Diritto commerciale (corso avanzato) - Mucciarone

Diritto commerciale (corso avanzato)

Introduzione al corso

Questa materia si compone di due parti: impresa e contratti attraverso cui l’impresa si svolge. Questa suddivisione della materia va in realtà riunita, in quanto la disciplina dell’impresa incide fortemente sulla disciplina dei contratti e viceversa. Il diritto è un sistema, per cui tutte le regole si influenzano e devono essere tra loro coerenti. In questo corso avanzato di diritto commerciale parliamo dell’impresa bancaria. Non esiste un’unica disciplina finanziaria che racchiuda l’impresa bancaria, finanziaria e assicurativa. Tra queste, tratteremo soltanto l’impresa bancaria perché assume maggiore importanza dal punto di vista storico-economico. Poiché il sistema economico italiano è un sistema banco-centrico, la legge detta una disciplina particolare per l’impresa bancaria rispetto a quella dell’impresa in genere. Una parte della disciplina particolare dell’impresa bancaria riguarda le cosiddette operazioni straordinarie dell’impresa: trasformazione, fusione, scissione e cessione d’azienda. In generale, il legislatore disciplina in modo particolare laddove vi è un’esigenza più urgente. Quando si parla di diritto bancario sorge spontaneo chiedersi: “Perché esiste un diritto particolare della banca?”.

Art. 3 della Costituzione

“Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.” (I comma)

“È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” (II comma)

L’Art. 3 della Costituzione, essendo una norma, soddisfa un bisogno, ovvero il bisogno di uguaglianza. Al I comma l’articolo afferma che le regole sono uguali per tutti. Per cui, osservando solo il I comma dell’art. 3, si dedurrebbe che non è corretto trattare l’impresa bancaria con una disciplina particolare, perché le imprese sono tutte uguali e, pertanto, dovrebbero essere trattate tutte allo stesso modo. Questo I comma stabilisce un principio di eguaglianza formale.

Il II comma dell’art. 3 stabilisce però un principio di uguaglianza sostanziale, in base al quale sono ammesse le particolarità purché queste siano giustificate. Il fine ultimo della Repubblica italiana è il pieno sviluppo della persona umana. Talvolta, l’uguaglianza formale può ostacolare il pieno sviluppo della persona umana, per cui l’uguaglianza deve essere perseguita rispetto al fine. La norma strutturalmente rileva un’uguaglianza formale, ma, poiché rispetto al fine l’uguaglianza formale potrebbe essere controproducente, questa deve essere superata per realizzare un’uguaglianza sostanziale. Secondo il principio di uguaglianza sostanziale i fatti sono uguali o diversi non in sé, ma rispetto al fine della norma. Se rispetto al fine della norma un fatto risulta diverso dall’altro, diversamente va trattato, dunque, è possibile adattare una regola a quel fatto. Il II comma dell’art. 3 impone che una stessa regola non si applichi allo stesso modo con lo stesso contenuto a due soggetti se applicandola allo stesso modo non permette il raggiungimento del fine che la regola si è prefissato per entrambi i soggetti.

Esempio: Roma 2000 anni fa

A Roma 2000 anni fa c’era la regola per cui nessun cane poteva entrare nelle osterie. Successivamente in Italia è stato importato il dogo argentino. Il dogo argentino può entrare nelle osterie? 2000 anni fa il dogo argentino non era conosciuto a Roma. Data quella regola il dogo argentino non può entrare nelle osterie perché rientra nella categoria dei cani. Tuttavia, la norma dipende dal fine, dalla ratio legis. Bisogna scoprire il motivo per cui a Roma 2000 anni fa avevano stabilito che i cani non potevano entrare nelle osterie. Il motivo della norma era che all’imperatore romano disturbavano i cani, ma solo quelli che esistevano a quell’epoca. Rispetto al fine che aveva la norma a quell’epoca, questa deve essere riletta come segue: “tutti i cani non possono entrare, a meno che non si tratti di doghi argentini”, perché altrimenti si tratterebbero allo stesso modo due fatti che rispetto al fine della norma sono diversi.

