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L’iscrizione ordinaria oltre ad avere effetti di pubblicità legale può avere efficacia

dichiarativa, costitutiva o normativa.

Normalmente l’iscrizione ha efficacia dichiarativa, cioè è strumento di conoscenza (di

pubblicità legale) dei fatti dell’impresa, e l’ignoranza dei fatti iscritti nel registro da parte dei

terzi non li giustifica. Oltre alla pubblicità legale l’imprenditore può utilizzare anche la

pubblicità di fatto per avvisare di cambiamenti organizzativi i terzi (ad esempio spedendo

lettere dettagliate sui cambiamenti).

I fatti iscritti sono opponibili a chiunque dal momento dell’iscrizione, c.d. efficacia positiva

immediata, mentre i fatti omessi alla registrazione non sono opponibili se non comunicati

con altra pubblicità di fatto, c.d. efficacia negativa.

In altri casi, sempre tassativamente previsti, l’iscrizione al registro ha effetti più significativi,

è il caso dunque dell’efficacia costitutiva dell’iscrizione, che può essere totale quando si ha

tra i terzi e fra le parti, ovvero parziale solo nei confronti di terzi.

A titolo d’esempio ha efficacia costitutiva totale l’iscrizione nel registro delle Spa, che

prima giuridicamente non esisteva, mentre ha effetto costitutivo parziale, cioè verso i soli

terzi, la deliberazione di diminuzione di capitale sociale per esuberanza (art. 2445).

Efficacia normativa.

E’ il caso in cui pure non avendo efficacia costitutiva l’iscrizione, è fondamentale per

assoggettare l’iscrivente a particolare discipline, come il caso di snc, che se non registrate

pure esistono in forma irregolare, con la conseguente più penosa posizione dei soci.

L’iscrizione nelle sezioni speciali è solo mezzo di conoscenza anagrafica, dunque la

pubblicità deve comunque essere fatta con mezzi più adatti per l’opponibilità ai terzi.

La pubblicità delle società di capitali e delle cooperative

Fino al 1 ottobre 1997 erano ancora in esistenza il BUSARL ed il BUSC, pure se ormai

inutili vista la pubblicità in maniera telematica del registro delle imprese, per cui tale

pubblicità era oppia ed inutile.

Deroghe, poche ma importantissime restano, infatti per le sole società di capitali,

l’opponibilità dei fatti iscritti non è immediata, ma cade dopo quindici giorni dall’iscrizione.

Inoltre per le società di capitali e cooperative, in alcuni casi, come le convocazione

dell’assemblea, mezzo pubblicitario resterà le gazzetta ufficiale e non il registro delle

imprese.

B - LE SCRITTURE CONTABILI.

L’obbligo di tenuta delle scritture contabili.

Le scritture contabili sono lo strumento che ha l’imprenditore per controllare

diacronicamente e sincronicamente l’andamento della sua gestione, e di principio dunque

sono strumenti di cui l’imprenditore volontariamente dovrebbe farne l’uso, tuttavia c’è la

previsione dell’obbligo legislativo ex 2214 codice civile.

Riguardo la tenuta del 2214 la dottrina è divisa in tre parti, la prima promossa da Ferri

ritiene che il legislatore ha imposta tale obbligo per fare si che l’imprenditore possa vigilare

sulla sua gestione e sui suoi dipendenti, una seconda parte, quella di Galgano invece,

suppone che l’obbligo ci sia per tutelare interessi alieni, privati e pubblici, ed una terza

parte, Nigro che ritiene sterile il discorso in quanto si tutelano tutte le parti senza nessuna

eccezione.

Le scritture contabili obbligatorie. Regolarità e controllo

La scelta del legislatore che al 2214 sancisce l’obbligo di tipo misto è più che

apprezzabile.

La norma prevede infatti l’obbligo della tenuta dei libri che a secondo del tipo, della

dimensione e del dislocamento dell’impresa saranno utili alla ricostruzione degli

accadimento aziendali.

Sono previsti tuttavia come obbligo in primis il libro giornale ed il libro degli inventari.

Il libro giornale, 2216, è un registro cronologico e analitico, dove le operazione dovrebbero

essere registrate “mano a mano” che accadono, norma questa presa leggermente e

tollerata come presa in quanto nulla vieta di effettuare le registrazioni raggruppandole tra

di loro ed in tempi diversi, sempre però tenendo conto dei principi della buona contabilità.

Il libro degli inventari è invece di tipo periodico sistematico, va compilato all’inizio

dell’esercizio di impresa e poi ogni anno successivo. Essendo lo scopo del libro degli

inventari quello di rendere evidente la situazione patrimoniale dell’imprenditore, deve

perciò comprendere anche la situazione economica e patrimoniale di questo estranee

all’esercizio di impresa.

L’inventario si chiude collo stato patrimoniale ed il conto economico.

Per quanto riguarda le spa, la redazione del bilancio è analiticamente disciplinata dagli

articoli 2423-2435 cod civ. e la dottrina ritiene che tali principi vengano estesi al bilancio in

generale.

Le altre scritture che si devono tenere a secondo della dimensione e del tipo di impresa

potrebbero essere :

il libro mastro, non cronologico ma sistemico in cui le operazione vanno raggruppate

• per tipologia

il libro cassa che registra le entrate e le uscite di contante o assimilati

• libro magazzino per la contabilità di magazzino

• il libro fidi per le banche

• il libro dei sinistri per le imprese assicuratrici

• libri imposte da legislazione tributaria ed infortunistica

L’inosservanza di tenuta di questi libri supplementari ma comunque obbligatori, non è

sanzionata, in quanto soprattutto in sede fallimentare, tollerando la disattenzione, il dettato

normativo si ritiene assolto e rispettato colla tenuta del solo libro giornale e del libro degli

inventari più la corrispondenza, che ex 220 devono essere conservati per 10 anni.

