Riassunto esame Diritto Commerciale, prof. De Mari, libro consigliato Diritto Commerciale, Campobasso

Società

La legge del 1985 riafferma altresì la qualifica artigiana delle imprese costituite in

artigiane

forma di società cooperativa o in nome collettivo, a condizione che la maggioranza dei

soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che

nell’impresa il lavoro abbia funzione preminente sul capitale, art. 3, 2° comma.

Inoltre, la qualifica di impresa artigiana è stata successivamente estesa, dapprima alla

società a responsabilità limitata unipersonale ed alla società in accomandita semplice,

purché il socio unico o tutti i soci accomandatari siano in possesso dei requisiti

previsti per l’imprenditore artigiano e non siano nel contempo socio unico di un’altra

s.r.l. o socio di un’altra s.a.s. (art. 3, 3° comma, legge n. 133/1997) e, recentemente,

anche alla s.r.l. pluripersonale a condizione che la maggioranza dei soci svolga in

prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e detenga la

maggioranza del capitale sociale e degli organi deliberanti della società, art. 5, 3°

32

comma, legge n. 57/2001 .

La categoria delle imprese artigiane risulta quindi notevolmente ampliata rispetto alla

legge precedente. È scomparso ogni riferimento alla natura artistica o usuale dei beni

o servizi prodotti e si qualificano artigiane anche le imprese di costruzioni edili.

Inoltre, l’elevazione del numero dei dipendenti consente di conservare la qualifica

artigiana anche raggiungendo le dimensioni di una piccola industria di qualità.

L’impresa artigiana si caratterizza anche per il rilievo del lavoro personale

dell’imprenditore nel processo produttivo e per la funzione preminente del lavoro sul

capitale investito, ma da nessuna norma della legge speciale è invece consentito

desumere che debba necessariamente ricorrere anche la prevalenza del lavoro proprio

e dei componenti della famiglia sul lavoro altrui e sul capitale investito. Perciò, si deve

convenire che la legge quadro ha realizzato una frattura rispetto alla legge del 1956 e

preclude ogni residua possibilità di ricondurre il nuovo modello di impresa artigiana

nell’alveo della definizione codicistica di piccolo imprenditore.

Lo scopo della legge quadro era quello di fissare i principi direttivi che dovrebbero

essere osservati dalle regioni nell’emanazione dei provvedimenti a favore

dell’artigianato, art. 1, 2° comma.

Il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge quadro non basta per

sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore commerciale. È necessario altresì

che sia rispettato il criterio della prevalenza fissato dall’art. 2083, ed i limiti

33

dimensionali fissati dall’art. 1, 2° comma, legge fallimentare . In mancanza,

limiti dimensionali di cui alla presente legge e con gli scopi di cui al precedente comma, è costituita ed esercitata in forma di società, anche

cooperativa, escluse le società a responsabilità limitata e per azioni ed in accomandita semplice e per azioni, a condizione che la maggioranza

dei soci, ovvero uno nel caso di due soci, svolga in prevalenza lavoro personale, anche manuale, nel processo produttivo e che nell'impresa il

lavoro abbia funzione preminente sul capitale.

L'impresa artigiana può svolgersi in luogo fisso, presso l'abitazione dell'imprenditore o di uno dei soci o in appositi locali in altra sede

designata dal committente oppure in forma ambulante o di posteggio.

In ogni caso, l'imprenditore artigiano può essere titolare di una sola impresa artigiana.

32 Art. 5(Modifiche al decreto-legge n. 857 del 1976, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 39 del 1977)

3. Agli effetti di cui al comma 2, per danno biologico si intende la lesione all'integrità psicofisica della persona, suscettibile di accertamento

medico-legale. Il danno biologico è risarcibile indipendentemente dalla sua incidenza sulla capacità di produzione di reddito del danneggiato.

33 Art. 1. Sostituzione dell'articolo 1del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267

1. L'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e' sostituito dal seguente: 22

l’imprenditore sarà artigiano ai fini delle provvidenze regionali, ma dovrà qualificarsi

imprenditore commerciale non piccolo ai fini civilistici e/o del diritto fallimentare,

quindi potrà fallire. Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento il

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riconosciuto carattere costitutivo dell’iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, art. 5 ,

dato che l’iscrizione non preclude all’autorità giudiziaria di accertare se effettivamente

sussistano i presupposti per il riconoscimento della qualifica di piccolo imprenditore.

Secondo la giurisprudenza, l’imprenditore artigiano è soggetto a fallimento quando per

l’organizzazione e l’espansione della sua azienda, egli abbia industrializzato la produzione,

conferendo al suo guadagno, di regola modesto, i caratteri del profitto.

Anche l’esonero delle società artigiane al fallimento si deve ritenere cessato. Oggi

Società

artigiane e

infatti, non è più possibile sostenere che la legislazione speciale in tema di artigianato fallimento

configura deroga ai principi fissati dalla legge fallimentare. E ciò per due motivi:

- perché la legge del 1985 opera solo ai fini della normativa di agevolazione;

- perché la nuova disciplina fallimentare è univoca nello stabilire che ai fini della

dichiarazione di fallimento rileva solo la definizione di piccolo imprenditore che

35

essa stessa detta all’art. 1, 2° comma .

Ne consegue che una società artigiana godrà delle provvidenze di cui godono le altre

imprese artigiane, ma in caso di dissesto fallirà al pari di ogni altra società che esercita

attività commerciale, se supera i limiti dimensionali della piccola impresa.

Non è sostenibile che le imprese artigiane siano imprese civili e non commerciali per

difetto del requisito dell’industrialità. Oggi, come ieri, l’imprenditore artigiano non è

che un piccolo industriale e quindi, giuridicamente, rientra nella categoria degli

imprenditori commerciali, infatti, alcune delle attività esercitabili dall’impresa

«Art. 1 (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo). - Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo

gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche

alternativamente:

a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;

b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata

inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base

della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di

riferimento.».

34 Art. 5 - Albo delle imprese artigiane

L'iscrizione all'albo è costitutiva e condizione per la concessione delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane. Le imprese artigiane, che

abbiano superato, fino ad massimo del 20 per cento e per un periodo non superiore a tre mesi nell'anno, i limiti di cui al primo comma

dell'articolo 4, mantengono l'iscrizione all'albo di cui al primo comma del presente articolo. Per la vendita nei locali di produzione, o ad essi

contigui, dei beni di produzione propria, ovvero per la fornitura al committente di quanto strettamente occorrente all'esecuzione dell'opera o

alla prestazione del servizio commessi, non si applicano alle imprese artigiane iscritte all'albo di cui al primo comma le disposizioni relative

all'iscrizione al registro degli esercenti il commercio o all'autorizzazione amministrativa di cui alla legge 11.06.1971, n. 426, fatte salve quelle

previste dalle specifiche normative statali.

35 Art. 1.Sostituzione dell'articolo 1del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267

1. L'articolo 1 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, e' sostituito dal seguente:

«Art. 1 (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo). - Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo

gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche

alternativamente:

a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;

b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata

inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base

della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di

riferimento.». 23

artigiana sono espressamente ricomprese nell’elenco delle attività commerciali di cui

all’art. 2195 c.c.

In conclusione: Al pari di ogni altro imprenditore commerciale, l’imprenditore

artigiano individuale e le società artigiane saranno esonerate dal fallimento solo se in

concreto ricorrono i presupposti per poter essere qualificati piccoli imprenditori in

base all’art. 1, 2° comma, legge fallimentare.

10. L’IMPRESA FAMILIARE Impresa

È impresa familiare l’impresa nella quale collaborano (anche attraverso il lavoro nella familiare

famiglia) il coniuge, i parenti entro il terzo grado (fino ai nipoti) e gli affini entro il

36

secondo grado (fino ai cognati) dell’imprenditore: c.d. famiglia nucleare .

L’impresa familiare non va confusa con la piccola impresa. Può aversi piccola impresa

senza che sia impresa familiare e viceversa.

Il legislatore ha voluto predisporre una tutela minima ed inderogabile del lavoro

familiare nell’impresa, attraverso il riconoscimento per i membri della famiglia

nucleare che lavorino in modo continuativo nella famiglia e nell’impresa determinati

Diritti

diritti patrimoniali e amministrativi. patrimoniali

Sul piano patrimoniale sono riconosciuti i seguenti diritti:

diritto al mantenimento, secondo le condizioni patrimoniali della famiglia,

a. anche se non dovuto ad altro titolo (come per i figli maggiorenni);

diritto di partecipazione agli utili dell’impresa in proporzione alla quantità del

b. lavoro prestato nell’impresa e nella famiglia;

diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda,

c. anche dovuti ad avviamento, sempre in proporzione alla quantità ed alla

qualità del lavoro prestato;

diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di

d. trasferimento dell’azienda stessa.

Sul piano gestorio è previsto che le decisioni in merito alla gestione straordinaria Poteri gestori

dell’impresa e su talune decisioni di particolare rilievo sono adottate, a maggioranza, dai

familiari che partecipano all’impresa stessa. Ciascun familiare ha diritto a un solo voto e

che alle decisioni non prenda parte l’imprenditore in quanto destinatario della

decisione adottata dagli altri membri della famiglia.

36 Art. 230-bis Impresa familiare Salvo che configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di

lavoro nella famiglia o nell'impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili

dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in proporzione alla

quantità alla qualità del lavoro prestato. Le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione

straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano alla impresa

stessa. I familiari partecipanti all'impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la potestà su di

essi. / Il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell'uomo. / Ai fini della disposizione di cui al primo comma si intende come

familiare il coniuge, i parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo; per impresa familiare quella cui collaborano il coniuge, i parenti

entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. / Il diritto di partecipazione di cui al primo comma è intrasferibile, salvo che il trasferimento

avvenga a favore di familiari indicati nel comma precedente col consenso di tutti i partecipi. Esso può essere liquidato in danaro alla

cessazione, per qualsiasi causa, della prestazione del lavoro, ed altresì in caso di alienazione dell'azienda. Il pagamento può avvenire in più

annualità, determinate, in difetto di accordo, dal giudice. / In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda i partecipi di cui al

primo comma hanno diritto di prelazione sull'azienda. Si applica, nei limiti in cui è compatibile, la disposizione dell'art. 732.

Le comunioni tacite familiari nell'esercizio dell'agricoltura (2140) sono regolate dagli usi che non contrastino con le precedenti norme. 24

Le decisioni in merito alla gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva

dell’imprenditore e che nessun potere competa al riguarda agli altri familiari.

La violazione da parte dell’imprenditore dei poteri gestori ex lege riconosciuti ai

familiari lo esporrà al risarcimento dei danni eventuali nei loro confronti, ma non

inciderà sulla validità o sull’efficacia degli atti compiuti, che saranno perciò

ugualmente validi nei confronti dei terzi.

È previsto che il diritto di partecipazione: Trasferimento della

partecipazione

è trasferibile solo a favore di altri membri della famiglia nucleare e con il

 consenso unanime dei familiari già partecipanti;

è inoltre liquidabile in danaro qualora cessi la prestazione di lavoro ed in caso

 di alienazione dell’azienda.

La disciplina dell’impresa familiare ha sollevato molti problemi interpretativi, sia per

Struttura dell’

impresa familiare

quanto riguarda i rapporti interni all’impresa, sia per quanto riguarda i rapporti con i

terzi. Problemi condizionati dal fatto se l’impresa familiare resti un’impresa

individuale o dia vita a un’impresa collettiva (società, associazione non riconosciuta,

associazione in partecipazione). Oggi prevale la tesi secondo cui la disciplina delle

prestazioni lavorative dei familiari dell’imprenditore non altera la struttura

individuale dell’impresa e non incide sulla titolarità dei beni aziendali, che restano di

proprietà esclusiva dell’imprenditore.

Accogliendo questa tesi, i diritti patrimoniali dei partecipanti all’impresa familiare

vanno concepiti come semplici diritti di credito nei confronti del familiare

imprenditore.

L’imprenditore agisce nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante

dell’impresa familiare, sicché solo a lui saranno imputati gli effetti degli atti posti in

essere nell’esercizio dell’impresa e solo lui sarà responsabile nei confronti dei terzi

delle relative obbligazioni contratte.

Infine, se l’impresa è commerciale (e non piccola) solo l’imprenditore sarà

eventualmente esposto al fallimento.

IMPRESA COLLETTIVA. IMPRESA PUBBLICA

11. L’IMPRESA SOCIETARIA

Il terzo ed ultimo criterio di distinzione della disciplina delle imprese è dato dalla

Tripartizione

soggettiva delle

natura giuridica del soggetto titolare dell’impresa che distingue fra impresa

imprese

individuale, impresa societaria ed impresa pubblica. 37

Le società sono le forme associative tipiche, anche se non esclusive , previste dall’

Tipi societari e

impresa

ordinamento per l’esercizio collettivo di attività di impresa. Esistono diversi tipi di

società e la società semplice è utilizzabile solo per l’esercizio di attività non

commerciali, mentre le altre società possono svolgere attività commerciali ed agricole.

37 Infatti l’attività di impresa può essere svolta anche dalle associazioni, dalle fondazioni, dai consorzi e dal geie 25

Le società diverse da quella semplice sono dette società commerciali e potranno

essere imprenditori agricoli (società commerciali con oggetto agricolo) o imprenditori

commerciali (società commerciali con oggetto commerciale) a seconda dell’ attività

esercitata.

L’applicazione alle società commerciali degli istituti dell’imprenditore commerciale

Società e statuto

dell’ imprenditore

segue alcune regole:

Parte della disciplina propria dell’imprenditore commerciale si applica alle

a. società commerciali qualunque sia l’attività svolta, come per l’obbligo di

38 39

iscrizione nel registro delle imprese, (art. 2136 e art. 2200 ), e per la tenuta

delle scritture contabili. Resta invece fermo l’esonero delle società

commerciali che gestiscono un’attività agricola dal fallimento e dalle altre

40 41

procedure concorsuali, art. 2221 e art. 1, 1° comma, legge fallimentare .

A seguito della riforma del diritto fallimentare del 2006, anche le società

possono essere piccoli imprenditori, e tale società sono esonerate anch’essi

dalle procedure concorsuali, art. 1, 2° comma, legge fallimentare.

b. Nelle società in nome collettivo ed in accomandita semplice parte della

disciplina dell’imprenditore commerciale trova poi applicazione solo o

anche nei confronti dei soci a responsabilità illimitata: tutti i soci nella

società in nome collettivo, i soci accomandatari nella società in accomandita

semplice.

Trovano applicazione solo nei confronti dei soci le norme che regolano

l’esercizio di impresa commerciale da parte di un incapace.

Trova applicazione anche nei confronti dei soci la sanzione del fallimento

in quanto il fallimento della società comporta automaticamente il

fallimento dei singoli soci a responsabilità illimitata.

12. LE IMPRESE PUBBLICHE

38 Art. 2136 Inapplicabilità delle norme sulla registrazione Le norme relative all'iscrizione nel registro delle imprese (2188 e seguenti) non

si applicano agli imprenditori agricoli, salvo quanto e disposto dall'art. 2200.

39 Art. 2200 Società Sono soggette all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese le società costituite secondo uno dei tipi regolati nei

Capi III e seguenti del Titolo V e le società cooperative (2511 e seguenti), anche se non esercitano un'attività commerciale.

L'iscrizione delle società nel registro delle imprese (att. 100) è regolata dalle disposizioni dei Titoli V e VI.

40 Art. 2221 Fallimento e concordato preventivo

Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza,

alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.

41 Art. 1 (Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo).

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli

enti pubblici ed i piccoli imprenditori.

Ai fini del primo comma, non sono piccoli imprenditori gli esercenti un'attività commerciale in forma individuale o collettiva che, anche

alternativamente:

a) hanno effettuato investimenti nell'azienda per un capitale di valore superiore a euro trecentomila;

b) hanno realizzato, in qualunque modo risulti, ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni o dall'inizio dell'attività se di durata

inferiore, per un ammontare complessivo annuo superiore a euro duecentomila.

I limiti di cui alle lettere a) e b) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni, con decreto del Ministro della giustizia, sulla base

della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati intervenute nel periodo di

riferimento.». 26

Attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Ai

fini dell’applicazione della disciplina dell’impresa è tuttavia rilevante distinguere fra

tre possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell’economia. Imprese -

Lo stato o altro ente pubblico territoriale possono svolgere direttamente attività di

a. organo

impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative, prive di distinta

soggettività, ma dotate di una più o meno ampia autonomia decisionale e

contabile. In questi casi l’attività di impresa è per definizione secondaria ed

accessoria rispetto ai fini istituzionali dell’ente pubblico. Si parla perciò di imprese

– organo. Es. le aziende municipalizzate, e i monopoli di stato.

42

L’art. 2093 , per le imprese-organo, dispone che a tali enti si applicano le

disposizioni del libro Quinto del codice civile, limitatamente alle imprese da essi

esercitate e nel libro Quinto è compresa la disciplina dell’impresa commerciale.

Ma, sono salve le diverse disposizioni di legge. Inoltre, gli enti titolari di imprese-

organo sono implicitamente esonerati dall’iscrizione nel registro delle imprese, in

quanto prevista solo per gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o

43

principale un’attività commerciale, art. 2201 . Infine sono esonerati dalle

procedure concorsuali.

La pubblica amministrazione può dar vita anche ad enti di diritto pubblico il cui

b. Enti pubblici

economici

compito istituzionale esclusivo o principale è l’esercizio di attività di impresa. Questi

enti sono detti enti pubblici economici. Avevano tale veste giuridica molte banche

pubbliche, enti statali ed enti a partecipazione statale. Dagli inizi degli anni ‘90

però questi enti sono stati ristrutturati e con una serie di interventi legislativi sono

stati trasformati in spa a partecipazione statale (privatizzazione formale) oppure in

spa senza partecipazione statale (privatizzazione sostanziale).

Gli enti pubblici economici, che hanno per oggetto esclusivo o principale

un’attività, sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore e, se l’attività è

commerciale, sono sottoposti anche allo statuto proprio dell’imprenditore

commerciale, con la sola eccezione dell’esonero dal fallimento e dalle procedure

44

concorsuali minori , sostituiti dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre

45

procedure previste dalle leggi speciali. Secondo l’art. 2201 , sono obbligati

all’iscrizione al registro delle imprese.

Se ne deve desumere che gli enti pubblici economici che svolgono attività

commerciale accessoria sono sottoposti allo statuto generale dell’imprenditore,

42 Art. 2093 Imprese esercitate da enti pubblici Le disposizioni di questo libro si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni

professionali. / Agli enti pubblici non inquadrati si applicano le disposizioni di questo libro, limitatamente alle imprese da essi esercitate.

Sono salve le diverse disposizioni della legge

43 Art. 2201 Enti pubblici

Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale (2093) sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel

registro delle imprese (att. 100).

44 Art. 2221 Fallimento e concordato preventivo Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli

imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza, alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi

speciali.

45 Art. 2201 Enti pubblici Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale (2093) sono soggetti

all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese (att. 100). 27

nonché a tutte le restanti norme previste per gli imprenditori commerciali, anche

all’obbligo di tenuta delle scritture contabili, per il quale manca un’ espressa

norma di esonero.

Ma vi è anche una parte della dottrina che ritiene che l’esonero dall’iscrizione nel

registro delle imprese, per gli enti pubblici che esercitano attività commerciale in

via accessoria, debba essere interpretato come espressione di un più generale

principio di esonero di tali enti dalla disciplina dell’ imprenditore commerciale.

Perciò, agli enti pubblici si applicherebbe solo lo statuto generale dell’imprenditore

, mentre sarebbero integralmente sottratti alla disciplina dell’imprenditore

commerciale, anche in assenza di norme che dispongano ciò espressamente. Ma

questa teoria non può essere condivisa:

 sia per il generale richiamo di tutta la disciplina di diritto privato dell’attività di

46

impresa operato dal 2° comma dell’art. 2093 che prevede che agli enti pubblici

non inquadrati nelle associazioni professionali si applicano le disposizioni del libro

Quinto limitatamente alle imprese da essi esercitate; 47

 sia per il carattere eccezionale che si deve riconoscere all’art. 2201 e all’art.

48

2221 che sottraggono gli enti pubblici alla disciplina dell’impresa

commerciale.

Lo stato e gli enti pubblici possono infine svolgere attività di impresa servendosi di

c. Società a

strutture di diritto privato, in genere di società con partecipazione pubblica,

partecipazione

pubblica

totalitaria, di maggioranza o di minoranza. In questo caso, l’impresa si presenta

formalmente come un’impresa societaria privata, come ogni altra società, anche se le

azioni o quote appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico. Perciò sono

soggetti allo statuto dell’imprenditore come ogni altra società.

13. ATTIVITA’ COMMERCIALE DELLE ASSOCIAZIONI E DELLE FONDAZIONI

Le associazioni, le fondazioni e, in generale, tutti gli enti privati con fini ideali o

altruistici possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività di impresa.

Affinché si abbia impresa, l’attività produttiva deve essere condotta con metodo

economico e tale metodo può ricorrere anche quando lo scopo perseguito sia ideale.

L’esercizio di attività commerciale da parte di tali enti, pur essendo sempre

Attività

commerciale

strumentale rispetto allo scopo istituzionale perseguito, può costituirne anche

principale

l’oggetto esclusivo e principale. In tal caso l’ente acquista la qualità di imprenditore

commerciale e resta esposto a tutte le relative conseguenze, compresa l’esposizione al

46 Art. 2093 Imprese esercitate da enti pubblici

Le disposizioni di questo libro si applicano agli enti pubblici inquadrati nelle associazioni professionali.

Agli enti pubblici non inquadrati si applicano le disposizioni di questo libro, limitatamente alle imprese da essi esercitate.

47 Art. 2201 Enti pubblici

Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale (2093) sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel

registro delle imprese (att. 100).

48 Art. 2221 Fallimento e concordato preventivo

Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza,

alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali. 28

fallimento in caso di insolvenza, fatta eccezione per le associazioni qualificabili come

imprese sociali.

Ma è più frequente che l’attività commerciale presenti carattere accessorio rispetto all’ Attività

commerciale

attività ideale costituente l’oggetto principale dell’ente. Ma il carattere accessorio

accessoria

dell’attività commerciale non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore, non

potendosi eccepire che manchi il requisito della professionalità: la professionalità non

implica che l’attività di impresa sia esclusiva o principale. Per tali enti non è dettata

alcuna norma specifica per quanto concerne l’applicazione dello statuto

dell’imprenditore commerciale, perciò essi acquistano la qualità di imprenditori

commerciali con pienezza di effetti anche se l’attività commerciale ha carattere

accessorio o secondario. Quindi saranno esposti anche al fallimento.

Una parte minoritaria della dottrina e la giurisprudenza ritengono che la disciplina

delle imprese commerciali non sia applicabile agli enti di diritto privato diversi dalle

società, quando l’attività di impresa abbia carattere accessorio. Ritengono che si debba

applicare lo stesso regime dettato per gli enti pubblici titolari di imprese – organo.

49

Si ritiene che l’art. 2201 sia un principio generale valido per tutte le imprese collettive

non societarie. Quindi, le associazioni e le fondazioni, che esercitano attività

commerciale in via accessoria sarebbero esonerate dall’intero statuto dell’

imprenditore commerciale. Cioè sarebbero imprenditori, ma non imprenditori commerciali.

Ma questa tesi non può essere condivisa per due motivi:

1. l’art. 2201 è una norma eccezionale che trova fondamento nella struttura

pubblicistica dell’ente, il che è sufficiente per respingere l’applicazione ad enti

di diritto privato quali l’associazione o la fondazione;

l’art. 2201 si limita a prevedere l’esonero dalla registrazione e non può essere

2. inteso come esonero degli enti pubblici titolari di imprese – organo dall’intero

statuto degli imprenditori commerciali. Tanto è vero che per le procedure

50

concorsuali è dettata una espressa norma, l’art. 2221 .

