla costituzione delle società di capitali è il fatto che il negozio è un atto

pubblico. Si ha l’intervento di un notaio con ruolo di controllo: deve verificare che i soci

intendono costituire quel tipo di società e che il loro contratto venga confezionato senza contrastare

con gli elementi caratterizzanti del tipo (Es: per Spa non deve contrastare con la limitazione del

rischio, le partecipazioni standardizzate e deve esserci struttura corporativa).

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Esempio:

La società consortile è un consorzio tra due o più imprenditori (non possono essere uni personali),

in cui si svolgono comunemente fasi dell’attività produttiva. Il consorzio spesso è una Spa o una

Srl. Spesso si può ritrovare nella costituzione la clausola in cui si dice che i consorziati devono

ripianare le perdite della società; è un dovere patrimoniale di contribuzione con oggetto di

copertura delle perdite della società consorzio. Si pone il problema se una clausola di questo

tipo è efficace e legittima in una società Spa o Srl. È legittima se è compatibile con il patto di

limitazione del rischio. Bisogna considerare un problema:

Nella clausola si parla di perdite e non di debiti. La clausola fondamentale di Spa e Srl della

limitazione del rischio riguarda le obbligazioni esterne e non le perdite. Tuttavia la perdita, nel

medio lungo periodo, potrà riflettersi sul profilo finanziario e diverrà quindi un debito della società

nei confronti di terzi. A questo punto non si ha differenza tra perdite e debiti e di conseguenza la

clausola di copertura delle perdite non è compatibile con la scelta della società di capitali, che

prevede la clausola di limitazione del rischio. La clausola è inefficace, in quanto incompatibile con

il contesto societario in cui è inserita. La società non potrà aggredire il socio che non contribuisce al

ripiano delle perdite.

Il notaio deve anche controllare che il capitale sociale sia pari almeno al minimo rispetto alla forma

prevista.

Per agevolare la costituzione delle PMI è stata predisposta una variante della Srl, la così detta Srl

semplificata di cui all’art 2467 bis del C.C. L’atto costitutivo deve conformarsi ad un modello

standard stabilito con decreto ministeriale. Questo modello si caratterizza per essere

immodificabile.

Se si modifica il modello, si smette di essere Srl semplificata e si diventa una Srl normale: le

conseguenze sono essenzialmente conseguenze fiscali. Le Srl semplificate sono agevolate da dei

risparmi fiscali. Il modello deve comunque trovare il sigillo di un notaio, anche se non si pagano gli

oneri notarili. Tuttavia l’intervento del notaio non può essere superato in quanto rappresenta l’unico

sistema di controllo che in Italia si ha nel momento della costituzione. Questo controllo è imposto

dalla direttiva societaria n 101 del 2009 CE. Questa direttiva impone che alla costituzione di una

società di capitali (Spa o Srl) sia prevista una forma di controllo. In Italia l’unico controllo è

appunto quello del pubblico ufficiale.

5 CAPITALE SOCIALE NELLE SRL E SPA

Il Capitale Sociale è l’elemento fondamentale dell’atto costitutivo, pari almeno al minimo di 50.000

€ per le Spa e 10.000€ per le Srl. Questo importo deve essere indicato all’interno dell’atto

costitutivo. Nel caso delle Srl, la disposizione del capitale pari almeno a 10.000€, subisce delle

deroghe: le Srl semplificate hanno un capitale sociale minimo pari a 1€. L'atto costitutivo della Srl

semplifica prevede un modello semplificato e prestabilito dal decreto ministeriale 138/2012.

Anche in questo caso è obbligatorio l’intervento del notaio che curerà l’ingresso della società nel

registro delle imprese.

Nello schema del D.M., in caso di Srl semplificata, vi è l’indicazione dell’importo del Capitale

Sociale, compreso in un intervallo tra 1€ e 10.000€ (escluso). Se il Capitale sociale supera i

10.000€, la società diventa una Srl normale e perde i benefici della semplificazione. La Srl

semplificata è pensata essenzialmente per le attività di tipo giovanile, le start up, rendendo possibile

la creazione di società con poco investimento.