Di principio le scritture contabili devono rispettare formalità estrinseche come la bollatura e

la numerazione di ogni pagine, e formalità intrinseche, le norme cioè della buona

contabilità.

Controlli particolari sulla tenuta delle scritture contabili sono fatte per le Spa dalle società

di revisione, dpr 136/75).

Le sanzioni civili per la mancata tenuta delle scritture contabili sono di tipo eventuale ed

indiretto, infatti l’imprenditore non può utilizzare la contabilità come prova a suo favore,

non può essere ammesso al concordato preventivo, etc.

I SEGNI DISTINTIVI

Fra le variate strategie di differenziazione dei prodotti quelli che più importano, tanto che

regolati da legge sono il marchio l’insegna e la ditta.

A. La ditta

La ditta è il nome sotto cui l’imprenditore esercita l’impresa mentre l’insegna è il nome ed il

simbolo dell’azienda. La ditta deve essere necessariamente costituita anche dal cognome

o dalla sigla dell’imprenditore, mentre l’altra parte può anche essere di pura fantasia,

sempre che il nome non induca all’inganno il consumatore. L’onere della differenziazione

della ditta ex 2564 è difficoltoso vista l’assenza del registro delle imprese fino al 1990.

L’articolo 2565 disciplina la trasferibilità della ditta in capo ad altre persone, la c.d. ditta

derivata.

B. l’insegna

Per l’insegna si applicano come 2568 le regole della ditta, pure potendo variare con

maggiore liberta non avendo nessuna limitazione propria, solo quella generica

dell’originalità.

Per mezzo di pratiche e contratti commerciali integrati come il franchising, sempre più

importanza sta assumendo il ruolo dell’insegna.

C. I marchi d’impresa in generale, l’acquisto del diritto del marchio.

La funzione del marchio, comunque esso sia costituito, è quella di collegare un bene o un

servizio all’impresa da cui derivano. L’acquisto del titolo di esclusività nell’utilizzazione del

marchia si acquista per registrazione e deposito del marchio o per uso di fatto del segno.

Il diritto di utilizzazione dura dieci anni colla possibilità di rinnovo alla scadenza art.4 l.

marchio 1992. Qualora non si procedi alla registrazione del marchio, per detenerne

l’esclusività occorre dimostrare un uso di fatto cioè dimostrare che l’imprenditore intenda

utilizzarlo come segno distintivo dei suoi prodotti e servizi, fatto che può aversi ad esempio

colla pubblicità.Essendo la funzione del marchio quella di rendere riconoscibili dei prodotti,

contiene in maniera intrinseca la dfn di impresa, da qui il divieto di chiederne l’utilizzazione

ai non imprenditori fino alla riforma del 92.L’articolo 22 della l. marchio infatti contiene

l’utilizzazione indiretta del marchio, cioè si considera sufficiente ai fini della registrazione

anche un uso indiretto da parte di imprenditori che sia controllanti dell’impresa.Così anche

si legittima il possesso del marchio da chi imprenditore non lo è.

OPERE DELL’INGEGNO. INVENZIONI INDUSTRIALI

La tutela del diritto d’autore: oggetto e contenuto.

L’articolo 2575 e 1 della legge sulla tutela dell’autore considerano costituenti di tale diritto

le scienze, letteratura, arte figurativa, teatro e cinematografia in qualsiasi modo e forma

espressiva.

Per quanto riguarda le opere di ingegno e le invenzioni si deve distinguere tra poteri

riconducibili alla tutela della personalità che sono irrinunciabili, imprescrittibili e

intrasmissibili, e poteri riconducibili alla sfera patrimoniale dei soggetti interessati ai diritti.

I diritti economici, patrimoniali, durano per la vita dell’autore e per cinquant’anni dalla

scomparsa , ed in questo caso spettano agli aventi titolo per atti inter vivos o mortis causa.

I contratti tipici di utilizzazione del diritto economico di autore è l’edizione, con cui si cede

all’editore il diritto di utilizzazione, e i contratti di esecuzione o rappresentazione per le

opere musicali e teatrali.

Talune fattispecie protette, quali l’arte applicata e i programmi per calcolatore.

L’arte applicata alle creazioni industriali è la strada che l’imprenditore scegli di percorrere

per reagire alla standardizzazione della produzione in serie, dunque che utilizza per

differenziare i propri prodotti.La normativa sul diritto d’autore considera comprendenti in

questa disciplina i

designer industriali, arte applicata all’industria, qualora il contenuto artistico sia scindibile

dal prodotto industriale, e per scindibile si è voluto intendere la qualità artistica che

concettualmente si può scindere dall’oggetto materiale, per cui qualora vi siano tali

requisiti il diritto sull’opera viene

tutelato alla pari di quelli statutariamente previsti dalla legge come pittura, disegno e

scultura. L’AZIENDA

Impresa, imprenditore e azienda

2555 c.c. L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio

dell’impresa.Dall’articolo 2082 risulta imprenditore chi professionalmente esercita

un’attività organizzata economica al fine della produzione e dello scambio di beni e

servizi.Norma questa che deve essere letta contiguamente al 2555 per quanto riguarda

l’organizzazione dei fattori produttivi, ovvero tutto quanto è strumentale all’imprenditore

ed a lui esogeno per svolgere l’attività dell’impresa, infatti l’azienda non è come la

professionalità endogena alla persona fisica o giuridica che svolge l’attività

imprenditoriale.Inoltre la nozione di azienda è indispensabile a permettere una legge di

circolazione nell’attività d’impresa, essendo l’azienda strumento mutabile della

produzione.