In conclusione: le associazioni e le fondazioni esercenti attività commerciale in forma

di impresa diventano sempre e comunque imprenditori commerciali e restano esposte

al fallimento, senza possibilità di operare distinzioni in base al carattere principale o

accessorio dell’attività di impresa.

Problema è invece se il fallimento di un’associazione non riconosciuta comporti anche Fallimento

il fallimento degli associati illimitatamente responsabili. associati

51

Ma dalla formulazione dell’art. 147, 1° comma, legge fallimentare , dall’art. 9 del

d.lgs. 240/1991, è desumibile che il fallimento di un’impresa collettiva senza scopo di

49 Art. 2201 Enti pubblici Gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale (2093) sono soggetti

all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese (att. 100).

50 Art. 2221 Fallimento e concordato preventivo

Gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale, esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori, sono soggetti, in caso d'insolvenza,

alle procedure del fallimento e del concordato preventivo, salve le disposizioni delle leggi speciali.

51 Art. 147 (Società con soci a responsabilità illimitata).

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del

codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili. 29

lucro non comporta il fallimento di chi risponde illimitatamente per le relative

obbligazioni.

14. L’IMPRESA SOCIALE

Secondo l’art. 1, 1° comma, d.lgs. 155/2006 prevede che possono acquistare la qualifica di Oggetto

impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale

un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di

utilità sociale.

Inoltre l’impresa sociale non ha scopo di lucro. L’impresa sociale è impresa in base

Scopo non

52 lucrativo

all’art. 2082 , perché è espressamente tenuta ad operare con metodo economico. Nulla

vieta, inoltre, che l’esercizio dell’attività imprenditoriale produca un avanzo dei ricavi

sui costi, detto avanzo di gestione. È vietata solo l’autodestinazione degli utili, che

devono essere destinati allo svolgimento dell’attività o all’incremento del patrimonio

dell’ente.

Inoltre sul patrimonio grava un vincolo di indisponibilità, in quanto, né durante

l’esercizio dell’impresa, né allo scioglimento, è possibile distribuire fondi o riserve a

vantaggio di coloro che fanno parte dell’organizzazione: amministratori, partecipanti,

53

lavoratori, collaboratori, art. 3, 2° comma, d.lgs. 155/2006 .

In caso di cessazione dell’impresa, il patrimonio residuo è devoluto ad organizzazioni

non lucrative di utilità sociale, associazioni, comitati, fondazioni ed enti ecclesiastici,

54

secondo l’art. 13, 3° comma, d.lgs. 155/2006 .

L’art. 13, 1° comma, inoltre, stabilisce che l’assenza di lucro venga preservato in caso

di operazioni di trasformazione, fusione e scissione cui partecipi l’impresa sociale, o di

cessione dell’azienda.

Le finalità di interesse generale dell’impresa sociale sono favorite dal legislatore con

Privilegi

alcuni privilegi.

52 Art. 2082 Imprenditore E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi

53 Art. 3. Assenza dello scopo di lucro

1. L'organizzazione che esercita un'impresa sociale destina gli utili e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell'attivita' statutaria o ad

incremento del patrimonio.

2. A tale fine e' vietata la distribuzione, anche in forma indiretta, di utili e avanzi di gestione, comunque denominati, nonche' fondi e riserve in

favore di amministratori, soci, partecipanti, lavoratori o collaboratori. Si considera distribuzione indiretta di utili:

a) la corresponsione agli amministratori di compensi superiori a quelli previsti nelle imprese che operano nei medesimi o analoghi settori e

condizioni, salvo comprovate esigenze attinenti alla

necessita' di acquisire specifiche competenze ed, in ogni caso, con un incremento massimo del venti per cento;

b) la corresponsione ai lavoratori subordinati o autonomi di retribuzioni o compensi superiori a quelli previsti dai contratti o accordi collettivi

per le medesime qualifiche, salvo comprovate

esigenze attinenti alla necessita' di acquisire specifiche professionalita';

c) la remunerazione degli strumenti finanziari diversi dalle azioni o quote, a soggetti diversi dalle banche e dagli intermediari finanziari

autorizzati, superiori di cinque punti percentuali al tasso ufficiale di riferimento.

54 Art. 13. Trasformazione, fusione, scissione e cessione d'azienda e devoluzione del patrimonio

1. Per le organizzazioni che esercitano un'impresa sociale, la trasformazione, la fusione e la scissione devono essere realizzate in modo da

preservare l'assenza di scopo di lucro di cui all'articolo 3 dei soggetti risultanti dagli atti posti in essere; la cessione d'azienda deve essere

realizzata in modo da preservare il perseguimento delle finalita' di interesse generale di cui all'articolo 2 da parte del cessionario. Per gli enti di

cui di cui all'articolo 1, comma 3, la disposizione di cui al presente comma si applica limitatamente alle attivita' indicate nel regolamento.

3. Salvo quanto previsto in tema di cooperative, in caso di cessazione dell'impresa, il patrimonio residuo e' devoluto ad organizzazioni non

lucrative di utilita' sociale, associazioni, comitati, fondazioni ed enti ecclesiastici, secondo le norme statutarie. La disposizione di cui al

presente comma non si applica agli enti di cui all'articolo 1, comma 3. 30 Soggetti

Il primo privilegio è quello di potersi organizzare in qualsiasi forma di organizzazione

privata.

In particolare può essere impiegato qualsiasi forma societaria anche se l’impresa non

ha uno scopo lucrativo. Inoltre, più imprese sociali possono formare fra loro un

gruppo di imprese, holding. 55

Invece, non possono avere la forma di imprese sociali, secondo l’art. 1, 2° comma :

- le amministrazioni pubbliche;

- le organizzazioni che erogano beni e servizi esclusivamente a favore dei propri

soci, associati o partecipi.

L’impresa sociale non è un nuovo tipo di ente diverso da quelli già previsti e regolati

dall’ordinamento, bensì una qualifica che gli enti di diritto privato possono assumere

a certe condizioni e che comporta l’applicazione di una disciplina speciale. Ne

consegue che, ove non espressamente derogata, continuerà a trovare applicazione la

disciplina propria dell’ente che esercita l’impresa sociale.

Il secondo privilegio è quello di poter limitare a certe condizioni la responsabilità

Responsabilità

patrimoniale dei partecipanti, anche quando è impiegata una forma giuridica che

prevedrebbe la responsabilità personale illimitata di costoro.

Più precisamente: se l’impresa sociale è dotata di un patrimonio netto di almeno

ventimila euro, dal momento dell’iscrizione nel registro delle imprese risponde delle

obbligazioni assunte soltanto l’organizzazione con il suo patrimonio. Qualora, però, il

patrimonio diminuisca per perdite di oltre un terzo ( a meno di 13.333 euro), delle

obbligazioni assunte ne rispondono personalmente e solidalmente anche coloro che

hanno agito in nome e per conto dell’impresa, ma non gli altri soci.

Di fatto, la limitazione di responsabilità opera solo a vantaggio delle imprese sociali in

bonis, ma cessa quando il patrimonio diventa insufficiente.

Le imprese sociali sono soggette, anche, a delle regole speciali per quanto riguarda Impresa sociale e

statuto

l’applicazione degli istituti tipici dell’imprenditore commerciale. Indipendentemente

dell’impresa

commerciale

dalla natura agricola o commerciale dell’attività esercitata, esse: 56

devono iscriversi in un’apposita sezione del registro delle imprese, art. 5 ;

a. 57

devono redigere le scritture contabili, art. 10 ;

b. in caso di insolvenza, sono assoggettate alla liquidazione coatta

c. 58

amministrativa, invece che a fallimento, art. 15 .

55 Art. 1. Nozione

2. Le amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, e le

organizzazioni i cui atti costitutivi limitino, anche indirettamente, l'erogazione dei beni e dei servizi in favore dei soli soci, associati o partecipi

non acquisiscono la qualifica di impresa sociale.

56 Art. 5. Costituzione

2. Gli atti costitutivi, le loro modificazioni e gli altri fatti relativi all'impresa devono essere depositati entro trenta giorni a cura del notaio o

degli amministratori presso l'ufficio del registro

delle imprese nella cui circoscrizione e' stabilita la sede legale, per l'iscrizione in apposita sezione. Si applica l'articolo 31, comma 2, della

legge 24 novembre 2000, n. 340.

57 Art. 10. Scritture contabili

1. L'organizzazione che esercita l'impresa sociale deve, in ogni caso, tenere il libro giornale e il libro degli inventari, in conformita' alle

disposizioni di cui agli articoli 2216 e 2217 del codice civile, nonche' redigere e depositare presso il registro delle imprese un apposito

documento che rappresenti adeguatamente la situazione patrimoniale ed economica dell'impresa.

58 Art. 15. Procedure concorsuali

1. In caso di insolvenza, le organizzazioni che esercitano un'impresa sociale sono assoggettate alla liquidazione coatta amministrativa, di cui al

31

Le organizzazioni che intendono assumere la qualifica di impresa sociale devono

Costituzione e

atto costitutivo

costituirsi per atto pubblico, osservando le disposizioni in merito all’atto costitutivo.

L’atto costitutivo deve:

determinare l’oggetto sociale, individuandolo fra le attività di utilità sociale

1) riconosciute dalla legge;

enunciare l’assenza dello scopo di lucro;

2) indicare la denominazione dell’ente, integrata dalla locuzione “impresa

3) 59

sociale”, art. 7 ;

fissare i requisiti e regole per la nomina dei componenti delle cariche sociali;

4) disciplinare le modalità di ammissione ed esclusione dei soci, nel rispetto del

5) 60

principio della non discriminazione, art. 9 ;

prevedere forme di coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari dell’ attività

6) di impresa nell’assunzione delle decisioni che possono incidere direttamente

61

sulle condizioni di lavoro e sulla qualità delle prestazioni erogate, art. 12 .

Devono essere coinvolti anche i lavoratori volontari. Controllo

prevedere una forma di controllo contabile affidato ad uno o più revisori

7) interno

contabili, iscritti presso il registro del Ministero della Giustizia, ed una

forma di controllo di legalità della gestione e del rispetto dei principi di corretta

amministrazione, che è riservato ad uno o più sindaci.

A questi sindaci, che devono vigilare anche sull’osservanza delle finalità

sociali dell’impresa, è riconosciuto, in qualsiasi momento, il potere di

ispezione e controllo e di chiedere notizie agli amministratori.

Le imprese sociali sono sottoposte anche a dei controlli esterni da parte del Ministero Controlli esterni

del Lavoro, che può procedere ad ispezioni.

Il Ministero del Lavoro può anche disporre la perdita della qualifica di impresa sociale

in due circostanze:

- se rileva l’assenza delle condizioni per il riconoscimento (natura di ente privato,

attività in settori di utilità sociale, assenza dello scopo di lucro, indipendenza da

enti pubblici o imprese lucrative);

regio decreto 16 marzo 1942, n. 267. La disposizione di cui al presente comma non si applica agli enti di cui all'articolo 1, comma 3.

59 Art. 7. Denominazione

1. Nella denominazione e' obbligatorio l'uso della locuzione: «impresa sociale».

2. La disposizione di cui al comma 1 non si applica agli enti di cui all'articolo 1, comma 3.

3. L'uso della locuzione: «impresa sociale» ovvero di altre parole o locuzioni idonee a trarre in inganno e' vietato a soggetti diversi dalle

organizzazioni che esercitano un'impresa sociale.

60 Art. 9. Ammissione ed esclusione

1. Le modalita' di ammissione ed esclusione dei soci, nonche' la disciplina del rapporto sociale sono regolate secondo il principio di non

discriminazione, compatibilmente con la forma giuridica dell'ente.

2. Gli atti costitutivi devono prevedere la facolta' dell'istante che dei provvedimenti di diniego di ammissione o di esclusione possa essere

investita l'assemblea dei soci.

61 Art. 12. Coinvolgimento dei lavoratori e dei destinatari delle attivita'

1. Ferma restando la normativa in vigore, nei regolamenti aziendali o negli atti costitutivi devono essere previste forme di coinvolgimento dei

lavoratori e dei destinatari delle attivita'.

2. Per coinvolgimento deve intendersi qualsiasi meccanismo, ivi comprese l'informazione, la consultazione o la partecipazione, mediante il

quale lavoratori e destinatari delle attivita' possono esercitare un'influenza sulle decisioni che devono essere adottate nell'ambito dell'impresa,

almeno in relazione alle questioni che incidano direttamente sulle condizioni di lavoro e sulla qualita' dei beni e dei servizi prodotti o

scambiati. 32

- se riscontra violazione della disciplina e, diffidati gli organi direttivi a porre fine ai

comportamenti illegittimi, l’impresa non ottempera entro un congruo termine.

Ne consegue la cancellazione dell’impresa dal registro e l’obbligo di devolvere il

62

patrimonio ad enti non lucrativi determinati dallo statuto, art. 16, 4° comma .

CAP. 3

L’ACQUISTO DELLA QUALITA’ DI IMPRENDITORE

1. PREMESSA

L’acquisto della qualità di imprenditore è presupposto per l’applicazione ad un dato

soggetto del complesso di norme che l’ordinamento ricollega a tale qualifica e, se

l’attività è commerciale, di quelle specificatamente dettate per l’imprenditore

commerciale. 63

Si diventa imprenditore commerciale, secondo l’art. 2082 , con l’esercizio di attività

di impresa.

Per poter affermare che un soggetto è diventato imprenditore è necessario che

l’esercizio dell’attività di impresa sia a lui giuridicamente riferibile, sia a lui imputabile.

L’art. 2082 nulla dice in merito al momento in cui deve ritenersi iniziato l’esercizio

dell’impresa, con conseguente acquisto della qualità di imprenditore. E nulla dice

circa il momento finale dell’attività di impresa, con conseguente perdita della qualità

di imprenditore.

L’IMPUTAZIONE DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

62 Art. 16. Funzioni di monitoraggio e ricerca

4. In caso di accertata violazione delle norme di cui agli articoli 1, 2, 3 e 4, o di mancata ottemperanza alla intimazione di cui al comma 3, gli

uffici competenti del Ministero del lavoro e delle politiche sociali dispongono la perdita della qualifica di impresa sociale. Il provvedimento e'

trasmesso ai fini della cancellazione dell'impresa sociale dall'apposita sezione del registro delle imprese.

63 Art. 2082 Imprenditore. E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata (2555, 2565) al fine della

produzione o dello scambio di beni o di servizi. 33

2. ESERCIZIO DIRETTO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA

Principio generale del nostro ordinamento è che centro di imputazione degli effetti dei Spendita del

nome

singoli atti giuridici posti in essere è il soggetto e solo il soggetto il cui nome è stato

validamente speso nel traffico giuridico. Solo costui è obbligato nei confronti del terzo

contraente.

Questo criterio di imputazione degli effetti attivi e passivi degli atti negoziali,

spendita del nome, risponde ad esigenze di certezza giuridica ed è chiaramente

enunciato in tema di mandato senza rappresentanza.

Il mandatario è un soggetto che opera nell’interesse di un altro soggetto e può porre in

essere i relativi atti giuridici sia spendendo il proprio nome (mandato senza

64

rappresentanza, art. 1705 ) sia spendendo il nome del mandante, se questi gli ha

conferito il potere di agire in suo nome, cioè se gli ha conferito il potere di

65

rappresentanza, mandato con rappresentanza, art. 1704 .

L’imputazione degli effetti degli atti posti in essere dal mandatario è retta da principi

contrapposti a seconda che il mandato sia o meno con rappresentanza, anche se in

entrambi i casi il reale interessato è il mandante:

- quando il mandatario agisce in nome del mandante, tutti gli effetti negoziali si

66

producono direttamente nella sfera giuridica del mandante, art. 1388 ;

67

- quando il mandatario agisce in proprio nome, secondo l’art. 1705 , acquista i

diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se

questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto

con il mandante.

Quindi, è il principio formale della spendita del nome, e non il criterio sostanziale

della titolarità dell’interesse economico, che domina nel nostro ordinamento

l’imputazione dei singoli atti giuridici e dei loro effetti.

In conclusione: la qualità di imprenditore è acquistata, con pienezze di effetti, dal

soggetto e solo dal soggetto il cui nome è speso nel compimento dei singoli atti di

impresa.

Diventa imprenditore colui che esercita personalmente l’attività di impresa

compiendo in nome proprio gli atti relativi.

64 Art. 1705 Mandato senza rappresentanza. Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli

atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall'esecuzione del manda, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono.

65 Art. 1704 Mandato con rappresentanza. Se al mandatario è stato conferito il potere di agire in nome del mandante, si applicano anche le

norme del capo VI del titolo II di questo libro (1387 e seguenti).

66 Art. 1388 Contratto concluso dal rappresentante. Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del rappresentato , nei

limiti delle facoltà conferitegli , produce direttamente effetto nei confronti del rappresentato.

67 Art. 1705 Mandato senza rappresentanza. Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli

atti compiuti con i terzi, anche se questi hanno avuto conoscenza del mandato.

I terzi non hanno alcun rapporto col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di credito derivanti

dall'esecuzione del manda, salvo che ciò possa pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario dalle disposizioni degli articoli che seguono. 34

Non diventa imprenditore chi esercita l’altrui impresa quando operi spendendo il

nome dell’imprenditore, per effetto del potere di rappresentanza conferitogli

dall’imprenditore o riconosciutogli dalla legge.

Perciò, quando gli atti di impresa sono compiuti tramite rappresentante, imprenditore

Esercizio tramite

rappresentante

diventa il rappresentato e non il rappresentante. E ciò anche quando il rappresentante

abbia ampi poteri decisionali in merito agli atti di impresa, mentre il rappresentato

(l’imprenditore) ne è privo, tanto da poter affermare che l’attività di impresa è

sostanzialmente esercitata dal rappresentante.

3. ESERCIZIO INDIRETTO DELL’ATTIVITA’ DI IMPRESA. LA TEORIA DELL’

IMPRENDITORE OCCULTO.

L’esercizio di attività di impresa può dar luogo a una dissociazione fra il soggetto cui

è formalmente imputabile la qualità di imprenditore ed il reale interessato.

Questo fenomeno è detto esercizio dell’impresa tramite interposta persona. Si hanno

due soggetti:

- il soggetto (persona fisica o giuridica) che compie in nome proprio i singoli atti

di impresa, detto imprenditore palese o prestanome;

- e il soggetto (persona fisica o giuridica) che somministra al prestanome i mezzi

finanziari necessari, dirige di fatto l’impresa e fa propri i guadagni, detto

imprenditore occulto o indiretto.

Questo modo di operare solleva dei problemi quando gli affari vanno male ed il

Pericoli per i

creditori

prestanome sia una persona fisica nullatenente o una spa o srl con capitale irrisorio,

detta società di comodo o etichetta. Ciò potrebbe causare notevoli ripercussioni nei

confronti dei creditori, soprattutto se piccoli.

Infatti i creditori potrebbero provocare il fallimento del prestanome, in quanto esso ha

agito in nome proprio ed ha perciò acquistato la qualità di imprenditore commerciale.

Ma, essendo nullatenente o quasi, i creditori non potranno ricavarne nulla. Con ciò il

rischio di impresa non sarà sopportato dal reale imprenditore, ma da questi è

trasferito, attraverso l’imprenditore palese, sui creditori. Rimedi

Parte della dottrina ha ritenuto di poter neutralizzare questi pericoli negativi per i

creditori, derivanti dall’applicazione del principio della spendita del nome,

escludendo che la stessa sia requisito necessario ai fini dell’imputazione della

responsabilità per i debiti dell’impresa. Per l’attività di impresa opererebbero dei

principi che consentirebbero di imputare anche all’imprenditore occulto i debiti

contratti dall’imprenditore palese, e quindi di sottoporre anche l’imprenditore occulto

al fallimento.

La responsabilità cumulativa dell’imprenditore palese e dell’imprenditore occulto, con

Teoria del

potere di

esclusione di quest’ultima dal fallimento, è stata affermata muovendo dall’idea che impresa

nel nostro ordinamento giuridico è espressamente sanzionata la inscindibilità del

rapporto del rapporto potere-responsabilità. Chi esercita il potere di direzione di

35

un’impresa se ne assume necessariamente anche il rischio e risponde delle relative

obbligazioni.

Tale principio si desume da una serie di norme dettate in tema di società di persone:

- l’art. 2267, 1° comma, che ammette la possibilità di limitare la responsabilità dei

soci nei confronti dei creditori, ma esclude che possa essere limitata la

responsabilità dei soci amministratori;

- l’art. 2291, che esclude che sia efficace nei confronti dei terzi la limitazione di

responsabilità dei soci di una snc;

- l’art. 2318, che affermano che l’amministrazione della sas può essere conferita

soltanto ai soci accomandatari (che hanno una responsabilità illimitata);

- l’art. 2320, che afferma la perdita del beneficio della responsabilità limitata per i

soci accomandanti di una sas che compiano atti di amministrazione;

- l’art. 2362, modificato dal d.lgs. n° 6/2003, che prevede la responsabilità

illimitata del socio unico di una spa;

- l’art. 2497, modificato dal d.lgs. n° 6/2003, che prevede la responsabilità

illimitata del socio unico di una srl.

Esso consentirebbe di affermare che, quando l’attività di impresa è esercitata tramite

prestanome, responsabili verso i creditori sono sia il prestanome sia l’imprenditore

occulto, anche se solo il prestanome acquista la qualità di imprenditore e, quindi, sia

senz’altro esposto al fallimento, dato che è stato speso solo il suo nome.

Secondo la teoria dell’imprenditore occulto, l’imprenditore occulto non solo Teoria dell’

imprenditore

risponderà insieme al prestanome, ma fallirà sempre e comunque qualora fallirà il

occulto

prestanome. La parificazione sul piano della responsabilità di impresa sarebbe

68

giustificata dall’art. 147, 2° comma della legge fallimentare; oggi 4° comma . Socio occulto

Tale norma completa il principio secondo cui il fallimento di una società comporta il

fallimento dei soci a responsabilità illimitata e dispone che il fallimento della società

si estenda ai soci la cui esistenza sia scoperta dopo la dichiarazione di fallimento della

società e dei soci palesi. Cioè, si abbia fallimento del socio occulto di società palese.

La teoria proseguiva affermando che l’art. 147, 2° comma, legge fallimentare, fosse

Società occulta

applicabile per analogia alla diversa ipotesi in cui i soci abbiano occultato l’esistenza

stessa della società. Ossia quando si è in presenza di una società occulta, dove chi

contratta con i terzi si presenta come imprenditore individuale ma in realtà è socio

occulto di una società occulta.

Oggi, il fallimento dei soci occulti di una società occulta è disposto espressamente dal 5°

69

comma dell’art. 147, legge fallimentare .

Se fallisce la società occulta è inevitabile che fallisca anche l’imprenditore occulto.

68 Art. 147 (Società con soci a responsabilità illimitata).

4. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa e' riferibile ad

una società di cui il fallito e' socio illimitatamente responsabile.

69 Art. 147 (Società con soci a responsabilità illimitata).

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa e' riferibile ad una

società di cui il fallito e' socio illimitatamente responsabile. 36

È affermata anche la responsabilità del socio tiranno di una spa, cioè dell’azionista Socio tiranno

che usa la società come cosa propria e ne dispone a suo piacimento con l’assoluto

disprezzo delle regole fondamentali del diritto societario. Regole violate anche

attraverso la confusione dei patrimoni della società e del socio.

È affermata anche la responsabilità del socio sovrano, cioè dell’azionista che, pur

rispettando le regole di funzionamento della società, in fatto domini la società in forza

del possesso di un pacchetto azionario di controllo.

In conclusione: si sanziona con la responsabilità personale e con il fallimento ogni

forma di dominio occulto o palese dell’altrui impresa.

10. CRITICA. L’IMPUTAZIONE DEI DEBITI DI IMPRESA.

Entrambe le tesi si fondano sulla presunta esistenza nel nostro ordinamento di due Criteri di

imputazione dei

criteri generali di imputazione della responsabilità per debiti di impresa: debiti di impresa

il criterio formale della spendita del nome, in base alla quale acquista la qualità di

a. imprenditore, con pienezza di effetti, la persona fisica o la società nel cui nome

l’attività di impresa è svolta;

il criterio sostanziale del potere di direzione, in base al quale risponderebbe e

b. fallirebbe anche il reale interessato.

