Nozioni, Diritto commerciale

Diritto commerciale

Definizione di imprenditore

Il legislatore fornisce una definizione all'articolo 2082 del c.c. di imprenditore. Nella concezione giuridica non è definita l'impresa ma è definito il capo, cioè l'imprenditore. L'impresa possiamo definirla come tutto ciò che l'imprenditore comanda, pertanto partendo dalla definizione di imprenditore ricaviamo la definizione di impresa. Esiste una normativa generale che disciplina tutti gli imprenditori, definita statuto generale dell'imprenditore, e in aggiunta una normativa specifica dettata in particolare per l'imprenditore commerciale.

Articolo 2082. imprenditore: "È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi".

Questa nozione generale di imprenditore, fornita dal codice civile, fissa i requisiti minimi affinché un soggetto possa essere sottoposto alla disciplina prevista per l'impresa e per l'imprenditore. Infatti, in forza della qualità giuridica (o status) di imprenditore, quest'ultimo è assoggettato a un speciale regime giuridico che incide direttamente sui rapporti che a lui fanno capo.

Responsabilità e obblighi dell'imprenditore

• Ha la direzione dell'impresa = Articolo 2086: "L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori".
• Ha l'obbligo di tutelare le condizioni di lavoro dei propri dipendenti = Articolo 2087: "L'imprenditore è tenuto ad adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo le particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro".
• È sottoposto a un regime pubblicistico di particolare rigore (scritture contabili, obblighi di iscrizione nel Registro delle imprese) a garanzia di coloro che entrano in rapporto con lui.

Interpretazione della norma definitoria

È imprenditore colui che esercita professionalmente un'attività economica e organizzata diretta alla produzione di scambi e servizi; l'impresa allora è l'attività economica e organizzata diretta alla produzione di scambi e servizi con a capo l'imprenditore. Ma definirla attività non va bene. Dobbiamo porci una domanda ogni qual volta abbiamo una norma definitoria.

Una norma definitoria è una norma che definisce cosa è (nel nostro caso) l'imprenditore, ma non ci dice gli effetti (ad esempio il 1439 prevede degli effetti quindi non è una norma definitoria). Nella definizione manca il piano deontico (ciò che deve essere mentre ontico = ciò che è). Il diritto bisogna sempre vederlo avendo in testa un litigio, altrimenti non c'è diritto, non c'è problema giuridico (= un problema giuridico c'è quando su uno stesso bene ci sono 2 pretese incompatibili).

Il diritto decide i criteri affinché i beni vengano attribuiti a uno o all'altro. Nell'articolo 2082 non c'è nessun conflitto, ma non si tratta di una norma inutile, ma si comprende perché costituisce una parte di norme che si completa con l'integrazione di altre norme.

Scopo e ratio della definizione normativa

Per quale motivo è necessario aver presente il nesso sistematico tra definizione e effetti? Il criterio essenziale è la ratio, l'intenzione del legislatore, capire la ragione del legislatore. L'articolo 2082 fotografa l'essere, definisce l'imprenditore e lo fa in funzione di prescrizioni deontiche; solo mettendo insieme la norma definitoria (ontica) con la norma deontica riusciamo a capire qual è la volontà del legislatore e capendo la ratio del legislatore riusciamo a capire il senso della norma definitoria.

Bisogna sempre chiedersi a cosa serve la definizione e non bisogna mai interpretare la norma senza avere chiaro l'effetto giuridico che a quella definizione consegue (interpretazione scientifica). La definizione normativa di imprenditore e i connessi problemi interpretativi (libro).

Ciascuna parola dell'articolo 2082 è stata singolarmente oggetto di interpretazione.