Il rapporto fra le nozione di impresa e di azienda -la nozione di azienda nel codice

civile italiano.

Anche se vanto dogmatico di taluni, la distinzione tra impresa e azienda proprio per la

legge di circolazione di quest’ultima deve essere vista per motivi pratici, essendo

l’azienda non componente separata dell’impresa, ma autonoma ed interna a questa. Una

delle tesi migliori di distinzione delle due entità era quella di trovare nella stessa realtà

oggettiva un aspetto dinamico nell’imprenditorialità, ed uno statico nell’azienda, peccando

però, nel considerare la ricerca dei mezzi per acquisizione dell’azienda, c.d. atti di

organizzazione, quali già atti d’impresa.

Proprio per questo non ci si deve stupire per avere nell’interno della nostra legislazione

confusione tra nozioni di cui 2082 e 2555, esempio è l’articolo 2557 sull’alienazione

dell’azienda, che vieta la concorrenza dunque attività d’impresa e non l’azienda.

L’avviamento d’impresa.

L’azienda è l’insieme di beni eterogenei che solo grazie all’imprenditore ed alle sue doti

vengono fatti combaciare per il fine della produzione, e proprio la capacità di adesione

dell’imprenditore dei vari elementi materiali ed immateriali, mobili ed immobili, fungibili o

meno, creano una plusvalenza rispetto agli stessi beni non utilizzati ed organizzati al fine

produttivo. Tale plusvalenza rappresenta l’avviamento dell’impresa. Inoltre deve essere

superata la nozione duplice dell’avviamento in oggettivo e soggettivo, in quanto sempre

riconducibili all’intuito affaristico

dell’imprenditore, e di convesso dovrebbe essere rinforzata la distinzione tra beni capaci di

produrre ricchezza anche dopo il trasferimento o meno.

Il valore economico dell’avviamento viene riconosciuto dall’articolo 2424 stato patrimoniale

in quanto una posta dell’attivo è ad esso destinato ed inoltre dall’art. 34 della L. 392/78

dell’equo canone che attribuisce al conduttore in caso di cessazione del rapporto di

locazione, nel caso che questo sia per usi commerciali, un’indennità da parte del locatore

per la perdita dell’avviamento.

I beni costituenti l’azienda.

Il concetto di azienda è il metodo per disciplinare il trasferimento dei beni organizzati

all’impresa da parte dell’imprenditore.

Nella lettera dell’articolo 2555 sembra che vi siano compresa solo i beni definiti come da

articolo 810, anche se una parte della dottrina vuole fare rientrare tra questi anche i diritti

intercorrenti tra l’azienda e l’ambiente circostante a questa.

Per quanto riguarda i rapporti di lavoro subordinato, vengono questi trasferiti per forza di

legge in capo all’acquirente, mentre per gli altri tipi di contratti, pure essendo automatico il

passaggio, è possibile per volontà delle parti che non avvenga.

Dunque affinché avvenga realmente la traslazione d’azienda occorre che le parti no

abbiano escluso dal passaggio tutti quei rapporti che permettono la funzionalità fisiologico

dell’azienda, c.d. contratti aziendali.

Le teorie relative alla natura giuridica dell’azienda.

L’azienda a seconda dei casi può essere ritrovata in pochi o parecchi elementi

dell’impresa.

Tra questi elementi si devono riconoscere quelli strutturali. Una volta individuati questi, la

dottrina si propaga in due direzioni di scuola, una atomistica, l’altra unitaria nella quale

prevale la tesi universalistica. La prima scuola di pensiero considera tanti diritti reali e di

godimenti da

parte dell’imprenditore quanti sono i beni costituenti l’azienda, mentre la teoria

universalistica considera l’azienda un unico bene e la sottopone dunque alla legge di

circolazione della universalità dei beni ex 816 c.c. Questa scuola è comunque da

escludere visto che la rubrica dell’universalità dei

beni recita che all’universalità rientrano bei della stessa persona proprietaria, caratteristica

senza dubbio assente nell’azienda, i cui beni a vari titoli possono configurarsi legati da

rapporto giuridico coll’imprenditore.

Il trasferimento dell’azienda : contenuto e forma.

Affinché si abbia trasferimento a titolo pieno o a titolo di godimento di un’azienda secondo

gli articoli 2556 ss c.c è necessario che al trasferimento siano inclusi tutti i beni che

permettano di intraprendere un’attività d’impresa, altrimenti non si avrà la fattispecie di

cessione d’azienda, bensì di cessione di beni aziendali. Inoltre i beni trasferiti a titolo

d’impresa non devono essere enucleati un per uno, basta infatti che siano indispensabili

all’attività d’impresa per essere considerati trasferiti all’azienda, mentre qualora non siano

ceduti, e sempre che non siano indispensabili, devono essere elencati analiticamente. Per

quanto riguarda le forme da rispettare per la validità lo stesso 2556 sancisce che ai fini

probatori per le imprese coll’obbligo di iscrizione, i contratti di cessione e di costituzione di

diritti di godimento sull’azienda, devono essere provati colla forma scritta, mentre per la

validità dell’alienazione devono essere rispettati i requisiti dei singoli beni

trasferiti, c.d. teoria atomistica. Da ricordare chela legge 310/93 ha reso effettivo il regime

pubblicitario contemplato dal 2556.

Il divieto di concorrenza.