Ma quest’ultima affermazione non può essere condivisa, in quanto né le norme

societarie né la legge fallimentare consentono di dimostrare che un soggetto può

essere chiamato a rispondere, né ad assumere la qualità di imprenditore, solo perché

egli è il vero imprenditore di un’impresa individuale formalmente imputabile ad altro

soggetto o di una società di capitali.

Non lo dimostra la disciplina societaria in quanto è vero che nelle società di persone il

Critica dal

socio amministratore non può limitare la propria responsabilità, ma non è vero che la diritto

societario

responsabilità illimitata è indissolubilmente legata al potere di gestione.

Infatti, nella snc tutti i soci rispondono illimitatamente anche se la gestione è riservata

solo ad alcuni soci. Così come per i soci accomandatari della sas.

L’assunto che nelle società di capitali la responsabilità illimitata per le obbligazioni

sociali sia legata al potere di gestione è smentito dalla disciplina introdotta, dapprima

dal d.lgs. del 1993 per le srl e, nel 2003 per le spa.

Infatti, non basta più essere unico socio per incorrere in responsabilità illimitata, ma è

necessario che vi siano altre condizioni oggettive e formali. Condizioni che la riforma

del 2003 ha ridotto di numero e rigore, favorendo il mantenimento della limitazione di

responsabilità da parte del socio unico.

Il collegamento indissolubile fra potere di gestione e responsabilità illimitata non è

Critica dal diritto

fallimentare

70

dimostrabile neppure in base all’art. 147 della legge fallimentare .

70 Art. 147 (Società con soci a responsabilità illimitata).

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del

codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla

cessazione della responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per rendere

37

La teoria dell’imprenditore occulto fonda le sue conclusione su un’estensione

analogica: dal fallimento del socio occulto di società palese e dal fallimento del socio

occulto di una società occulta, passa per analogia, al fallimento dell’imprenditore

occulto. Ma non è così.

Nel fallimento del socio occulto di società palese (regolata dall’art. 147, 4° comma) è

fuori contestazione che esista una società con soci a responsabilità illimitata, che il

soggetto successivamente scoperto sia socio di questa società e che gli atti di impresa

siano posti in essere in nome della società. Ciò che è stato occultato è il numero reale

dei soci e il socio occulto fallisce per lo stesso motivo per cui falliscono i soci palesi,

ossia perché fa parte della società. Quindi per un criterio formale : la partecipazione a

una società di persone.

Nel fallimento del socio occulto di società occulta (regolata dall’art. 147, 5° comma) è

fuori contestazione che esiste una società a responsabilità illimitata e che i soggetti

successivamente scoperti ne facciano parte. I soci occulti sono tuttavia chiamati a

rispondere di atti posti in essere non in nome della società, ma in nome di un socio che

opera con i terzi come mandatario senza rappresentanza. I soci occulti, mediante la

non esteriorizzazione del vincolo sociale, cercano di sottrarsi al fallimento personale

ed alla responsabilità illimitata per i debiti sociali, che sono invece regole inderogabili

del tipo di società scelto (snc). Ma, i soci che intendono limitare la propria

responsabilità per i debiti sociali devono farlo costituendo un diverso tipo societario,

che preveda tale beneficio. Ciò che l’ordinamento intende colpire è l’uso distorto della

forma societaria. Anche i soci occulti di società occulta falliscono e rispondono in base

a un criterio formale ed oggettivo : la partecipazione ad una società di persone.

L’art. 147, 1° comma, della legge fallimentare, circoscrive il fallimento dei soci

illimitatamente responsabili a tre soli tipi societari: snc, sas, sapa. Pertanto, non

falliscono né l’unico azionista, né il socio unico di srl, anche se rispondono

illimitatamente dei debiti sociali.

Dall’art. 147, 4° e 5° comma, legge fallimentare, si può desumere il principio che chi è

socio di una srl risponde verso i terzi anche se la sua partecipazione alla società non è

esteriorizzata o se non è stata esteriorizzata l’esistenza della società stessa. Non può

essere chiamato a rispondere chi non è socio.

Nel rapporto fra imprenditore occulto e imprenditore palese non vi è nessuna società,

dato che nel rapporto che si instaura fra i due soggetti, mancano tutti gli elementi

costitutivi del contratto di società: fondo comune, esercizio in comune dell’ attività,

divisione degli utili. Il prestanome è solo mandatario senza rappresentanza dell’

noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento e' possibile solo se l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti

esistenti alla data della cessazione della responsabilità illimitata.

Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell'articolo 15.

Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del

curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa e' riferibile ad una

società di cui il fallito e' socio illimitatamente responsabile.

Contro la sentenza del tribunale e' ammesso appello a norma dell'articolo 18.

In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l'istante può proporre reclamo alla corte d'appello a norma dell'articolo 22. 38

imprenditore occulto e non suo socio. Quindi, la situazione giuridica è diversa da

quella prevista dall’art. 147, 4° e 5° comma. Perciò, a seguito del fallimento della

società occulta, non vi è, per analogia, responsabilità illimitata dell’imprenditore

occulto di un’altrui impresa individuale o di una società di capitali.

Ciò trova conferma nei principi che regolano le società di capitali. In queste è sempre

Validità del solo

individuabile un socio o un gruppo di soci che in fatto controlla e dirige la società. Ma

criterio formale

costoro non sono in quanto tali chiamati dal legislatore a rispondere personalmente dei

debiti della società. Ne rispondono solo quando ricorre la situazione formale ed

oggettiva della concentrazione di tutte le azioni o quote nelle mani di un solo soggetto

e le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni. Disciplina dell’

attività di direzione

Con la riforma del diritto societario del 2003 è stata introdotta la disciplina e coordinamento

dell’attività di direzione e coordinamento di società . Le nuove norme riconoscono

infatti che le società o gli enti che esercitano il potere di direzione e coordinamento su

altre società possono incorrere in responsabilità nei confronti dei soci e dei creditori di

quest’ultime società, in caso di abuso del potere di controllo, ossia quando la controllante

ha agito nell’interesse imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di

corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società controllate, art. 2497, 1°

71

comma (così come modificato dal d.lgs. n° 6/2003).

Regole che non vengono considerate dalla teoria dell’imprenditore occulto quando

afferma la responsabilità illimitata e l’esposizione al fallimento sia del socio tiranno

che del socio sovrano, di chi abusa e di chi usa lo schermo societario.

In conclusione: è vero che la spendita del nome non è il solo criterio di imputazione

dei debiti di impresa, ma è anche vero che tale imputazione è pur sempre retta da

indici esclusivamente formali ed oggettivi (qualità di socio illimitatamente

responsabile, mancato rispetto della disciplina dei conferimenti e della pubblicità nelle

società unipersonale, abuso del potere di direzione e coordinamento). Perciò, il

dominio di fatto non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento,

né determina di per sé l’acquisto della qualità di imprenditore.

Ma questo regime è iniquo e pericoloso in quanto, non chiamando a rispondere chi

comanda dietro le quinte, si danneggiano i creditori dell’imprenditore palese.

Ma, l’opposta soluzione, avvantaggerebbe tali creditori oltre i limiti della tutela

dell’affidamento poiché finirebbero col giovarsi di un patrimonio (quello

dell’imprenditore occulto), su cui non potevano fare affidamento quando concessero il

credito al prestanome. Tutto ciò a scapito dei creditori personali dell’imprenditore

occulti, che vedrebbero concorrere sul patrimonio del loro debitore anche i creditori

71 2497. (Responsabilità). Le società o gli enti che, esercitando attività di direzione e coordinamento di società, agiscono nell'interesse

imprenditoriale proprio o altrui in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società medesime, sono

direttamente responsabili nei confronti dei soci di queste per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale,

nonché nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della società. Non vi è responsabilità quando il

danno risulta mancante alla luce del risultato complessivo dell'attività di direzione e coordinamento ovvero integralmente eliminato anche a

seguito di operazioni a ciò dirette.

Risponde in solido chi abbia comunque preso parte al fatto lesivo e, nei limiti del vantaggio conseguito, chi ne abbia consapevolmente tratto

beneficio. 39

del prestanome, di cui ignoravano l’esistenza, con altrettanto ingiusta lesione del loro

affidamento. Quindi vi sono creditori da tutelare da ogni parte.

5. UNA TECNICA PER REPRIMERE GLI ABUSI

Il dominio di fatto su un’impresa individuale o societaria, formalmente imputabile ad

altro soggetto, non implica di per sé responsabilità illimitata per i debiti di impresa.

Diverse tecniche sono state proposte per affermare, in applicazione e non in deroga ai

criteri di imputazione previsti dall’ordinamento, la responsabilità personale e

l’esposizione al fallimento di chi abusi della posizione di dominio su una società di

capitali.

La giurisprudenza ritiene che i comportamenti tipici del socio tiranno possono L’impresa

fiancheggiatrice

integrare gli estremi di una autonoma attività di impresa di un’impresa di

finanziamento e/o gestione a latere della o delle società di capitale dominate. Pertanto,

72

sempre che ricorrano i requisiti fissati dall’art. 2082 , il socio o i soci che hanno

abusato dello schermo societario risponderanno come titolari di un’autonoma impresa

commerciale individuale o societaria (società di fatto), per le obbligazioni da loro

contratte nello svolgimento dell’attività fiancheggiatrice della società di capitale ed in

quanto tali potranno fallire sempreché si accerti l’insolvenza della loro impresa.

Questa tecnica tutela in modo pieno e diretto solo i creditori delle società di capitali

che hanno titolo per agire anche contro il socio e quindi i creditori più forti, ma va a

vantaggio anche degli altri creditori.

INIZIO E FINE DELL’IMPRESA

6. L’INIZIO DELL’IMPRESA

La qualità di imprenditore si acquista con l’effettivo inizio dell’esercizio dell’attività di Principio di

effettività

impresa. Non è sufficiente l’intenzione di dare inizio all’attività, anche se esternata con

la richiesta delle eventuali autorizzazioni amministrative necessarie o con l’iscrizione

in albi o registri.

L’effettivo inizio fa acquistare la qualità di imprenditore indipendentemente dalle

intenzioni del soggetto agente ed anche se l’attività è esercitata in violazione di norme

amministrative abilitanti. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è

condizione né necessaria né sufficiente per l’attribuzione della qualità di

imprenditore commerciale.

Le società acquisterebbero la qualità di imprenditore fin dal momento della loro Società

costituzione e, quindi, prima ed indipendentemente dall’effettivo inizio dell’attività

produttiva. Fin dalla costituzione si applicherebbe nei loro confronti tutta la

disciplina dell’imprenditore. Per le società lo svolgimento di attività di impresa

72 Art. 2082 Imprenditore. E' imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello

scambio di beni o di servizi 40

costituisce la ragione stessa della loro costituzione e ciò rende superfluo

l’accertamento del concreto inizio dell’attività programmata. Accertamento, invece,

richiesto per le persone fisiche.

È vero che per le società non è necessario l’accertamento dei requisiti della

organizzazione e della professionalità richiesti dall’art. 2082, ma è anche vero che,

rispetto all’attività di impresa, la costituzione della società non è che una

dichiarazione programmatica e tale resta fin quando non si dia inizio alla fase

attuativa. Ma, l’art. 2082 ricollega l’acquisto della qualità di imprenditore all’ esercizio

e non alla mera intenzione di esercitare attività di impresa. Quindi, il principio

dell’effettività può e deve trovare applicazione anche per le società.

7. ATTIVITA’ DI ORGANIZZAZIONE E ATTIVITA’ DI ESERCIZIO

Per stabilire quando si ha l’effettivo inizio dell’attività di impresa bisogna distinguere

a seconda che il compimento di atti tipici di impresa (atti di esercizio) sia o meno

preceduta da una fase organizzativa (atti di organizzazione) oggettivamente

percepibile.

In mancanza di tale fase preparatoria, solo la ripetizione nel tempo di atti di impresa

omogenei e funzionalmente coordinati renderà certo che non si tratta di atti

occasionali, bensì di attività professionalmente esercitata. Anche un solo atto di esercizio

sarà sufficiente per affermare che l’attività è iniziata. Non sarà necessario concludere il

ciclo produttivo con la vendita del prodotto.

La stabile organizzazione è già di per sé indice non equivoco di attività professionale.

Comunque la qualità di imprenditore si acquista già nella fase preliminare di

organizzazione e prima del compimento del primo atto di gestione. Infatti, anche l’

organizzazione della produzione è attività imprenditoriale ed è un’attività che pone

esigenze di tutela dei creditori non diverse da quelle che sorgono durante l’esercizio.

In conclusione: anche gli atti di organizzazione sono atti di impresa e possono essere

equiparati agli atti di gestione non preceduti da una fase organizzativa.

Per le persone fisiche, gli atti di organizzazione determineranno l’acquisto della

qualità di imprenditore e l’esposizione al fallimento quando, per il loro numero e per

la loro significatività, manifestano in modo non equivoco lo stabile orientamento

dell’attività verso un determinato fine produttivo, sia pure non ancora realizzato.

Per le società, anche un singolo atto di organizzazione imprenditoriale,

particolarmente qualificato, sarà di regola sufficiente per affermare che l’attività di

impresa è iniziata. 41

8. LA FINE DELL’IMPRESA

In passato, mentre per l’imprenditore individuale era pacifico che la qualità di

imprenditore si perdesse solo con l’effettiva cessazione dell’attività (principio di

effettività), per le società il punto era controverso.

Una parte della giurisprudenza riteneva che le società non potessero mai considerarsi

estinte fin quando non fossero state cancellate dal registro delle imprese.

Il dibattito era alimentato dalla versione originale dell’art. 10 legge fallimentare che

disponeva che l’imprenditore commerciale poteva essere dichiarato fallito entro un anno dalla

cessazione dell’impresa.

La fine dell’impresa è preceduta da una fase di liquidazione, in cui l’imprenditore Fase di

termine il ciclo produttivo iniziato, vende le giacenze e gli impianti, licenzia i liquidazione

dipendenti e definisce i rapporti pendenti.

Nessuno dubitava sul fatto che la fase di liquidazione costituisse ancora esercizio

dell’impresa e che la qualità di imprenditore si perdesse con la chiusura della fase di

liquidazione. Secondo la giurisprudenza, la fase di liquidazione poteva ritenersi

chiusa solo con la definitiva disgregazione del complesso aziendale, che rende

definitiva ed irrevocabile la cessazione.

Per l’imprenditore individuale la giurisprudenza precisava che non era necessario che Situazione

previgente

fossero stati definiti i rapporti sorti durante l’esercizio dell’impresa, cioè non era

necessario che fossero stati riscossi tutti i crediti e fossero stati pagati tutti i debiti.

Se l’impresa dovesse ritenersi in vita fin quando vi fossero state passività, il vecchio

art. 10 sarebbe stato privo di significato: l’anno per la dichiarazione di fallimento

avrebbe cominciato a decorrere da quando l’insolvenza in pratica non era più

possibile essendo stati pagati tutti i creditori.

Per le società, si riteneva che perdessero la qualità di imprenditore con la

cancellazione dal registro delle imprese. Secondo la giurisprudenza, la cancellazione

avrebbe presupposto non solo la disgregazione dell’azienda, ma anche l’integrale

pagamento delle passività ad opera dei liquidatori e la definizione dei rapporti con i

soci. Solo da tale momento avrebbe iniziato a decorrere il termine previsto dall’art. 10

legge fallimentare, che si presentava inapplicabile alle società.

Se si verificava che creditori ritardatari (quasi sempre fisco e istituti previdenziali)

avessero delle pretese dopo la cancellazione della società dal registro delle imprese, la

giurisprudenza affermava che, nonostante fosse cancellata dal registro delle imprese,

la società si riteneva esistente ed esposta al fallimento fin quando non fosse stato

pagato l’ultimo debito. Quindi l’art. 10 legge fallimentare non valeva per le società, in

quanto una società poteva fallire anche dopo anni dalla cessazione dell’attività di

impresa e dalla cancellazione dal registro delle imprese.

La situazione cambiò a seguito degli interventi della Corte Costituzionale a partire Interventi della

Corte

dal 1999. Infatti, dapprima, la Corte dichiarò incostituzionale la parte dell’art. 10 legge

Costituzionale

fallimentare, dove non prevedeva che il termine di un anno per la dichiarazione di

42

fallimento della società decorresse dalla cancellazione della società stessa dal registro

delle imprese, a prescindere dall’integrale pagamento dei debiti. In seguito, la Corte,

al fine di non provocare disparità con l’imprenditore individuale, sostenne che anche

per quest’ultimo il termine annuale dovesse decorrere dalla cancellazione dal registro

delle imprese, salva però la possibilità per i creditori di dimostrare la prosecuzione

dell’attività da parte dell’imprenditore individuale anche dopo la cancellazione. Riforma del

Il d.lgs. n° 5/2006 ha riformato l’art. 10 legge fallimentare per conformarlo con i 2006

principi enunciati dalla Corte Costituzionale.

Il nuovo articolo 10 legge fallimentare dispone ora che gli imprenditori individuali e

collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle

imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente dalla stessa o entro l’anno successivo.

In caso di impresa individuale o di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi è fatta

salva la facoltà di dimostrare il momento effettivo della cessazione dell’attività da cui decorre il

termine di un anno.

L’attuale norma permette di affermare che per gli imprenditori collettivi (società) la

qualità di imprenditore è oggi regolata dal criterio formale della cancellazione dal

registro delle imprese, anche se non sono stati pagati tutti i debiti sociali. Da questo

momento decorre il termine annuale per la dichiarazione di fallimento. Ne consegue

che le società irregolari (non iscritte al registro delle imprese) e le società occulte

potranno essere dichiarate fallite senza limiti di tempo finché sussistono debiti

insoluti.

Ma questo principio non vale per gli imprenditori individuali, in quanto il secondo

comma dell’art. 10 legge fallimentare consente ai creditori di dimostrare che

l’imprenditore commerciale ha proseguito l’attività nonostante la cancellazione. Ma,

la norma permette anche allo stesso imprenditore di dimostrare che l’attività sia

cessata prima della cancellazione, per anticipare il decorso del termine annuale.

Quindi, la cancellazione dal registro delle imprese costituisce solo una presunzione di

avvenuta cessazione dell’attività d’impresa, ma in realtà è sempre il principio di

effettività che governa la perdita della qualità di imprenditore e l’applicazione dell’

art. 10 legge fallimentare.

Ciò ripropone la disparità di trattamento fra imprenditore individuale e società, dato

che tra la cessazione effettiva dell’attività di impresa e la cancellazione dal registro

possono trascorrere dei mesi.

Sembrerebbe plausibile estendere per analogia la soluzione prevista per la

cancellazione d’ufficio dell’imprenditore collettivo, e consentire ai creditori la prova

che la società ha fraudolentemente continuato l’attività anche dopo la cancellazione.

Ma il recente intervento legislativo non ha previsto tale eventualità, lasciando la

disparità di trattamento. 43

CAPACITA’ E IMPRESA

9. INCAPACITA’ E INCOMPATIBILITA’

La capacità all’esercizio di un’attività di impresa si acquista con la piena capacità di

agire e quindi con il compimento della maggiore età.

Si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione.

L’esercizio di attività di impresa da parte di un incapace non fa sorgere la qualità di

imprenditore in capo all’incapace, anche se i singoli atti compiuti restano validi.

Non sono limitazioni alla capacità di agire, ma incompatibilità, i divieti di esercizio di

impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o

professioni. La violazione di tale divieti non preclude l’acquisto della qualità di

imprenditore, ma espone solo a sanzioni amministrative e ad un aggravamento delle

sanzioni penali per bancarotta in caso di fallimento, art. 219 legge fallimentare.

Non impedisce l’acquisto della qualità di imprenditore commerciale nemmeno l’

inabilitazione temporanea all’esercizio di attività commerciale che consegue alla

condanna per bancarotta o per ricorso abusivo al credito in caso di fallimento, art. 216

legge fallimentare.

10. L’IMPRESA COMMERCIALE DELL’INCAPACE

È possibile l’esercizio di attività di impresa per conto e nell’interesse di un incapace

(minore e interdetto) o da parte di soggetti limitatamente capaci di agire (inabilitato,

minore emancipato, beneficiario di amministrazione di sostegno), con l’osservanza

delle disposizioni dettate a riguardo.

Il codice non prevede regole particolari per l’attività agricola, sicché si applicano le

norme di diritto comune che regolano il compimento di atti giuridici da parte di un

incapace.

È prevista, invece, una disciplina specifica per l’attività commerciale. Principi ispiratori

L’amministrazione del patrimonio degli incapaci è regolata in modo da garantirne la

conservazione e l’integrità impedendo che lo stesso venga impiegato in operazione

aleatorie o di pura sorte.

Perciò il rappresentante legale del minore o dell’interdetto è legittimato a compiere

solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre quelli di straordinaria amministrazione

possono essere compiuti solo in caso di necessità o di utilità evidente, accertata

44

dall’autorità giudiziaria con autorizzazione concessa atto per atto. Gli stessi principi

reggono il compimento di atti giuridici da parte dell’ inabilitato o del minore

emancipato, che agiscono personalmente con l’assistenza di un curatore.

Il legislatore considera con sfavore l’impiego del patrimonio di un incapace in attività

commerciali e in tale prospettiva pone un divieto assoluto di iniziare impresa commerciale

per il minore, l’interdetto e l’inabilitato.

Per il minore emancipato è consentito solo la continuazione dell’esercizio di un’attività

commerciale preesistente, quando ciò sia utile per l’incapace e purché la continuazione

sia autorizzata dal tribunale.

M e . In nessun caso è consentito l’inizio di una nuova impresa Minore

INORE INTERDETTO

commerciale in nome e nell’interesse del minore. Quando questi acquista, per

successione ereditaria o per donazione, una preesistente attività commerciale, il

rappresentante legale può essere autorizzato dal tribunale a continuare l’esercizio

dell’impresa. Per evitare l’ interruzione temporanea dell’attività, il giudice tutelare

può consentire l’esercizio provvisorio dell’impresa fin quando il tribunale non abbia

73 74

autorizzato la continuazione, art. 320 5° comma , art. 371 2° comma .

Una volta autorizzato definitivamente l’esercizio dell’impresa, il genitore o il tutore

è legittimato a compiere tutti gli atti che rientrano nell’esercizio dell’impresa, siano essi

di ordinaria amministrazione che di straordinaria amministrazione. Sono soggetti a

specifica autorizzazione quegli atti che non sono finalizzati alla gestione dell’

impresa.

I . L’inabilitato è un soggetto con capacità di agire limitata agli atti di

NABILITATO Inabilitato

ordinaria amministrazione. Per essi è vietato iniziare una nuova attività

commerciale, mentre è consentito solo la continuazione di un’attività commerciale

75

preesistente, art. 425 .

Una volta autorizzata la continuazione dell’impresa, l’inabilitato potrà esercitare

personalmente l’impresa, sia pure con l’assistenza del curatore e con il consenso di

quest’ultimo per gli atti di straordinaria amministrazione.

Il tribunale può subordinare l’autorizzazione alla nomina di un institore (direttore

generale); nomina che può essere fatta dallo stesso inabilitato col consenso del

curatore.

M . Il minore emancipato può essere autorizzato dal tribunale Minore

INORE EMANCIPATO emancipato

76

all’inizio di una nuova attività commerciale, art. 397 . Con l’autorizzazione il

73 Art. 320, 5° comma. L'esercizio di una impresa commerciale (2195) non può essere continuato se non con l'autorizzazione del tribunale su

parere del giudice tutelare. Questi può consentire l'esercizio provvisorio dell'impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza

74 Art. 371, 2° comma. Nel caso in cui il giudice stimi evidentemente utile per il minore la continuazione dell'esercizio dell'impresa, il tutore

deve domandare l'autorizzazione del tribunale. In pendenza della deliberazione del tribunale il giudice tutelare può consentire l'esercizio

provvisorio dell'impresa

75 Art. 425 Esercizio dell'impresa commerciale da parte dell'inabilitato

L'inabilitato può continuare l'esercizio dell'impresa commerciale soltanto se autorizzato dal tribunale su parere del giudice tutelare.

