Diritto commerciale - definizione e nozioni

Malgrado la presenza di tutti i requisiti suddetti, dal codice non sono tuttavia considerati imprenditori (e non sono

quindi soggetti al corrispondente statuto) coloro che esercitano una professione intellettuale (ad es., medici, avvocati).

Secondo però la DISCIPLINA COMUNITARIA l’attività economica esercitata dai professionisti intellettuali

costituisce invece attività d’impresa, ma i professionisti, anche se vengono qualificati imprenditori non sono

imprenditori commerciali e quindi non sono integralmente soggetti al corrispondente statuto delle attività commerciali

(es., non sono soggetti a fallimento). Anche i professionisti diventano però imprenditori commerciali, quando pro-

ducono un servizio più ampio (medico che gestisce una casa di cura).

L'IMPRENDITORE AGRICOLO - Nell’ambito della nozione di imprenditore dell’art.2082 sono comprese due sole

figure: gli imprenditori agricoli (art. 2135 – vedi definizione) e gli imprenditori commerciali (art. 2195 – vedi

definizione). Nel nuovo testo dell'art. 2135, il quale ammette che chi svolge una delle tre attività fondamentali rimane

imprenditore agricolo anche se svolge altre attività (ritenute connesse a quelle fondamentali) «dirette alla ma-

nipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione» dei propri prodotti agricoli (anche

assieme a prodotti agricoli di terzi, purché quelli propri siano di misura prevalente).

Gli imprenditori agricoli devono iscriversi nella sezione speciale del registro delle imprese (funzione anagrafica ed

anche funzione di pubblicità dichiarativa (art. 2 D.lgs. 228/2001 analoga a quella prevista per gli I. commerciali).

La legislazione attuale risente dell’esigenza di contrastare l’abbandono delle campagne, specie da parte dei giovani; di

qui, la modifica delle disposizioni dell’art.2135, ampliando la figura dell’imprenditore agricolo, e sottraendolo ai rischi

(soggezione al fallimento) tipici dell’imprenditore commerciale. Allo scopo di agevolare lo sviluppo delle attività

agricole, sovente soccorrono agevolazioni fiscali e contributi pubblici, anche comunitari, comunque riconosciuti

agli imprenditori agricoli professionali (IAP).

L'IMPRENDITORE COMMERCIALE (art.2195) - Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nella sezione ordinaria

(commerciale) del registro delle imprese (e quindi sono imprenditori commerciali) coloro che rientrano nell’art. 2195

(vedi definizioni). Secondo l’orientamento prevalente nella giurisprudenza: l’art. 2195 in effetti non fornisce nessuna

nozione positiva della impresa commerciale. Sul piano interpretativo occorre preliminarmente accertare se chi la

esercita è imprenditore agricolo secondo i criteri posti nell’art. 2135; chi non lo è, dev’essere necessariamente

Imprenditore commerciale e soggetto al corrispondente statuto professionale.

IL PICCOLO IMPRENDITORE (art.2083 – 2202 – 2214 - 2221) – E’ colui che esercita l’attività di impresa con

prevalenza del lavoro proprio o della propria famiglia sia sul lavoro altrui, sia sul capitale investito. In particolare sono

piccoli imprenditori (in situazione di prevalenza) - i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani e i piccoli commercianti.

Non sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nella sezione ordinaria del registro delle imprese (art. 2202); non devono

tenere le scritture contabili indicate negli art. 2214 ss.; non sono soggetti al fallimento e alle altre procedure

espropriative concorsuali (art. 1 Legge Fallimentare). Sono considerati piccoli imprenditori commerciali, e quindi

esclusi dal fallimento, gli imprenditori individuali o collettivi che hanno effettuato investimenti aziendali per un capitale

di valore non superiore a trecentomila euro o hanno realizzato nell’ultimo triennio una media di ricavi lordi per un

ammontare complessivo annuo non superiore a duecentomila euro. Se hanno superato uno di tali limiti devono

dimostrare la prevalenza del loro lavoro nell’impresa. È la stessa legislazione speciale, a determinare il concetto di

piccole o medie imprese.

L’IMPRENDITORE ARTIGIANO (art. 2083). La soluzione codicistica appare confermata dalla Legge n.443/85

(legge-quadro per l'artigianato) che lo definisce (art.2) come ”colui che esercita personalmente, professionalmente e in

qualità di titolare, l'impresa artigiana... svolgendo in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo

produttivo». L'art. 3 della Legge n.443/85 definisce artigiana l'impresa che ha per scopo prevalente lo svolgimento di

un'attività di produzione di beni, anche semilavorati o anche prodotti in serie, purché il processo produttivo non sia del

tutto automatizzato; o anche lo svolgimento di un'attività di prestazioni di servizi, con esclusione delle attività di

intermediazione nella circolazione dei beni. L'art. 4 indica il numero massimo di dipendenti, variabile a seconda delle

modalità di produzione o del settore di attività, che può essere impiegato nell'impresa (senza che ne venga meno la

natura) artigiana. Ne consegue che l'impresa artigiana rimane sempre piccola impresa, pur raggiungendo certe

dimensioni, nell’operatività dei seguenti limiti:

a) sul piano del numero dei dipendenti, rispetto al quale operano due limiti, quello derivante dall’esigenza che gli

stessi siano tutti guidati e diretti dall’imprenditore (art. 4 comma 1, Legge n.443/85), e quello derivante dalla

fissazione del numero massimo variabile.

b) sul piano degli investimenti di capitali fissi, per la necessità che si usi un processo produttivo non del tutto

meccanizzato e dove è determinante la mancanza di autonomia del lavoro dei dipendenti rispetto a quello

dell’imprenditore, considerato prevalente.

