Diritto Commerciale (c.a): appunti lezioni Spagnuolo

Indice

• Distinzione tra modello dualistico e modello monistico
• Articolo 2380 bis – Amministrazione della società
• Articolo 2382 – Chi può essere amministratore?
• Articolo 2387 – Requisiti dell’amministratore

Distinzione tra modello dualistico e modello monistico

La prima norma che va esaminata studiando l’amministrazione e il controllo è quello dell’articolo 2380. È la prima norma del codice civile che disciplina l’amministrazione e il controllo delle società per azioni. Va detto che, con la riforma del 2003, nel nostro sistema è stata introdotta una rilevante novità.

Quando noi parliamo di amministrazione e controllo, con terminologia anglosassone parliamo di quella che viene definita come la “governance” di una società. Governance significa governo della società; ma più che governo, che è la traduzione lessicale del termine anglosassone, questo termine fa riferimento a quel complesso di regole che riguardano non solo il governo (cioè l’amministrazione della società), ma anche il controllo sulla gestione della società. Quindi, quando si parla governance si parla di come si gestisce una società e quali sono i controlli previsti dalla legge perché questa gestione e questa amministrazione sia verificata come conforme a quelle regole.

Nel nostro ordinamento, fino al 2003, era previsto un unico modello di regole che prevedeva, come organo della società deputato all’amministrazione, gli amministratori e come organo deputato al controllo, il collegio sindacale.

Questo modello, che ora è definito tradizionale, e che prevede un consiglio di amministrazione nominato dall’assemblea e dei sindaci che controllano gli amministratori, anch’essi nominati dall’assemblea, sono stati affiancati da altri 2 modelli alternativi:

• Il modello dualistico;
• Il modello monistico.

Sono due sistemi di governance che sono caratteristici di altri ordinamenti europei, in particolare dei paesi dell’area anglosassone per quanto concerne il sistema monistico, e dei paesi di area germanica per quanto concerne il sistema dualistico.

Il sistema dualistico è un sistema che prevede una gestione affidata ad un consiglio di gestione e il controllo è affidato ad un comitato di sorveglianza. Il consiglio di gestione è nominato dal comitato di sorveglianza. Nel sistema monistico non esiste alcuna distinzione di organi tra amministrazione e controllo ma esiste un unico organo che è il consiglio di amministrazione all’interno del quale siedono gli amministratori tra i quali vengono individuati alcuni di essi che si occupano esclusivamente del controllo degli altri amministratori.

La differenza è notevole perché, mentre nel sistema dualistico e tradizionale abbiamo due organi distinti uno che amministra e uno che controlla e amministra, nel sistema monistico l’organo è unico, composto da più persone; da qui il nome MONISTICO. È come dire che in un aula di università tutti sono studenti che devono studiare ma all’interno ci sono alcuni che (per alcune caratteristiche) sono incaricati di controllare gli altri che studiano bene. Quindi tutti sono studenti non c’è nessuna qualifica diversa; ci sono solamente dei diversi compiti che vengono assegnati a ciascuno o ad alcuni degli studenti.

Nel caso di duplicità di organi, invece, abbiamo 2 qualificazioni di soggetti diversi i quali hanno compiti separati e specifici: uno di amministrazione e un altro di controllo. Vedremo quali sono le caratteristiche dei sistemi alternativi. Inizialmente studieremo le regole del sistema tradizionale, regole che poi verranno estese altresì ai sistemi alternativi con qualche variante dovuta alla diversità di struttura della società. Ma è una pecca del nostro sistema e forse il motivo per cui i sistemi alternativi non hanno granché funzionato nel nostro ordinamento, in quanto si è inteso estendere ed applicare le stesse regole a dei sistemi che nascevano in altri ordinamenti con delle regole totalmente diverse.