L'autorizzazione può essere subordinata alla nomina di un institore.

76 Art. 397 Emancipato autorizzato all'esercizio di un'impresa commerciale 45

minore emancipato acquista la piena capacità di agire, potendo gestire l’impresa

senza l’assistenza di un curatore e potrà compiere anche atti di straordinaria

amministrazione.

B . Esso conserva capacità di agire per

ENEFICIARIO DI AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO Amministrazione di

sostegno

tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza dell’

amministrazione di sostegno, art. 490. Di conseguenza, egli potrà liberamente

iniziare o proseguire un’attività di impresa senza assistenza, salvo che il giudice

tutelare disponga diversamente nel decreto di nomina dell’amministratore di

sostegno o con successivo decreto motivato, art. 405 e 410.

I provvedimenti autorizzativi del tribunale e i provvedimenti di revoca dell’

77

autorizzazione sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese, art. 2198 .

L’esercizio autorizzato dell’impresa da parte del tribunale determina l’acquisto della

qualità di imprenditore commerciale da parte dell’incapace.

Tale qualità è acquistata dal minore emancipato e dall’inabilitato, in quanto l’impresa

è da essi esercitata personalmente.

Tale qualità è acquistata anche dal minore e dall’interdetto, in quanto tutti gli atti sono

compiuti dal rappresentante legale in loro nome.

L’incapace resta esposto, perciò, a tutte le conseguenze che derivano dalla qualità di

imprenditore commerciale, compresa l’esposizione al fallimento.

Il minore emancipato può esercitare un'impresa commerciale senza l'assistenza del curatore, se è autorizzato dal tribunale, previo parere del

giudice tutelare e sentito il curatore (2198; att. 100).

L'autorizzazione può essere revocata dal tribunale su istanza del curatore o d'ufficio, previo, in entrambi i casi, il parere del giudice tutelare e

sentito il minore emancipato.

Il minore emancipato, che è autorizzato all'esercizio di una impresa commerciale, può compiere da solo gli atti che eccedono l'ordinaria

amministrazione, anche se estranei all'esercizio dell'impresa

77 Art. 2198 Minori interdetti e inabilitati

I provvedimenti di autorizzazione all'esercizio di una impresa commerciale da parte di un minore emancipato (397) o di un inabilitato (425; att.

199) o nell'interesse di un minore non emancipato (320, 371) o di un interdetto (424) e i provvedimenti con i quali l'autorizzazione viene

revocata devono essere comunicati senza indugio a cura del cancelliere all'ufficio del registro delle imprese per l'iscrizione. 46

CAP. 4

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

1. PREMESSA

L’imprenditore commerciale è destinatario di una particolare disciplina dell’attività,

in parte comune con gli altri imprenditori, detto statuto generale dell’imprenditore, in

parte propria e specifica, detto statuto speciale dell’imprenditore commerciale.

Inoltre ci sono alcuni tipi di imprese commerciali, che svolgono attività di particolare

rilievo economico e/o sociale, che sono destinatarie di un’ulteriore normativa speciale e

settoriale, prevista da leggi speciali. Esempio ne sono le imprese bancarie, le imprese

assicurative, le imprese editoriali, le società di revisione contabile, le società di

gestione di organismi di investimento collettivo e le società di investimento a capitale

variabile ( Sicav), le società di intermediazione mobiliare (Sim).

LA PUBBLICITA’ LEGALE

2. LA PUBBLICITA’ DELLE IMPRESE COMMERCIALI

Da sempre gli imprenditori avvertono l’esigenza di poter disporre con facilità di

informazioni veritiere e non contestabili sulle aziende con cui entrano in contatto.

Cioè hanno la necessità di ricevere e dare informazioni di carattere organizzativo

rilevanti per il sicuro svolgimento della vita economica.

Per le imprese commerciali tale esigenza è stata soddisfatta dal legislatore con l’

introduzione di un sistema di pubblicità legale. Cioè, ha previsto l’obbligo di rendere

di pubblico dominio determinati atti o fatti della vita dell’impresa, secondo forme e Funzione

47

modalità predeterminate per legge. In tal modo, le informazioni ritenute

legislativamente rilevanti:

sono rese accessibili ai terzi interessati, pubblicità notizia;

a. sono opponibili a chiunque, conoscibilità legale.

b.

Il codice civile del 1942 prevedeva come strumento di pubblicità legale delle imprese Registro delle

imprese

commerciali non piccole e delle società commerciali il registro delle imprese.

L’entrata in funzione del registro delle imprese era però subordinata a dei regolamenti

di attuazione che sono arrivati solo nel 1995. Nel frattempo, ha trovato applicazione il Regime

transitorio

regime transitorio, imperniato sull’iscrizione nei preesistenti registri di cancelleria del

Tribunale e sull’esonero temporaneo dall’iscrizione degli imprenditori commerciali

individuali e degli enti pubblici economici. Quindi, il sistema di pubblicità legale

operava solo per le società commerciali e per i consorzi con attività esterna.

Nell’attesa del registro delle imprese la situazione si è ulteriormente complicata con l’

introduzione di nuove forme di pubblicità per le società di capitali e delle società

cooperative.

Per le società di capitali, nel 1969, fu prevista, per una serie di atti, la pubblicazione nel

Bollettino ufficiale delle società per azioni a responsabilità limitata, Busarl, in aggiunta

all’iscrizione nel registro delle imprese (cancelleria del tribunale).

Per le società cooperative , nel 1973, fu introdotta la pubblicazione nel Bollettino

ufficiale delle società cooperative e dei consorzi di cooperative, Busc, sempre in

aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese.

Inoltre, leggi speciali, prevedettero ulteriori adempimenti pubblicitari, con valore di

pubblicità notizia. Infatti, chiunque esercitasse l’industria, il commercio o l’agricoltura

era tenuto all’ iscrizione nel registro delle ditte, tenuto dalla Camera di Commercio.

Quindi anche i piccoli imprenditori e le imprese agricole.

Ne risultava un sistema di pubblicità delle imprese disorganico e complesso.

Dopo numerosi tentativi falliti, la situazione si sblocca con la legge n. 580/1993, Il nuovo registro

delle imprese

contenente norme per il riordino delle camere di commercio. Tale legge all’art. 8, e il

successivo regolamento di attuazione (d.p.r. n. 581/1995, modificato dal d.p.r.

n.559/1996) hanno finalmente istituito il registro delle imprese, che è divenuto

operativo solo dal 1997, ponendo fine al regime transitorio.

Ha cessato di esistere il registro delle ditte, sono state soppresse il Busarl e il Busc,

sicché per tutte le società di capitali e cooperative l’unico sistema di pubblicità legale è

il registro delle imprese.

La nuova disciplina del registro delle imprese ha però introdotto alcune novità

rispetto al sistema previsto dal codice del 1942:

L’attuale registro delle imprese non è più solo strumento di pubblicità legale

a. delle imprese commerciali, ma è anche strumento di informazione sui dati

organizzativi di tutte le altre imprese. Infatti, l’iscrizione nel registro delle

48

78

imprese è stata estesa agli imprenditori agricoli , ai piccoli imprenditori, alle

società semplici e con la legge n. 96/2001 è stata estesa anche alle società tra

avvocati. Nel contempo, presso il registro delle imprese, è stato istituito il

Repertorio delle notizie economiche e amministrative (Rea), destinato a

raccogliere notizie di carattere economico, statistico ed amministrativo, con

esclusione delle notizie già iscritte nel registro delle imprese.

b. La tenuta del registro delle imprese è affidata alle camere di commercio, con

cessazione dei compiti in passato svolte dalle cancellerie del tribunale.

Il registro delle imprese è tenuto con tecniche informatiche, in modo da

c. assicurare completezza ed organicità della pubblicità, e garantire tempestività

dell’informazione su tutto il territorio nazionale.

Il registro delle imprese è pubblico. Chiunque può consultarne i dati sui Registro

informatico

terminali installati presso l’ufficio o su terminali collegati tramite il sistema

informatico delle camere di commercio (Telemaco).

Ciascun ufficio rilascia certificati e copie di atti tratti dai propri archivi

informatici.

3. IL REGISTRO DELLE IMPRESE

L’ufficio del registro delle imprese è istituito presso la camera di commercio di ogni

79

provincia, art. 8, 1° comma, legge 580/1993 , ed è retto da un conservatore (segretario

generale o dirigente) nominato dalla giunta della camera di commercio.

L’attività dell’ufficio è svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente

80

del tribunale della provincia, art. 8, 2° comma, legge 580/1993 .

Il registro delle imprese è attualmente articolato in:

- una sezione ordinaria, e

- varie sezioni speciali.

Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l’iscrizione nel Sezione

ordinaria

registro delle imprese era già previsto dal codice del 1942 e produce gli effetti di

pubblicità legale. Infatti, sono tenuti all’iscrizione nella sezione ordinaria, secondo

81

l’art. 7 della legge 581/1995 :

78 Dapprima con effetto di pubblicità notizia (legge n. 580/1993) e oggi con effetti di pubblicità legale per gli imprenditori agricoli (legge n.

228/2001).

79 Art. 8 Registro delle imprese

1. E' istituito presso la camera di commercio l'ufficio del registro delle imprese di cui all'articolo 2188 del codice civile.

80 Art. 8 Registro delle imprese

2. L'ufficio provvede alla tenuta del registro delle imprese in conformità agli articoli 2188 e seguenti del codice civile, nonché alle disposizioni

della presente legge e al regolamento di cui al comma 8 del presente articolo, sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del

tribunale del capoluogo di provincia. 49

82

gli imprenditori individuali commerciali non piccoli;

a.

b. tutte le società tranne la società semplice, anche se non svolgono attività

commerciale;

c. i consorzi fra imprenditori con attività esterna;

d. i gruppi europei di interesse economico, Geie, con sede in Italia;

gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un’attività

e. 83

commerciale;

f. le società estere che hanno in Italia la sede dell’amministrazione ovvero

l’oggetto principale della loro attività. Sezioni

La sezioni speciali sono attualmente tre: speciali

1. nella prima, sono iscritti gli imprenditori che secondo il codice civile ne

erano esonerati e per i quali l’iscrizione, introdotta dalla riforma del 1993,

aveva funzione di pubblicità notizia; cioè: gli imprenditori agricoli individuali, i

piccoli imprenditori, le società semplici e gli imprenditori artigiani

qualificabili come piccoli imprenditori;

2. nella seconda, sono iscritti le società tra professionisti; attualmente si

iscrivono solo le società fra avvocati, con funzione di pubblicità notizia;

3. nella terza, si iscrivono le società o gli enti che esercitano attività di

direzione e coordinamento su altre società e quelle che vi sono soggette, in

aggiunta all’ iscrizione nel registro a cui ciascuna di queste società è tenuta ad

iscriversi.

Il d.lgs. n. 155/2006 ha previsto un’ulteriore sezione speciale, per l’iscrizione delle

imprese sociali. Ma, attualmente, manca il relativo regolamento attuativo. Atti da registrare

81 Art. 7. Registro delle imprese.

1. Il registro delle imprese, tenuto secondo il modello approvato con decreto del Ministero dell'industria, è unico e comprende le sezioni

speciali (1).

2. Nel registro delle imprese sono iscritti:

a) i soggetti previsti dalla legge e in particolare:

1) gli imprenditori di cui all'art. 2195 del codice civile;

2) le società di cui all'art. 2200 del codice civile;

3) i consorzi di cui all'art. 2612 del codice civile e le società consortili di cui all'art. 2615-ter del codice civile;

4) i gruppi europei di interesse economico di cui al decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;

5) gli enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale un'attività commerciale, di cui all'art. 2201 del codice civile;

6) le società che sono soggette alla legge italiana ai sensi dell'art. 25 della legge 31 maggio 1995, n. 218;

7) gli imprenditori agricoli di cui all'art. 2135 del codice civile;

8) i piccoli imprenditori di cui all'art. 2083 del codice civile;

9) le società semplici di cui all'art. 2251 del codice civile;

b) gli atti previsti dalla legge.

3. I soggetti previsti nei numeri 7), 8) e 9) del comma 2 sono iscritti nelle corrispondenti sezioni speciali del registro delle imprese. I

coltivatori diretti sono iscritti nella sezione speciale dei piccoli imprenditori. I singoli partecipanti alle comunioni tacite familiari di cui

all'art. 230-bis, ultimo comma, del codice civile, sono iscritti, quali imprenditori individuali, nella sezione dei piccoli imprenditori o in

quella degli imprenditori agricoli (2).

4. Le persone fisiche, le società e i consorzi iscritti negli albi di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sono altresì annotati in apposita sezione

speciale per le imprese artigiane.

5. La bollatura e la numerazione dei libri e delle scritture contabili obbligatori previsti dall'art. 2214 del codice civile sono memorizzate nel

registro delle imprese a fini di mera ricognizione dell'avvenuta formalità. La bollatura e la numerazione eseguite dal notaio sono comunicate

all'ufficio entro il mese successivo. La numerazione di ogni libro o scrittura contabile è progressiva per ciascun imprenditore ad eccezione

dei libri-giornale sezionali per i quali ogni libro ha numerazione separata e progressiva.

6. La numerazione dell'iscrizione degli imprenditori è annuale e progressiva, e comprende anche le sezioni speciali.

82 Compresi gli artigiani non qualificabili come piccoli imprenditori.

83 Non sono invece soggetti a iscrizione gli enti pubblici che esercitano attività commerciale in via accessoria, cioè le imprese-organo 50

Gli atti e i fatti da registrare sono specificati da una serie di norme e sono diversi a

seconda della struttura soggettiva dell’impresa. Riguardano, essenzialmente:

84

- gli elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa ,

85

- la struttura e l’organizzazione delle società .

Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l’

Procedimento

impresa ha sede e, per agevolare i terzi, negli atti e nella corrispondenza deve essere

86

indicato il registro presso cui l’iscrizione è avvenuta.

L’iscrizione è eseguita su domanda dell’interessato ma può avvenire anche d’ufficio se

l’iscrizione è obbligatoria e l’interessato non vi provvede.

D’ufficio può essere disposta anche la cancellazione di un’iscrizione avvenuta senza Cancellazione

d’ufficio

che esistano le condizioni richieste dalla legge. Può essere disposta d’ufficio la

cancellazione dell’impresa che ha cessato l’attività, qualora l’imprenditore non vi

provveda e l’ufficio rileva talune circostanze fissate dalla legge, che dimostrino la

definitiva assenza di vitalità dell’impresa. Controllo

In ogni caso, l’ufficio del registro, prima di procedere all’iscrizione, deve controllare d’ufficio

che il fatto o l’atto è soggetto a iscrizione e che la documentazione è formalmente

regolare, nonché l’esistenza e la veridicità dell’atto o del fatto (legalità formale).

È controverso che il controllo possa investire anche la validità dell’atto (legalità

sostanziale) e quindi, che l’ufficio possa rilevare cause di nullità dell’atto stesso.

Tuttavia, per gli atti societari sottoposti a controllo notarile di legalità (atto costitutivo

e sue modifiche), l’ufficio del registro può e deve verificare solo la regolarità formale

della documentazione presentata. Iscrizione

L’iscrizione deve essere eseguita senza indugio e comunque entro dieci giorni dalla

data di protocollo della domanda, mediante inserimento dei dati nella memoria

informatica e messa degli stessi a disposizione del pubblico.

Contro il provvedimento motivato di rifiuto dell’iscrizione, il richiedente può Ricorso

ricorrere entro otto giorni al giudice del registro, che provvede con decreto.

Contro il decreto del giudice del registro può essere presentato ricorso al tribunale che

provvede anch’esso con decreto.

Al tribunale può essere presentato ricorso anche contro il decreto del giudice del

registro che dispone l’iscrizione o la cancellazione di ufficio.

L’inosservanza dell’iscrizione al registro delle imprese è punita con sanzioni Sanzioni

87

amministrative pecuniarie, art. 2194 , e con sanzione indirette, come il mancato

84 Dati anagrafici dell’imprenditore, ditta, oggetto, sedi dell’azienda, inizio e fine dell’attività, ecc.

85 Atto costitutivo e sue modificazioni, nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci, dei liquidatori, ecc.

86 L’imprenditore che istituisce sedi secondarie con rappresentanza stabile, deve chiedere, con unica domanda, l’ iscrizione sia presso l’ufficio

del registro della provincia dove vi è la sede principale dell’impresa, sia presso l’ufficio del registro della provincia dove vi è la sede

secondaria.

87 Art. 2194 Inosservanza dell'obbligo d'iscrizione

Salvo quanto disposto dagli artt. 2626 e 2634, chiunque omette di richiedere l'iscrizione nei modi e nel termine stabiliti dalla legge, è punito

con l'ammenda da L 20.000 a L. 1.000.000 (att. 100) (Ora sanzione amministrativa). 51

decorso del termine annuale per la dichiarazione di fallimento dell’imprenditore che

ha cessato l’attività e dell’ex socio.

L’iscrizione al registro delle imprese non è più condizione di ammissione al

concordato preventivo.

Per quanto riguarda gli effetti dell’iscrizione, è necessario distinguere fra l’ iscrizione Effetti

nella sezione ordinaria e quella nelle sezioni speciali.

L’iscrizione nella sezione ordinaria ha sempre funzione di pubblicità legale e, a

seconda dei casi, ha anche efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa.

Di regola, l’iscrizione nella sezione ordinaria ha semplicemente efficacia dichiarativa.

Cioè, i fatti o gli atti iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento della

loro registrazione, c.d. efficacia positiva immediata. Intervenuta la registrazione, i terzi

non potranno eccepire l’ignoranza del fatto o dell’atto iscritto.

L’omessa iscrizione invece impedisce che il fatto o l’atto possa essere opposto ai terzi,

c.d. efficacia negativa. Tuttavia, l’imprenditore potrà dimostrare che, nonostante

l’omessa registrazione, i terzi hanno avuto ugualmente conoscenza effettiva del fatto o

dell’atto.

In alcune ipotesi, tassativamente previste, l’iscrizione ha efficacia costitutiva, ossia

l’iscrizione è presupposto affinché l’atto sia produttivo di effetti, sia fra le parti, che

per i terzi, detta efficacia costitutiva totale, oppure solo nei confronti dei terzi, detta

efficacia costitutiva parziale.

Ha efficacia costitutiva totale l’iscrizione, nel registro delle imprese, dell’atto

costitutivo delle società di capitali e delle società cooperative. Prima della

registrazione queste società non esistono giuridicamente.

Infine, in altri casi, l’iscrizione può avere efficacia normativa, ossia l’iscrizione nella

sezione ordinaria è presupposto per l’applicazione di un determinato regime

giuridico. La snc e la sas vengono ad esistenza anche se non registrate, ma la mancata

registrazione impedisce che operi il regime di autonomia patrimoniale proprio di tale

società e comporta l’applicazione del regime più gravoso dettato per le ss. Tale società

si dicono società irregolari.

L’iscrizione nelle sezioni speciali del registro, oltre agli eventuali effetti previsti da

leggi speciali, ha solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia.

Perciò, l’iscrizione consente di prendere visione degli atti o dei fatti iscritti, ma non li

rende opponibili ai terzi dovendosi provare l’effettiva conoscenza.

L’art. 2 del d.lgs. 228/2001 ha stabilito che per gli imprenditori agricoli anche piccoli e

per le ss esercenti attività agricola, l’iscrizione nella sezione speciale ha anche efficacia

di pubblicità legale.

Così è stata cancellata la diversità di disciplina fra imprenditore agricolo e

imprenditore commerciale ed è venuta meno la distinzione fra sezione ordinaria e

sezioni speciali introdotta dalla riforma del 1993. 52

4. LA PUBBLICITA’ DELLE SOCIETA’ DI CAPITALI E DELLE COOPERATIVE

La normativa di attuazione del registro delle imprese del 1993 aveva lasciato inalterate

Riforma del 1993

alcune previsioni, cioè:

a. la disciplina della pubblicità delle società di capitali introdotta dal d.p.r.

1127/1969, che prevedeva per una serie di atti la pubblicazione nel Busarl in

aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese, facendo decorrere gli effetti

della sola pubblicità dichiarativa dalla pubblicazione nel Busarl e non dall’

iscrizione nel registro delle imprese;

b. la disciplina della pubblicità delle società cooperative introdotta dall’art. 9 della

legge 256/1993, che prevedeva per una serie di atti la pubblicazione nel Busc in

aggiunta all’iscrizione nel registro delle imprese, ma solo con effetti di

pubblicità notizia. Soppressione del

L’intervenuta informatizzazione del registro delle imprese, del Busarl e del Busc

Busarl e Busc

aveva finito col rendere inutile questi bollettini, e quindi sono stati soppressi a

decorrere dal 1° ottobre 1997. Ne consegue che unico strumento di pubblicità legale

delle società di capitali e delle società cooperative torna ad essere il registro delle

imprese, così come previsto dal legislatore nel codice del 1942.

Ma restano due differenze: Norme speciali

mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti

a. iscritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilità per

quest’ultimi di eccepire l’ignoranza degli stessi, per le sole società di capitali

l’opponibilità diventa piena solo dopo 15 giorni dall’iscrizione nel registro

delle imprese. Per le operazione compiute in questi 15 giorni i terzi

potranno provare di essere stati nell’impossibilità di avere conoscenza

dell’atto;

b. restano ferme alcune disposizioni che prevedono per alcuni atti delle società

di capitali e delle società cooperative la pubblicazione sulla Gazzetta

Ufficiale anziché nel registro delle imprese. Esempio la convocazione

dell’assemblea della spa.

LE SCRITTURE CONTABILI

5. L’OBBLIGO DI TENUTA DELLE SCRITTURE CONTABILI

La vita delle imprese si sviluppa attraverso una serie continuata di atti di scambio che

modificano continuamente la consistenza quantitativa e la composizione qualitativa

del patrimonio dell’imprenditore. La programmazione dell’attività di impresa

53

presuppone perciò una costante informazione ed un costante controllo sull’ andamento

degli affari. Informazione e controllo facilitati da un sistema di rilevazione contabile

dei fatti aziendali. Altresì è regola razionale di condotta delle imprese accertare

periodicamente la consistenza quantitativa e monetaria del patrimonio, attività e

passività, nonché i costi sopportati e i ricavi realizzati nello stesso periodo al fine di

verificare se e quale sia l’utile conseguito o la perdita subita.

Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione, in Nozione

termini quantitativi e/o monetari, dei singoli atti di impresa, della situazione del

patrimonio dell’imprenditore e del risultato economico dell’attività svolta. Le

scritture contabili contribuiscono a rendere razionale ed efficiente l’organizzazione e

la gestione dell’impresa e perciò sono di regola spontaneamente tenute da qualsiasi

imprenditore. Tuttavia, la tenuta delle scritture contabili è un obbligo per tutti gli

88

imprenditori che esercitano attività commerciale, art. 2214 .

Ma non vi è una coincidenza fra la categoria degli imprenditori commerciali e coloro

che secondo il codice civile sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili.

Infatti, la disciplina della tenuta delle scritture contabili prevista dal codice civile non

Soggetti

esonerati

si applica ai piccoli imprenditori, art. 2214, 3° comma, e quindi nemmeno ai piccoli

imprenditori che esercitano attività commerciale. Soggetti

Inoltre, le società commerciali devono ritenersi obbligate alla tenuta delle scritture obbligati

commerciali anche se non esercitano attività commerciale.

Vi è l’obbligo di tenuta delle scritture contabili anche per gli enti pubblici e per gli enti

di diritto privato diversi dalla società che svolgono attività commerciale in via secondaria

ed accessoria, sia pure limitatamente all’attività commerciale esercitata.