La Legge 443/1985 considera artigiana, anche l’impresa svolta nelle forme delle società di persone e, tra le società di

capitali, di quelle a responsabilità limitata (con esclusione, quindi, delle società per azioni o in accomandita per azioni)

ma sempre con prevalenza del lavoro personale nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia funzione

preminente sul capitale. L’impresa artigiana può svolgersi in luogo fisso, presso l’abitazione dell’artigiano o di uno dei

soci, o in appositi locali o in altra sede designata dal oppure in forma ambulante o di posteggio. In ogni caso, l'artigiano

può essere titolare di una sola impresa artigiana (art. 3 comma 3, Legge n.443/85).

Con riguardo alla soggezione al fallimento dell’artigiano operano i criteri posti nella legge fallimentare in relazione al

piccolo imprenditore commerciale.

L’IMPRESA FAMILIARE (art.230/bis)

E’ una figura introdotta dalla legge di riforma del diritto di famiglia (art. 89 Legge 19/05/1975 n.151 ed art. 230/bis cod.

civ.). Presupposto positivo: il legame di parentela o di affinità. Condizione negativa: tra le parti non sia configurabile un

diverso rapporto giuridico; anche persone non familiari possono prestare il loro lavoro nell’impresa familiare, ma

perché questa rimanga tale occorre che l'attività degli estranei sia prestata in qualità di lavoratori subordinati.

L’opinione prevalente: impresa individuale (di cui è titolare uno dei familiari: ad es., il padre). Non sembra invece

che si possa trattare di un’impresa sociale (ad es., di entrambi i coniugi), a causa della incompatibilità tra la disciplina

delle società di qualsiasi tipo e la disciplina dell’impresa familiare.

Disciplina. Per la costituzione dell’impresa familiare non è richiesto alcun negozio giuridico (atto costitutivo): appare

sufficiente che almeno uno dei familiari eserciti un’impresa (anche a mezzo di un’azienda propria), ove prestino in

modo continuativo la loro attività lavorativa anche gli altri familiari, che possono entrarvi a farne parte anche dopo

l'inizio dell’impresa. All’impresa familiare possono partecipare anche i minori di età. Una delle principali ragioni per

cui è stata introdotta nel codice la figura dell’impresa familiare sta nell’esigenza di assicurare ai familiari (lavoratori)

una partecipazione «agli utili dell’impresa ed ai beni acquistati (art. 230/bis comma 1). In quanto alla

amministrazione dell'impresa, è disposto che «le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché

quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a

maggioranza, dai familiari che partecipano» all'impresa familiare. Manca ogni norma intorno alla responsabilità per le

obbligazioni dell'impresa, e circa la soggezione al fallimento (secondo la giurisprudenza, sull'idea che si tratta di una

impresa individuale, soggetto al fallimento è solo il titolare dell'impresa familiare, e non gli altri partecipanti: Cass. 27

giugno 1990 n. 6559).

L’IMPRESA PUBBLICA (art. 41, 43 Cost.) - L’impresa può essere esercitata anche dallo Stato o da altri enti

pubblici. L’intervento pubblico nell’economia può assumere forme diverse a seconda degli elementi adottati:

A. l'attività commerciale può essere esercitata direttamente dallo Stato o da un altro ente pubblico territoriale

(regione, provincia, comune) mediante apposite aziende distinte solo sul piano amministrativo;

B. può essere esercitata da un ente pubblico c.d. economico, cioè da un ente che ha per oggetto esclusivo o

principale l’esercizio di una attività commerciale;

C. lo Stato e gli altri enti pubblici possono partecipare come soci a società commerciali, in genere società per

azioni.

La scelta dell’uno o dell’altro strumento dipende da molteplici fattori, non solo economici ma anche politici (negli

ultimi decenni: Ferrovie dello Stato; Ente Nazionale Energia Elettrica). Ma all’inizio degli anni novanta si è proceduto

alla loro «ristrutturazione» in società per azioni, alle quali lo Stato, e talvolta anche altri soggetti pubblici, partecipano

come soci (solitamente) di maggioranza, e alle quali possono partecipare, anch’essi come soci, soggetti privati in grado

di apportare ulteriori capitali per l'esercizio e lo sviluppo delle relative attività imprenditoriali.

Rilevanza sul piano giuridico: sia per quanto riguarda il potere dello Stato o dell’ente amministrativo di «dirigere»

l'attività imprenditoriale; sia per quanto riguarda l'applicazione del particolare statuto (di diritto privato) dell’impresa

commerciale.

Nell’ipotesi sub C: questo statuto trova integrale applicazione anche quando le azioni della società appartengono tutte

all’ente pubblico (tale circostanza non incide sulla natura dell’impresa che formalmente rimane privata).

Nell’ipotesi sub B: lo stesso statuto si applica quasi integralmente: agli enti pubblici economici (art. 2093 comma 1 e

art. 2201). Questi enti non sono però soggetti al fallimento (art. 2221 cod. civ. e art.11 Legge fallimentare).

Nell’ipotesi sub A: infine, lo statuto dell’impresa commerciale - con esclusione, in ogni caso, del fallimento - trova

applicazione «limitatamente alle imprese» esercitate dallo Stato o dagli altri enti pubblici territoriali (art. 2093 comma

2).

ACQUISTO E LA PERDITA DELLA QUALITÀ DI IMPRENDITORE COMMERCIALE –

L’IMPRENDITORE OCCULTO

Per diventare imprenditore commerciale basta iniziare l'esercizio di un’impresa commerciale. È sicuro che diventa

imprenditore colui nel cui nome l'impresa viene esercitata. È invece controverso se lo diventi anche colui nel cui

interesse l'impresa è esercitata da un prestanome: coloro che risolvono positivamente detto problema assumono che nel

nostro ordinamento non è richiesta la SPENDITA DEL NOME per l'imputazione dell’attività d’impresa, e che

pertanto il dominus, anche se ignoto ai terzi, è egualmente responsabile nei loro confronti per l'attività commerciale

svolta dal prestanome; di conseguenza lo qualificano imprenditore occulto e perciò - in caso di insolvenza - soggetto

al fallimento assieme al prestanome.