L’articolo 2557 dispone del divieto di concorrenza nel caso di cessione, fitto o usufrutto

dell’azienda da parte dell’alienante per tutta la durata del contratto in caso di affitto ed

usufrutto o per cinque anni consecutivi dall’atto traslativo per il caso di cessione. La lettera

dell’articolo dunque considera lecita l’attività non in forma d’impresa, dunque occasionale

dello stesso tipo, ed ancora si pensa lecito, sempre che ne fosse a conoscenza

l’acquirente, il prosegui dell’attività

sviabile di clientela, anche in forma organizzata di imprese già possedute dall’alienante

prime della cessione a qualunque titolo essa sia. E’ invece considerata illecita l’attività

d’impresa svolta dall’alienante in caso di azienda già funzionante ceduta a lui per atto inter

vivos o mortis causa

avvenuti dopo l’alienazione. Il motivo del divieto di concorrenza è da ricercarsi nel principio

secondo il quale chi aliena un qualche cosa non ha su di esso nessun diritto , e l’attività

concorrenziale deve essere a tutti gli effetti considerata rimpossesso, in questo caso, di

clienti, inoltre è evidente che nella vendita, l’avviamento rappresenti un surplus per

l’alienante rispetto alla mera addizione dei valori dei beni aziendali ceduti, per cui, visto

che l’acquirente ha sborsato una cifra a titolo di avviamento, deve pretendere dal dante

causa un comportamento che faccia appieno godere la struttura ora in suo possesso

(dell’acquirente).

Talune ipotesi controverse di applicazione del divieto.

Il presupposto della somma pagata dall’acquirente a titolo di avviamento dell’impresa,

permette la non applicabilità del divieto del 2557 qualora dai contratti risultasse

esplicitamente la non corrispensione di questo elemento.

Il principio dettato della norma rende questa applicabile talora in via diretta, altre in via

analogica

anche a questi casi:

- Alienazione di azienda non ancora utilizzata dall’alienante.

Avviene che le attività di organizzazione dell’impresa, hanno di per se intrinseche la

dimensione dell’imprenditorialità, considerata in alcuni testi economici la quarta dopo ,

terra, lavoro, capitale, dunque nella cessione già deve essere compreso il prezzo per

l’avviamento.

- Vendita coattiva dell’azienda.

Pure non potendo essere inquadrato come venditore il fallito che vede cedersi l’azienda

dal curatore fallimentare, deve comunque difendersi il diritto dell’acquirente ad esercitare e

godere pienamente del proprio acquisto, anche perché non è detto che non possa recare

fastidi concorrenziali l’alienante coattivo dell’azienda.

- Assegnazione di azienda in sede di divisione.

In caso di successione ereditaria di azienda, scioglimento di comunione di azienda o

liquidazione di società, per lo stesso fatto che oggetto è l’azienda e non i beni aziendali,

deve ritenersi palese la volontà di rimanere integro il valore di avviamento.

La successione nei "contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda".

L’articolo 2558 prescrive che salvo patto contrario, l’acquirente dell’azienda subentra a

pieno titolo e automaticamente nei contratti per l’esercizio dell’azienda. A questo punto la

tutela del terzo ceduto non viene considerata, infatti cade l’articolo 1406a tutela di questo

che subordina la cessione del contratto alla sua volontà. Pure essendo il terzo tutelato

dallo stesso 2558 che prevede il diritto di recesso entro tre mesi dai contratti per l’esercizio

dell’azienda qualora vi sia la giusta causa, c’è comunque meno tutela in primo proprio

perché l’onere della prova è a carico del ceduto, ed inoltre si tratta di vera e propria

risoluzione contrattuale non essendo possibile ai senso del 2557 la continuazione del

contratto in capo all’alienante.

I contratti aventi carattere personale.

L’ultimo comma del 2558 prevede l’inapplicabilità dell’automatismo di trasmissione dei

contratti aventi carattere personale. Nell’inquadrare questa tipologia di contratti risultano

due filoni principali, uno considerante la norma a difesa degli interessi del terzo,

considerando i contratti personali quelli intuitus personae, ove cioè è rilevante la persona

obbligata nel contratto, dove dunque la figura della persona è oggettivamente impossibile,

esempio è l’opera d’intelletto e artistica. L’altro filone, concettualmente contrapposto con

questo, vede la ratio a difesa dell’imprenditore entrante in azienda, e riguarda in

particolare i contratti a carattere personalissimo quale la scelta delle consulenze aziendali.

L’evoluzione del primo filone porta a non considerare contratti personali tutti quelli intuite

personae, per cui la selezione porta sempre più ad avvicinare le

scelte che si farebbero nei due filoni pure rimanendo sempre di concetti diversi. Inoltre la

scelta viene fatta sempre con criteri oggettivi, per cui l’imprenditore sceglierà sempre la

persona più adatta alle mansioni che dovrà svolgere.

La sorte dei crediti dei debiti relativi all’azienda ceduta.

Gli articoli 2559 e 2560 riguardano l’opponibilità dei crediti e dei debiti senza però

disciplinare i rapporti tra cedente ed acquirente. La dottrina in proposito è divisa in due, c’è

una parte che considera automatico il trasferimento delle pendenze, l’altra invece

l’opposto. La cessione dei crediti secondo il 2559 è efficace quando viene il trasferimento

iscritto nel registro delle imprese, dunque soluzione inapplicata fino al 93 colla 310, e

questa cessione aveva efficacia anche in caso di mancata notifica al ceduto o della sua

accettazione. Il comma secondo 2556 prevede a favore dei creditori dell’imprenditore

alienante una eccezionale solidarietà tra acquirente e cedente per i debiti aziendali

risultanti dai libri obbligatori contabili. L’articolo di norma generale 1273 prevede, e qui

applicabile che l’alienante non è liberato dai debiti anteriori alla cessione se non vi è

consenso dei

creditori.

Discosta dalla disciplina generale l’articolo 2112 modificato da l.428/90 secondo la quale

l’acquirente è solidamente responsabile col cedente dei crediti che il lavoratore dipendente

aveva al tempo del trasferimento. L’acquirente può liberare l’altra parte secondo i modi

degli articoli 410 e 411 cpc.