Nel tempo il fine delle norme può cambiare. Oggi il fine di quella regola romana potrebbe essere la tutela della salute. Di conseguenza, la norma dovrebbe essere interpretata diversamente. A volte le norme potrebbero essere di pericolo presunto, cioè anticipare di molto la tutela dell’interesse che si vuole proteggere portandola a uno stadio molto arretrato rispetto al pericolo concreto.

La ricostruzione della ratio legis è la vera difficoltà del diritto. Una volta che si ha chiaro che il diritto si interpreta in coerenza con il fine e una volta scoperto il fine della norma, si è in grado di approcciare tutte le norme. Il compito del diritto è quello di cogliere in anticipo i segni del cambiamento delle interpretazioni delle norme.

Il particolare diritto dell’impresa bancaria

Il problema si precisa come segue: “Il particolare diritto dell’impresa bancaria si giustifica, ai sensi del II comma dell’art. 3 della Costituzione, per le particolarità dell’impresa bancaria? L’impresa bancaria ha delle particolarità tali da giustificare quel particolare diritto che le si applica?”. Affinché l’esistenza di una disciplina particolare per l’impresa bancaria possa essere giustificata, è necessario che l’impresa bancaria sia caratterizzata da particolarità, altrimenti ci sarebbe un diritto particolare ingiustificato. In cosa consiste strutturalmente la particolarità del diritto bancario? Funzionalmente a cosa mira il fine del particolare diritto bancario? Dato quel fine l’impresa bancaria ha delle particolarità che giustificano quel diverso trattamento? Questo dipende da cosa consiste l’impresa bancaria.

L’Art. 10 del TUB disciplina l’attività bancaria e afferma che: “La raccolta di risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito costituiscono l’attività bancaria. Essa ha carattere d’impresa.”. Semplificando, l’impresa bancaria raccoglie depositi in forma di conti correnti e conferisce mutui casa, fidi alle imprese, ecc. Quest’attività della banca è sottoposta a una disciplina particolare.

Art. 41 della Costituzione

“L’iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali.”

La particolarità della disciplina dell’impresa bancaria consiste in un maggior numero di regole imperative (più severe) rispetto a quelle dettate per l’impresa in genere. Per cui vi è una minore libertà dell’attività bancaria rispetto all’attività delle altre imprese. Queste regole imperative sono volte a ridurre maggiormente il rischio di fallimento, dal punto di vista economico, e a ridurre maggiormente il rischio di insolvenza (che non può mai essere eliminato del tutto), dal punto di vista giuridico. L’insolvenza (art. 5 della Legge Fallimentare) è la mancanza irreversibile (quindi non temporanea) di mezzi per soddisfare i debiti.

Una norma imperativa per l’impresa bancaria è dettata dall’Art. 14 del TUB: "L’autorizzazione all’attività bancaria è rilasciata quando ricorrano le seguenti condizioni: a); a bis); b) il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia; ....". Secondo Banca d’Italia il capitale necessario per svolgere l’attività bancaria è di 10.000.000 e dev’essere interamente versato al momento della costituzione della banca. Questa risulta essere una norma più “rigida” rispetto a quella dettata dal 2327 del c.c. che prevede un ammontare minimo di 50.000 euro per costituire una S.p.a.

Posto il principio di uguaglianza sostanziale dettato dal II comma dell’art. 3 della Costituzione, se questo complesso di norme più rigide per l’impresa bancaria rispetto alle altre imprese non trova alcuna giustificazione, tutto il diritto bancario dovrebbe essere dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla corte costituzionale. Si è visto che l’attività bancaria consiste nella raccolta del risparmio e nell’esercizio del credito (art. 10 del TUB). La giustificazione di un trattamento più rigido per l’impresa bancaria risiede in uno dei due tratti distintivi dell’attività bancaria:

• Nella raccolta del risparmio;
• Nell’esercizio del credito.

