Diritto commerciale avanzato

Diritto commerciale avanzato

Il pensiero dell'unico e il regime di guerra

Il pensiero dell'unico come dominante presuppone per forza un regime di guerra, per cui, l'unico va bene finché accetta che ad un certo punto possa essere ucciso poiché il suo pensiero non è più condiviso, dal momento che ha comandato fino a quel momento senza ragioni.

La compliance e l'interpretazione del diritto

Il diritto è scritto e tra le regole del diritto ci sono delle regole di interpretazione che sono fondamentali. Per fare impresa è necessario seguire il diritto, e di questo si occupa la compliance, dal momento che oltre che con il mercato deve confrontarsi con il diritto, passibile di interpretazione, ogni giorno che agisce quindi è passibile al rischio di cattiva interpretazione della norma: questo fa parte del diritto di impresa.

Non esiste diritto chiaro, è passibile di interpretazione a seconda del tempo e del luogo. E l’impresa sulla base di determinati criteri di azione sceglie la possibile interpretazione. Dal punto di vista della corretta gestione di impresa e la diligenza richiesta per ridurre il rischio, tutto è volto a ridurre il rischio di impresa e nello specifico il rischio di fallimento, sceglie per prudenza e quindi per diligenza l’interpretazione più plausibile secondo i criteri giuridici di interpretazione: glielo dice la struttura dell’impresa.

Produzione e finanziamento dell'impresa

Produrre e il bene il sé è più importante di prestare i soldi e i soldi in sé. Il prestito del denaro nasce dalla necessità di finanziare l’idea imprenditoriale - questo è ciò che infatti essenzialmente normalmente fanno le banche in Italia. Ciò che differenzia l’Italia da altri Paesi, dove dunque il fare impresa non passa per le banche, è l’assenza di materie prime e fattori della produzione, che dunque determina la necessità di acquistarli.

I modi in cui il denaro può essere reperito sono molteplici: l’imprenditore in sé potrebbe anche rivolgersi direttamente al mercato per ottenere il denaro necessario a svolgere l’impresa. Il modo poi specificatamente in cui il denaro in questo mercato può essere dato può essere vario. In Italia, la tradizione è diversa e ci si rivolge alla banca. Il modo in cui la banca invece dà il denaro è uno solo: la banca lo presta e lo dà a credito.

Si studia perché in Italia per lo svolgimento dell’impresa è necessaria la banca ed è strategica, senza di essa non ci potrebbe essere il pane, le case etc. Poiché qualunque impresa vive almeno un po’ di credito, è fisiologico. Il mercato dei capitali non è però così sviluppato, poiché prettamente bancocentrico.

Il ruolo del credito nell'impresa

In alcuni Paesi non si passa attraverso le banche perché chi vuole fare impresa i soldi ce li ha o non ne ha bisogno perché ha di per sé la materia prima, e non ha bisogno di soldi per recuperare fattori della produzione. Credito può essere considerato tale anche non in senso stretto, l’impresa ne riceve anche da alcuni soggetti, i dipendenti - l’impresa vive del credito ed è essenzialmente legata al credito, a questo può aggiungersi il capitale.

Mercato dei capitali e rischio

Non sono coinvolti altri soggetti principalmente nella titolarità dell’impresa, impresa che di principio parte poco capitalizzata, vivendo di credito dei finanziatori (banca presta non prestate che il denaro) e dei fornitori (egli i soldi in senso stretto). Il mercato dei capitali, in generale, può conferire denaro giuridicamente in due modi:

• Giuridicamente rischia interamente il denaro messo a disposizione in cui dunque diventa azionista e titolare dell’impresa;
• In cui effettivamente non rischia come titolare, il suo rischio è minore ma ha comunque rischio giuridicamente parlando, mentre il titolare dell’impresa non ha diritto alla restituzione del conferimento qualora l’attività fallisse, chi presta avrebbe comunque diritto alla restituzione del denaro anche se l’impresa va male e fallisce.