L’Imprenditore commerciale deve iscriversi nella sezione ordi naria del registro delle imprese : se non lo fa, viola un

obbligo e perciò incorre in una sanzione amministrativa, ma diventa egualmente imprenditore commerciale;

viceversa, se viene iscritto nella sezione ordinaria (commerciale) del registro delle imprese senza esercitare

effettivamente un’attività commerciale, non diventa imprenditore commerciale.

SI PERDE tale qualità quando si cessa dall’esercitare effettivamente un’impresa commerciale.

CONSEGUENZE GIURIDICHE: il fallimento può essere dichiarato fino ad un anno dalla cancellazione

dell’imprenditore dal registro delle imprese o, se anteriore alla cancellazione, dalla cessazione dell’esercizio

dell’impresa.

GLI IMPEDIMENTI ALL’ESERCIZIO DELL’IMPRESA COMMERCIALE

Per ragioni di incompatibilità :

- A determinate professioni (notai; avvocati; impiegati dello Stato): se tuttavia essi violano detto divieto, diventano

egualmente imprenditori commerciali MA sono sottoposti a sanzioni amministrative e ad aggravamento delle sanzioni

penali nell’ipotesi in cui falliscano e siano colpevoli di bancarotta (art. 219 cpv. Legge fallimentare).

- Ad alcune categorie di imprese (ad es., bancarie, di assicurazioni) senza avere ottenuto le prescritte autorizzazioni

amministrative.

- A coloro che sono condannati per bancarotta o per ricorso abusivo al credito (art. 216 ss. Legge fallimentare):

tale divieto ha però durata temporanea e la sua trasgressione è punita con una sanzione penale (art. 234 Legge

fallimentare); inoltre ai falliti, e ai soggetti sottoposti a particolari misure di prevenzione o condannati per particolari

reati.

LA CAPACITA’ AD ESERCITARE UN’IMPRESA COMMERCIALE

Sono dettate disposizioni particolari a tutela del patrimonio dell’incapace, e quindi nel suo interesse: per cui se l'impresa

viene esercitata senza osservarle, l'incapace non diventa imprenditore commerciale e perciò non è soggetto al

corrispondente statuto professionale.

DUE NOZIONI:

1) i rappresentanti legali (genitore esercente la potestà o tutore) degli INCAPACI ASSOLUTI (minori ed interdetti)

non possono validamente compiere, in nome e per conto dell’incapace, atti di straordinaria amministrazione, se non

dopo autorizzazione dell’autorità giudiziaria, la quale abbia accertato che si tratta di atti di necessità o di utilità

evidente per l'incapace (art. 320 comma 5 – art. 371 comma 2 – art. 424);

2) gli INCAPACI RELATIVI (art. 397 – 425) (minori emancipati e inabilitati) possono personalmente compiere atti

di straordinaria amministrazione col consenso del curatore e, di solito, dopo autorizzazione dell’autorità giudiziaria

che (anche qui) ne abbia accertato la necessità o l'utilità evidente. Codesta disciplina (che richiede di volta in volta

l’autorizzazione per ciascun atto) non è evidentemente conciliabile con le esigenze poste dall’esercizio di una

attività commerciale. Di regola non è consentito che vengano esercitate imprese commerciali dall’incapace

relativo o dai rappresentanti dell’incapace assoluto in nome e per conto dell’incapace stesso.

DUE ECCEZIONI:

1. esigenza di evitare all’incapace assoluto i danni che potrebbero derivargli (qualora gli fosse inderogabilmente vietato

l’esercizio dell’impresa) dall’essere costretto a trasferire ad altri un’azienda commerciale pervenutagli a titolo gratuito

(per successione o donazione): in questa ipotesi il rappresentante legale (genitore o tutore) può essere autorizzato dal

tribunale, che lo reputi conveniente per l'incapace, a continuare l’attività imprenditoriale (e quindi non occorreranno

singole autorizzazioni per ciascun atto), in nome e per conto dello stesso incapace (art. 320 comma 5, art.371 comma 2,

art. 424). Per l'interdetto questa disciplina vale anche quando sia opportuno continuare un’impresa che egli aveva

iniziato prima dell’interdizione. Nelle stesse ipotesi, l'inabilitato può essere autorizzato dal tribunale a continuare, con

l'assistenza del curatore, l’impresa commerciale (art: 425: in questo caso l'autorizzazione può però essere subordinata

alla nomina di un institore). La norma deve ritenersi estensibile per analogia all’emancipato.

2. il minore emancipato, (il matrimonio costituisce ormai la sola ipotesi di emancipazione del minore ammessa nel

nostro ordinamento: art.390) può essere autorizzato dal tribunale non solo a continuare, ma anche ad iniziare una

impresa commerciale senza l'assistenza del curatore (art. 397); e in tal caso egli acquista la piena capacità di agire,

potendo compiere da solo qualsiasi atto di straordinaria amministrazione (eccettuate le donazioni: art. 774 cpv.), anche

se estraneo all’esercizio dell’impresa.

Si prevede espressamente il potere del tribunale di revocare, d’ufficio o su istanza del curatore, l'autorizzazione data

all’emancipato per l'inizio dell’impresa commerciale (art. 397 comma 2) ed anche le autorizzazioni alla continuazione

dell’impresa commerciale.

Tutti questi atti di autorizzazione all’esercizio della impresa commerciale, nonché la revoca dell’autorizzazione

all’emancipato, devono essere iscritti nel registro delle imprese (art. 2198).

PUBBLICITÀ MEDIANTE IL REGISTRO DELLE IMPRESE (art.2188)

La legge vuole che chiunque ne ha interesse abbia la possibilità di conoscere facilmente i dati principali relativi alle

imprese che esercitano la loro attività nel nostro paese. Per raggiungere tale scopo opera un sistema di pubblicità

imperniato sulla costituzione di un registro, denominato registro delle imprese (art.2188).

L’ufficio del registro delle imprese è istituito in ciascuna provincia presso la camera di commercio (art. 8 comma 1

della Legge 29/12/1993 n. 580). Il registro è diviso in due sezioni principali, una ordinaria e l’altra speciale.