Infine, sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili anche le imprese sociali, art.

89

10 d.lgs. 155/2006 , indipendentemente dalla natura commerciale o agricola dell’

attività esercitata.

6. LE SCRITTURE CONTABILI OBBLIGATORIE. REGOLARITA’ E CONTROLLLO

Le scritture necessarie per un’ordinata contabilità variano a seconda del tipo di

attività, delle dimensioni e dell’articolazione territoriale dell’impresa.

88 Art. 2214 Libri obbligatori e altre scritture contabili

L'imprenditore che esercita un'attività commerciale (2195) deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari.

Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (att. 200) e conservare

ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi

e delle fatture spedite (2709 e seguenti). Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori (2083).

89 Art. 10. Scritture contabili

1. L'organizzazione che esercita l'impresa sociale deve, in ogni caso, tenere il libro giornale e il libro degli inventari, in conformita' alle

disposizioni di cui agli articoli 2216 e 2217 del codice civile, nonche' redigere e depositare presso il registro delle imprese un apposito

documento che rappresenti adeguatamente la situazione patrimoniale ed economica dell'impresa.

2. L'organizzazione che esercita l'impresa sociale deve, inoltre, redigere e depositare presso il registro delle imprese il bilancio sociale,

secondo linee guida adottate con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sentita l'Agenzia per le organizzazioni non lucrative

di utilita' sociale, in modo da rappresentare l'osservanza delle finalita' sociali da parte dell'impresa sociale.

3. Per gli enti di cui all'articolo 1, comma 3, le disposizioni di cui al presente articolo si applicano limitatamente alle attivita' indicate nel

regolamento. 54

90

L’art. 2214 pone un principio generale nello stabilire che l’imprenditore deve tenere Scritture

tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’ impresa. obbligatorie

Inoltre, stabilisce che in ogni caso devono essere tenuti il libro giornale, il libro degli

inventari e gli originali della corrispondenza commerciale ricevuta e le copie della

corrispondenza spedita.

Il libro giornale è un registro cronologico – analitico, in cui sono indicate giorno per

91

giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa, art. 2216 .

Basta che le operazione siano registrate nell’ordine in cui sono compiute e non

necessariamente il giorno in cui sono compiute. Non è altresì necessario registrare

operazione per operazione, purché le singole registrazioni riguardino operazione

omogenee fra loro compiute nello stesso giorno. Il libro giornale può essere articolato

anche in libri parziali in relazione all’articolazione dell’impresa.

Il libro degli inventari è un registro periodico – sistematico, che deve essere redatto

92

all’inizio dell’impresa e successivamente ogni anno, art. 2217 .

L’inventario ha la funzione di fornire il quadro completo della situazione patrimoniale

dell’imprenditore. Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle attività e

delle passività dell’imprenditore, anche se estranee all’impresa.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, o

meglio con il bilancio comprensivo dello stato patrimoniale e del conto economico,

che deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite.

Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i

bilanci delle società per azioni.

In base alla natura e alle dimensioni dell’impresa, l’imprenditore è obbligato alla

Altre scritture

tenuta di altre scritture contabili, come il libro mastro, libro cassa, libro magazzino,

ecc. La scelta delle altre scritture è rimessa alla discrezionalità dell’imprenditore nei

limiti segnati dalle norme tecniche e dalla prassi di una ordinata contabilità. Regole nella

Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed in particolare per evitare che

tenuta delle

vengano alterate è imposta l’osservanza di alcune regole formali e sostanziali nella scritture contabili

90 Art. 2214 Libri obbligatori e altre scritture contabili

L'imprenditore che esercita un'attività commerciale (2195) deve tenere il libro giornale e il libro degli inventari.

Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (att. 200) e conservare

ordinatamente per ciascun affare gli originali delle lettere, dei telegrammi e delle lettere ricevute, nonché le copie delle lettere, dei telegrammi

e delle fatture spedite (2709 e seguenti).

Le disposizioni di questo paragrafo non si applicano ai piccoli imprenditori (2083).

91 Art. 2216 Contenuto e vidimazione del libro giornale

Il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa.

92 Art. 2217 Redazione dell'inventario

L'inventario deve redigersi all'inizio dell'esercizio dell'impresa e successivamente ogni anno, e deve contenere l'indicazione e la valutazione

delle attività e delle passività relative all'impresa, nonché delle attività e delle passività dell'imprenditore estranee alla medesima.

L'inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il quale deve dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti

o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio l'imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto

applicabili (2425).

L'inventario deve essere sottoscritto dall'imprenditore entro tre mesi dal termine per la presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle

imposte dirette (Comma modificato dall'art. 8 della Legge 30 dicembre 1991, n. 413, e poi così sostituito dall'art. 7 bis, Decr.Legge 10 giugno

1994, n. 357, convertito con modificazioni dalla Legge 8 agosto 1994, n. 489). 55

loro tenuta. L’inosservanza di tale regole rende le scritture irregolari e quindi

giuridicamente irrilevanti.

Le regole formali sono state ridotte per facilitare la tenuta delle scritture contabili con

93

procedure informatiche. In base all’attuale disciplina, art. 2215 , il libro giornale e il

libro degli inventari devono essere numerati progressivamente in ogni pagina prima

di essere messi in uso essendo stata soppressa la bollatura foglio per foglio da parte

94

dell’ufficio del registro delle imprese o dal notaio

Secondo l’art. 2219 tutte le scritture devono essere tenute secondo le norme di

un'ordinata contabilità, senza spazi in bianco, senza interlinee e senza trasporti in

margine. Non vi si possono fare abrasioni e, se è necessaria qualche cancellazione,

questa deve eseguirsi in modo che le parole cancellate siano leggibili, c.d. formalità

intrinseche.

Le scritture contabili e la corrispondenza devono essere conservati per 10 anni, anche

su supporti magnetici. Le scritture contabili possono essere tenute con sistemi

informatici, purché le registrazioni corrispondono ai documenti e possano in ogni

momento essere rese leggibili con mezzi messi a disposizione dal soggetto che utilizza

95

tali sistemi, art. 2220 .

Le scritture contabili di regola non sono soggette a controllo esterno, volto ad

Controllo

accertare la regolarità della tenuta e la verità dei fatti documentati.

A partire dal 1975 la contabilità delle società con azioni quotate in borsa è sottoposta

al controllo esterno di apposite società di revisione.

A partire dal 2003 anche le spa non quotate sono sottoposte a controllo esterno da

parte di un revisore o di una società di revisione.

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili non è assistito da nessuna sanzione generale Sanzioni

e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria. Ma, non mancano però

delle sanzioni eventuali ed indirette:

- L’imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può

96

utilizzarle come mezzo di prova a suo favore, art. 2710 .

- È inoltre assoggettato alle sanzioni penali per i reati di bancarotta semplice o

fraudolenta in caso di fallimento, art. 216 e 217 legge fallimentare.

93 Art. 2215 Libro giornale e libro degli inventari

Il libro giornale e il libro degli inventari, prima di essere messi in uso, devono essere numerati progressivamente in ogni pagina e bollati in

ogni foglio dall'ufficio del registro delle imprese o da un notaio secondo le disposizioni delle leggi speciali (att. 200).

L'ufficio del registro o il notaio deve dichiarare nell'ultima pagina dei libri il numero dei fogli che li compongono (2710).

94 Rimane obbligatoria la bollatura per i libri sociali previsti dall’art. 2421, mentre è facoltativa per le scritture contabili diverse dal libro

giornale e dal libro inventari.

95 Art. 2220 Conservazione delle scritture contabili

Le scritture devono essere conservate per dieci anni dalla data dell'ultima registrazione (2312). / Per lo stesso periodo devono conservarsi le

fatture, le lettere e i telegrammi ricevuti e le co pie delle fatture, delle lettere e dei telegrammi spediti.

Le scritture e documenti di cui al presente articolo possono essere conservati sotto forma di registrazioni su supporti di immagini, sempre che

le registrazioni corrispondano ai documenti e possano in ogni momento essere rese leggibili con mezzi messi a disposizione dal soggetto che

utilizza detti supporti (Comma aggiunto dall'art. 7 bis, Decr.Legge 10 giugno 1994, n. 357, convertito con modificazioni dalla Legge 8 agosto

1994, n. 489 )

96 Art. 2710 Efficacia probatoria tra imprenditori. I libri bollati e vidimati nelle forme di legge (2214 e seguenti), quando sono

regolarmente tenuti, possono fare prova tra imprenditori (2082) per i rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa. 56

La regolare tenuta delle scritture contabili non è più requisito per l’ammissione al

concordato preventivo, art. 160 legge fallimentare.

7. LA RILEVANZA ESTERNA DELLE SCRITTURE CONTABILI. L’EFFICACIA PROBATORIA

Le scritture contabili sono destinate in via di principio a restare nella sfera interna Segreto

contabile

dell’imprenditore. Le informazioni sulla vita dell’impresa desumibili dalle scritture

contabili non sono accessibili ai terzi in quanto l’interesse dell’imprenditore al segreto

riceve tutela preferenziale.

Fanno eccezione il bilancio delle società di capitali e delle società cooperative che Eccezioni

devono essere resi pubblici mediante deposito presso l’ufficio del registro delle

imprese.

Nelle imprese soggette al controllo pubblico (società con azioni quotate in borsa,

società assicurative, imprese bancarie), il diritto al segreto non sussiste nei confronti

dell’organo pubblico preposto alla vigilanza.

Più in generale, il diritto al segreto contabile cede di fronte alle esigenze conoscitive

della pubblica amministrazione, finalizzate ad accertamenti di carattere tributario o

alla repressione di reati anche di natura economica.

L’ipotesi più significativa di rilevanza esterna delle scritture contabili si ha sul piano Efficacia

probatoria

processuale, potendo le stesse essere utilizzate come mezzo di prova sia a favore che

97

contro l’imprenditore che le tiene, art. 2709 .

Le scritture contabili, anche non tenute regolarmente, potranno essere utilizzate dai

terzi come mezzo processuale di prova contro l’imprenditore che le tiene. Il terzo che

vuol tranne vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore non potrà scinderne

il contenuto, cioè non può avvalersi solo della parte a lui favorevole. L’imprenditore

potrà dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità.

Affinché l’imprenditore possa usare le proprie scritture contabili come mezzo

processuale di prova contro i terzi è necessario che ricorrano tre condizioni:

1. le scritture devono essere regolarmente tenute;

2. la controparte sia a sua volta un imprenditore

3. la controversia sia relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

In ogni caso, è rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere valore probatorio

alle scritture contabili.

Il giudice può chiedere, di ufficio o su istanza di parte, solo l’esibizione di singole Esibizione e

comunicazione

scritture contabili, o di tutti i libri, ma solo per estrarne le registrazioni concernenti la

97 Art. 2709 Efficacia probatoria contro l'imprenditore

I libri e le altre scritture contabili (2214 e seguenti) delle imprese soggette a registrazione (2195) fanno prova contro l'imprenditore. Tuttavia

chi vuol trarne vantaggio non può scinderne il contenuto. 57

98

controversia in esame, art. 2711 . In soli tre casi il giudice può ordinare la

comunicazione alla controparte di tutte le scritture contabili. Per controversie relative:

1. allo scioglimento della società,

2. alla comunione dei beni,

3. alla successione per causa di morte.

LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

8. AUSILIARI DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE E RAPPRESENTANZA

Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore può avvalersi della

collaborazione di altri soggetti, che potranno essere:

- soggetti interni , stabilmente inseriti nella propria organizzazione aziendale, con

un rapporto di lavoro subordinato che li lega all’imprenditore, detti ausiliari

interni o subordinati;

- soggetti esterni all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con

l’imprenditore, in modo occasionale o stabile, detti ausiliari esterni o autonomi.

In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con

terzi in nome e per conto dell’imprenditore, cioè possono agire in rappresentanza

dell’imprenditore.

Il fenomeno della rappresentanza è regolato:

- in via generale dagli articoli 1387 a 1400 del codice civile,

- da norme speciali per effetto del rinvio operato dall’art. 1400, quando si tratti di

atti inerenti all’esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune

figure tipiche di ausiliari interni: institori, procuratori e commessi. È detta

rappresentanza commerciale.

È regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incarico di compiere uno o Disciplina generale

della

più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non abilita di per sé rappresentanza

l’incaricato ad agire in nome dell’interessato, con conseguente imputazione diretta

degli effetti degli atti posti in essere. A tal fine è necessario l’espresso conferimento

99

del potere di rappresentanza attraverso la procura, art. 1387 .

98 Art. 2711 Comunicazione ed esibizione

La comunicazione integrale dei libri, delle scritture contabili e della corrispondenza può essere ordinata dal giudice solo nelle controverse

relative allo scioglimento della società, alla comunione dei beni (1100) e alla successione per causa di morte (456).

Negli altri casi il giudice può ordinare, anche d'ufficio, che si esibiscano i libri per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in corso

(Cod. Proc. Civ. 212).

Può ordinare altresì l'esibizione di singole scritture contabili, lettere, telegrammi o fatture concernenti la controversia stessa.

99 Art. 1387 Fonti della rappresentanza

Il potere di rappresentanza è conferito dalla legge, ovvero dall'interessato. 58

100

Inoltre, il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura, art. 1388

e, presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il contratto che il

101

rappresentante deve concludere, art. 1392 .

Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante è tenuto ad

accertare esistenza, contenuto e regolarità formale della procura, esigendo che il

102

rappresentante giustifichi i suoi poteri, art. 1393 . Quindi, è sul terzo contraente che

ricade il rischio della mancanza o del difetto di potere rappresentativo della

controparte.

Il contratto concluso dal falsus procurator è improduttivo di effetti ed il terzo non potrà

103

vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato. L’art. 1398 gli

riconosce solo la possibilità di chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno

che ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto.

Queste sono regole che trovano applicazione anche quando si tratti di atti compiuti

per un imprenditore commerciale da parte di collaboratori esterni alla sua

organizzazione, anche se stabili. Rappresentanza

Queste regole però sono sostituite da altre quando si tratti di ausiliari interni, che sono commerciale

destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed a concludere affari per

l’imprenditore. Al riguardo vige un sistema speciale di rappresentanza fissato dagli

artt. 2203-2213.

Per la posizione rivestita nell’organizzazione aziendale, institori, procuratori e

commessi sono automaticamente investiti del potere di rappresentanza

dell’imprenditore e di un potere di rappresentanza commisurato al tipo di mansioni

che la qualifica comporta. Il loro potere di vincolare l’imprenditore non si fonda su

una procura ma costituisce effetto naturale della loro collocazione nell’impresa ad

opera dell’imprenditore. Se l’imprenditore vuole modificare il contenuto legale tipico

del potere di rappresentanza di tali ausiliari, sarà necessario uno specifico atto,

opponibile ai terzi solo se portato a conoscenza nelle forme stabilite dalla legge.

Il terzo che conclude affari con uno di questi ausiliari dell’imprenditore commerciale

dovrà solo verificare che l’imprenditore non abbia modificato, con atto espresso e

pubblico, i loro naturali poteri rappresentativi. Non dovrà invece verificare se la

rappresentanza è stata loro conferita.

9. L’INSTITORE

100 Art. 1388 Contratto concluso dal rappresentante

Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del rappresentato , nei limiti delle facoltà conferitegli (19), produce

direttamente effetto nei confronti del rappresentato.

101 Art. 1392 Forma della procura.

La procura non ha effetto se non è conferita con le forme prescritte per il contratto che il rappresentante deve concludere.

102 Art. 1393 Giustificazione dei poteri del rappresentante

Il terzo che contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la rappresentanza risulta da un atto scritto,

che gliene dia una copia da lui firmata.

103 Art. 1398 Rappresentanza senza potere

Colui che ha contrattato come rappresentante senza averne i poteri o eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è responsabile del danno che

il terzo contraente ha sofferto per avere confidato senza sua colpa nella validità del contratto. 59

È institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede

Nozione

104

secondaria o di un ramo particolare della stessa, art. 2203 .

Nel linguaggio comune è il direttore generale dell’impresa, di una filiale o di un Posizione

nell’impresa

settore produttivo.

L’institore è di regola un lavoratore subordinato con la qualifica di direttore, che in

virtù di un atto di preposizione dell’ imprenditore, sarà:

- al vertice assoluto se è preposto all’intera impresa. In tal caso, dipenderà solo

dall’imprenditore, da cui riceverà direttive e dovrà rendere conto del suo

operato.

- al vertice relativo se è preposto ad una filiale o ad un ramo d’impresa. In tal

caso, potrà trovarsi in posizione subordinata anche rispetto ad un altro

institore.

È possibile che più institori siano preposti contemporaneamente all’esercizio dell’

impresa ed in tal caso essi agiranno disgiuntamente se nella procura non è

diversamente previsto, art. 2203, 3° comma. Rilevante è che l’institore sia stato

investito dall’imprenditore di un potere di gestione generale, che abbracci tutte le

operazioni della struttura alla quale è preposto.

La posizione che ricopre comporta che l’institore è tenuto, congiuntamente all’ Oggetto

imprenditore, all’adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e

105

di tenuta delle scritture contabili dell’impresa o della sede cui è preposto, art. 2205 .

In caso di fallimento dell’imprenditore, anche nei confronti dell’institore saranno

applicate le sanzioni penali previste a carico del fallito, art. 227 legge fallimentare,

anche se solo l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà

esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.

L’institore ha, accanto al potere di gestione, un ampio e generale potere di

106

rappresentanza, sia sostanziale che processuale, art. 2204 . Rappresentanza

Rappresentanza sostanziale. sostanziale

Anche in mancanza di espressa procura, l’institore può compiere in nome dell’

imprenditore, tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto.

La pertinenza di un dato atto all’esercizio dell’impresa deve essere valutata con

riferimento astratto alle imprese di quel determinato tipo e non con riferimento alla

104 Art. 2203 Preposizione institoria E institore colui che è preposto dal titolare all'esercizio di un'impresa commerciale. La preposizione può

essere limitata all'esercizio di una sede secondaria o di un ramo particolare dell'impresa.

Se sono preposti più institori, questi possono agire disgiuntamente, salvo che nella procura sia diversamente disposto.

105 Art. 2205 Obblighi dell'institore

Per le imprese o le sedi secondarie alle quali è preposto l'institore è tenuto, insieme con l'imprenditore, all'osservanza delle disposizioni

riguardanti l'iscrizione nel registro delle imprese e la tenuta delle scritture contabili.

106 Art. 2204 Poteri dell'institore

L'institore può compiere tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura. Tuttavia

non può alienare o ipotecare i beni immobili del preponente, se non è stato a ciò espressamente autorizzato.

L'institore può stare in giudizio in nome del preponente per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti nell'esercizio dell'impresa a cui è

preposto. 60

specifica impresa cui l’institore è preposto. Questo perché, questa valutazione tutela

maggiormente i terzi.

L’institore non è legittimato a compiere atti che esorbitano dall’esercizio dell’impresa,

quali la vendita o l’affitto dell’azienda, il cambiamento dell’oggetto dell’attività.

Inoltre, gli è fatto divieto espresso di alienare o ipotecare i beni immobili del

preponente, se non vi è stato espressamente autorizzato.

Tale divieto non opera quando oggetto dell’impresa è proprio il commercio di

immobili, cioè rientri negli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa. Rappresentanza

Rappresentanza processuale. processuale

L’institore può stare in giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), sia

come convenuto (rappresentanza processuale passiva) per le obbligazioni dipendenti da

atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto, art. 2204. Quindi, non solo

per gli atti da lui compiuti, ma anche per quelli posti in essere direttamente

dall’imprenditore o a lui imputabili in qualità di imprenditore.

I poteri rappresentativi dell’institore, determinati dal legislatore, possono essere

Modifica e

revoca

ampliati o limitati dall’imprenditore, sia all’atto della preposizione sia

successivamente.

Le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o la successiva

107

limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese, art. 2206 . Mancando tale

pubblicità legale, la rappresentanza si reputa generale, salva la prova da parte

dell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenza di limitazioni al

momento della conclusione dell’affare.

Anche se il legislatore parla in più norme di una procura da parte del preponente,

questa non è affatto necessaria perché l’institore possa ritenersi investito della

rappresentanza generale dell’imprenditore. Questo è un effetto che discende in modo

automatico e diretto dall’atto interno di preposizione all’esercizio dell’impresa.

Procura e pubblicità saranno necessarie solo se l’imprenditore voglia limitare i poteri

rappresentativi dell’institore fissati ex lege.

Perciò è da escludersi che la rappresentanza dell’institore sia una rappresentanza da

procura; non sarà necessaria una procura institoria per iscritto affinché l’institore

possa compiere atti per i quali è richiesta la forma scritta a pena di nullità.

Non è nemmeno una rappresentanza legale, in quanto il potere di rappresentanza

dell’institore si fonda su una manifestazione di volontà dell’imprenditore.

È una rappresentanza volontaria, sia pure derivante da una procura.

107 Art. 2206 Pubblicità della procura

La procura con sottoscrizione del preponente autenticata deve essere depositata per l'iscrizione presso il competente ufficio del registro delle

imprese (att. 100).

In mancanza dell'iscrizione, la rappresentanza si reputa generale e le limitazioni di essa non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi

le conoscevano al momento della conclusione dell'affare (2193). 61

108

Gli stessi principi valgono anche per la revoca della procura, art. 2207 , o più

esattamente della revoca dell’atto di preposizione. La revoca è opponibile ai terzi solo

se pubblicata o se l’imprenditore prova la loro effettiva conoscenza.

È principio generale che il rappresentante deve rendere palese al terzo con cui Responsabilità

dell’institore

contratta tale sua veste, affinché l’atto compiuto e i relativi effetti ricadano

direttamente sul rappresentato (imprenditore) e, deve renderla palese spendendo il

109

nome del rappresentato, art. 1388

Chi non rispetta tale principio obbliga solo se stesso ed il terzo non si può rivolgere al

rappresentato. Questo è il c.d. principio della contemplatio domini.

110

L’art. 2208 prevede anche il principio secondo cui l’institore è personalmente

obbligato se omette di far conoscere al terzo che tratta per il preponente, tuttavia il

terzo può agire anche contro il preponente per gli atti compiuti dall'institore, che siano

pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto.

La disposizione tutela il terzo contraente, evitando che su di lui ricada il rischio di

comportamenti dell’institore che possono generare incertezze circa il reale dominus

dell’affare. Se l’atto è pertinente all’esercizio dell’impresa, ma le modalità di

conclusione dell’affare sono tali da rendere incerto se l’institore abbia operato per sé o

per l’imprenditore, il legislatore tronca ogni possibilità di contestazione a danno del

terzo: nei suoi confronti risponderanno solidalmente sia l’institore, sia il preponente.

10. I PROCURATORI

I procuratori sono coloro che in base ad un rapporto continuativo, abbiano il potere di

compiere per l’imprenditore gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa , pur non

111

essendo preposti ad esso, art. 2209 .

I procuratori sono degli ausiliari inferiori rispetto agli institori, in quanto:

a. non sono posti a capo dell’impresa o di un ramo o di una sede secondaria;

pur non essendo degli ausiliari con funzioni direttive, il loro potere

b. decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell’impresa o

ad una serie specifica di atti. Es. dirigente settore acquisti, personale,ecc.

108 Art. 2207 Modificazione e revoca della procura

Gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l'iscrizione nel registro delle imprese,

anche se la procura non fu pubblicata.

In mancanza dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della

conclusione dell'affare.

109 Art. 1388 Contratto concluso dal rappresentante

Il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del rappresentato , nei limiti delle facoltà conferitegli, produce direttamente

effetto nei confronti del rappresentato.

110 Art. 2208 Responsabilità personale dell'institore

L'institore è personalmente obbligato (1337) se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo può agire

anche contro il preponente per gli atti compiuti dall'institore, che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto.