In caso di fallimento l’obbligazionista non è uguale al socio infatti, i sono in una posizione diversa. L’obbligazionista ha diritto al rimborso, il socio solo dopo che sono soddisfatti tutti i creditori. Il creditore è diverso poiché infatti risulta sempre protetto dalla responsabilità patrimoniale perpetua, anche qualora il debitore sia completamente insolvente, poiché risponde con tutti i suoi possedimenti presenti e futuri (art. 2740: Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge).

Il rapporto tra impresa e banche in Italia

In Italia l’imprenditore di solito non si fa dare soldi da altri con cui condividerebbe rischio di impresa ma anche gestione, siamo un po’ malati di individualismo, preferisce chiedere soldi a banche non sotto forma di azioni ma di credito, per questo l’impresa in Italia è poco capitalizzata e vive di credito di finanziatori, di fornitori, di lavoratori etc.

È un credito diverso da quello bancario poiché il contratto con la banca è prestito di denaro e punto, il fornitore non presta denaro, non presta denaro in senso stretto: egli vende la materia prima ma ad una data differita (credito commerciale).

Strategicità dell'impresa bancaria

L’impresa bancaria è quindi strategica e senza di essa non si potrebbe fare l’impresa vera che fornisce servizi e intermedia dello scambio di beni veri. È strategica e viene dunque studiata per la quale essa concede denaro, prestandolo, a titolo di credito, per lo svolgimento dell’attività di impresa. Essa dunque è ad essa, senza la quale non avrebbe modo di esistere. Nella realtà di impresa il credito è come il credito del capitale, vive di esso ed è essenzialmente legata ad esso (come ad esempio anche lo stesso lavoro dipendente è pagato a credito).

Studiamo le regole che disciplinano gli atti in cui si fraziona l’attività, cioè i contratti, perché ogni impresa si realizza sul mercato tramite i contratti. La disciplina di impresa risente della disciplina degli atti, ovvero i contratti, in cui si fraziona l’attività e che danno vita all’attività di impresa stessa.

Disciplina dell'impresa e dei contratti

La disciplina di impresa studiata dal diritto commerciale risente della disciplina dei contratti, la quale a sua volta risente della disciplina dell’impresa. Un conto è che io faccia prestito una tantum, un conto è che li faccia sempre: la disciplina risente del fatto che ne siano fatti tanti ogni giorno, e viceversa.

La disciplina dell’impresa risente inoltre di come sono disciplinati i contratti: ad esempio di come se c’è una norma che riguarda i contratti di per sé come il fatto che nel momento in cui la banca procede con una apertura di credito, questa non può chiedere le spese di istruttoria, non ha quindi diritto al rimborso diretto dei costi vivi, il che influenza il fatto che la predisposizione dei vari prodotti debba essere predisposta per coprire anche quei costi a vuoto.

Norme e organizzazione di impresa

La norma non riguarda l’impresa ma riguarda il contratto, ma si capisce che la norma ha un impatto enorme sull’impresa. L’Ikea può chiedere il rimborso dei costi vivi e della progettazione, la banca non può marginare sull’istruttoria del fido in quanto tale e non ha diritto a rimborso dei costi vivi, deve quindi organizzare l’impresa e gestire il costo a livello di impresa - la banca non è una onlus e non può esserlo, i costi deve coprirli. È l’impresa che deve organizzare il recupero del costo quindi il prodotto fido deve essere costruito di modo che la distribuzione fisiologica dei prodotti devono coprire anche quei costi, interessando le varie funzioni di impresa.

In questo entra in gioco un punto fondamentale e costituzionale secondo cui il le norme, che siano dei contratti che siano dell’impresa stessa, sono coordinate tra di loro. Il legislatore con visione corta batte dove c’è il problema, dove ci sono gli interessi forti, deve essere capace di creare di un pensiero sistematico, non concentrandosi solo sull’occasione. La normazione deve essere organica non di emergenza, deve essere risolta per tutti, così vuole la costituzione, principio di uguaglianza. Non si riesce più ad avere un pensiero organico dato dalla programmazione economica.