Nella SEZIONE ORDINARIA sono iscritti gli imprenditori commerciali, individuali e sociali; i consorzi e le società

consortili; i gruppi europei di interesse economico; gli enti pubblici economici, le società estere che hanno in Italia la

sede dell’amministrazione ovvero l'oggetto principale della loro attività (art. 7 comma 2 del D.P.R. 07/12/1995 n.581).

Nella SEZIONE SPECIALE sono iscritti gli imprenditori agricoli, i piccoli imprenditori e le società semplici: vi

vengono annotati anché gli artigiani; seppure iscritti nell’albo provinciale delle imprese artigiane (art. 13 Legge

443/1985).

I dati da iscrivere sono quelli del art. 2196 e nell’art. 18 D.P.R. n.581/1995. Le imprese sociali devono chiedere

l’iscrizione dell’atto costitutivo e delle successive modifiche. Gli atti da iscrivere nel registro devono essere depositati

in forma autentica (art. 11 D.P.R. n.581/1995). Prima di procedere all’iscrizione, l'ufficio del registro deve accertare che

sussistono le condizioni richieste dalla legge (art. 2189 comma 2 e 3; iscrizione obbligatoria/d’ufficio (art.2190) poi

art.2191 , art.2192, art.2193, art.2194, art.2199).

Tranne che per gli imprenditori agricoli, l'iscrizione nella sezione speciale ha invece solo una funzione di-

pubblicità-notizia, nel senso che consente ai terzi di prendere cognizione dei dati pubblicati, senza che l'omissione

della registrazione glieli renda però inopponibili. L’iscrizione ha inoltre anche una funzione di certificazione

anagrafica (cioè, di documentazione e di individuazione delle imprese iscritte in un registro pubblico). Il registro delle

imprese, tenuto (e consultabile) con tecniche informatiche, è pubblico (art.2188). Ciascun ufficio rilascia, anche per

corrispondenza o con tecniche telematiche, a chiunque ne faccia richiesta, certificati e copie tratti dai propri archivi

informatici (art. 8 comma 6 e 8 Legge 580/1993; art. 24 comma 3 D.P.R. 07/12/1995 n.581).

OBBLIGO DI DOCUMENTAZIONE DELLE OPERAZIONI D’IMPRESA: CORRISPONDENZA E

SCRITTURE CONTABILI (art. 2214 – 2216 – 2217 – 2215 – 2219 – 2220 – 2709 – 2711 – 2710)

L’imprenditore commerciale deve compilare e conservare tutti i documenti necessari perché, sia egli stesso che gli altri,

ed in particolare gli organi giurisdizionali, possano rendersi conto delle operazioni compiute e dei risultati delle stesse.

Attraverso la contabilità si può in ogni momento fare il punto sull’attività già svolta, indagare sulle cause dei risultati

positivi o negativi, correggere gli errori d’impostazione compiuti e programmare l'attività futura. L’imprenditore ha

quindi interesse alla tenuta della contabilità e l'obbligo in tal senso impostogli e le relative sanzioni hanno soprattutto lo

scopo di spingerlo alla tenuta di una contabilità regolare.

Detti documenti possono distinguersi in due grandi categorie:

a) corrispondenza l'imprenditore commerciale deve conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali



delle lettere dei telegrammi e delle fatture ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi e delle fatture

spedite (art. 2214 comma 2)

b) scritture contabili art. 2214 comma 1 si dividono ulteriormente in:



libro giornale , nel quale l'imprenditore deve indicare giorno per giorno le operazioni d'impresa (art. 2214

o comma 1, art. 2216);

libro degli inventari in cui all'inizio dell'impresa e dopo ogni anno di esercizio l'imprenditore deve

o 

elencare gli elementi attivi e passivi (cioè: diritti ed obblighi) del suo patrimonio compresi i rapporti estranei

all'impresa, determinandone il valore (inventario); all'inventario devono seguire lo stato patrimoniale (il quale

riassume in grandi categorie le attività e le passività relative alla sola impresa, esposte analiticamente nell'in -

ventario, e presenta quindi un quadro della situazione patrimoniale dell'impresa) ed il conto economico (nel

quale devono essere esposti con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite nell'eser cizio: art.

2217 commi 1 e 2): stato patrimoniale e conto economico costituiscono il bilancio d'esercizio;

c) altre scritture contabili richieste dalla natura e dimensioni dell’impresa (art.2214 comma 2) (scritture



relativamente obbligatorie); è la stessa legge che stabilisce l’obbligo della tenuta di determinate scritture in

relazione alla natura societaria dell'impresa o al tipo di attività esercitata (ad es.; imprese di assicurazione); è

viceversa la prassi che finisce con lo stabilire altre scritture relativamente obbligatorie in relazione all'og getto

dell'impresa o alle sue dimensioni;

Per garantire la maggiore veridicità possibile delle scritture contabili; è stabilito: a) il libro giornale e il libro degli

inventari, prima di essere messi in uso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina; quando si tratta di

scritture contabili che secondo le leggi speciali devono essere bollate (in ogni foglio) o vidimate dall'ufficio del registro

delle imprese o da un notaio, questi devono dichiarare nell'ultima pagina il numero dei fogli che le compongono

(formalità estrinseche iniziali) ( art. 2215 )

; b) il libro degli inventari deve essere annualmente sottoscritto dall'imprendi-

tore (art. 2217); c) tutte le scritture devono essere tenute secondo le regole di un'ordinata contabilità, senza spazi in

bianco, senza interlinee e senza trasporti in margine; non si possono fare abrasioni e, se è necessaria qualche

cancellazione, questa deve eseguirsi in modo che la parole cancellate siano leggibili (formalità intrinseche) ( art. 2219 ).