Per cui i sistemi alternativi hanno delle diversità ma forse hanno perso quelle peculiarità specifiche che avevano nei sistemi in cui erano nati. Per esempio il sistema dualistico nell’ordinamento tedesco ha un senso perché la gestione viene affidata ad un comitato di gestione ed il consiglio di sorveglianza, che è l’organo deputato a controllare e a dare direttive agli amministratori, è un organo composto con la rappresentanza di varie categorie di soggetti che sono interessati all’impresa (in particolare nel consiglio di sorveglianza siedono alcuni rappresentanti dei soci e alcuni rappresentanti dei lavoratori) con i quali poteri controllano gli amministratori. In Italia, questo presenza di rappresentanti dei lavoratori, non c’è stata perché il consiglio di sorveglianza è nominato interamente dall’assemblea dei soci. Quindi, l’idea del quale il sistema dualistico avrebbe permesso una migliore partecipazione dei soggetti diversi dai soci, è stata snaturata dal nostro ordinamento perdendo quella peculiarità che ha nel sistema tedesco.

Oggi, di fatto, il sistema dualistico, al di là di qualche variante particolare, si avvicina molto come interessi rappresentati nella gestione e nel controllo, al sistema tradizionale. C’è una modificazione degli organi ma hanno poteri molto simili a quelli dell’amministrazione e del collegio sindacale. La critica, cioè che si rivolge a questi sistemi alternativi è che abbiamo voluto recepire modelli in voga e in altri ordinamenti, ma li abbiamo colorati con dei colori tipici del sistema tradizionale. Di fatto questi sistemi alternativi non sono altro che delle piccole varianti del sistema tradizionale ma non hanno più quelle caratteristiche che avevano, e che hanno ancora, nei paesi di origine.

Questa introduzione dei sistemi alternativi crea non poche difficoltà perché ci sono delle norme create per il sistema tradizionale che vengono ritenute applicabili ai sistemi alternativi, ma che poi non riescono a funzionare perché il sistema alternativo ha una struttura diversa e quindi ci sono dei problemi applicativi.

Articolo 2380 bis – Amministrazione della società

Art. 2380 bis Amministrazione della società

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci. Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione (2388).

Se l'atto costitutivo non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi membri il presidente, se questi non è nominato dall'assemblea. È una norma un po’ complessa; per alcuni versi può sembrare molto banale ma ha dietro di sé un contenuto molto variegato.

Innanzitutto questa norma pone una regola cioè che la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori. Ci potremmo chiedere: c’era bisogno di questa regola? Il motivo di questa precisazione lo si può comprendere facendo un passo indietro, quando questa regola non era presente. Il problema era che in molte società, gli statuti potevano prevedere delle clausole per cui alcuni atti di amministrazione e di gestione, o alcune scelte nella gestione della società fossero riservate, ad esempio, all’assemblea dei soci. Ad esempio poteva riguardare se comprare un immobile, se vendere un’azienda, se trasferire la sede o tutto ciò che poteva essere scelto dai soci.

Molti statuti prevedevano, ad esempio, che per tutte le operazioni di valore superiore ai 100 milioni di Lire, gli amministratori non avessero il potere di mettere in atto questo tipo di operazioni ma dovessero passare per la decisione dell’assemblea. Quindi chi è che gestiva la società in questi casi? Chi poteva essere identificato come il gestore della società? Gli amministratori gestivano la società ma senza poter decidere nelle operazioni più importanti. Il problema era proprio lì dove certe operazioni si rivelavano o non conformi alla legge o dannose per la società. Vedremo che esiste una responsabilità per gli amministratori che, in quanto nominati per gestire una società, devono render conto del loro operato e se hanno sbagliato devono risarcire i danni.