Nella tradizione giuridica italiana si dice che la disciplina più severa dell’attività bancaria, e quindi l’esistenza di una disciplina particolare per l’attività bancaria, è giustificata dal fatto che la banca raccoglie risparmio, questo perché bisogna tutelare i depositanti, altrimenti se la banca dovesse fallire non avrebbe i soldi da restituirgli. La raccolta del risparmio è disciplinata dall’Art. 11 del TUB: “Ai fini del presente decreto legislativo è raccolta del risparmio l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma...”. Tale articolo afferma dunque che la raccolta di risparmio consiste nell’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. In linea generale, nel momento in cui le banche raccolgono risparmio lo devono obbligatoriamente restituire: qualsiasi contratto che prevede obbligo di restituzione implica raccolta del risparmio (es. obbligazioni, depositi).

Diversamente, i conferimenti di capitale in una s.r.l., non prevedono il diritto alla restituzione. Questo è spiegato dal fatto che il risparmio è investito sottoforma di capitale di rischio puro. Allo stesso modo, il contratto di gestione di portafoglio con una SIM (Società di intermediazione mobiliare) è un contratto di mandato e il risparmio viene gestito da un mandatario. Dato che il mandatario ha il dovere di gestire diligentemente il denaro, se il risparmio viene perduto senza sua colpa, allora non è tenuto a restituirlo. Se, invece, il mandatario gestisce negligentemente il denaro, allora deve risarcire il danno e non restituire il denaro.

Art. 47 della Costituzione

“La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme;...”

Per cui vi è una tutela per qualunque tipo negoziale usato per l’impiego del risparmio: contratto di società, gestione di portafoglio, conto corrente, ecc. Questo perché se falliscono le piccole s.r.l. italiane gli effetti sarebbero devastanti così come se fallisse un’impresa bancaria. Di conseguenza, la raccolta del risparmio non è la ragione per cui si ha una disciplina particolare per l’impresa bancaria. Per cui, sebbene tradizionalmente si associa alla raccolta del risparmio la peculiarità che può sorreggere la particolarità della disciplina dell’attività bancaria, questa opinione non risulta persuasiva, principalmente perché la nostra costituzione protegge il risparmio in tutte le sue forme, anche quando questo è investito a puro rischio. Dato che i tratti distintivi dell’attività bancaria sono la raccolta del risparmio e l’esercizio del credito, la ragione per cui si ha una disciplina particolare per l’impresa bancaria dovrebbe risiedere nell’esercizio del credito.

Un indizio di ciò è fornito dall’art. 106 del TUB. L’Art. 106 TUB afferma che: “L’esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma è riservato agli intermediari finanziari autorizzati, iscritti in un apposito albo tenuto dalla Banca d'Italia...”. Tale articolo disciplina l’attività delle finanziarie, che non consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico, solo nell’esercizio del credito.

La ragione per cui si ha una disciplina particolare per l’impresa bancaria non è spiegata dalla raccolta del risparmio, perché se così fosse non si spiegherebbe la ragione per cui l’attività di puro esercizio del credito, disgiunta dalla raccolta del risparmio, è sottoposta a una disciplina strettamente vicina, del tutto analoga, a quella a cui è sottoposta l’attività creditizia congiunta con la raccolta del risparmio. L’attività di puro esercizio del credito è riservata alle società finanziarie, che quindi vengono sottoposte ad una particolare disciplina, così come l’attività bancaria è riservata alle banche che, in quanto tali, vengono sottoposte ad una particolare disciplina e le due discipline sono molto simili, e le finanziarie non raccolgono capitale, tranne che nella forma in cui lo raccolgono le altre società, ovvero sottoforma di capitale di rischio (i soci conferiscono il capitale in denaro o in altra forma). Per cui, è solo nell’esercizio del credito che può risiedere la ragione della particolarità della disciplina bancaria e delle finanziarie.