Diritto bancario e suo ruolo

Il diritto bancario esiste perché le banche svolgono un ruolo strategico nell’economia. Storicamente in Italia le imprese vivono di credito e soprattutto di credito bancario per lo svolgimento dell’attività l’imprenditore apporta poca liquidità e quella che effettivamente serve viene richiesta altrove, in Italia nel sistema bancario, in altri paesi si usa il mercato dei capitali. L’economia italiana è tuttora bancocentrica per quanto l’ordinamento tenda a incentivare in vario modo il ricorso ad altre fonti di approvvigionamento, altre forme di eterofinanziamento. Paese italiano poiché povero di materie prime deve ricercare finanziamenti per poterlo acquistare altrove. L’impresa bancaria è strategica anche per un’altra ragione che a questa si collega.

Il diritto bancario, è un diritto avanzato, diritto non solo commerciale avanzato, usando le partizioni come privato, penale, amministrativo, questo è avanzato rispetto a tutti. Detta in maniera impropria, “deroga” agli altri diritti, detta male, e dunque al diritto comune, con un insieme di norme particolari. Il diritto bancario dunque è uno di quei diritti che presuppone il diritto commerciale, privato, pubblico amministrativo e tributario, da cui però si differenzia. È particolare rispetto al diritto comune.

Cioè esiste un corpo di norme che valgono per l’impresa bancaria e non valgono per l’impresa in generale, valgono per i contratti bancari e non valgono per i contratti che non costituiscono lo svolgimento dell’attività propria della banca. Queste sono regole imperative. Questo, con il suo ruolo strategico nel contesto economico italiano, è inoltre considerato come un laboratorio di soluzioni giuridiche da trapiantarsi, garantendo la produzione di norme sistematiche in ottica di una programmazione economica e quindi un pensiero organico.

Norme stringenti nel diritto bancario

Le norme all’interno del diritto bancario inoltre, oltre ad essere diverse, sono anche più stringenti ed imperative, rispetto a quelle del diritto comune. Una SpA ordinaria a prescindere dall’attività di impresa deve avere dei soggetti incaricati dell’amministrazione ad esempio, il numero è rimesso all’autonomia decisionale dei soci. Può essere uno come venti. Per le banche non è così, art. 26 TUB, come poi attuato dalle disposizioni di vigilanza sulle banche di Bankit contenuta nella circ. 285/2013, non può essere nominato un amministratore comune, deve essere formato un consiglio e devono poi decidere con metodo collegiale.

Altro esempio, sempre specificato nella circolare precedente, ne può essere il fatto che le banche debbano avere e interamente versato sin da subito 10 milioni di euro di dotazione iniziale di capitale proprio (art.14 TUB sempre come specificato nella circolare di Bankit 285/2013), mentre ad esempio una SpA è tenuta a versare solamente un quarto dei 50000 euro richiesti. La distanza più grande viene rappresentata dal fatto che la gestione dell’impresa bancaria sin dall’inizio è sorvegliato da un soggetto pubblico, ossia l’autorità di vigilanza, sempre per ridurre il rischio di impresa. È volta ad evitare che l’attività bancaria si svolga in perdita. Più persone decidono meglio di una e l’attività di impresa per la sua natura è rischiosa.

Cos'è un'impresa?

Ma che cosa vuol dire impresa? Le società sono costituite ove il loro oggetto sociale è il fare impresa. Art 2082 definisce l’impresa. Il rischio di impresa e dunque di perdita è insito nel carattere di impresa, che essa sia bancaria o che sia di altra natura. Certamente un rischio di impresa viene salvaguardato maggiormente con un consiglio composto da un maggior numero di persone, il quale però comporta dei costi operativi maggiori in capo alla società. Le società in generale, secondo l’art. 2082 cc un imprenditore può essere uno o più soggetti, e osi organizzano secondo le regole della società i beni e i fattori della produzione funzionali allo svolgimento dell’impresa, è questo il fulcro non gli imprenditori.