• "Chi esercita" = si fa riferimento alla sola persona fisica (imprenditore individuale) o anche alla persona giuridica (es. società di capitali = imprenditore collettivo).
• "Professionalmente" = è imprenditore chi fa esclusivamente/prevalentemente questo mestiere o è imprenditore chi esercita un'attività magari per lui accessoria ma condotta con modalità oggettivamente professionali?
• "Attività economica" = si è voluto sottolineare il passaggio dalla dimensione atomistica dell'atto (propria del diritto privato dei contratti) a quella "molecolare" dell'attività e cioè di una molteplicità di atti funzionalmente collegati (propria del diritto commerciale) ovvero è economica quella attività esercitata con una certa programmazione di copertura dei costi con i ricavi?
• "Organizzata" = si è voluto imporre il requisito minimo di una certa organizzazione di fattori produttivi (capitale e/o lavoro cd etero organizzazione) o si è semplicemente voluto sottolineare l'orientamento dell'attività rispetto allo scopo (organizzata al fine di... = anche la mera auto-organizzazione sarebbe sufficiente)?
• "Fine della produzione o dello scambio" = è una locuzione utilizzata per mascherare lo scopo di lucro (che poi emerge senza falsi pudori nella definizione di società all'articolo 2247 cod. civ.) o si è richiesto qualcosa di diverso come la produzione della ricchezza?

Interpretazione normativa e funzione della legge

Per interpretare la norma, un buon punto di partenza che non bisogna mai dimenticare è che il legislatore è colui che, dato un certo conflitto, istituisce il criterio per la sua soluzione. Quindi bisogna chiedersi per quale scopo il legislatore istituisce questa nozione? Qual è il potenziale conflitto di interessi che, con tale nozione, il legislatore ha inteso risolvere?

È impossibile rispondere a queste domande se ci limitiamo a investigare nelle pieghe dell'articolo 2082 cod. civ. Ed è impossibile per la semplice ragione che la norma in esame, così come ogni altra norma puramente definitoria costituisce una fattispecie incompleta. Se la struttura di ogni norma può essere descritta così: "se X, allora Y" (se ricorre una certa fattispecie X allora ne conseguono gli effetti giuridici Y) possiamo dire che l'articolo 2082 codice civile è una norma che si ferma al "se X..." essa definisce la fattispecie imprenditore senza dire cosa ne consegue in termini di effetti di legge.

Bisogna conoscere il "...allora Y", altrimenti l'interpretazione dell'articolo 2082 è inutile. In merito a ciò il limite di molte trattazioni della nozione giuridica di imprenditore sta proprio nell'adozione di un paradigma interpretativo "essenzialista":

• Si muove dal presupposto che, nel mondo delle essenze, esista un giusto o corretto concetto di imprenditore (essenza che pre-esiste alle norme).
• Si va alla ricerca di tale essenza.
• Una volta rinvenuta tale essenza, si ritiene di poterne far uso ogni qual volta il sistema normativo utilizzi il termine imprenditore.

Questo paradigma essenzialista è utilizzato da coloro che hanno creduto di poter identificare la nozione generica di "imprenditore", distillando gli elementi comuni minimi alle varie specie di imprenditore o di impresa previste dal nostro ordinamento.

Ad esempio: si constata che esistono imprenditori per i quali lo scopo di lucro non è necessario per espressa previsione di legge e allora si conclude che il genus imprenditore deve essere inteso in modo sufficientemente ampio da comprendere tanto il caso in cui una certa species di imprenditore persegua il guadagno, tanto il caso in cui un'altra species di imprenditore persegua finalità ideali non lucrative.

Una simile prospettiva non porta lontano. A questo paradigma va quindi contrapposto quello "funzionale". Possiamo cercare di intendere il significato normativo di ciascuno degli elementi della fattispecie imprenditore solo se avremo posto in relazione, da una parte la norma definitoria contenuta nell'articolo 2082 cod. civ. e dall'altra parte, la norma o le norme che allo status termine di imprenditore collegano precisi effetti giuridici. Solo con questa relazione la fattispecie imprenditore cesserà di essere incompleta e solo completandola potrà essere adeguatamente interpretata.

Il paradigma funzionale è il solo coerente con i criteri dell'interpretazione della legge: l'articolo 12 delle preleggi impone infatti di indagare attraverso il testo, la funzione della norma (l'intenzione del legislatore).

Completamento della fattispecie "imprenditore"

A questo punto bisogna domandarsi: qual è o quali sono le norme che completano la fattispecie imprenditore? Quali sono i conflitti di interessi rispetto ai quali la definizione normativa funge da criterio risolutore?