Effettivamente la ragione della particolarità della disciplina bancaria e delle finanziarie è nell’esercizio del credito

Infatti, l’art. 47 della Costituzione, dopo aver stabilito che il risparmio è protetto in tutte le sue forme, aggiunge che la Repubblica “disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”, cioè l’attenzione viene puntata direttamente sull’esercizio del credito. Mentre il risparmio è protetto comunque, in ogni sua forma, l’esercizio del credito è programmato e controllato. Non bisogna pensare le norme come dei costi fini a sé stessi, infatti queste esistono perché risolvono conflitti di interessi, ordinano la vita di ciascuno e cioè disegnano dei modelli di azione efficiente. Se si seguono le norme non ci si fa male, anzi si fa del bene innanzitutto a sé stessi e solo dopo agli altri; es.: se si fa il bilancio dell’impresa, ci rimettono anche i creditori, ma è innanzitutto chi fa il bilancio a non fallire e l’attività d’impresa va avanti. L’ordinamento permette e protegge l’impresa in quanto tale, non solo se si vogliono fare soldi, perché comunque l’impresa (che vuol dire attività produttiva in senso lato), in quanto tale, è un bene per la collettività. Se l’impresa pareggia ricavi e costi, i beni che produce costano solo il costo di produzione. Es.: io ho bisogno delle mele, che sul mercato hanno un costo pari a 10 euro al kg. Se coloro che hanno bisogno di mele si riuniscono in una cooperativa di consumo, questi andranno a pagare le mele ad 1 euro al kg, risparmiando 9 euro per ogni kg. Se poi le mele di quella cooperativa di consumo piacciono, quei soggetti inizieranno a venderle, ma non a 10 euro al kg, ma a 2 euro al kg, ottenendo quindi dei ricavi, in questo modo la cooperativa si trasforma in una s.p.a.

Il fatto che la Repubblica controlla l’esercizio del credito, vuol dire che lo sottopone a particolari limiti che sono innanzitutto di chi esercita l’attività d’impresa. Perché la repubblica ha un interesse a sottoporre il credito a norme imperative? Perché si giustifica il fatto che l’attività creditizia deve essere salvaguardata più delle altre dal rischio di fallimento e addirittura lo stato può programmare l’esercizio del credito? Perché l’esercizio del credito ha bisogno secondo la Repubblica di un maggior numero di norme imperative per ridurre il rischio di fallimento?

L’attività bancaria non può essere svolta sottoforma di impresa individuale, ma è necessario costituire una società. In particolare, è necessario costituire non una s.r.l una s.n.c. per svolgere attività bancaria, ma una s.p.a. Inoltre, non è sufficiente un capitale sociale di 50.000 euro, ma è necessario versare 10 milioni di euro al momento della costituzione. Inoltre, non si può nominare un unico amministratore per svolgere l’attività bancaria, ma sono necessari almeno 11 amministratori. Dato tutto ciò, è ovvio che l’attività bancaria è più costosa rispetto a quella delle altre imprese. Questi limiti che caratterizzano l’attività bancaria sono volti a ridurre il rischio di fallimento. Dunque, le banche sono sottoposte ad una vigilanza più rigorosa da parte dello Stato rispetto alle altre imprese. La maggiore severità della disciplina bancaria è di natura storico-economico-politica, quindi è giustificata solo in Italia.

La maggiore severità della disciplina bancaria in Italia si giustifica perché la nostra economia si basa su una formazione culturale molto antica, in base alla quale prevale l’individualismo sulla collettività. Infatti, l’economia italiana si basa su piccole-medie imprese, le grandi imprese sono molto rare e comunque il management (il controllo) non è quasi mai in mano a degli amministratori, ma è sempre in mano a una famiglia. Se la Costituzione esigesse da queste piccole-medie imprese la stessa struttura che esige per le banche, queste non potrebbe esistere. È ovvio che, non essendoci questi limiti previsti invece per le banche, il rischio di fallimento per le piccole-medio imprese è sicuramente più alto rispetto che per una banca.