L’usufrutto e l’affitto dell’azienda.

Molto è trattato l’aspetto dell’usufrutto dell’azienda all’articolo 2561 e dell’affitto al 2562

dove si rimanda all’usufrutto. Il problema è nel contemperare la conservazione organica

dell’azienda e

l’efficacia della struttura, dunque la conservazione del valore di avviamento in capo

all’usufruttuario. Da qui gli obblighi di conservare la ditta dell’azienda e di non mutare

strutturalmente l’azienda. In caso di mancato rispetto secondo l’articolo 1015 sarà

responsabile

l’usufruttuario per abuso del suo diritto. Visto che è fisiologico in un arco di tempo

consistente le variazioni di beni funzionali all’azienda, la differenza di questi riscontrata

dall’inizio dell’usufrutto o dell’affitto, fino alla cessazione, risultante dai libri d’inventario,

saranno regolati in danaro.

II volume di Campobasso. Diritto societario.

Il sistema legislativo.

Le società come recita il 2247 “sono contratti tra due o più persone conferenti beni o

servizi per lo svolgimento di un’attività d’impresa coll’intento di dividerne gli utili”.

Pur essendo otto i tipi societari presenti nel nostro ordinamento, il 2247 rappresenta il

fulcro dell’intera disciplina, il contratto societario.

Il contratto di società.

E’ un contratto che rientra nella più ampia fattispecie dei contratti associativi o con

comunione di scopo, dove come osserva Graziani, il fenomeno che soddisfa le parti è

unico, l’esercizio in comune di un’attività economica, a differenza di altre tipologie

contrattuali dove ogni part è soddisfatta per una peculiarità diversa del contratto.

- nei contratti associativi ciascuna parte che vi partecipa non è obbligata in linea di

principio a conferire beni in una qualità o quantità determinata, in quanto non c’è un

principio di corrispettività tra gli associati del contratto, e di contro tutti i conferimenti

vanno a svolgere una funzione comune di finanziamento all’attività produttiva.

- Il contratto associativo è plurilaterale ed aperto

- Il contratto associativo, e quello di società in particolare, è contratto che disciplina

l’organizzazi0ne futura, per cui i conferimenti non sono altro che la struttura iniziale del

contratto, che è situazione strumentale e non finale del rapporto tra i soci contraenti.

Ora visto che c’è questa distinzione tra i contratti tout court ed i contratti associativi, ne

deriva che per gli ultimi c’è una disciplina speciale , in particolare per quanto riguarda la

nullità, annullabilità, risoluzione, inadempimento e sopravvenuta impossibilità agli obblighi,

questi toccano solo la parte viziata e non tutto il contratto associativo.

I conferimenti.

Le società abbiamo già detto sono riconducibili ai contratti associativi, a distinguere la

società da altri contratti della stessa tipologia, è la coesistenza dei seguenti elementi:

conferimento dei soci

• esercizio in comune dell’attività economica (c.d. scopo mezzo)

• ripartizione dei potenziali utili (c.d. scopo fine o elemento teleologico)

LA funzione dei conferimenti è di dotare la neo nata impresa di un capitale di rischio

iniziale per l’attuazione della stessa.

Ogni socio col proprio conferimento deputa in maniera stabile il proprio patrimonio

all’esercizio d’impresa andando in contro alla non remunerazione se mancano gli utili, alla

de – capitalizzazione del proprio investimento se ci sono perdite, oppure alla

remunerazione in caso di utili societari.

Riguardo la natura dei conferimenti, la norma generale è dettata dall’articolo 2247 che

dichiara che ogni bene o servizio può entrare tra il ventaglio dei conferimenti , dunque ogni

cosa suscettibile di valutazione economica , anche se poi ci sono deroghe evidenti per le

società di capitali e cooperative.

Riguardo ai conferimenti occorre distinguere :

Patrimonio sociale e capitale sociale.

Il patrimonio sociale è definito come il complesso delle situazioni giuridiche attive e

passive che fanno capo alla società, in particolare è costituito dai conferimenti eseguiti o

promessi dei soci.

Il patrimonio sociale non è un’entità fissa, ma mutevole sia qualitativamente che

quantitativamente in funzione delle gestione ordinaria della società.

La quantizzazione del patrimonio sociale attraverso il calcolo del patrimonio netto, è data

dalla differenza tra attività e passività ed è calcolato ogni anno attraverso la redazione del

bilancio d’esercizio.

Secondo il 2740, l’attivo patrimoniale del patrimonio sociale è la garanzia generica dei

creditori societari.

Tale garanzia è esclusiva nel caso di società dotata di personalità giuridica, principale se

società a responsabilità illimitata dei soci.

Il capitale sociale nominale è invece un valore storico, dato all’atto costitutivo della società

come insieme delle valutazione dei conferimenti versati o sottoscritti, e tale valore cambia

solo da modificazione dell’atto costitutivo dove può aumentare per nuovi conferimenti o

ridursi per perdite subite.

Il capitale sociale nominale svolge funzioni vincolistiche ed organizzative.

Ha una funzione vincolistica in quanto il capitale sociale nominale è la parte di attività

patrimoniale che i soci non possono disporre, la parte dei conferimenti che sono destinati

a perdurare in questa situazione, e che non può essere ripartita.

La ripartizione si potrà avere solo quanto il patrimonio netto (attività meno passività,

supera l’ammontare del capitale sociale.

Il capitale sociale indica una parte ideale del patrimonio netto non distribuibile (c.d.

capitale reale), infatti il capitale sociale nominale è iscritto tra passività del bilancio insieme

ai debiti.

Il capitale sociale nominale svolge anche una funzione organizzativa.