Se si va a vedere il codice civile si nota che le norme sono molteplici, ma le norme più significative che completano la fattispecie "imprenditore" sono senza dubbio quelle dettate nel libro V.

• Vi sono norme che si applicano all'imprenditore tout court (statuto imprenditore generale) e sono ben poche, essenzialmente quelle relative:
  • Alla azienda
  • Ai segni distintivi
  • Alla concorrenza
• Vi sono norme che si applicano invece solo alla species dell'imprenditore commerciale (statuto imprenditore commerciale):
  • Rappresentanza commerciale (2203 c.c.)
  • Tenuta dei conti contabili (2212 c.c.)
  • (Soprattutto) soggezione a fallimento (2221 c.c.)

Anticipiamo che rispetto al genus imprenditore, la species imprenditore commerciale costituisce la species normale mentre quella imprenditore agricolo costituisce la species residuale cioè l'imprenditore è normalmente imprenditore commerciale, salvo che esso non sia eccezionalmente un imprenditore agricolo. Questo lo anticipiamo perché ai fini dell'interpretazione della norma definitoria "imprenditore" il completamento di gran lunga più importante è quello che mette in relazione la definizione imprenditore (commerciale) da un lato, con la sua soggezione al fallimento, dall'altro.

Quindi possiamo dire che esistono diversi "...allora Y" ma quello più importante è quello consistente nella soggezione dell'imprenditore (commerciale) al fallimento.

Interpretazione della nozione di imprenditore in rapporto alla soggezione al fallimento

A questo punto possiamo tornare alla disamina degli elementi della fattispecie imprenditore. Con tre avvertenze:

• Non è detto che la interpretazione della nozione di imprenditore debba essere sempre identica rispetto alle varie fattispecie ove essa viene in gioco, ma è possibile che la reazione chimica fra, da una parte, la nozione generale di imprenditore dettata dall'articolo 2082 c.c. (se X) e, dall'altra parte, ciascuna delle discipline a essa collegata (i vari allora Y) non diano sempre lo stesso esito. Non ci sarebbe nulla di strano perché al legislatore come detto non preme affatto dare delle definizioni astratte per il puro gusto di stabilire essenze esterne ed immutabili (essenzialista), bensì risolvere potenziali conflitti di interessi.
• Essendo la reazione chimica più importante quella fra la nozione di imprenditore e disciplina del fallimento, procediamo nell'interpretazione della nozione di imprenditore non in astratto ma in concreto e cioè in rapporto allo specifico problema della sua soggezione al fallimento.
• Poiché adesso con l'unione "se X allora Y" abbiamo una regola completa: "chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi è soggetto a fallimento" per poter procedere alla interpretazione degli elementi dell'articolo 2082 occorre spendere due parole su cosa significa fallimento.

Il significato nucleare della soggezione a fallimento

Per ora ci possiamo limitare a sottolineare i due nuclei semantici essenziali dell'istituto:

• La legge fallimentare modifica il regime ordinario di tutela del creditore che da tutela individuale del creditore uti singulus diventa tutela collettiva del ceto creditorio come massa. In merito a ciò occorre ricordare che la regola generale è quella secondo cui, dato un certo rapporto creditorio, chi agisce prima del tempo è più forte in diritto o meglio chi arriva prima meglio alloggia (prior in tempore, potior in iure). Quando il soggetto debitore è l'imprenditore, la regola prior in tempore e potior in iure è sostituita da quella della par condicio creditorum: a partire dal momento in cui l'imprenditore è insolvente tutti i creditori sono posti sullo stesso piano e saranno soddisfatti nella stessa misura senza alcun "premio" per colui che agisce per primo e senza alcuna "penalità" per chi agisce per ultimo.
• L'effetto che segue alla par condicio consiste nell'abbassamento del costo di monitoraggio del credito, con la regola prior in tempore potior in iure, ciascun creditore se non vuole sopportare il rischio di restare a bocca asciutta, deve continuamente monitorare il proprio debitore per poter essere pronto ad agire alle prime avvisaglie di cattivo tempo (e questa attività di monitoraggio comporta costi) con la regola della par condicio creditorum, ciascun creditore può astenersi dal monitorare il proprio debitore (risparmio) perché in caso di cattivo tempo, sa che il legislatore mette tutti sullo stesso piano. Ma qual è l'effetto di un simile abbassamento del costo del monitoraggio del credito? L'effetto finale è quello di un favor indiretto proprio per l'imprenditore. Grazie all'abbassamento del costo del monitoraggio del credito, l'imprenditore finisce con l'avere ben maggiori chances di ricevere credito dal ceto dei potenziali finanziatori. Quindi un istituto come il fallimento che suona come una "punizione" per l'imprenditore incapace risulta invece un istituto che tutela proprio gli imprenditori o meglio tutela indirettamente gli imprenditori come classe tutelando direttamente il ceto creditorio come massa.
• Da quanto detto traiamo delle importanti indicazioni cioè la disciplina del fallimento evoca una situazione di interazione sistematica fra il debitore e un ceto creditorio complesso. Si è detto interazione sistematica e non semplice interazione occasionale, questa è la principale differenza fra il semplice quisque de populo (cittadino comune) e l'imprenditore. Anche il cittadino comune può interagire col ceto creditorio ma mentre l'interazione con ceto creditorio del cittadino comune è puramente casuale, non potendosi riscontrare alcun collegamento funzionale fra ogni operazione, se non quello della soddisfazione dei suoi mutevoli bisogni di vita, al contrario l'interazione col ceto creditorio da parte dell'imprenditore non è puramente casuale. Quindi poiché i creditori sono sempre gli stessi, se il legislatore ha deciso di trattare diversamente l'interazione col ceto creditorio che è propria del cittadino comune (primo arriva meglio alloggia) rispetto alla interazione col ceto creditorio che è propria dell'imprenditore (parità di trattamento), le ragioni di tale diversa scelta non potranno che risiedere nella diversità delle due interazioni: una casuale e volta unicamente alla soddisfazione dei bisogni di vita, una sistematica funzionalmente volta alla condizione unitaria di una attività produttiva.
• La legge fallimentare modifica il regime ordinario di realizzazione della garanzia patrimoniale dei creditori (e cioè di trasformazione in denaro del patrimonio del debitore) che da sistema unicamente volto alla soddisfazione del credito leso si trasforma in un sistema volto alla combinazione di due diverse esigenze: quella di soddisfazione del ceto creditorio (come massa) ma anche quella di assicurare il più efficiente riassorbimento, nel tessuto produttivo dell'impresa inefficiente. La regola generale di soddisfazione del creditore è quella per la quale, entro certi limiti e a certe condizioni, sta al creditore indicare i singoli beni sui quali agire. Il legislatore non si preoccupa di limitare la facoltà del creditore di frammentare come meglio crede il patrimonio del debitore, né si preoccupa di evitare che l'iniziativa del creditore possa ridurre il valore complessivo del patrimonio del debitore.

Esempio: il debitore ha una villa con giardino, il creditore può agire sul giardino separatamente rispetto alla villa, riducendo il valore della villa, il legislatore (in linea di principio) non lo impedisce.

La regola fallimentare è invece molto diversa, in primo luogo, il legislatore consente (a certe condizioni e con certe modalità) che l'attività di quel particolare debitore che è l'imprenditore prosegua pur a seguito della insolvenza e che il suo patrimonio non venga meccanicamente bloccato dall'iniziativa dei creditori. In secondo luogo e soprattutto, esso detta principi di liquidazione volti a minimizzare il rischio che una disordinata frammentazione del patrimonio di quel particolare debitore che è l'imprenditore possa finire per pregiudicare il valore complessivo netto dell'insieme dei beni che questo destina all'esercizio di un'attività produttiva (preferenza tendenziale per la cessione unitaria dell'azienda in luogo della cessione dei singoli beni).

Da qui traiamo ulteriori indicazioni importanti ai nostri fini: la disciplina del fallimento evoca la presenza di un complesso sistematico di beni e/o rapporti giuridici fra loro funzionalmente connessi.