111 Art. 2209 Procuratori

Le disposizioni degli artt. 2206 e 2207 si applicano anche ai procuratori, i quali, in base a un rapporto continuativo, abbiano il potere di

compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo preposti ad esso. 62

L’art. 2209 estende ai procuratori la disciplina dell’art. 2206 (pubblicità della procura Poteri

rappresentativi

112

institoria) e dell’art. 2207 (modifica e revoca della procura institoria).

Pertanto, in mancanza di specifiche limitazioni iscritte nel registro delle imprese, i

procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale dell’

imprenditore, rispetto alla specie di operazioni per le quali essi sono stati investiti di

autonomo potere decisionale.

Il procuratore:

1. non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore, neppure per gli atti

da lui posti in essere, se tale potere non gli è stato espressamente conferito;

2. non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta

delle scritture contabili; 113

non trova applicazione l’art. 2208 , quindi l’imprenditore non risponderà per

3. gli atti, pur pertinenti all’esercizio dell’impresa, compiuti da un procuratore

senza spendita del nome dell’imprenditore stesso.

11. I COMMESSI

I commessi sono ausiliari subordinati cui sono affidate mansioni esecutive e materiali

che li pongono in contatto con i terzi.

Per questa loro posizione, ai commessi è riconosciuto il potere di rappresentanza

dell’imprenditore anche in mancanza di specifico atto di conferimento: potere limitato

rispetto a quello degli institori e dei procuratori.

114

Secondo l’art. 2210 , i commessi possono compiere gli atti che ordinariamente

comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati.

Salva espressa autorizzazione, i commessi:

a. non possono esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la

consegna, né concedere dilazioni o sconti non in uso;

b. non hanno il potere di derogare alle condizioni generali di contratto

predisposte dall’imprenditore o alle clausole stampate nei moduli

dell’impresa;

c. se preposti alla vendita nei locali dell’impresa, non possono esigere il

prezzo fuori dei locali stessi, né possono esigerlo all’interno dell’impresa se

alla riscossione è destinata apposita cassa.

112 Art. 2207 Modificazione e revoca della procura

Gli atti con i quali viene successivamente limitata o revocata la procura devono essere depositati, per l'iscrizione nel registro delle imprese,

anche se la procura non fu pubblicata.

In mancanza dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della

conclusione dell'affare.

113 Art. 2208 Responsabilità personale dell'institore

L'institore è personalmente obbligato (1337) se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente; tuttavia il terzo può agire

anche contro il preponente per gli atti compiuti dall'institore, che siano pertinenti all'esercizio dell'impresa a cui è preposto.

114 Art. 2210 Poteri dei commessi dell'imprenditore

I commessi dell'imprenditore, salve le limitazioni contenute nell'atto di conferimento della rappresentanza, possono compiere gli atti che

ordinariamente comporta la specie delle operazioni di cui sono incaricati.

Non possono tuttavia esigere il prezzo delle merci delle quali non facciano la consegna, né concedere dilazioni o sconti che non sono d'uso,

salvo che siano a ciò espressamente autorizzati (2211). 63

A tutti i commessi è poi riconosciuta la legittimazione a ricevere per conto dell’

imprenditore le dichiarazioni che riguardano l’esecuzione dei contratti ed i reclami

relativi alle inadempienze contrattuali.

È riconosciuta, altresì, la legittimazione a chiedere provvedimenti cautelari nell’

115

interesse dell’imprenditore, art. 2212 .

L’imprenditore potrà limitare o ampliare tali poteri. Non è tuttavia previsto un

sistema di pubblicità legale, perciò le limitazioni saranno opponibili ai terzi solo se

portate a conoscenza degli stessi con mezzi idonei o se si prova l’effettiva conoscenza.

CAP. 5 L’AZIENDA

1. LA NOZIONE DI AZIENDA. ORGANIZZAZIONE ED AVVIAMENTO

Secondo l’art. 2555 l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'

esercizio dell'impresa.

115 Art. 2212 Poteri dei commessi relativi agli affari conclusi

Per gli affari da essi conclusi, i commessi dell'imprenditore sono autorizzati a ricevere per conto di questo le dichiarazioni che riguardano

l'esecuzione del contratto e i reclami relativi alle inadempienze contrattuali.

Sono altresì legittimati a chiedere i provvedimenti cautelari (Cod. Proc. Civ. 670 e seguente) nell'interesse dell'imprenditore. 64

L’azienda costituisce l’apparato strumentale (locali, attrezzatura, merci, ecc.) di cui l’

imprenditore si avvale per lo svolgimento e nello svolgimento della propria attività. Unità funzionale

Il fattore più importante nella nozione di azienda è l’organizzazione. Infatti, l’azienda dell’ azienda

è un insieme di beni eterogenei, che subisce modificazioni qualitative e quantitative

nel corso dell’attività. Comunque è un complesso caratterizzato da unità di tipo

funzionale, per il coordinamento ed il rapporto di complementarietà fra i diversi

elementi costitutivi instaurato dall’imprenditore e soprattutto per l’unitaria

destinazione ad uno specifico fine produttivo. Rilievo

economico

L’organizzazione e la destinazione ad un fine produttivo sono dati fattuali che

attribuiscono ai beni costituiti in azienda e all’azienda nel suo complesso specifico e

particolare rilievo economico, prima ancora che giuridico.

I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilità nuove, diverse e

maggiori di quelle tradibili dai singoli beni isolatamente considerati. Se sul piano

statico, l’azienda si risolve nei beni che la compongono, sul piano dinamico essa è un

nuovo valore, per l’attitudine alla produzione di nuova ricchezza che l’organizzazione

le conferisce. Ed è questo valore dinamico dell’azienda che acquista rilievo per i

creditori.

Il rapporto di strumentalità e di complementarietà fra i singoli elementi costitutivi Avviamento

dell’ azienda, fa sì che il complesso unitario acquisti di regola un valore di scambio

maggiore della somma dei valori dei singoli beni che in un dato momento lo

costituiscono. Tale maggior valore è detto avviamento.

L’avviamento di un’azienda è rappresentato dalla sua attitudine a consentire la

realizzazione di un profitto e dipende da fattori oggettivi e da fattori soggettivi.

L’avviamento oggettivo è l’avviamento che dipende da fattori oggettivi, ed è quello

ricollegabile a fattori indipendenti dalla persona dell’imprenditore, in quanto insiti nel

coordinamento funzionale esistente fra i diversi beni.

L’avviamento soggettivo è l’avviamento che dipende da fattori soggettivi, ed è quello

ricollegabile all’abilità operativa dell’imprenditore sul mercato ed in particolare alla

sua abilità nel formare, conservare e accrescere la clientela.

Sotto l’aspetto normativo, l’unità economica dell’azienda e gli interessi al

Rilevo

normativo

mantenimento di tale unità trovano riconoscimento nella disciplina, dettata dal codice

civile, per il trasferimento dell’azienda, artt. 2556-2562.

Infatti, il trasferimento dell’azienda, a titolo definitivo o temporaneo, è sottoposto ad

un regime normativo che sotto più profili deroga alla disciplina di diritto comune

delle corrispondenti vicende circolatorie aventi ad oggetto singoli beni o complessi di

beni non finalizzati allo svolgimento dell’attività di impresa.

Il passaggio dell’azienda da un soggetto ad un altro comporta infatti degli effetti ex

lege, ispirati dalla finalità di favorire la conservazione dell’unità economica e del

valore di avviamento dell’azienda, a tutela di quanti su tale unità e su tale valore

hanno fatto affidamento (acquirente dell’azienda, lavoratori e creditori). 65

2. GLI ELEMENTI COSTITUTIVI DELL’AZIENDA

116

Secondo l’art. 2555 elementi costitutivi dell’azienda sono tutti i beni, di qualsiasi

natura, organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Beni aziendali

Per qualificare un bene come bene aziendale basta considerare solo la destinazione e proprietà

funzionale datagli dall’imprenditore. È irrilevante, invece, il titolo giuridico che legittima

l’imprenditore ad utilizzare un dato bene nel processo produttivo. Non possono

perciò essere considerati beni aziendali i beni di proprietà dell’imprenditore che non

siano da questi effettivamente destinati allo svolgimento dell’attività di impresa.

Mentre, sono beni aziendali quei beni di proprietà di terzi di cui l’imprenditore può

disporre in base ad un valido titolo giuridico, purché attualmente impiegati

nell’attività di impresa.

Tuttora è ancora controverso quale sia il significato da attribuire alla parola beni

nell’art. 2555. Concezione

In giurisprudenza vi è la tendenza ad ampliare la nozione di bene aziendale ed a

estensiva

ricomprendere fra gli elementi costitutivi dell’azienda ogni elemento patrimoniale dell’azienda

facente capo all’imprenditore nell’esercizio della propria attività e più in generale

tutto ciò che può costituire oggetto di tutela giuridica.

Secondo questa concezione, l’azienda è organizzazione non solo di beni ma anche di

servizi. Infatti, fanno parte di essa i rapporti di lavoro col personale, i rapporti

contrattuali stipulati per l’esercizio dell’impresa, i crediti verso la clientela, i debiti

verso i fornitori e lo stesso avviamento (che è una qualità dell’azienda valutabile

patrimonialmente e giuridicamente tutelato).

Ma questa concezione non è condivisibile. Più fedele ai dati normativi e più corretta è Complesso di soli

beni

l’opinione che considera elementi costitutivi dell’azienda solo le cose in senso proprio

di cui l’imprenditore attualmente si avvale per l’esercizio dell’impresa.

117

Secondo l’art. 810 , beni sono le cose che possono formare oggetto di diritti e la disciplina

dell’azienda riprende tale definizione.

Infatti, il trasferimento dell’azienda comporta come effetto ex lege il subingresso del

118

cessionario nei contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa, art. 2558 . Ma, questi

sono effetti solo naturali del trasferimento dell’azienda, potendo le parti escludere la

successione. Quindi, non possono essere considerati elementi essenziali dell’azienda

quelli che le parti possono eliminare, senza compromettere la qualificazione come

azienda del residuo.

116 Art. 2555 Nozione. L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore (2082) per l'esercizio dell'impresa.

117 Art. 810 Nozione. Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti.

118 Art. 2558 Successione nei contratti Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio

dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale.

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo

caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto. 66

Manca qualsiasi riferimento che possa far considerare i crediti ed i debiti come

elementi costitutivi dell’azienda.

In conclusione: l’azienda è un complesso di soli beni (cose) e non è concepibile come

un complesso di beni e di rapporti giuridici. Il che comporta che di trasferimento di

azienda si potrà parlare anche quando le parti abbiano espressamente escluso dal

trasferimento i contratti aventi ad oggetto prestazioni di cose future o di servizi, i

crediti e i debiti, e anche quando non è riscontrabile un valore positivo di avviamento,

(es. se in vendita o affitto è il patrimonio di un fallito).

3. L’AZIENDA FRA CONCEZIONE ATOMISTICA E CONCEZIONE UNITARIA. AZIENDA E

UNIVERSALITA’ DI BENI

Si è molto discusso sulla natura giuridica dell’azienda, da cui è derivato il contrasto

fra teorie unitarie e teorie atomistiche.

La teoria unitaria considera l’azienda come un bene unico, un bene nuovo e distinto

rispetto ai singoli beni che la compongono. Si è così affermato che l’azienda è un bene

immateriale, rappresentato dall’organizzazione stessa. In questa prospettiva l’azienda è

stata qualificata come una universalità di beni.

Si ritiene perciò che il titolare dell’azienda abbia sulla stessa un vero e proprio diritto

di proprietà unitario, destinato a coesistere con i diritti che vanta sui singoli beni.

La teoria atomistica concepisce invece l’azienda come una semplice pluralità di beni

tra loro funzionalmente collegati e sui quali l’imprenditore può vantare diritti diversi.

Si esclude perciò che esista un “bene” azienda formante oggetto di autonomo diritto

di proprietà o di altro diritto reale unitario.

La possibilità di concepire l’azienda come un nuovo bene sotto ogni profilo e a tutti gli

effetti trova ostacolo nei dati normativi. Da questi emerge con chiarezza che

l’unificazione giuridica dei beni aziendali è solo relativa e funzionale, dato che

119

secondo l’art. 2556 , il trasferimento dell’azienda dovrà necessariamente osservare le forme

stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda.

L’assenza di una legge di circolazione propria dell’azienda è sufficiente a negare la

piena unità giuridica e la natura di nuovo bene della stessa, lasciando preferire la

teoria atomistica.

L’unità funzionale dell’azienda trova significativo riconoscimento nella relativa

disciplina e costituisce il principio di molte disposizioni ed in particolare dell’art.

120

2561, 2° comma , secondo cui l'usufruttuario deve gestire l'azienda senza modificarne la

119 Art. 2556 Imprese soggette a registrazione

Per le imprese soggette a registrazione (2195, 2200) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà (2565, 2573) o il

godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto (2725), salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei

singoli beni che compongono l'azienda (1350) o per la particolare natura del contratto (162, 782).

I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel registro

delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante.

120 Art. 2561 Usufrutto dell'azienda

L'usufruttuario dell'azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue. 67

destinazione e in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti e le

normali dotazioni di scorte. L’azienda resta perciò la stessa nonostante il mutare dei suoi

elementi costitutivi.

La salvaguardia dell’unità funzionale dell’azienda deve fungere da criterio Azienda e

universalità

interpretativo della relativa disciplina nei punti in cui essa non risulti chiara e debba

ispirare la soluzione dei problemi pratici della stessa lasciati aperti.

In questa prospettiva deve essere valutata la definizione dell’azienda in termini di

universalità di beni, proposta dalla giurisprudenza e da una parte della dottrina.

Anche se l’azienda è espressamente equiparata alle universalità di beni dall’art. 670

121

c.p.c. , (che prevede il sequestro giudiziario di aziende e di altre universalità di beni),

il considerare l’azienda un’universalità di beni non offre argomenti per concepire la

stessa come un bene nuovo ed unitario. Oltre all’art. 670 c.p.c. non esistono altre

norme che disciplinino direttamente le universalità di beni.

Norme specifiche sono dettate per le universalità di beni mobili, definite dall’ art.

122

816 come la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione

unitaria. Questi aggregati di cose mobili hanno un regime normativo parzialmente

coincidente con quello previsto per i beni mobili, ma non totalmente coincidente.

123

Infatti, l’art. 2784 dispone che le universalità di mobili, al pari dei singoli beni

mobili, possono costituire oggetto di pegno.

Ma la disciplina delle universalità di mobili non si può applicare all’azienda, visto che

l’azienda può comprendere dei beni che non siano di proprietà dell’ imprenditore.

È fuori dubbio che la fattispecie prevista dall’art. 816 (universalità di mobili) e

124 125 126

soprattutto la disciplina degli artt. 1156 , 1160 e 2784 presuppongono sia

l’esclusiva composizione mobiliare del complesso, sia la proprietà dei singoli beni

Egli deve gestire l'azienda senza modificarne la destinazione (985) e in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti

(997) e le normali dotazioni di scorte.

Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell'azienda, si applica l'art. 1015.

La differenza tra le consistenze d'inventario all'inizio e al termine dell'usufrutto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine

dell'usufrutto (2112).

121 Art. 670 Sequestro giudiziario

Il giudice può autorizzare il sequestro giudiziario:

1) di beni mobili o immobili, aziende o altre universalità di beni, quando ne è controversa la proprietà o il possesso, ed è opportuno provvedere

alla loro custodia o alla loro gestione temporanea;

2) di libri, registri, documenti, modelli, campioni e di ogni altra cosa da cui si pretende desumere elementi di prova, quando è controverso il

diritto alla esibizione o alla comunicazione; ed è opportuno provvedere alla loro custodia temporanea.

122 Art. 816 Universalità di mobili

E' considerata universalità di mobili la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e hanno una destinazione unitaria.

Le singole cose componenti l'universalità possono formare oggetto di separati atti e rapporti giuridici.

123 Art. 2784 Nozione.Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore.

Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili.

124 Art. 1156 Universalità di mobili e mobili iscritti in pubblici registri

Le disposizioni degli articoli precedenti non si applicano alle universalità di mobili e ai beni mobili iscritti in pubblici registri (815 e seguente,

2683 e seguenti; Cod. Nav. 146 e seguenti,753 e seguenti).

125 Art. 1160 Usucapione delle universalità di mobili

L'usucapione di un'universalità di mobili (816) o di diritti reali di godimento sopra la medesima si compie in virtù del possesso continuato per

venti anni. Nel caso di acquisto in buona fede (1147) da chi non e proprietario, in forza di titolo idoneo, l'usucapione si compie con il decorso

di dieci anni.

126 Art. 2784 Nozione. Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere dati in

pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili. 68

costituiti in universalità. Infatti, questi articoli non sono applicabili ai beni mobili che

non siano di proprietà del titolare dell’universalità.

Tali problemi non si risolvono nemmeno considerando l’azienda come universalità

mista, dato che la disciplina delle universalità mobiliari non è applicabile

direttamente ad altre forme di universalità.

Le diversità strutturali fra azienda ed universalità di mobili non implicano però che si

debba escludere l’applicazione per analogia, dato che sia l’azienda sia le universalità

di mobili costituiscono aggregati di cose a destinazione unitaria e finalizzati alla

produzione di un’utilità complessiva nuova e diversa rispetto a quella offerta dalla

semplice somma dei singoli beni.

Così può ammettersi che, al pari delle universalità di mobili:

a. l’insieme dei beni mobili aziendali di proprietà dell’imprenditore sia sottratto

all’applicazione della regola “possesso vale titolo” valida per i singoli beni

mobili, art. 1156, mentre il problema non si pone nemmeno per gli immobili

aziendali e i beni mobili registrati;

il complesso mobiliare aziendale può essere acquistato per usucapione solo in

b. virtù del possesso continuato per 20 anni, art. 1160, in luogo dei 10 anni previsti

127

per i singoli beni mobili, art. 1161 ;

il titolare di un’azienda può avvalersi dell’azione di manutenzione, oltre che

c. per gli immobili, anche per tutelare il possesso dell’insieme dei beni mobili

128

aziendali, art. 1170 .

4. LA CIRCOLAZIONE DELL’AZIENDA. OGGETTO E FORMA DEI NEGOZI TRASLATIVI

L’azienda può formare oggetto di atti di disposizione di diversa natura. Può essere

venduta, conferita in società, donata oppure su di essa possono essere costituiti diritti

reali (usufrutto) o personali (affitto) di godimento a favore di terzi.

L’imprenditore può anche compiere atti di disposizione che riguardano uno o più

beni aziendali.

È principio consolidato che la qualificazione di una data vicenda circolatoria come

Trasferimento di

trasferimento di azienda o come trasferimento di singoli beni aziendali deve essere

azienda e dei

singoli beni

127 Art. 1161 Usucapione dei beni mobili

In mancanza di titolo idoneo (922), la proprietà dei beni mobili e gli altri diritti reali di godimento sui beni medesimi si acquistano in virtù del

possesso continuato per dieci anni, qualora il possesso sia stato acquistato in buona fede.

Se il possessore è di mala fede, l'usucapione si compie con il decorso di venti anni.

128 Art. 1170 Azione di manutenzione

Chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di un'universalità di mobili (816) può, entro l'anno

dalla turbativa, chiedere la manutenzione del possesso medesimo.

L'azione e data se il possesso dura da oltre un anno, continuo e non interrotto, e non è stato acquistato violentemente o clandestinamente.

Qualora il possesso sia stato acquistato in modo violento o clandestino, l'azione può nondimeno esercitarsi, decorso un anno dal giorno in cui

la violenza o la clandestinità è cessata.

Anche colui che ha subito uno spoglio non violento o clandestino può chiedere di essere rimesso nel possesso, se ricorrono le condizioni

indicate dal comma precedente. 69

operata secondo criteri oggettivi, cioè guardando al risultato perseguito e realizzato e

non al nomen dato al contratto dalle parti o alla loro intenzione soggettiva. E ciò

perché il trasferimento di azienda produce effetti che incidono nei confronti dei terzi.

Quindi, per aversi trasferimento di azienda non è necessario che l’atto di disposizione

comprenda l’intero complesso aziendale. Nell’ambito della disciplina del

trasferimento di azienda si resta anche quando l’imprenditore trasferisca un ramo

particolare della sua azienda, purché dotato di organicità operativa.

Necessario e sufficiente è che sia trasferito un insieme di beni di per sé potenzialmente

idoneo ad essere utilizzato per l’esercizio di una determinata attività di impresa, e ciò

anche quando il nuovo titolare debba integrare il complesso con ulteriori fattori

produttivi per farlo funzionare. È però necessario che i beni esclusi dal trasferimento

non alterino l’unità economica e funzionale dell’azienda.

L’atto di disposizione del trasferimento di azienda comprenderà tutti i beni presenti in

quel momento nell’azienda, anche se non specificatamente menzionati nel contratto. I

vari beni aziendali passeranno all’acquirente nella medesima situazione giuridica in

cui si trovavano presso il trasferente, (proprietà, diritto reale o personale di

godimento), se nulla è espressamente pattuito al riguardo. Forma

129

Le forme da osservare nel trasferimento dell’azienda sono fissate dall’art. 2556 ,

negoziale

modificato dalla legge 310/1993.

Bisogna distinguere fra forma necessaria per la validità del trasferimento e forma

richiesta ai fini probatori e per l’opponibilità ai terzi. Validità

Al fine della validità del trasferimento è dettata una disciplina per ogni tipo di

azienda, agricola o commerciale. I contratti che hanno per oggetto il trasferimento

della proprietà o la concessione di godimento dell’azienda sono validi solo se stipulati

con l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che

compongono l’azienda o per la particolare natura del contratto

.

Manca quindi un’autonoma ed unitaria legge di circolazione dell’azienda e il

trasferimento di ciascun bene aziendale segue il regime dettato in via generale. Cosi,

per il trasferimento in proprietà all’acquirente degli immobili aziendali di proprietà

130

dell’alienante sarà necessaria la forma scritta a pena di nullità, art. 1350 . Inoltre,

dovranno essere rispettate le regole di forma previste per il particolare tipo di negozio

traslativo posto in essere. (per atto pubblico o scrittura privata autenticata). Prova

Solo per le imprese soggette a registrazione, secondo il sistema originario del codice

civile (non per le piccole imprese e le imprese agricole individuali o in forma di ss), è

129 Art. 2556 Imprese soggette a registrazione

Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell'azienda devono

essere provati per iscritto , salva l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o

per la particolare natura del contratto.

I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata, devono essere depositati per l'iscrizione nel

registro delle imprese, nel termine di trenta giorni, a cura del notaio rogante o autenticante.

130 Art. 1350 Atti che devono farsi per iscritto

Devono farsi per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili 70

previsto che ogni atto di disposizione dell’azienda deve essere provato per iscritto,

art. 2556, 1° comma.

La scrittura è richiesta solo ad probationem e la sua mancanza comporterà come unico

effetto che, in un’eventuale controversia giudiziaria, le parti (ma non i terzi) non

potranno avvalersi della prova per testimoni per dimostrare l’esistenza del contratto

131

art. 2725, 1° comma .

Per le imprese soggette a registrazione, il secondo comma dell’art. 2556, stabilisce che i Pubblicità

relativi contratti sono soggetti ad iscrizione nel registro delle imprese. E, nel nuovo

testo introdotto dalla legge 310/1993, la norma prescrive che, a tal fine, il contratto di

trasferimento deve essere sempre redatto per atto pubblico o per scrittura privata

autenticata e deve essere depositato a cura del notaio (e non più dalle parti) per

l’iscrizione, entro trenta giorni.

La disposizione, come oggi è formulata, persegue finalità di ordine pubblico

(antiriciclaggio), ecco perché si tende a riconoscere che l’obbligo di registrazione

sussiste anche quando le parti non siano imprenditori tenuti all’iscrizione nella

sezione ordinaria (piccoli imprenditori, imprenditori agricoli individuali, ss).