Non è nulla senza l’impresaria quale a sua volta è l’attività in quanto serie coordinata di atti unificati da una funzione unitaria, caratterizzata da uno specifico scopo, ossia produzione o scambio di beni o servizi, sia da specifiche modalità di svolgimento che si concretizzano in organizzazione, economicità e professionalità. Essa è attività produttiva dunque deve essere condotta con metodo economico, sue l’attività pensata non è programmata che si svolga in metodo economico, mi interessa la produzione del servizio in quanto tale anche se andrà in perdita starò programmando un’attività no profit senza scopo di lucro, che può essere sin dall’inizio programmata in perdita quindi durerà fino a che durerà.

Programmazione e rischio d'impresa

L’attività impresa deve essere programmata in metodo economica quindi all’imprenditore viene richiesta la diligenza nella programmazione dell’attività di impresa e poi venga eseguita in tal modo affinché si evitino perdite. Nonostante la massima diligenza possibile, il rischio e perdita è ineliminabile e per sua natura è rischiosa. Il capitale di 10 mil è richiesto per assorbire le perdite possibili. Impresa è anche quella bancaria, e dunque la dotazione massiccia iniziale di capitale è volta ad assorbire ma non eliminare, poiché ineliminabile, il rischio di perdita. In seguito, qualora l’impresa fallisse, si subentra nella disciplina del fallimento, volta essa a limitare le potenziali perdite per la collettività (mentre la disciplina fisiologica dell’impresa serve a prevenire un possibile fallimento, ma deve tenere conto appunto della possibilità di quest’ultimo in qualsiasi istante), ciò avviene tramite un soggetto ad esempio che gestisca al meglio la liquidazione del patrimonio.

L’avere un consiglio di più persone ad esempio serve nel suo a contenere il rischio di impresa. Capitale sociale che è norma organizzativa dell’impresa serve al fine dell’impresa e a mitigare il rischio, il punto focale è l’impresa non la società che rientra sempre nella disciplina dell’impresa. Inoltre la banca da prima dell’inizio alla fine la gestione dell’impresa è osservata da un soggetto terzo pubblico che per il diritto comune delle imprese questo non esiste.

Scopo ultimo del diritto

Qual è lo scopo ultimo e perché esiste il diritto? Il diritto in sé si pone dei valori politici e le norme a questi sono ispirate ai valori dell’ordinamento che il diritto assume come propri. Una volta assunti quei valori deve regolare i rapporti in modo che quei valori si realizzino, da delle le linee guida di azione di ogni ordinamento che ogni ordinamento assume come buone rispetto ai suoi valori, seguire una regolamentazione tale che questi si realizzino, attraverso rapporti e norme comportamentali.

Tutto volto in ultima battuta ad evitare il fallimento (es norme circa i bilanci, falsificazione etc.) Se non si capisce la disciplina della crisi difficilmente si capiscono le scelte fatte prudenzialmente durante l’attività di impresa. Il fallimento è parte della disciplina dell’impresa, è parte della disciplina della crisi dell’impresa, il fallimento serve come la disciplina della fisiologia dell’attività, detta delle linee di azione per ridurre al più possibile le perdite per l’attività. Perché se fai male l’impresa non ci rimetti solo tu, ci rimette tutta la comunità. Altrimenti decidi di fare no profit e segui altre regole.

Risoluzione della crisi

L’ordinamento può seguire vari modi di risoluzione della crisi, esempio nomino un soggetto capace e risponde penalmente che massimizza l’attivo rimasto che paga i creditori proporzionalmente: però dal momento del fallimento gli interessi si bloccano. Quindi quando l’imprenditore viene a chiedermi denaro, chiedermi merce a debito mi faccio due domande e faccio i conti con la disciplina del fallimento.

Norme severe nel diritto bancario

Il diritto bancario si caratterizza per il fatto di essere più severo con norme imperative che hanno fini in ultima battuta di ridurre il rischio di fallimento, norme più rigide e più severe. Accanto a questo corpo normativo imperativo esistono anche norme in misura decisamente minore di norme che invece di irrigidire la gestione di impresa la rendono più flessibile. Norme che cioè consentono all’impresa bancaria una maggiore libertà rispetto a quella concessa all’impresa in generale.

Di fronte però al trattamento di determinate norme in quanto particolari, sorge il problema di doversi confrontare con l’art. 3 della costituzione: Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.