Anche se a differenza del patrimonio sociale, il capitale sociale nominale è una cifra

numerica, molto importanti sono le funzioni organizzative che da questo ne discendono.

Il capitale sociale è un metro per la determinazione del bilancio d’esercizio, infatti siamo di

fronte ad utili d’impresa se le attività superano le passività societarie, e tra queste deve

comprendersi anche il capitale sociale nominale, solo e solamente se c’è eccedenza si

potranno avere ripartizione degli utili.

Limitatamente alle società di capitali, il capitale sociale nominale attribuisce i poteri

amministrativi ai soci in funzione della quota da loro versati per entrare in società.

L’esercizio in comune dell’attività economica.

Il secondo elemento distintivo il contratto di società dall’insieme dei caratteri associativi è

l’esercizio in comune di un0attività economica, attività che a tutti gli effetti deve dunque

essere d’impresa.

Fissare i mini oggettivi per l’imputazione dell’attività produttiva in comune è arduo, viste

pure le differenze nell’amministrazione societarie dapprima tra società di capitali e di

persone, poi all’interno delle stesse due famiglie.

La ratio dovrebbe essere quella dell’esistenza di un risultato economico comune, cioè

imputabile prima che ai soci singoli, alla loro pluralità, alla società stessa.

Come il CB fa notare mai può essere considerata società quella tra due persone che

acquistano un camion per sbrigare affari distinti, dove l’acquisto del camion è solo una

sinergia sui beni strumentali di due singole imprese.

Deve essere il modo di svolgersi dell’attività a farla identificare come imputabile a più

persone ci deve cioè essere la comunione nei rischi dell’attività e soprattutto nella gestio.

Lo svolgimento di un’attività in comune permette di distinguere l’associazione in

partecipazione dal contratto di società.

Nell’associazione in partecipazione, 2549 “l’associante attribuisce all’associato una

partecipazione agli utili d’impresa di uno o più affari dietro corrispettivo di un apporto

monetario”.

Dalla lettera del 2549 si evince che comunque l’attività d’impresa è svolta dal solo

imprenditore e l’unico potere che ha l’associato visto che è soggetto al rischio della perdita

del suo apporto 2553, è di controllare sulla gestione dell’impresa, 2552 co.2.

Società e impresa. Le società occasionali.

Generalmente l’attività della società presenta coesistenti la professionalità e

l’organizzazione, tale da fare dire che la società svolge un’attività d’impresa.

Ne deriva che la società è titolare i un’impresa collettiva ed è soggetta alla disciplina

dell’impresa, in particolare se è una società commerciale è soggetta al fallimento.

Ci si chiede se è però possibile la figura di società senza impresa, in particolare come ci si

comporta di fronte alle società occasionali e le società fra professionisti.

L'articolo 2247 richiede che la società abbia carattere organizzativo ma non parla certo di

professionalità, ovvero della prevalenza della specie su altre forme remunerative previsto

proprio dal 2082.

Dunque è legittimo pensare che l’attività economica in comune pure se non professionale

può far nascere una società occasionale, a cui sarà applicata la disciplina societaria ma

non quella dell’impresa, e nel caso di impresa commerciale non sarà soggetta al

fallimento.

Essendo più analitici ed obiettivi bisogna distinguere tre casi:

a) quando si svolge un unico atto in comunione non si ha né impresa né società.

b) Lo svolgimento di un singolo affare complesso porta alla costituzione di società e di

impresa

c) Società senza impresa, vera e propria società occasionale, che è meramente

residuale dalle altre due ipotesi per cui ai fini pratici è difficile da condurre una tale

situazione, a cui si ripete si applicherà la disciplina della società ma non quella

d’impresa, è il caso prospettato da CB della raccolta in pianta di un partita di agrumi

svolta da due persone.

Le società fra professionisti.

L'attività dei professionisti intellettuali è un’attività economica produttrice di servizi

intellettuali, ma non è considerata attività d’impresa, per cui una società tra professionisti

intellettuali darebbe origine ad un’altra società senza impresa.

Comunque è controversa la possibilità della costituzione di società fra professionisti.

Vedendo l’articolo 2232 c.d. si nota che i professionisti intellettuali devono svolgere

personalmente gli incarichi affidatigli .

Inoltre la l. 1815/39 dice che le persone dotate di idonei titoli che si associano per

l’esercizio della professione, nella denominazione del loro ufficio non possono usare

nessun titolo societario, ma la dicitura studio tecnico, legale, etc, seguita dai titoli idonei e

dai nomi dei professionisti associati (art.1).

L’articolo 2 dice che è vietato costituire sotto qualsiasi forma figure diverse da quelle del

primo articolo, anche per consulenze a titolo gratuito.

Ci si chiede se è il combinato normativo sopra esposto a fare considerare in maniera

inderogabile la forma di società tra professionisti intellettuali.

Il primo passo da fare per dare una risposta è quello di distinguere le società tra

professionisti da altre forme associative che non ricadono nel combinato 2232 c.c.,

l.1815/39, partiamo da queste.

L’incarico congiunto,

dato a due professionisti non certo è configurabile come società fra questi in quanto

l’incarico è plurimo e personale.

Le attività sono distinte ma possono pure essere di sussidio l’un l’altra, l’importante è che

la responsabilità cade su persone e non su società da queste costituite.

Società di mezzi,

e quella società costituita tra professionisti per acquistare un’impresa in cui ognuno di loro

è socio, ma eserciteranno all’interno di questa impresa l’incarico personalmente, tutti gli

affari saranno da lui portai a termine in conto proprio.

La società è attuata al fine di ripartire il costo ed il prezzo dei mezzi.

Società di servizi imprenditoriali,

è una forma dove nella società compaiono professionisti intellettuali, ma la loro funzione è

strumentale e servente al fine ultimo della società, che sarà un servizio che non si

identifica con nessun elemento essenziale tipico delle professioni protette, l’esempio tipico

delle società di servizi imprenditoriali è la società di engineering.