5. LA VENDITA DELL’AZIENDA. IL DIVIETO DI CONCORRENZA DELL’ALIENANTE

Oltre agli effetti dedotti in contratto, l’alienazione dell’azienda produce ex lege

ulteriori effetti che riguardano: 132

- il divieto di concorrenza dell’alienante, art. 2557 ;

133

- i contratti, art. 2558 ;

134

- i crediti, art. 2559 ; 135

- i debiti aziendali, art. 2560 .

131 Art. 2725 Atti per i quali è richiesta la prova per iscritto o la forma scritta

Quando, secondo la legge o la volontà delle parti, un contratto deve essere provato per iscritto, la prova per testimoni è ammessa soltanto nel

caso indicato dal n. 3 dell'articolo precedente. (quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento che gli forniva la prova)

La stessa regola si applica nei casi in cui la forma scritta è richiesta sotto pena di nullità.

132 Art. 2557 Divieto di concorrenza

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto,

l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta (2125, 2596).

Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività

professionale dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.

Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non e stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal

trasferimento.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del

locatore per la durata dell'usufrutto o dell'affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attività ad esse connesse (2135), quando rispetto a queste sia

possibile uno sviamento di clientela.

133 Art. 2558 Successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano

carattere personale (2112, 2610).

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo

caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto.

134 Art. 2559 Crediti relativi all'azienda ceduta

La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente), ha effetto,

nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in

buona fede all'alienante (att. 100-5).

Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se esso si estende ai crediti relativi alla medesima.

135 Art. 2560 Debiti relativi all’azienda ceduta 71

Divieto di concorrenza. Secondo l’art. 2557, chi vende un’azienda commerciale deve Contenuto del

divieto

astenersi, per un periodo massimo di 5 anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa

che possa comunque, per l’oggetto, l’ubicazione o altre circostanze, sviare la clientela

dall’azienda ceduta.

Se l’azienda è agricola, il divieto opera solo per le attività ad essa connesse e sempre che

rispetto a tali attività sia possibile sviamento della clientela.

La norma contempera due esigenze opposte:

- quella dell’acquirente dell’azienda, di trattenere la clientela dell’impresa e

quindi di godere dell’avviamento soggettivo, del quale si è tenuto conto nel

prezzo di vendita;

- quella dell’alienante, a non vedere compressa la propria libertà di iniziativa

economica oltre un certo periodo, ritenuto sufficiente per consentire all’

acquirente di consolidare la propria clientela.

Il divieto di concorrenza è derogabile ed ha carattere relativo: sussiste nei limiti in cui

la nuova attività di impresa dell’alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre

clientela all’azienda ceduta. Le parti possono anche ampliare la portata dell’obbligo

di astensione, purché non sia impedita ogni attività professionale dell’alienante. In

ogni caso è vietato prolungare oltre i cinque anni la durata del divieto.

Il divieto si applica, oltre in caso di vendita volontaria, anche nel caso di vendita Vendita

coattiva

coattiva. Il divieto graverà in testa all’imprenditore fallito nel caso di vendita in blocco

dell’azienda da parte degli organi fallimentari, dato che la vendita ha sempre per

oggetto l’azienda del fallito.

L’applicazione del divieto di concorrenza è, invece, controverso: Casi controversi

- nella divisione ereditaria con assegnazione dell’azienda caduta in successione a

uno degli eredi;

- nello scioglimento di una società con assegnazione dell’azienda sociale ad uno

dei soci quale quota di liquidazione;

- vendita dell’intera partecipazione sociale o di una partecipazione sociale di

controllo in una società di persone o di capitali.

Nei primi due casi non si può affermare che vi è stato trasferimento di azienda da un

erede all’altro o da un socio ad un altro, sicché gli altri erede o gli altri soci non sono

tenuti a rispettare il divieto di concorrenza. Vi è però chi applica il divieto di

concorrenza a favore dell’erede o del socio che subentra nell’azienda ed a carico degli

altri eredi o degli altri soci.

Nel terzo caso il negozio traslativo c’è, ma ha per oggetto le quote e non l’azienda.

Quindi, non ricorre il presupposto della vendita dell’azienda per l’applicazione dell’

L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno

consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri

contabili obbligatori (2212 e seguenti). 72

136

art. 2557 . Ma, vi è chi assoggetta al divieto di concorrenza il socio alienante, purché

ricorrano in concreto i presupposti dell’art. 2557 ed in particolare l’attitudine dell’

alienante a sviare la clientela per la posizione rivestita nell’impresa sociale.

Il divieto di concorrenza ha per oggetto l’inizio di una nuova impresa commerciale.

Inizio di una nuova

impresa

Ma esso, spesso, non è rispettato. Ad esempio, si vende l’azienda e se ne apre un’ altra

concorrente avvalendosi di un prestanome o costituendo una società di comodo.

Oppure, si vende l’azienda e si entra come dirigente in un’impresa concorrente o si

diventa amministratore unico di una società concorrente.

In questi casi, è discutibile se vi sia inizio di una nuova impresa da parte dell’

alienante e violazione del relativo obbligo di non fare.

Il divieto dovrà ritenersi violato ogni qualvolta si sia avuto sviamento di clientela

dall’azienda ceduta, per fatto concorrenziale direttamente o indirettamente imputabile

all’alienante.

Visto che questo non è facile da provare, è opportuno che l’atto di alienazione

contenga specifiche clausole a riguardo, possibili grazie all’estensione patrizia del

divieto di concorrenza, art. 2557.

6. LA SUCCESSIONE NEI CONTRATTI AZIENDALI

La disciplina del trasferimento dell’azienda si preoccupa di favorire il mantenimento

dell’unità economica della stessa. A tal fine è agevolato il subingresso dell’ acquirente

nei rapporti contrattuali in corso di esecuzione che l’alienante ha stipulato con fornitori,

finanziatori, lavoratori e clienti.

137

Infatti, l’art. 2558 prevede che se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda

subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere

personale. Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia

del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la responsabilità

dell'alienante.

Il subingresso dell’acquirente nei contratti in corso di esecuzione si produce anche se

Il rapporto

alienante –

le parti nulla hanno previsto a riguardo. Quindi, è un effetto ex lege della vendita,

acquirente

136 Art. 2557 Divieto di concorrenza

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto,

l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta (2125, 2596).

Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività

professionale dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.

Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non e stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal

trasferimento.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del

locatore per la durata dell'usufrutto o dell'affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attività ad esse connesse (2135), quando rispetto a queste sia

possibile uno sviamento di clientela.

137 Art. 2558 Successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano

carattere personale (2112, 2610).

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo

caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto. 73

sicché un’espressa pattuizione fra le parti è necessaria solo se si vuole escludere la

successione in uno o più contratti in corso di esecuzione.

La deroga ai principi di diritto comune è vistosa per quanto concerne la posizione del La posizione del

terzo contraente

terzo contraente. Infatti, mentre per diritto comune la cessione del contratto non può

138

avvenire senza il consenso del contraente ceduto, art. 1406 , nel trasferimento di

contratti, inerenti l’esercizio di impresa, il consenso del terzo contraente non è

necessario e l’effetto successorio si produce dal momento stesso in cui diventa efficace

il trasferimento dell’azienda. Da questo momento il terzo contraente dovrà eseguire le

proprie prestazioni nei confronti del nuovo titolare dell’azienda.

Il terzo contraente non resta senza tutela, anche se limitata. Infatti, il diritto di recesso

del terzo, entro tre mesi, potrà essere esercitato solo se sussiste una giusta causa e

spetterà al terzo contraente provare che l’acquirente dell’azienda si trova in una

situazione oggettiva tale da non dare affidamento sulla regolare esecuzione del

contratto.

Inoltre, il recesso dal contratto non determina il ritorno del contratto in testa all’

alienante bensì la sua definitiva estinzione. Resta al terzo contraente solo la possibilità

di chiedere il risarcimento dei danni all’alienante dando la prova che questi non ha

osservato la normale cautela nella scelta dell’acquirente dell’azienda.

È evidente il favor legislativo per il mantenimento dell’unità funzionale dell’azienda,

che ispira anche altre norme che regolano taluni rapporti contrattuali inerenti all’

azienda. I contratti

Naturalmente non vi è successione dei contratti che abbiano carattere personale. personali

Per il trasferimento di tali contratti sarà necessaria un’espressa pattuizione

contrattuale fra le parti ed il consenso del terzo contraente ceduto. Cioè secondo la

disciplina di diritto comune. 139

Contratti personali, ai fini dell’art. 2558 , sono quei contratti nei quali l’identità e le

qualità personali dell’imprenditore sono state in concreto determinanti del consenso

del terzo contraente.

7. I CREDITI E I DEBITI AZIENDALI

L’art. 2558 si applica ai contratti a prestazioni corrispettive non integralmente eseguiti

da entrambe le parti al momento del trasferimento dell’azienda.

Se invece, l’imprenditore ha già adempiuto le obbligazioni a suo carico, residuerà un

credito a suo favore nei confronti del terzo. Viceversa, residuerà un debito dell’

138 Art. 1406 Nozione

Ciascuna parte può sostituire a se un terzo nei rapporti derivanti da un contratto con prestazioni corrispettive, se queste non sono state ancora

eseguite, purché l'altra parte vi consenta.

139 Art. 2558 Successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano

carattere personale (2112, 2610).

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo

caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto. 74

imprenditore qualora il terzo contraente abbia integralmente eseguito le proprie

prestazioni. In tali casi, in sede di vendita dell’azienda troverà applicazione la

140 141

disciplina dettata dall’art. 2559 e dall’art. 2560 per i crediti e i debiti aziendali e

non quella prevista dall’art. 2558.

.

C

ESSIONE DEI CREDITI

Per le imprese soggette a registrazione nella sezione ordinaria, per rendere opponibile

la cessione dei crediti ai terzi, la notifica al debitore ceduto o l’accettazione da parte di

questi è sostituita dall’iscrizione del trasferimento dell’azienda nel registro delle

imprese. Da tale momento, la cessione dei crediti relativi all’azienda ceduta ha effetto

nei confronti dei terzi, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione.

Tuttavia, il debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all’alienante.

Per le altre imprese, si applica la disciplina generale della cessione dei crediti.

.

C

ESSIONE DEI DEBITI

Per quanto riguarda la cessione dei debiti si cerca di evitare che la modificazione del

patrimonio dell’alienante pregiudichi le aspettative di soddisfacimento dei creditori

aziendali. Pertanto è mantenuto il principio generale per cui non è ammesso il

mutamento del debitore senza il consenso del creditore. Infatti, secondo l’art. 2560, 1°

comma, l'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta,

anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Consenso che

deve riguardare specificatamente la liberazione dell’alienante e non genericamente il

trasferimento dell’azienda.

Per le aziende commerciali, invece, è derogato l’altro principio secondo cui ciascuno

risponde solo delle obbligazioni da lui assunte. Infatti, secondo l’art. 2560, 2° comma,

nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente

dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Perciò, l’acquirente di

un’azienda commerciale risponde in solido con l’alienante nei confronti dei creditori

che non abbiano consentito alla liberazione dell’alienante.

La responsabilità ex lege dell’acquirente sussiste solo per i debiti aziendali che

risultano dai libri contabili obbligatori, (tranne che per i debiti di lavoro, per cui

l’acquirente ne risponde anche se questi non risultano dalle scritture contabili

obbligatorie).

140 Art. 2559 Crediti relativi all'azienda ceduta

La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione (1265 e seguente), ha effetto,

nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in

buona fede all'alienante (att. 100-5).

Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se esso si estende ai crediti relativi alla medesima.

141 Art. 2560 Debiti relativi all’azienda ceduta

L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno

consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri

contabili obbligatori (2212 e seguenti). 75

L’art. 2559 e l’art. 2560 disciplinano le conseguenze del trasferimento dell’azienda per Crediti e debiti nei

rapporti interni

i creditori e i debitori aziendali, ma nulla dispongono circa la sorte dei crediti e debiti

nel rapporto tra alienante e acquirente.

La soluzione è tuttora controversa poiché i dati normativi non offrono alcun

argomento per risolvere il problema.

Comunque, prevale la tesi che i crediti e i debiti non passino automaticamente in testa

all’acquirente, ma a tal fine è necessaria un’espressa pattuizione. In mancanza,

l’acquirente riceverà il pagamento dei crediti anteriori come semplice legittimato a

riscuotere per conto dell’alienante e sarà tenuto a trasferirgli quanto riscosso, nonché

pagherà i debiti anteriori al trasferimento dell’azienda quale garante ex lege

dell’alienante stesso e avrà diritto di rivalsa per l’intero nei confronti di questi.

Ma le intenzioni del legislatore erano diverse, dato che sia il Progetto di codice di

commercio del 1940 e il Progetto del libro dell’impresa e del lavoro del codice civile

espressamente prevedevano la successione automatica dell’acquirente nei crediti e nei

debiti. Comunque, non è accettabile l’idea che, nel silenzio delle parti, passino

all’acquirente i crediti ma non i debiti.

8. USUFRUTTO E AFFITTO DELL’AZIENDA

L’azienda può formare oggetto di un diritto reale o personale di godimento. Può

essere costituito in usufrutto o può essere concessa in affitto.

. La costituzione in usufrutto di un complesso di beni destinati allo

USUFRUTTO

svolgimento di attività di impresa modifica la disciplina generale dell’usufrutto.

142

Infatti, l’art. 2561 prevede particolari poteri-doveri in testa all’usufruttuario per

consentire all’usufruttuario la libertà operativa necessaria per gestire proficuamente

l’impresa e per tutelare l’interesse del concedente a che non sia diminuita l’efficienza

del complesso aziendale.

L’art. 2561 dispone che l'usufruttuario dell'azienda deve esercitarla sotto la ditta che la

contraddistingue. Egli deve gestire l'azienda senza modificarne la destinazione e in modo da

conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Se

non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell'azienda, si applica l'art.

143

1015 , cioè la cessazione dell’usufrutto per abuso dell’usufruttuario.

142 Art. 2561 Usufrutto dell'azienda.

L'usufruttuario dell'azienda deve esercitarla sotto la ditta che la contraddistingue.

Egli deve gestire l'azienda senza modificarne la destinazione (985) e in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione e degli impianti

(997) e le normali dotazioni di scorte.

Se non adempie a tale obbligo o cessa arbitrariamente dalla gestione dell'azienda, si applica l'art. 1015.

La differenza tra le consistenze d'inventario all'inizio e al termine dell'usufrutto è regolata in danaro, sulla base dei valori correnti al termine

dell'usufrutto (2112).

143 Art. 1015 Abusi dell'usufruttuario

L'usufrutto può anche cessare per l'abuso (2561, 2814) che faccia l'usufruttuario del suo diritto alienando i beni o deteriorandoli o lasciandoli

andare in perimento per mancanza di ordinarie riparazioni (1004).

L'autorità giudiziaria può, secondo le circostanze, ordinare che l'usufruttuario dia garanzia, qualora ne sia esente, o che i beni siano locati o

posti sotto amministrazione a spese di lui, o anche dati in possesso al proprietario con l'obbligo di pagare annualmente all'usufruttuario,

durante l'usufrutto, una somma determinata.

I creditori dell'usufruttuario possono intervenire nel giudizio per conservare le loro ragioni, offrire il risarcimento dei danni e dare garanzia per

l'avvenire. 76

Il potere-dovere di gestione dell’usufruttuario comporta che lo stesso ha il diritto di

godere dei beni aziendali ed il potere di disporne nei limiti segnati dalle esigenze della

gestione. Tale potere sussiste sia rispetto alle scorte, e più in generale al capitale

circolante, ma anche rispetto al capitale fisso, purché tali atti di disposizione non

alterino l’identità e l’efficienza dell’azienda.

L’usufruttuario potrà acquistare ed immettere nell’azienda nuovi beni; beni che

diventeranno di proprietà del nudo proprietario e sui quali l’usufruttuario avrà diritto

di godimento e potere di disposizione.

Siccome, al termine dell’usufrutto l’azienda potrebbe risultare composta da beni

diversi da quelli originari, l’art. 2561, 4° comma, prevede che venga redatto un

inventario all’inizio e alla fine dell’usufrutto e che la differenza fra le sue consistenze

sia regolata in danaro. 144

A . La disciplina dell’usufrutto si applica anche all’affitto di azienda, art. 2562 .

FFITTO

Usufrutto e affitto di azienda sono parzialmente regolati dalle stesse norme previste

per la vendita. 145

Ad entrambe le fattispecie si applicano gli artt. 2557 (divieto di concorrenza) e

146

2558 (successione nei contratti aziendali).

Il nudo proprietario e il locatore, per la durata dell’affitto e dell’usufrutto, non

potranno iniziare una nuova impresa che possa sviare clientela e subentreranno

automaticamente nei contratti aziendali.

All’usufrutto, ma non all’affitto, si applica l’art. 2559 (cessione dei crediti aziendali).

147

L’art. 2560 non si applica a nessuna delle due fattispecie. Perciò dei debiti aziendali

anteriori alla costituzione dell’usufrutto o dell’affitto risponderanno esclusivamente il

nudo proprietario o il locatore, salvo per i debiti di lavoro espressamente accollati

148

anche all’usufruttuario, art. 2112, 4° comma .

144 Art. 2562 Affitto dell'azienda

Le disposizioni dell'articolo precedente si applicano anche nel caso di affitto dell'azienda.

145 Art. 2557 Divieto di concorrenza

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto,

l'ubicazione o altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta (2125, 2596).

Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività

professionale dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal trasferimento.

Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non e stabilita, il divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal

trasferimento.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del

locatore per la durata dell'usufrutto o dell'affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le attività ad esse connesse (2135), quando rispetto a queste sia

possibile uno sviamento di clientela.

146 Art. 2558 Successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano

carattere personale (2112, 2610).

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo

caso la responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto.

147 Art. 2560 Debiti relativi all’azienda ceduta

L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno

consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale (2195) risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri

contabili obbligatori (2212 e seguenti).

148 Art. 2112 Trasferimento dell'azienda

I primi tre commi sono stati così sostituiti dall’ art.47 della Legge 29 dicembre 1990, n.428. 77

CAP. 6 I SEGNI DISTINTIVI

1. IL SISTEMA DEI SEGNI DISTINTIVI

L’attività di impresa è un’attività di relazioni in un mercato che vede coesistere più

imprenditori che producono e/o distribuiscono beni o servizi uguali o simili. Ciascun

In caso di trasferimento d'azienda, il rapporto di lavoro continua con l'acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano.

L'alienante e l'acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui

agli artt. 410 e 411 Cod. Proc. Civ. il lavoratore può consentire la liberazione dell'alienante dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.

L'acquirente e tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del

trasferimento, fino alla loro scadenza, salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili all'impresa dell'acquirente.

Le disposizioni di quest'articolo si applicano anche in caso di usufrutto o di affitto della azienda (2561 e seguente). 78

imprenditore può utilizzare uno o più segni distintivi che consentano di individuarlo

sul mercato e di distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti.

I principali segni distintivi dell’imprenditore sono:

la ditta, che contraddistingue la persona dell’imprenditore nell’esercizio

a. dell’attività di impresa; detta anche nome commerciale;

l’insegna, che individua i locali in cui l’attività di impresa è esercitata;

b. il marchio, che individua e distingue i beni o i servizi prodotti.

c. sempre più rilievo sta acquistando il nome a dominio, cioè il sito internet

d. 149

aziendale .

I segni distintivi hanno la funzione di favorire la formazione ed il mantenimento della Funzione dei

segni distintivi

clientela in quanto consentono ai consumatori di distinguere fra i vari operatori

economici e di effettuare scelte consapevoli. Si definiscono collettori di clientela.

Intorno ai segni distintivi ruotano vari interessi:

- l’interesse degli imprenditori:

di dotarsi di segni che abbiano spiccata forza distintiva ed attrattiva e di

o precludere ai concorrenti l’uso di segni similari idonei a sviare la propria

clientela;

di poter liberamente cedere ad altri i propri segni distintivi, in modo da

o monetizzare il valore economico di tali segni;

- l’interesse di coloro che con essi entrano in contatto (fornitori, finanziatori e

consumatori) a non essere tratti in inganno sull’identità dell’imprenditore o sulla

provenienza dei prodotti immessi sul mercato.

- il più ampio interesse a che la competizione concorrenziale si svolga in modo

ordinato e leale. Questa finalità è l’obiettivo a cui tende la regolamentazione dei

segni distintivi.

Nel nostro ordinamento i tre segni distintivi, ditta, insegna e marchio, sono

disciplinati in modo differente, ma è fuor di dubbio la centralità del ruolo del marchio.

Infatti, oltre alla disciplina del codice civile riservati a tutti e tre, il marchio è

disciplinato anche dal codice della proprietà industriale, d.lgs. n. 30 del 10/02/2005 che

sostituisce la legge marchi del 1942. Principi comuni

Dalle tre discipline è possibile desumere dei principi comuni, espressione della

funzione comune dei segni distintivi e dell’identità degli interessi coinvolti:

l’imprenditore gode di ampia libertà nella formazione dei propri segni

a. distintivi, ma è tenuto a rispettare determinate regole ( verità, novità, capacità

distintiva ) , per evitare inganno e confusione sul mercato;

l’imprenditore ha diritto all’uso esclusivo dei propri segni distintivi; è un diritto

b. relativo e strumentale alla realizzazione della funzione distintiva e non un

149 .

Nome a dominio Il nome a dominio si crea mediante registrazione presso l’autorità di registrazione. L’organizzazione mondiale delle

autorità di registrazione fa sì che non esistano due nomi a dominio identici. Il codice della proprietà industriale ha introdotto una disciplina dei

nomi a dominio, per cui è possibile tutelare il nome a dominio contro l’uso di segni distintivi confondibili mediante l’applicazione della

disciplina sui segni distintivi. 79

diritto assoluto: il titolare di un segno distintivo non può impedire che altri

adottino lo stesso segno distintivo quando, per la diversità delle attività di

impresa o per la diversità dei mercati su cui operano, non vi è pericolo di

confusione o sviamento della clientela;

c. l’imprenditore può trasferire ad altri i propri segni distintivi, purché la

circolazione dei segni non tragga in inganno il pubblico.

Da questi principi emerge che i tre segni distintivi tipici dell’imprenditore sono

tutelati sul piano patrimoniale, ma in modo relativo e funzionale. Ciò rende

controverso se i segni distintivi possano essere considerati beni immateriali e, quindi, si

possa parlare di diritto di proprietà su un bene immateriale.

Visto che ormai la dottrina accetta il concetto di proprietà limitata e funzionale, in

presenza dei segni distintivi si può parlare di proprietà industriale.

LA DITTA

2. FORMAZIONE DELLA DITTA E CONTENUTO DEL DIRITTO SULLA DITTA

La ditta è il nome commerciale dell’imprenditore, che lo individua come soggetto di

diritto nell’esercizio dell’attività di impresa. È un segno distintivo necessario, ossia in

mancanza di diversa scelta essa coincide con il nome civile dell’ imprenditore.

150

La ditta, secondo l’art. 2563, 1° comma , può essere liberamente scelto dall’

imprenditore. Nella scelta l’imprenditore deve rispettare due limiti specifici, cioè:

il principio di verità,

o il principio di novità.

o

Il principio di verità della ditta ha un contenuto assai limitato e diverso a seconda che

si tratti di:

ditta originaria , è quella formata dall’imprenditore che la utilizza. Essa deve

o contenere almeno il cognome o la sigla dell’imprenditore, poi l’imprenditore può

completarlo come preferisce. L’imprenditore non è tenuto a modificare la ditta

patronomica qualora intervengano mutamenti nel suo nome civile (per

matrimonio, divorzio o adozione);

ditta derivata

, è quella formata da un dato imprenditore e successivamente

o trasferita ad altro imprenditore insieme all’azienda. Infatti, l’art. 2563, 2°

151

comma, fa salvo quanto è disposto dall’art. 2565 (trasferimento della ditta), e

né tale norma né altre norme impongono a chi utilizzi una ditta derivata di

integrarla col proprio cognome o con la propria sigla.