La corrispondenza e le scritture contabili devono essere conservate per dieci anni (art. 2220 commi 1 e 2). La

conservazione può anche avvenire «sotto forma di registrazioni su supporti di immagine» (art. 2220 comma 3), e

quindi anche con riproduzioni informatiche. Se il commerciante non tiene le scritture contabili obbligatorie o le tiene

irregolarmente, in caso d'insolvenza non può essere ammesso al concordato preventivo e, dichiarato fallito, è punito per

il reato di bancarotta semplice.

Contro l'imprenditore le scritture, anche se tenute irregolarmente, hanno valore di prova piena (art. 2709: si tratta di una

presunzione semplice, che l'imprenditore può superare fornendo la prova contraria).

Perché le scritture possano fare prova contro l'imprenditore, occorre ottenerne la produzione in giudizio. Se ne può

pretendere la comunicazione o l'esibizione (art.2711); la comunicazione integrale può essere chiesta al giudice solo in

tre casi, e cioè quando si tratta di controversie relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni e alla

successione ereditaria; negli altri casi il giudice può ordinare, anche d'ufficio, l'esibizione di singole scritture contabili o

anche di tutti i libri, ma in quest'ultimo caso solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia.

Costituisce un'eccezione ai principi che le scritture, quantunque predisposte dallo stesso imprenditore, possano fare

prova a suo favore. Non si tratta però di prova piena (la valutazione del valore della prova è infatti rimessa

all'apprezzamento del giudice), ed inoltre è subordinata alle seguenti condizioni (art. 2710): a) che i libri siano

regolarmente tenuti; b) che si tratti di rapporti tra imprenditori commerciali; c) che si tratti di rapporti derivanti per

entrambi gli imprenditori dall'esercizio della loro impresa.

SOTTOPOSIZIONE ALLE PROCEDURE CONCORSUALI

L’imprenditore commerciale, che si trovi in stato di insolvenza (cioè, che non sia in grado di soddisfare regolarmente le

proprie obbligazioni secondo la definizione dell’art. 5 Legge Fallimentare) è soggetto al fallimento (art. 2221),

procedura che ha lo scopo principale di alienare tutti i beni dell’imprenditore (preservando, per quanto possibile, l'unità

del complesso aziendale) per soddisfare mediante il ricavato dell’espropriazione tutti i suoi creditori con il rispetto

dell’ordine di graduazione dei crediti e garantendo la parità di trattamento di quelli chirografari; ovvero è soggetto, nel

ricorso di determinati presupposti dimensionali, alla c.d. amministrazione straordinaria (D.Lgs 08/07/1999 n.270),

procedura che ha lo scopo principale di consentire il recupero dell’equilibrio economico dell’impresa, così perseguendo

anche il soddisfacimento dei creditori.

DISCIPLINA DI TUTELA DEI CONSUMATORI. SICUREZZA DEI PRODOTTI E RESPONSABILITÀ DEL

PRODUTTORE

Lo statuto dell’imprenditore commerciale, ampiamente modificato negli anni, è stato anche integrato da una

normativa di origine comunitaria, che ha imposto ulteriori obblighi di comportamento soprattutto agli imprenditori

commerciali, per la protezione dei consumatori e degli utenti, per tali intendendo «le persone fisiche che agiscono per

scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta». Costoro, appunto perché privi di spe-

cifiche competenze professionali per valutare le caratteristiche dei prodotti e dei servizi che hanno intenzione o

necessità di acquisire, sono considerate persone particolarmente vulnerabili, e quindi bisognose di una particolare

protezione giuridica. Pertanto, in attuazione dell’art. 153 del Trattato della Comunità europea, è stata introdotta anche

nel nostro ordinamento nazionale una normativa particolare diretta ad «assicurare un elevato livello di tutela dei

consumatori e degli utenti» ed a riconoscergli tra altri «come fondamentali i diritti: alla tutela della salute; alla

sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi; ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;

all’educazione al consumo; alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali» (art. 1 e 2 D.Lgs

06/09/2005 n.206). In questo codice settoriale (codice del Consumo) si prevedono controlli amministrativi e sanzioni

anche penali per coloro che violano l'obbligo di immettere nel mercato prodotti sicuri ed è prevista una particolare

ipotesi di responsabilità extracontrattuale a carico degli imprenditori che producono beni mobili (art. 2195 comma 1)

anche se destinati ad essere distribuiti tra il pubblico dei consumatori tramite l'attività di altri imprenditori commerciali

che svolgono attività intermediaria nella circolazione dei beni (art. 2195 n. 2: si tratta dei c.d. fornitori). Nelle

economie industrializzate, la disciplina giuridica non è sempre adeguata a tutelare gli interessi dei consumatori e il

consumatore non ha di solito un rapporto contrattuale con il produttore e quindi, se l'uso del prodotto ha cagionato danni

a persone o cose, non ha azione di rivalsa nei suoi confronti (sia il consumatore che il danneggiato potrebbero esercitare

contro il produttore l'azione aquiliana di diritto comune, ma si tratta di azione di applicazione non agevole).

Pertanto, «il produttore è responsabile del danno cagionato da difetti del suo prodotto» (art. 114 cod.cons.).

Pertanto per la RESPONSABILITA’ del produttore (imprenditore commerciale o anche agricolo) nel codice del

consumo si ha che:

1) sono prodotti tutti i beni mobili (anche se incorporati in altri beni, mobili o immobili), compresi quelli agricoli

(anche trasformati; possono anche esservi state aggiunte sostanze (ad es. conservanti). È considerato prodotto anche

l'energia elettrica (art. 115 comma 2);

2) sono qualificati produttori, oltre i fabbricanti del prodotto, anche i rappresentanti dei fabbricanti se questi

ultimi non sono stabiliti nella Comunità, e, in mancanza di rappresentanti, gli importatori del prodotto; inoltre,

coloro che si presentano come fabbricanti contrassegnando i prodotti con l’apposizione del proprio nome,

marchio o altro segno distintivo: infine «gli altri operatori professionali della catena di commercializzazione nella

misura in cui la loro attività possa incidere sulle caratteristiche di sicurezza dei prodotti» (art. 103 comma 1 lettera

d);

3) è difettoso il prodotto che non offre la sicurezza dell’uso al quale può essere ragionevolmente destinato (art. 117

comma 1). Il produttore deve risarcire i danni provocati dall’uso del prodotto difettoso, se il danneggiato

adempie all’onere di provare il difetto del prodotto e il nesso di causalità tra difetto e danno (se più persone sono

responsabili del danno, tutti sono obbligati in solido al risarcimento: art. 120 e 121).