In questo tipo societario, normalmente spa, il lavoro del professionista ingegnere o

architetto è solo una parte del più complesso risultato finale, che è meglio identificabile

come contratto di appalto di servizi anziché contratto di opera intellettuale.

Lo stesso discorso vale per le società di elaborazione elettronica di dati contabili, non

potendosi identificare in questo lavoro quello tipico dei dottori commercialisti e dei

ragionieri.

La stessa tipologia di società potrebbe essere per le società di revisione contabile istituite

con l . 136/75 che hanno lo scopo di certificare i bilanci di società quotate in borsa o al

ristretto.

Il compito di tale società non si esaurisce nella professione tipica dei dottori commercialisti

e dei ragionieri in quanto il loro scopo era già evidente nel legislatore del ’39 che li

definiva come società che “si propongono sotto forma di impresa, di assicurare …

l’organizzazione e la revisione contabile di aziende.”.

Lo stesso vale per i CAAF, il cui fine non è quello delle professioni di d.c. o rag, ma il dare

il visto di conformità alle dichiarazioni tributarie o di agevolare nella compilazione dei

modelli contabili gli utenti.

Tuttavia il problema non sembra in questo caso risolto in quanto i professionisti non

possono essere soci delle società CAAF.

Tornando al discorso delle società fra professionisti vere e proprie…

Sarebbero considerate tali le società tra professionisti costituita nell’intento di operare

proprio la professione, per cui visto che gli obblighi sarebbero allora assunti dalla società,

si andrebbe contro il combinato 2232 c.c. L. 1515/39.

LA dottrina tende a distinguere le professioni protette, quelle cioè che per l’esercizio

bisogna iscriversi in particolari ruoli o albi, e professioni nn protette.

Per le protette si è rigidi a considerare inconcepibile la forma societaria, e quando con

deroga esplicita la si ammetta, solo in forma di società di persone in maniera da tenere

distinte le personalità giuridica dell’impresa da quella propria del socio, mentre per le

professioni non protette si tollera la forma societaria anche in spa, esempio di professioni

non protette sono gli esperti di ricerche di mercato e gli agenti pubblicitari.

Secondo il CB nessuna deroga ci deve essere al principio che vieta la forma societaria per

le professioni protette, anche se ritiene giusto, in via prospettica, che il 1515/39 non

imponga nessun ostacolo assoluto.

Il CB giustifica la sua tesi nel fatto che elemento essenziale delineato dal 2232 è la

personalità dell’opera prestata, requisito che verrebbe annacquato per interposto istituto,

quello della società, infatti le obbligazioni verrebbero assunte da questa, e non dalle

persone dei soci.

Per quanto riguarda invece le professioni non protette, chiarisce CB, si ammette pure la

forma societaria, ad esempio per gli esperti di ricerche di mercato, ma nello stesso istante

della costituzione cadrebbero i requisiti del 2232 e conseguentemente anche

l’atteggiamento di favore del 2238, cioè non si verrebbe più considerati prestatori di

contratti d’intelletto ma imprenditori, con la relativa assoggettabilità a tale disciplina.

Lo scopo – fine delle società.

Pure se il 2247 prevede come unico scopo delle società quello della divisione degli utili ,

non è questo l’unico motivo che spinge le persone a concludere un contratto di società.

Infatti dividendo il lucro normalmente detto in lucro oggettivo e lucro soggettivo, si

intendere per il primo il lucro derivante dall’attività della società e che resta in questa per

perseguire lo scopo consortile o mutualistico, per la seconda il lucro propriamente detto,

quello derivante dalla partecipazione agli utili.

In fine dunque la società sempre persegue uno scopo egoistico , a volte riscontrabile nello

scopo mutualistico o consortile, l’altro al lucro soggettivo.

Società ed associazioni.

La differenziazione tra società ed associazioni del primo libro del codice civile devono

essere individuate nell0 scopo – fine dell’istituto.

per le società a differenza delle associazioni , l’attività è positivamente indicata nel

• codice, ed è lo scopo egoistico (mutualistico, consortile, lucrativo che sia), e deve

essere svolto almeno col principio dell’economicità

lo scopo fine delle associazioni del primo libro codice civile è invece l’eterodestinazione

• , infatti degli articoli 24,31 e 37 si desume che le associazioni sono enti a scopo ideale

o altruistico.

Conseguenza è che un gruppo associativo quando opera producendo e devolvendo

gratuitamente o con prezzi politici la sua opera, si configura un’impresa collettiva ma non

una società.

Anche però quando si opera con metodo economico o lucrativo, ed istituzionalmente

(come da statuto), i proventi vengono devoluti si resta nel campo delle associazioni e non

delle società, dunque l’elemento distintivo deve essere l’autodestinazione per le società,

l’eterodestinazione per le associazioni.

Ci si pone la problematica della costituzione in società, in spa, delle associazioni, se

insomma le associazioni pure conservando i requisiti del 24,31,37 possono costituirsi

come spa.

Non è un mero problema dottrinario, ma pratico, in quanto le associazioni sono sottoposte

per avere personalità giuridica ad un iter più complesso che per le spa, dunque la

tendenza è di costituirsi in spa e dichiarare nello statuto uno scopo mutualistico, consortile,

o lucrativo, di fatto muoversi poi in altra direzione, quella idealistica delle associazioni, il

che pure se meritevole è illecito.

Una parte della dottrina minoritaria ma importante come Santini, delineando il percorso

della disciplina societaria dal 1942 ad oggi, ha osservato che la spa è ora solo modello

organizzativo che può essere utilizzato per qualsiasi motivo si voglia, dunque avalla

l’ipotesi di associazioni costituite in spa.