Dal registro delle imprese si può notare che le Srl semplificate hanno tutte un CS intorno ai 500€. Il

limite di età per le persone fisiche che volevano costituire una Srl semplificata era posto a 35 anni,

ma in seguito tale limite è stato abrogato. Ad oggi tutte le persone fisiche, indipendentemente

dall’età possono costituire una Srl semplificata.

Si è inoltre pensato di estendere il costo della forma anche alle altre Srl.

Art 2463 del Cod Civ co. 4:" L'ammontare del capitale può essere determinato in misura inferiore

a euro diecimila, pari almeno a un euro. In tal caso i conferimenti devono farsi in denaro e devono

essere versati per intero alle persone cui è affidata l'amministrazione". L'articolo sottolinea che

esiste la possibilità, estesa a chiunque, di costituire una Srl mutuando la regola del capitale della

società semplificata, ossia il CS può essere compreso tra 1€ e 10.000€. Tutti i soggetti possono

quindi realizzare una Srl con capitale sociale inferiore a 10.000€.

Questa ipotesi di società si realizza nel co. 5 dell’art 2463: "l'ammontare del capitale sociale, pari

almeno ad 1 euro e inferiore all'importo di 10.000 euro previsto all'articolo 2463, secondo comma,

numero 4), sottoscritto e interamente versato alla data della costituzione. Il conferimento deve farsi

in denaro ed essere versato all'organo amministrativo". Quando il capitale è inferiore a 10.000€ si

ha l’obbligo di costituzione di una riserva legale accelerata. Nelle società di capitali esiste un

obbligo di accantonamento degli utili di esercizio perlomeno per il 5% in riserva legale. Questo

obbligo sussiste fino a quando la riserva legale non raggiunge il 20% del capitale sociale. Questa

riserva è intoccabile. Se la riserva viene meno, e può venire meno solo in ipotesi di copertura di

perdite, deve essere ricostituita.

Questa regola è ritenuta applicabile anche alla Srl semplificata.

In una Srl a capitale ridotto deve essere accantonato il 20% degli utili fino a quando la somma

tra riserva legale e capitale sociale è pari almeno a 10.000€.

Con riferimento alla Srl a capitale ridotto, bisogna interrogarsi sulla possibilità che le Srl normali

possano, durante la vita della società, avvantaggiarsi dell'uso del capitale ridotto o se questo sia ad

esclusivo vantaggio di imprese di nuova creazione.

La posizione che afferma di poter utilizzare la Srl a CS ridotto durante la fase di vita dell'impresa

stessa, ha trovato favore all’interno degli ordini notarili, in particolare in quello di Milano che ha

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scritto una massima (=orientamento e interpretazione data da una commissione, la quale sviluppa

un posizione dell’ordine su questioni normative controverse. L’obiettivo è quello di uniformare le

letture dei professionisti sulle norme di leggi). Per quanto concerne la Srl a capitale ridotto si dice

che essa può essere applicata sicuramente durante la costituzione, ma anche durante la fase di vita.

Lo studio del consiglio notarile 896/2013 dice che la forma di Srl semplificata può essere applicata

anche durante la vita della società stessa. Si noti bene, tuttavia, che le massime non hanno valore di

legge.

La conclusione che se ne trae è che, sulla base di questa possibilità riconosciuta, in realtà si sia

ridotto il minimo del capitale sociale delle Srl. Quindi, visto che questa possibilità è stata

riconosciuta anche nel corso della vita della società, di fatto il capitale minimo delle Srl si è

ridotto alla soglia minima di 1€.

Questa soluzione tuttavia solleva qualche perplessità, infatti tralascia di considerare la presenza di

due norme di legge che evidenziano come in realtà tale conclusione debba essere considerata

erronea. Le norme a cui si fa riferimento sono quelle che riguardano la disciplina delle riduzioni del

capitale, art 2482 Cod Civ (riduzione volontaria) e art 2482 ter Cod Civ (riduzione

obbligatoria per caus