150 Art. 2563 Ditta

L'imprenditore (2082) ha diritto all'uso esclusivo della ditta da lui prescelta.

La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore, salvo quanto è disposto dall'art. 2565.

151 Art. 2565 Trasferimento della ditta La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda (2610).

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi (2556) la ditta non passa all'acquirente senza il consenso dell'alienante. 80

152

Il principio della novità, art. 2564 , sancisce che la ditta non deve essere uguale o simile

a quella usata da altro imprenditore e tale da creare confusione per l’oggetto dell’impresa o per

il luogo in cui questa è esercitata.

Per risolvere il conflitto fra ditte confondibili si applica il criterio della priorità

dell’uso : chi ha adottato per primo una ditta ha diritto esclusivo della stessa e tale

diritto acquista per il solo fatto dell’uso della ditta. Chi successivamente adotti una

ditta uguale o simile, può perciò essere costretto ad integrarla o modificarla con

indicazioni idonee a differenziarla. E ciò anche quando la ditta usata per seconda

corrisponda al nome civile dell’imprenditore (ditta patronomica).

In passato, vista la mancanza dell’attuazione del registro delle imprese, il criterio della

priorità dell’uso trovava applicazione anche per le imprese commerciali individuali.

La recente attuazione del registro delle imprese rende oggi applicabile il secondo

comma dell’art. 2564, in base al quale per le imprese commerciali l'obbligo

dell'integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle

imprese in epoca posteriore.

Quindi, per le imprese commerciali trova applicazione il criterio della priorità

dell’iscrizione nel registro delle imprese e non il criterio della priorità dell’uso.

Il diritto all’uso esclusivo della ditta ed il corrispondente obbligo di differenziazione

sussistono però solo se i due imprenditori si trovino in rapporto di concorrenza fra

loro e quindi possa determinarsi confusione per l’oggetto dell’impresa e/o per il luogo

in cui questa è esercitata. Perciò è possibile l’omonimia fra ditte che non creano

confusione sul mercato, non potendosi imporre la differenziazione a chi produce beni

o servizi destinati a soddisfare bisogni diversi dei consumatori, né a chi opera in un

diverso territorio.

Il diritto all’uso esclusivo è quindi un diritto relativo.

La confondibilità fra ditte deve essere valutata sulla base delle ditte effettivamente

utilizzate, anche se diverse da quelle ufficialmente prescelte ( ditta ufficiosa ). Inoltre,

nel giudizio di confondibilità si deve dare rilievo al nucleo caratterizzante e

predominate (cuore della ditta) e non a indicazioni marginali o a denominazioni

generiche inserite nella ditta stessa (bar, taxi, moda).

Il principio della novità opera anche nei rapporti fra la ditta e gli altri segni distintivi,

in particolare con il marchio. Infatti, è fatto divieto di adottare come propria ditta il

marchio altrui, se sussiste pericolo di confusione fra i segni. È questo il principio di

unitarietà dei segni distintivi, in base al quale il diritto di esclusiva che spetta al

titolare di un marchio ha effetto nei confronti di tutti i segni distintivi usati da altri

imprenditori.

152 Art. 2564 Modificazione della ditta

Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da un altro imprenditore e può creare confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui

questa è esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla.

Per le imprese commerciali (2195) l'obbligo dell'integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese

in epoca posteriore. 81

3. IL TRASFERIMENTO DELLA DITTA Trasferibilità con

153

Secondo l’art. 2565 , la ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda. l’azienda

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi la ditta non passa all'acquirente senza il

consenso dell'alienante.

Nella successione nell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo

diversa disposizione testamentaria.

Il collegamento fra circolazione della ditta e circolazione dell’azienda consente al

titolare della ditta di monetizzare il valore dell’avviamento dell’azienda e di tutelare

quanti hanno avuto rapporti con l’originario imprenditore. Pericoli per i

terzi

La circostanza che la ditta derivata non deve essere integrata con indicazioni idonee

ad individuare l’attuale titolare dell’impresa (cognome o sigla) e il ritardo

nell’attuazione del registro delle imprese esponevano i terzi a vistose possibilità di

inganno circa la reale identità dell’attuale titolare dell’impresa.

Pericoli aumentati dal fatto che, nel silenzio della legge, si ammette che la ditta possa

essere trasferita anche quando non è trasferita l’intera azienda, ma un ramo della

stessa, purché dotato di organica unità.

Il pericolo che chi entra in contatto con un imprenditore possa essere tratto in inganno

dall’uso di una ditta derivata è stato mitigato dalla giurisprudenza. Infatti, si ritiene

che chi ha trasferito l’azienda è responsabile in solido con l’acquirente per i debiti da

questi contratti spendendo la ditta derivata, qualora il terzo contraente abbia potuto

ragionevolmente ritenere di trattare col cedente.

Conseguenza di questo orientamento è che l’alienante ha l’onere di portare a

conoscenza dei terzi, con mezzi idonei, l’avvenuto trasferimento dell’azienda e della

ditta se si tratta di impresa non commerciale e comunque di imporre all’acquirente di

integrare la ditta con indicazioni non equivoche.

4. DITTA E NOME CIVILE. DITTA E NOME DELLE SOCIETA’

L’imprenditore individuale ha:

- un nome civile, che lo individua come soggetto di diritto come ogni altra persona

fisica. Esso è attribuito per legge, è fisso (cognome + prenome) ed non è

liberamente modificabile;

- una ditta o nome commerciale, che lo individua come imprenditore. Un

imprenditore può avere più ditte. Differenza fra

Nome civile e ditta sono diversamente tutelati e formano oggetto di diritti diversi. nome civile e

ditta

153 Art. 2565 Trasferimento della ditta

La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda (2610).

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi (2556) la ditta non passa all'acquirente senza il consenso dell'alienante.

Nella successione nell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. 82

Il nome civile è un attributo della personalità e come tale è tutelato nei limiti fissati

dagli artt. 6-9 del codice civile.

La ditta è invece tutelata come mezzo di attrazione della clientela e come valore

patrimoniale.

Perciò, mentre l’omonimia fra nomi civili è ammessa, non è consentita omonimia fra

ditte di imprenditori in concorrenza, anche se corrispondenti ai nomi civili.

Inoltre, il nome civile a differenza della ditta è indisponibile e intrasmissibile. Nome e ditta

La distinzione fra nome civile e nome commerciale dell’imprenditore è valida anche nelle società

per le società. 154

In base all’art. 2567 , la ragione sociale delle società di persone e la denominazione sociale

delle società di capitali e delle cooperative sono regolate dalle norme dettate in sede di disciplina

155

dei singoli tipi di società. Tuttavia si applicano anche ad esse le disposizioni dell’art. 2564 ,

cioè il divieto di utilizzare ditta uguale o simile a quella di altro imprenditore

156

concorrente. Non sono richiamati, invece, né l’art. 2563 (scelta della ditta), né l’art.

157

2565 (trasferimento della ditta).

Si è chiarito che ragione sociale e denominazione sociale non vanno identificate con la

ditta. Esse costituiscono il nome necessario delle società e vanno poste sullo stesso

piano del nome civile della persona fisica in quanto servono per individuarle come

soggetti di diritto e non come esercenti di impresa. Quindi, la disciplina dell’art. 2567

regola solo il nome delle società e non impedisce l’uso di una ditta distinta dalla

ragione o denominazione sociale.

In conclusione : le società devono avere una ragione sociale o una denominazione,

formata rispettando le norme sulla società e l’art. 2564. Quindi, il nome di una società

non può essere uguale o simile a quello di un’altra società concorrente e non è

trasferibile. Le società possono avere una ditta originaria, formata rispettando le

norme sulla ditta, nonché una o più ditte derivate. Ditte che sono distinte dal nome e

che possono essere trasferite con l’azienda.

154 Art. 2567 Società

La ragione sociale e la denominazione delle società sono regolate dai titoli V e VI di questo libro. Tuttavia si applicano anche ad esse le

disposizioni dell'art. 2564.

155 Art. 2564 Modificazione della ditta

Quando la ditta è uguale o simile a quella usata da un altro imprenditore e può creare confusione per l'oggetto dell'impresa e per il luogo in cui

questa è esercitata, deve essere integrata o modificata con indicazioni idonee a differenziarla.

Per le imprese commerciali (2195) l'obbligo dell'integrazione o modificazione spetta a chi ha iscritto la propria ditta nel registro delle imprese

in epoca posteriore.

156 Art. 2563 Ditta

L'imprenditore (2082) ha diritto all'uso esclusivo della ditta da lui prescelta.

La ditta, comunque sia formata, deve contenere almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore, salvo quanto è disposto dall'art. 2565.

157 Art. 2565 Trasferimento della ditta

La ditta non può essere trasferita separatamente dall'azienda (2610).

Nel trasferimento dell'azienda per atto tra vivi (2556) la ditta non passa all'acquirente senza il consenso dell'alienante.

Nella successione nell'azienda per causa di morte la ditta si trasmette al successore, salvo diversa disposizione testamentaria. 83

IL MARCHIO

5. NOZIONE E FUNZIONI DEL MARCHIO

Il marchio è il segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell’impresa.

Esso è disciplinato sia dall’ordinamento nazionale sia da quello comunitario ed

internazionale. Marchio

Il marchio nazionale è regolato dagli artt. 2569-2574 del codice civile e dal codice della nazionale

proprietà industriale (d.lgs. n. 30 del 10/02/2005, sostitutivo del r.d. n. 929/1942, legge

marchi). Inoltre, la disciplina nazionale sui marchi è stata più volte modificata in

attuazione delle direttive comunitarie e degli accordi internazionali. Marchio

Il marchio comunitario è stato istituito con il regolamento CE n. 40/94 del 20/12/1993.

comunitario

La relativa disciplina permette di ottenere un marchio unico, regolato e tutelato in

tutti i paesi dell’Unione Europea.

Il marchio internazionale è disciplinato da due convenzioni internazionali, la Marchio

internazionale

Convenzione di Parigi del 1883 e l’Accordo di Madrid del 1891, recentemente

integrato dal Protocollo di Madrid del 1989.

Tali normative, basate sulla registrazione del marchio (nazionale, comunitaria,

internazionale), riconoscono al titolare del marchio, il diritto all’uso esclusivo dello Funzione

stesso, così permettendo che il marchio assolva la sua funzione di identificazione e del marchio

differenziazione dei prodotti similari esistenti sul mercato.

Il marchio costituisce perciò il principale simbolo di collegamento fra produttori e

consumatori e svolge quindi un ruolo centrale nella formazione e nel mantenimento

della clientela.

Il marchio è anche indicatore della provenienza del prodotto da una fonte unitaria di

produzione.

Dopo la riforma del 1992, è caduto il divieto di circolazione del marchio

separatamente dall’azienda e soprattutto si è riconosciuta la legittimità del co-uso di

uno stesso marchio da parte di più imprenditori concorrenti, sulla base di una licenza

di marchio non esclusiva concessa dal titolare dello stesso.

I co-utenti di uno stesso marchio sono tenuti ad assicurare l’omogeneità dei caratteri

essenziali e della qualità dei prodotti dello stesso tipo contraddistinti dal marchio

comune in modo da evitare che il pubblico sia tratto in inganno. 84

Fra le funzioni del marchio non può comprendersi quella di garanzia della qualità dei

prodotti. Non vi è alcuna norma che assolva una funzione di garanzia della qualità dei

prodotti o che vieti al produttore variazioni qualitative della propria produzione.

È dato comune che certi marchi finiscono con l’assumere un’autonoma forza attrattiva

dei consumatori. È comprensibile perciò l’interesse dei titolari di marchi celebri a

contrastare l’uso degli stessi da parte di altri produttori, anche per prodotti diversi da

quelli da loro immessi sul mercato.

Mentre in passato tale interesse è stato ignorato dalla legge, l’attuale disciplina ha

recepito la distinzione fra marchi ordinari e marchi celebri, estendendo per

quest’ultimi la tutela oltre i limiti segnati dalla necessità di evitare confusione fra

prodotti affini, dando così riconoscimento giuridico alla funzione attrattiva degli

stessi.

6. I TIPI DI MARCHI

I marchi possono essere classificati e raggruppati secondo diversi criteri. Classificazione

In base alla natura dell’attività svolta dal titolare del marchio, distinguiamo:

- il marchio di fabbrica è il marchio apposto dal fabbricante del prodotto. I beni

che subiscono successivi fasi di lavorazione o di assemblaggio, possono

presentare anche più marchi di fabbrica.

- il marchio di commercio è il marchio apposto dal commerciante del prodotto,

sia esso un distributore intermedio (grossista) o rivenditore finale.

Su uno stesso prodotto possono perciò coesistere più marchi ed in tal caso l’art.

158 159

2572 , e l’art. 20, 3° comma c.p.i. , prevedono che il rivenditore può apporre il

proprio marchio ai prodotti che mette in vendita, ma non può sopprimere il marchio del

produttore.

- il marchio di servizio è il marchio utilizzato da chi produce servizi (es. imprese

di trasporto, banche, ecc.). La forma tipica di questi marchi è quella

pubblicitaria, essendo essi posti su materiali pubblicitari o divise.

Altra classificazione dei marchi è fra marchio generale e marchi speciali:

- si ha marchio generale quando l’imprenditore utilizzerà un solo marchio per

identificare tutti i suoi prodotti.

- si avranno marchi speciali quando utilizzerà più marchi per differenziare i

suoi singoli prodotti.

Inoltre è possibile l’uso contemporaneo di un marchio generale e più marchi speciali,

quando si vuole evidenziare contemporaneamente l’unità della fonte di produzione e

la diversità dei prodotti, (es. FIAT, aziende di cosmetici).

158 Art. 2572 Divieto di soppressione del marchio

Il rivenditore può apporre il proprio marchio ai prodotti che mette in vendita, ma non può sopprimere il marchio del produttore.

159 Art. 20. Diritti conferiti dalla registrazione

Il commerciante può apporre il proprio marchio alle merci che mette in vendita, ma non può sopprimere il marchio del produttore o del

commerciante da cui abbia ricevuto i prodotti o le merci. 85 Composizione del

marchio

L’imprenditore nella scelta del marchio potrà utilizzare come marchio tutti i nuovi

160

segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, art. 7 c.p.i. , purché rispetti i

requisiti di validità del marchio.

Il marchio può essere costituito:

- solo da parole, che può coincidere con il nome della ditta o il nome civile

dell’imprenditore, detto marchio denominativo;

- solo da figure, lettere, cifre, disegni, colori, suoni, detto marchio figurativo;

- sia da parole che da simboli o altro, detto marchio misto.

Il marchio di regola è qualcosa di esterno al prodotto, che si aggiunge al prodotto Marchio di forma

stesso per indicarne la provenienza. Il marchio può essere costituito dalla forma del

prodotto o dalla sua confezione, ed è detto marchio di forma o tridimensionale. Ma

161

secondo l’art. 9 c.p.i. , non possono essere registrati come marchio le forme imposte

dalla natura del prodotto, quelle necessarie per ottenere un risultato tecnico e quelle

che danno un valore sostanziale al prodotto.

Insomma, si deve trattare di una forma arbitraria e capricciosa che consenta

l’individuazione del prodotto. Marchio

162 163

L’art. 2570 e l’art. 11 c.p.i. , prevedono il marchio collettivo. collettivo

Titolare del marchio collettivo è un soggetto che svolge la funzione di garantire

l’origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi e che, non usa esso il

marchio, ma concede l’utilizzo del marchio a produttori o commercianti consociati.

Quest’ultimi si impegnano a rispettare nella loro attività le norme dello statuto fissate

dall’ente e a consentire i relativi controlli. (Es. consorzi)

Questi marchio sono utilizzati in aggiunta a quelli individuali.

7. I REQUISITI DI VALIDITA’ DEL MARCHIO

Per essere tutelato giuridicamente il marchio deve rispondere a determinati requisiti

di validità:

- liceità,

- verità,

- originalità,

160 Art. 7. Oggetto della registrazione

1. Possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa tutti i segni suscettibili di essere rappresentati graficamente, in

particolare le parole, compresi i nomi di persone, i disegni, le lettere, le cifre, i suoni, la forma del prodotto o della confezione di esso, le

combinazioni o le tonalità cromatiche, purche' siano atti a distinguere i prodotti o i servizi di un'impresa da quelli di altre imprese.

161 Art. 9. Marchi di forma

1. Non possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa i segni costituiti esclusivamente dalla forma imposta dalla natura

stessa del prodotto, dalla forma del prodotto necessaria per ottenere un risultato tecnico, o dalla forma che dà un valore sostanziale al prodotto.

162 Art. 2570 Marchi collettivi

I soggetti che svolgono la funzione di garantire l'origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi possono ottenere la registrazione

di marchi collettivi per concederne l'uso, secondo le norme dei rispettivi regolamenti, a produttori o commercianti.

163 Art. 11. Marchio collettivo

1. I soggetti che svolgono la funzione di garantire l'origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi, possono ottenere la

registrazione per appositi marchi come marchi collettivi ed hanno la facoltà di concedere l'uso dei marchi stessi a produttori o commercianti.

86

- novità.

L .

ICEITÀ

Il marchio non deve contenere:

- segni contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume, art. 14, lett. a,

164

c.p.i .

- stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali, senza l’autorizzazione

165

dell’autorità competente, art. 10, c.p.i .

- segni lesivi di un altrui diritto di autore o di proprietà industriale, art. 14, lett. c.,

c.p.i.

- l’altrui ritratto, o nome (se persona famosa) senza il consenso dell’interessato o dei

166

suoi eredi, art. 8, c.p.i .

.

VERITÀ

L’art. 14, lett. b, c.p.i. vieta di inserire nel marchio segni idonei ad ingannare il pubblico,

in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi.

O .

RIGINALITÀ

Per assolvere alla sua funzione il marchio deve essere originale, cioè deve essere

composto in modo da consentire l’individuazione dei prodotti contrassegnati da tutti

gli altri prodotti dello stesso genere presente sul mercato.

Il legislatore, all’art. 12 e 13, c.p.i. predetermina i tipi di segni privi di capacità

distintiva:

le denominazioni generiche del prodotto o del servizio o la loro figura generica.

a. Es. scarpa o la figura di una scarpa.

le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali, delle prestazioni e della

b. provenienza geografica del prodotto.

i segni di uso comune nel linguaggio corrente. Es. super, extra, lusso.

c.

Questo divieto è stato posto per impedire l’acquisto di posizioni di monopolio su

simboli che nel lessico comune individuano genericamente quel dato prodotto.

164 Art. 14. Liceità

1. Non possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa:

a) i segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume;

b) i segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi;

c) i segni il cui uso costituirebbe violazione di un altrui diritto di autore, di proprietà industriale o altro diritto esclusivo di terzi.

165 Art. 10. Stemmi

1. Gli stemmi e gli altri segni considerati nelle convenzioni internazionali vigenti in materia, nei casi e alle condizioni menzionati nelle

convenzioni stesse, nonche' i segni contenenti simboli, emblemi e stemmi che rivestano un interesse pubblico non possono costituire oggetto di

registrazione come marchio d'impresa, a meno che l'autorità competente non ne abbia autorizzato la registrazione.

166 Art. 8. Ritratti di persone, nomi e segni notori

1. I ritratti di persone non possono essere registrati come marchi senza il consenso delle medesime e, dopo la loro morte, senza il consenso del

coniuge e dei figli; in loro mancanza o dopo la loro morte, dei genitori e degli altri ascendenti, e, in mancanza o dopo la morte anche di questi

ultimi, dei parenti fino al quarto grado incluso.

2. I nomi di persona diversi da quelli di chi chiede la registrazione possono essere registrati come marchi, purche' il loro uso non sia tale da

ledere la fama, il credito o il decoro di chi ha diritto di portare tali nomi. L'Ufficio italiano brevetti e marchi ha tuttavia la facoltà di

subordinare la registrazione al consenso stabilito al comma 1. In ogni caso, la registrazione non impedirà a chi abbia diritto al nome di farne

uso nella ditta da lui prescelta.

3. Se notori, possono essere registrati come marchio solo dall'avente diritto, o con il consenso di questi, o dei soggetti di cui al comma 1: i

nomi di persona, i segni usati in campo artistico, letterario, scientifico, politico o sportivo, le denominazioni e sigle di manifestazioni e quelli

di enti ed associazioni non aventi finalità economiche, nonche' gli emblemi caratteristici di questi. 87

Perciò, rispettano il requisito della originalità, quei marchi, detti marchio di fantasia,

che utilizzano denominazioni o figure generiche che non abbiano alcuna relazione con

il prodotto contraddistinto. Es. sigarette Capri.

Si definiscono marchi deboli quei marchi a cui basta una lieve modifica per escludere

la confondibilità con altri marchi. Es. amplifon - udifon. Marchi deboli

e marchi forti

Sono marchi forti, invece, quei marchi che sono dotati di accentuata capacità

distintiva e sono tali i marchi di pura fantasia. Per tali marchi una modifica non

basterà ad evitare la contraffazione.

La distinzione fra marchi deboli e marchi forti non è sempre agevole, e si può

verificare che un marchio, inizialmente dotato di scarsa capacità distintiva, diventi col

tempo un marchio forte a seguito della notorietà raggiunta tra il pubblico grazie alla

pubblicità (detta secondary meaning).

167

L’attuale disciplina, art. 13, c.p.i. , riconosce che il secondary meaning:

- può far acquistare carattere distintivo ad un segno che originariamente ne era

privo rendendone così possibile la registrazione come marchio;

- può trasformare un marchio originariamente debole (e perciò nullo) in un marchio

valido;

.

NOVITÀ

Un marchio per essere valido deve essere nuovo rispetto agli altri, per non creare

confusione fra i consumatori.

Il codice della proprietà industriale distingue fra marchi ordinari e marchi celebri.

Per i marchi ordinari la regola è che non sono nuovi i segni che possono determinare un

rischio di confusione per il pubblico, che può consistere anche in un rischio di associazione fra i

due segni, perché si tratta di segni identici o simili ad un segno già noto come marchio, ditta,

insegna o nome a dominio di un altro imprenditore concorrente o comunque già registrato da

altri come marchio per prodotti identici o affini, art. 12.

Il rapporto di affinità fra prodotti non è però necessario se il marchio già registrato è

un marchio celebre. Infatti, non è nuovo un marchio confondibile da altri successivamente

utilizzato per prodotti o servizi non affini, se chi lo usa trarrebbe indebito vantaggio dal

carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o recherebbe pregiudizio agli stessi,

art. 12.

167 Art. 13 Capacità distintiva

1. Non possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa i segni privi di carattere distintivo e in particolare quelli costituiti

esclusivamente dalle denominazioni generiche di prodotti o servizi o da indicazioni descrittive che ad essi si riferiscono, come i segni che in

commercio possono servire a designare la specie, la qualità, la quantità, la destinazione, il valore, la provenienza geografica ovvero l'epoca di

fabbricazione del prodotto o della prestazione del servizio o altre caratteristiche del prodotto o servizio.

2. In deroga al comma 1 e all'articolo 12, comma 1, lettera a), possono costituire oggetto di registrazione come marchio d'impresa i segni che

prima della domanda di registrazione, a seguito dell'uso che ne sia stato fatto, abbiano acquistato carattere distintivo.

3. Il marchio non può essere dichiarato o considerato nullo se prima della proposizione della domanda o dell'eccezione di nullità, il segno che

ne forma oggetto, a seguito dell'uso che ne e' stato fatto, ha acquistato carattere distintivo.

4. Il marchio decade se, per il fatto dell'attività o dell'inattività del suo titolare, sia divenuto nel commercio denominazione generica del

prodotto o comunque servizio o abbia perduto la sua capacità distintiva. 88

Riassunto per l'esame di Diritto Commerciale, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Diritto Commerciale: Diritto dell'Impresa, Campobasso (Vol 1). Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: l'imprenditore, Statuto generale dell’imprenditore, nozione economica, i requisiti giuridici, l’impresa come attività produttiva.