Il sistema codicistico non offre la derogabilità statutaria, tra i dati non certo è decisivo

l’articolo 2332 che tra gli elementi che annullano la spa non menziona la mancanza dello

scopo do lucro, e pure se nelle società consortili 2615 ter esplicitamente si accetta lo

scopo non lucrativo, questo è lungi dall’essere considerato scopo non economico.

La legislazione speciale più volte ha istituito società senza scopo di lucro né oggettivo né

soggettivo, perseguenti interessi pubblici ed antitetiche col principio dell’economicità.

Nelle società senza scopo di lucro soggettivo vanno annoverate quelle sportive regolate

da l. 91/81, tale legge impone ai gruppi sportivi di costituirsi come spa o srl, e di reinvestire

in società tutti i proventi agonistici e non, inoltre anche in sede di liquidazione, ai soci va

rimborsato solo il valore nominale della partecipazione, gli utili vanno invece devoluti al

CONI, art.13 co.2.

Pure essendo non poche le società senza scopo di lucro, saranno comunque un numerus

clausus, sempre e solo quelle previste da legge, non è prevista la forma societaria per le

associazioni, scoglio eludibile dichiarando alla costituzione della società lo scopo di lucro e

non dichiarando nell’atto costitutivo clausole che impediscano la divisione degli utili tra i

soci. Sui rimedi di questa simulazione Marasà prospetta la nullità della costituzione per

simulazione.

Società e comunione.

Nella società il patrimonio (beni in comune ai soci), hanno funzione servente rispetto

l’attività d’impresa.

L’organizzazione di gruppo ha i più ampi poteri sul disporre del patrimonio sociale.

Di contro

Nella comunione il rapporto beni – attività s’inverte.

L’attività svolge funzione servente nei confronti dei beni, l’attività si attua per garantire il

migliore godimento individuale (diretto se esercitato da comproprietari, indiretto se da

altri).

Il legislatore stabilisce all’articolo 2248 che “la comunione costituita o mantenuta al solo

scopo di godimento di una o più cose è regolata dal titolo vii libro iii”.

La società è un contratto che regola l’attività in comune di un’impresa, mentre la

comunione è una situazione giuridica che sorge quando più persone sono titolari di un

diritto di proprietà o altro diritto reale sullo stesso bene.

Differenziare le due figure sono nell’essenza l’autonomia patrimoniale delle società, che

anche atteggiandosi in diversa maniera tra le diverse società esiste sempre, e la

mancanza di quest’autonomia nella comunione.

Per le società, infatti:

il contratto non può essere sciolto unilateralmente

• il socio non può servirsi del patrimonio sociale per fatti estranei alla società

• i creditori personali dei soci non possono accanirsi sul patrimonio sociale.

Il tutto è non vero per la comunione.

LA ratio è individuabile nel non distogliere i beni strumentali all’impresa al fine di non

collassarla, proprio per questo sono considerate illegittime le società di mero godimento,

mentre sono del tutto consentite le società dove coesistono godimento di beni conferiti e

creazione ex novo di beni e servizi.

Ne consegue che è del tutto illegittima la società immobiliare di comodo, società dove i

soci conferiscono immobili dichiarando nell’atto costitutivo come oggetto sociale la

compravendita, cosa che di fatto non avviene, ed il solo scopo è quello di sottoporre gli

immobili ai regimi tributari agevolati per le imprese e di sottoporli ad un regime

particolarmente vantaggioso in sede di applicazione dell’imposta di successione, tale

fenomeno presente in maniera copiosa è difficile da verificare, Marasà prospetta la nullità

per simulazione.

Non è da considerarsi invece illecita la società dove i soci pure conferendo immobili,

organizzano il lavoro in maniera più complessa, come la società alberghiera.

Società e comunione d’impresa.

Considerando per assunto di trovarci di fronte a :

società in presenza di un fine produttivo di servizi o beni ex novo

• di comunione se c’è il mero godimento e dunque la conservazione di quanto all’inizio

• conferito,

è difficile in casi più complessi regolarsi su quale disciplina orientarci, in particolare

quando il godimento di alcuni beni presuppone un’attività d’impresa, produttiva come

potrebbe essere un fondo rustico od un esercizio commerciale.

L’utilizzazione tra più persone di beni destinati ad uno scopo produttivo per se stessi,

determina l’instaurarsi di un rapporto societario per facta concludentia , o si resta nel

campo della comunione in quanto è la stessa natura della cosa che implica un’attività

produttiva ?.

Tenendo presente che l’esercizio in comune di un’attività d’impresa non è mai di mero

godimento, ed è solo il mero godimento che l’articolo 2248 rimanda al regime patrimoniale

del titolo vii libro iii del cod. civ. , bisogna distinguere caso per caso se ci si trova d’innanzi

a godimento o società per facta concludentia, cioè società di fatto equiparabili alle società

in nome collettivo non registrate.

In fin dei conti a fare da scriminante deve essere l’attività in comune d’impresa, dato che

per assunto ami può essere di godimento come già detto.

Il CB porge in esempio la gestione di una sala cinematografica, quando due persone di

concerto l’acquistano (comunione volontaria di azienda), e la fittano a terzi, l’impresa sarà

svolta dagli ultimi.


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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunti per l'esame di Diritto Commerciale[/b, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Commerciale, Campobasso. Gli argomenti trattati: l'imprenditore, i tipi di imprese,lo statuto dell'imprenditore commerciale, i problemi delle imprese, scritture contabili, l'azienda, la costituzione della società...


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia dell'ambiente e dello sviluppo
SSD:
Università: Siena - Unisi
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Siena - Unisi o del prof Corvese Ciro Gennaro.

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