Quando però l’atto di gestione non era deciso dagli amministratori ma era deciso dall’assemblea dei soci, era possibile invocare la responsabilità di qualcuno se poi l’atto si rivelava illegittimo o dannoso? Ovviamente gli amministratori che avevano compiuto l’atto perché gli era stato detto dall’assemblea di farlo alzavano le spalle e dicevano che non l’avevano deciso loro stessi bensì l’assemblea. Il problema è che nelle regole societarie non è prevista una responsabilità dell’assemblea per cui in molti casi accadeva che, soprattutto nelle piccole società, la maggior parte delle decisioni veniva riservata all’assemblea e quando queste causavano danno anche a terzi, gli amministratori si tiravano indietro essendo irresponsabili; anche l’assemblea era ritenuta irresponsabile e quindi per quegli atti non c’era nessun responsabile.

Proprio questa situazione ha indotto il legislatore a fare una precisazione. La gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori i quali compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale. Questo significa che oggi gli amministratori sono gli unici che esclusivamente possono compiere gli atti di gestione. Non è più possibile riservare all’assemblea o a terzi o a chi che sia la possibilità di decidere su cosa debba esser fatto per la gestione della società.

Oggi è solo consentito che l’assemblea possa essere interpellata dagli amministratori ad esprimere un parere od una autorizzazione a compiere certi atti oppure, l’assemblea stessa si può riservare l’autorizzazione di certe iniziative. È chiaro però che il pronunciamento dell’assemblea è un pronunciamento esterno che vale agli amministratori solo eventualmente per acquisire un parere dei soci. Questo però non vale per escludere la responsabilità degli amministratori.

Anche quando un certo atto o un’operazione sia stata autorizzata dall’assemblea, se l’operazione è illegittima o causativa di danni, di quell’atto o di quell’operazione rispondono sempre e comunque gli amministratori. Essi non potranno dire che lo ha deciso l’assemblea perché quest’ultima potrà solo intervenire con un parere o con un’autorizzazione che non rimuove o che non contempla la fase gestionale.

Troveremo 2 casi eccezionali in cui l’ordinamento permette che la gestione della società sia affidata a soggetti diversi dagli amministratori, e in particolare ai sindaci, come ad esempio nel caso in cui vengano meno tutti gli amministratori o l’amministratore unico. In questo caso c’è il bisogno di trovare qualcuno che operasse nella società nel frattempo che si nominano gli amministratori. Un’altra ipotesi eccezionale è quando esistono degli obblighi di legge a carico degli amministratori per compiere determinati atti e questi ultimi non ottemperino a questi obblighi di legge. In questo caso il collegio sindacale può compiere questi atti di amministrazione in sostituzione degli amministratori.

Si tratta di due casi eccezionali che confermano la regola che la gestione della società spetta esclusivamente agli amministratori. Questo significa anche un’altra cosa, cioè che non solo sono solo gli amministratori che possono gestire, ma nessun altro al di fuori degli amministratori può intromettersi nella gestione della società. Anche qui possiamo trovare una regola sancita nell’art. 2497. Nel caso di una società controllata da un’altra società, prevede, in capo alla società controllante, una responsabilità per i danni causati da scelte gestionali a lei imputabili e dannose per i soci della società controllante.

Ma se sono solo gli amministratori che possono gestire, come è possibile che una norma preveda come possibile che la controllante (cioè colui che non è amministratore della società controllata) possa compiere atti di gestione di cui deve rispondere? La soluzione che viene data a questa antinomia è la seguente: è possibile che la società controllante adotti lecitamente delle decisioni che riguardano non la gestione della società corrente ma delle scelte strategiche cioè delle linee da seguire nell’attività di impresa. Questo tipo di decisione è una decisione che ben può essere adottata dal socio di controllo (che poi è colui che nomina gli amministratori). Se io ho una società e sono l’azionista di maggioranza, mi aspetto che gli amministratori facciano quello che è nel mio interesse.