A sua volta, il produttore, per non rispondere del danno, ha l’onere di dimostrare l'esistenza di una delle cause di

esclusione della propria responsabilità ammesse dalla legge (ad es., che il difetto non esisteva quando il prodotto è stato

messo in circolazione: art. 118).

Sono risarcibili i danni alle persone (per morte o per lesioni personali), ed i danni conseguenti a distruzione o a

deterioramento cagionati, in conseguenza dell’uso del prodotto difettoso. Il diritto al risarcimento del danno si prescrive

in tre anni che decorrono dal giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del danno, del

difetto e dell’identità del responsabile (art.125). Quando il produttore non è individuato, è sottoposto alla stessa

responsabilità il fornitore che ha distribuito il prodotto.

AZIENDA (art. 2555)

Per esercitare l’impresa è necessario poter disporre di un complesso di beni e di servizi (tra questi assume posizione

rilevante l'attività dei prestatori d’opera): infatti, se si esercita un’attività di produzione senza questo complesso o con

un complesso di minima importanza, manca l’organizzazione e quindi, ai sensi dell’art. 2082, non vi è impresa.

Questo complesso viene denominato azienda nell’art. 2555, il quale peraltro fa riferimento a un complesso di soli beni,

tacendo dei servizi, con una descrizione della fattispecie incompleta rispetto alla realtà effettivamente regolata; infatti la

disciplina in tema di azienda, è intesa a proteggere entro certi limiti l’unità economica del complesso, la quale, in

relazione alla sua funzionalità all’esercizio dell’impresa esige anche i servizi. L’unità economica dell’azienda si ritrova

infatti sotto due profili:

- quello di servire alla produzione;

- quello della realizzazione del profitto.

Impresa ed azienda, non costituiscono termini sinonimi:

-il concetto d’impresa, nel senso che si riferisce all’attività dell'imprenditore (art. 2082 ) - (piano soggettivo );

-il concetto di azienda, nel senso che costituisce lo strumento per l'esercizio di quella attività (art. 2555 ) - (piano

oggettivo ).

COSTITUZIONE – ORGANIZZAZIONE DI AZIENDA

Per costituire l'azienda non solo si usano beni e servizi, ma di solito anche i beni mobili e immobili, materiali ed

immateriali, fungibili ed infungibili, consumabili es: per produrre automobili, ad es. è necessario disporre di edifici,

macchinari, materie prime, idee inventive, moneta (l'insieme di tutti questi elementi costituisce un’azienda

automobilistica). Ugualmente vari possono essere i diritti in forza dei quali l'imprenditore gode degli elementi

dell’azienda (diritti aziendali): così, dei macchinari egli può essere proprietario o usufruttuario o locatario. Non vi è

concordia tra gli interpreti, che per iniziare l'impresa sia necessario iniziare il collocamento dei beni o servizi presso i

consumatori. Anche i rapporti coi consumatori importando movimento e rinnovamento negli elementi aziendali,

incidono sulla composizione dell'azienda, mentre tutti gli elementi aziendali (anche quelli c.d. fissi) sono soggetti a

necessità di sostituzione per logorio fisico e soprattutto per logorio economico.

CLIENTELA Per conseguire gli scopi finali dell’impresa è importante la conquista e la conservazione di un certo

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flusso di domanda (che poi diventa clientela) della convenienza di acquistare beni o servizi presso l’impresa.

AVVIAMENTO E’ la capacità dell’impresa di conseguire profitto: si può fare riferimento al profitto passato, con

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constatazione retrospettiva; ma di solito dalla previsione di capacità future di profitto dipende il valore dell’azienda.

Infatti l’avviamento è la differenza tra il valore dell’azienda calcolato in base all’avviamento imputabile all’azienda ed

il valore di investimento apportato.

Rapporti tra azienda, clientela ed avviamento:

a) la disciplina dettata per l’azienda presuppone un complesso (appunto l’azienda) che sia dotato non solo di

funzionalità alla produzione, ma anche di clientela;

b) clientela ed avviamento si riferiscono a una realtà più complessa (imprenditore/azienda) nell’esercizio dell’impresa.

Una ulteriore distinzione:

- avviamento o clientela oggettivi : rappresentano l’aliquota di profitto realizzata per le qualità di alcuni elementi

aziendali (ad es., lo sfruttamento di un brevetto, della posizione di un locale)

- avviamento o clientela soggettivi: rappresentano l’aliquota di profitto realizzata per le capacità e i rapporti

personali dell’imprenditore.

CONSERVAZIONE DELL’AZIENDA

La disciplina dell’azienda mira a favorire la conservazione dell’unità economica e quindi del valore dell'avviamento. Il

relativo interesse (alla permanenza dell’azienda) è andato gradatamente aumentando d’importanza nel passaggio da una

economia di capitalismo iniziale (con prevalenza di aziende commerciali e di piccole aziende) ad un’economia di

capitalismo avanzato (con prevalenza di aziende industriali e di grandi aziende), nella quale esistono molte aziende con

investimenti di grandi capitali con molti posti di lavoro, che andrebbero in gran parte dispersi o perduti nell’ipotesi di

dissoluzione dell’azienda (es.Fiat,Telecom).

L’interesse alla conservazione dell’azienda può essere difeso:

1) sia ostacolandone la dissoluzione da parte di coloro che secondo le regole generali ne avrebbero il potere;

2) sia favorendo la circolazione dell’azienda come complesso unitario.