È chiaro che in questi casi, se le mie scelte trasmesse agli amministratori e poi messe in esecuzione nella gestione corrente della società dagli amministratori, nell’ambito di queste grandi linee date dal socio, se le decisioni del socio siano poi in concreto pregiudizievole per la società, in questo caso il socio deve risarcire i danni che ha causato per la sua scelta di strategia gestionale. Quindi, gli unici titolari del potere di gestione e responsabili della gestione sono gli amministratori, nessun altro si può ingerire nell’amministrazione della società salvo casi eccezionali appena visti. Gli amministratori devono compiere tutto quanto è necessario per conseguire l’oggetto sociale.

Se noi abbiamo una società che ha per oggetto sociale la costruzione di immobili, dobbiamo far sì che questa società costruisca dei palazzi. Si fa una distinzione tra:

• Gestione;
• Amministrazione.

Per gestione si intende la parte che riguarda le scelte imprenditoriali per il conseguimento dell’oggetto sociale (es. produrre jeep o city car?). Per amministrazione troviamo un doppio contenuto. Un contenuto di carattere burocratico/amministrativo cioè tutte quelle attività che gli amministratori devono fare perché la società possa funzionare; sono tutte quelle scelte di amministrazione come convocare il consiglio di amministrazione, preparare il bilancio, iscrivere la società nel registro delle imprese cioè tutti quegli adempimenti che servono alla società a funzionare. Accanto a questo possiamo prevedere come atti di alta amministrazione quelle scelte di carattere strategico che poi costituiscono le scelte gestionali (es. scegliamo di produrre auto per gli europei o auto per il mercato cinese?). Questo tipo di scelta la devono fare gli amministratori ma la possono fare anche eventualmente i soci in ambito di direttive dati dagli amministratori.

Questo articolo stabilisce altre 2 cose importanti. Per essere amministratori non è necessario essere soci della società, ma possono essere amministratori anche chi non è socio quindi chiunque può diventare amministratore di una società per azioni sia socio sia non socio. Questo a differenza delle società di persone, dove l’amministrazione è affidata solo ai soci. L’amministratore, inoltre, può essere uno o più di uno. Se è uno solo sarà un amministratore UNICO il quale decide da solo tutta quella serie di regole che disciplinano il consiglio di amministrazione. Quando sono più di uno, gli amministratori compongono il consiglio di amministrazione e cioè, a differenza di quello che accade nelle società di persone dove gli amministratori non necessariamente hanno la gestione collegiale, nel caso delle società per azioni necessariamente vi è una collegialità dell’organo.

È chiaro che rimaniamo nell’ambito del sistema tradizionale. Quanti sono gli amministratori che possono formare il consiglio di amministrazione? Sono da 2 a quanti se ne vogliono. Lo Statuto può prevedere un numero e in quel caso è obbligatorio rispettare quel numero. Se lo statuto prevede che il consiglio di amministrazione è formato da 5 membri, bisogna necessariamente eleggere 5 membri. Lo Statuto può prevedere anche un numero variabile da un minimo a un massimo (es. tra 3 e 9 membri). In questo caso, lo statuto ha una portata aperta che consente delle scelte che devono essere fatte dall’assemblea volta per volta che sceglie gli amministratori. È l’assemblea che può scegliere di comporre il consiglio di amministrazione con 3/5/7/9 membri come di volta in volta ritiene più opportuno.

Ultima cosa che ci dice questa regola è che quando c’è un consiglio di amministrazione ci deve essere un presidente, cioè qualcuno che sia posto “a capo” di questo collegio e che abbia poi dei poteri organizzativi di questo organo. Non è che lui abbia più poteri degli altri o sia il capo degli amministratori, è semplicemente un soggetto che mantiene l’ordine all’interno del c.d.a. Chi lo prevede questo presidente? Le regole di scelta del presidente possono essere stabilite dallo statuto, se lo statuto non lo prevede lo può prevedere l’assemblea, se neppure l’assemblea lo prevede lo possono eleggere gli stessi amministratori nella prima riunione di consiglio dopo la loro nomina.

Articolo 2382 – Chi può essere amministratore?