SOTTO IL PRIMO DEI DUE PROFILI, l’esigenza di ostacolare la dissoluzione dell’azienda è stata affrontata:

a. sul piano giurisprudenziale si è dato un particolare valore significativo all’insolvenza solo a quelle esecuzioni

singolari che hanno ad oggetto il capitale fisso;

b. sul piano normativo favorendo (nella gestione del fallimento) la conservazione del azienda attraverso la

prosecuzione dell’esercizio (ed anche le norme c.d. di tutela dell’avviamento commerciale: 1. per facilitare

all’imprenditore la conservazione dell’immobile adibito all’esercizio di attività «industriali, commerciali e

artigianali» 2. per assicurare all’imprenditore, in caso di perdita dell’immobile cui consegua la perdita di clientela,

un indennizzo a carico del locatore L.392/78).

c. nella legislazione della crisi delle grandi imprese insolventi, ammesse a procedure di amministrazione

straordinaria quando ne è possibile il recupero dell’equilibrio economico, così perseguendo anche la conservazione

dell’ occupazione.

SOTTO IL SECONDO PROFILO, e cioè per la circolazione dell’azienda come complesso unitario per

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facilitare la circolazione dell’azienda come complesso unitario, si può considerarla quale bene indivisibile quando

dotata di avviamento (quando cioè il suo valore in base all’avviamento supera il valore di investimento): si evita così

che l'azienda possa essere smembrata per la divisione tra più contitolari e la liquidazione di patrimoni sociali.

Sul piano legislativo il codice ha solo dettato, limitatamente alle aziende commerciali (per le quali vale soprattutto la

qualifica di beni-chiave), una regola relativa alla prova dei contratti di trasferimento e di godimento dell’azienda ( art.

2556 comma 1): essi devono essere provati per iscritto (non è quindi ammessa prova per testimoni o presunzioni:

artt. 2725, 2729 comma 2). Occorre inoltre osservare, a seconda della natura dei singoli beni, le forme particolari

richieste dalla legge per il trasferimento di ciascuno di essi. Da questa situazione può accadere che qualcuno di essi

non si trasferisca perché si è trascurato di osservare la forma prescritta per il suo trasferimento (con relativa nullità

dell'intero contratto di trasferimento dell’azienda, se risulta che il trasferimento di quel bene era considerato essenziale:

art. 1419).

Conseguenza analoga può verificarsi per la pluralità delle regole di circolazione. A questo rischio si è inteso

sopperire con la disciplina posta nel 2° comma dell’art. 2556, in cui è prevista, per le aziende commerciali (ma solo

per queste) una unica regola di circolazione, consistente nella iscrizione del contratto nella sezione ordinaria del

registro delle imprese (dell'imprenditore alienante) iscrizione che consente di risolvere a favore di chi la richiede, tutti i

conflitti relativi all’acquisto dei diritti aziendali, con esclusione di quelli relativi a diritti reali su beni immobili.

ALTRE REGOLE RELATIVE ALLA CIRCOLAZIONE DELLA AZIENDA

Il legislatore si è poi preoccupato di favorire il trasferimento di tutti gli elementi aziendali e il trasferimento di tutti

i rapporti conclusi per il collocamento dei beni o servizi prodotti dettando le seguenti regole:

1) Per assicurare il trasferimento dei rapporti contrattuali in corso di esecuzione, l’articolo 2558. Una disciplina

particolare è prevista per la sublocazione e la cessione del contratto di locazione relativa all’immobile in cui era

esercitata l'impresa dell’alienante. L’art. 36 Legge 1978/392 ammette la cessione o la sublocazione dell’immobile «

anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata 1’azienda (si può opporre per gravi

motivi al trasferimento della locazione entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del trasferimento

dell’azienda).

2) per quanto riguarda i CREDITI art. 2559.

3) per quanto riguarda i DEBITI art. 2560.

4) a facilitare il trasferimento della clientela e dell’avviamento è intesa la norma relativa al c.d. DIVIETO DI

CONCORRENZA art. 2557.

5) Per regolare altri aspetti particolari alla costituzione di diritti di godimento sull’azienda (usufrutto o affitto: artt.

2561, 2562). Il complesso dei poteri e degli obblighi del titolare del godimento sono funzionali all’obbligo

fondamentale di gestire la azienda e mantenerne l'avviamento: potere di trasformare le materie prime e di venderne i

prodotti; ma obbligo di conservare l'efficienza dell’organizzazione e degli impianti, e quindi di sostituire i

macchinari in conseguenza di logorio fisico od economico ecc.. Tutto ciò comporta la possibilità di una differenza

tra gli elementi aziendali esistenti all’inizio e quelli esistenti alla fine del diritto di godimento: detta differenza è

regolata in denaro (il concedente sarà o creditore o debitore del titolare del diritto di godimento).

I SEGNI DISTINTIVI: LA DITTA art. 2563

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L A D I T T A è il c.d. nome commerciale dell’imprenditore, ossia il nome con il quale egli esercita l’impresa

distinguendola dalle imprese concorrenti e sollecitando (soprattutto attraverso la pubblicità) i consumatori alla

conclusione degli atti d’impresa. La ditta designa una realtà economica complessa, i cui elementi sono l’imprenditore e

l’azienda e si distingue dal nome civile non solo per la diversità degli atti conclusi a mezzo dei due segni, ma anche e

soprattutto per la diversità di disciplina degli stessi (art 2563 contenente il “principio di verità” ed il “principio di

libertà” – art. 2564 contenente il “principio di novità della ditta”). L’imprenditore acquista il diritto alla ditta mediante

l’uso della stessa (art. 2564: “ditta originaria”). La ditta può essere acquistata anche per trasferimento, sempre che

venga acquistata insieme all’azienda (art. 2565 comma 1: “ditta derivata” – trasferimento della ditta): solo in

questa ipotesi, infatti, da un lato il trasferimento della ditta si presenta come mezzo per favorire il trasferimento

dell’avviamento e dall’altro lato non si ritiene vi sia inganno dei consumatori, in quanto la stessa ditta viene a

contraddistinguere un’impresa diversa dalla prima solo per la persona dello imprenditore ma identica alla prima sul

piano dell’azienda. Poiché l'acquirente, nell’usare la ditta acquistata non è tenuto ad inserirvi il proprio nome, se ne

deve concludere che il principio di verità vale solo per la ditta originaria e non per la ditta derivata. Nel trasferimento

dell'azienda per atto tra vivi perché il trasferimento comprenda anche la ditta è necessario che ciò sia espressamente

convenuto (art. 2565 comma 2). Nel trasferimento dell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, a

meno che il defunto non abbia disposto diversamente nel testamento (art. 2565 commi 2 e 3). Il principio di libertà e

l'istituto della ditta derivata consentono all’imprenditore, che eserciti una pluralità di imprese, di adottare per ogni

impresa una ditta diversa.

IL MARCHIO – art.2569

FUNZIONE DEL MARCHIO art. 2569 regolato dal D.lgs 30/2005 definito “codice proprietà industriale”

Il marchio (mezzo formale) si può definire come l’elemento unificatore o costitutivo di una serie. Tale unificazione è

sostanziale e consiste in una coincidenza di qualità nelle unità che compongono la serie.

(IN PRECEDENZA) Nella fase di capitalismo iniziale o corporativo: un’organizzazione interimprenditoriale

garantisce la corrispondenza tra marchio e qualità (non alla sua provenienza): questo svolge una funzione di tutela dei

consumatori e indirettamente una funzione concorrenziale (oggi sono i marchi collettivi che garantiscono l’origine, la

natura o la qualità di determinati prodotti come ad es. vini pregiati - art. 2570 Cod. Civ., art. 11 Codice Proprietà

Industriale).

(OGGI) Nell’attuale fase di capitalismo avanzato: il marchio garantisce direttamente la provenienza del prodotto

dalla stessa impresa e solo indirettamente le qualità inerenti a tale provenienza: ha funzione (direttamente

concorrenziale) di differenziazione tra i prodotti delle diverse imprese, a cui il consumatore attri buisce particolari

qualità.

Sono importanti anche i marchi di commercio, che traducono la prevalenza economica, in un certo momento

storico, dei commercianti all’ingrosso sia rispetto ai produttori della merce (gli artigiani) sia rispetto ai commercianti

al minuto.

Con l'avvento della rivoluzione industriale la categoria di imprenditori economicamente più forte diventa quella degli

industriali, i quali tendono a legare a sé direttamente con un rapporto di clientela i consumatori e quindi a distinguere e

fare apprezzare i loro prodotti rispetto a quelli dei concorrenti: i marchi di fabbrica (concorrenza per la conquista

della clientela).

Con l’affermarsi del settore terziario, l’esigenza di differenziazione si è estesa ai servizi (Legge 1178/59): il marchio

di servizio (destinato a contraddistinguere servizi di trasporto, assicurazioni, spettacolo ecc).

In relazione alla pluralità dei loro prodotti o di tipi di un prodotto base le grandi imprese adottano una pluralità di

marchi, scegliendo poi tra due possibilità:

- collegare tra di loro i vari prodotti, sottolineando la loro provenienza dalla stessa impresa (marchio generale

(adottato per tutti i prodotti) + marchio speciale (per ogni prodotto o per ogni tipo dello stesso prodotto);

- non collegare i prodotti all’impresa (e quindi tra di loro), adottando solo il marchio speciale.

FUNZIONI del MARCHIO :

1. distintiva (tendenzialmente concorrenziale) in quanto il marchio distingue i prodotti o i servizi, in modo che i

consumatori siano facilitati nell’esprimere il loro giudizio – funzione tutelata dall’art.20 D.Lgs 30/2005 lettere a) –

b);

2. attrattiva che si ha quando l'imprenditore, invece di differenziare i propri prodotti soprattutto attraverso le

innovazioni tecniche, li individua con un segno che lo rende ambìto ai consumatori di prestigio, i quali acquistano

i prodotti così contrassegnati, determinandone il successo (marchi di rinomanza o marchi celebri ad es. il

marchio Pierre Cardin) – funzione tutelata dall’art.20 D.Lgs 30/2005 lettera c).

CONTENUTO DEL MARCHIO ( artt.7 - 8 Codice Proprietà Industriale )

Questi può avere per oggetto tutti i segni suscettibili di essere rappresentati grafica mente: parole, disegni, lettere, cifre,

suoni, colori e loro combinazioni. Il marchio può consistere anche nella forma dei prodotti o della sua confezione (c.d.

marchi di forma, o tridimensionali), purché si tratti di forma di fantasia, priva di valore funzionale o estetico (forma

arbitraria o capricciosa) la cui funzione esclusiva sia quella di individuare la provenienza del prodotto.

L’art. 8 regola la possibilità di inserire nel marchio il ritratto o il nome di persona diversa (solo col consenso della

stessa) dal titolare del marchio (il ritratto del titolare può essere sempre inserito e così il nome, sempre che abbia il

requisito della novità). La violazione dell’art.8 rende nullo il marchio; la nullità può essere fatta valere solo dal titolare

del ritratto o del nome (e, in caso di morte, dai suoi eredi) (art. 122), e l'azione si estingue se il titolare non l'abbia

esercitata entro cinque anni dal momento in cui ha avuto conoscenza dell’uso del marchio (art. 28).Il marchio può

anche essere costituito dal nome non notorio di un terzo, anche senza il suo consenso, purché l'uso del marchio

non ne leda la fama, il credito o il decoro (art. 8 comma 2) ma può correre il rischio che il titolare del nome

successivamente inizi una attività concorrente ed inserisca il suo nome nella ditta (art. 21 comma 2).

I REQUISITI DEL MARCHIO

1) della liceità, in mancanza del quale il marchio è nullo (art.14 comma 1 e art.25) le parole, figure, segni adoperati per

la composizione del marchio non devono pertanto essere contrari all’ordinamento giuridico o al buon costume, né

contenere indicazioni non veritiere relative ai prodotti contrassegnati.