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Profili di responsabilità degli amministratori

Responsabilità verso la società

Articolo 2392

1.4 Azione di responsabilità sociale (art. 2393)

1.1 Profili di responsabilità degli amministratori

Cominciamo a trattare l’ultimo argomento che riguarda l’amministrazione della società.

Più precisamente andiamo a studiare i profili di responsabilità degli amministratori.

Dette le regole, le funzioni, i compiti e i doveri degli amministratori guardiamo l’altro

aspetto della medaglia e quindi quali sono o cosa accade se gli amministratori non

rispettano le regole e i doveri che la legge (e lo statuto) impone loro.

Gli articoli a cui faremo riferimento sono il 2392, 2393, 2393bis, 2394, 2394bis e 2395.

Questo è il gruppo di norme che disciplina la responsabilità degli amministratori.

Gli amministratori sono esposti a responsabilità in 3 direzioni:

Sono responsabili verso la società: essi amministrano la società e chiaramente, se

vengono meno a qualcuno dei loro doveri o non rispettano i loro compiti,

rispondono dei danni causati alla società. In questo caso è la società che può agire

per far valere la responsabilità degli amministratori e quindi ottenere da

quest’ultimi un risarcimento del danno.

Sono responsabili verso i creditori sociali: i creditori sociali possono avere un

danno dal fatto che gli amministratori non hanno gestito correttamente la società.

In questo caso anche i creditori possono rivolgersi direttamente agli

amministratori per ottenere il risarcimento del danno facendo valere la

responsabilità degli amministratori.

Sono responsabili verso i soci e verso i terzi: essi sono responsabili cioè verso

soggetti il cui danno è stato cagionato dalla condotta degli amministratori ma che

è un danno esterno diretto al patrimonio di questi soggetti e che prescinde da

quella che è la posizione della società. Gli amministratori che gestiscono una

società chiaramente operano per il miglior incremento e una migliore

realizzazione dell’oggetto sociale, senza però andare a danneggiare i terzi poiché,

se questi vengono danneggiati, possono anche loro far valere la responsabilità

degli amministratori.

Queste sono le tre direttrici della responsabilità che andremo a esaminare volta per volta.

1.2 Responsabilità verso la società

La prima è la più immediata. Chi è che ha nominato gli amministratori? Essi sono

nominati dalla società attraverso un organo della società ma, la relazioni che gli

amministratori hanno nell’ambito del rapporto gestorio è una relazione che hanno

direttamente con la società. Si tratta o si trattava di un rapporto che è assimilabile al

rapporto di mandato quel contratto il quale una parte affida ad un’altra il compimento di

determinati atti giuridici. Nel caso degli amministratori è la società che affida agli

amministratori il compimento di una serie di atti indeterminati che vanno a costituire la

amministrazione della società.

Ricordiamo dal diritto privato che nel caso di mandato è prevista una responsabilità del

mandatario. Una responsabilità che obbliga il mandatario (cioè colui che è stato

incaricato di svolgere quella determinata attività) a tenere una condotta diligente che nel

mandato viene parametrata a quella del buon padre di famiglia. Se il mandatario non si

comporta secondo la diligenza del buon padre di famiglia, incorre nella responsabilità.

Articolo 2392

Articolo 2392 (Prima del 2003)

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto

costitutivo con la diligenza del mandatario, e sono solidalmente responsabili verso la

società dei danni derivanti dall'inosservanza di tali doveri, a meno che si tratti di

attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di uno o più amministratori.

In ogni caso gli amministratori sono solidalmente responsabili se non hanno vigilato sul

generale andamento della gestione o se, essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli non

hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le

conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello

tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso

nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia

per iscritto al presidente del collegio sindacale

Articolo 2392 (dopo il 2003)

Gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto

con la diligenza richiesta dalla natura dell'incarico e dalle loro specifiche competenze.

Essi sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall'inosservanza

di tali doveri, a meno che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di

funzioni in concreto attribuite ad uno o più amministratori.

In ogni caso gli amministratori, fermo quanto disposto dal comma terzo dell’articolo

2381, sono solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli,

non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne

le conseguenze dannose.

La responsabilità per gli atti o le omissioni degli amministratori non si estende a quello

tra essi che, essendo immune da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso

nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del consiglio, dandone immediata notizia

per iscritto al presidente del collegio sindacale.

Nella versione precedente dell’articolo 2392, quello ante riforma del 2003, la

responsabilità degli amministratori era espressamente ancorata alla responsabilità del

mandatario. Si diceva che gli amministratori rispondono verso la società secondo i canoni

del mandato.

Questo aveva creato una serie di problematiche perché l’indicazione del buon padre di

famiglia era un parametro molto difficile da identificare per capire se la condotta

dell’amministratore era stata o meno diligente.

La nuova formulazione, quindi, è stata ricorretta e il 2392 oggi prevede che gli

amministratori devono adempiere ai doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto, con

la diligenza (e qui la modifica da tener presente) richiesta dalla natura dell’incarico e

dalle loro specifiche competenze.

Che significa che loro devono adempiere ai loro doveri con la diligenza richiesta dalla

natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze?

Significa che oggi si è cercato di dare un parametro, alla diligenza richiesta gli

amministratori nell’adempimento del loro dovere, più stringente e più preciso.

Prima la responsabilità degli amministratori era una responsabilità, potremmo dire,

uniforme per tutti. Ricordiamo che gli amministratori sono normalmente più di uno

formando un consiglio d’amministrazione. Però non è detto che siano tutti uguali; ci può

essere un cda tout court, un cda che nomina al suo interno un comitato esecutivo e quindi

delega alcune attribuzioni, ci possono essere ulteriori deleghe a favore di un

amministratore delegato o più amministratori delegati.

Prima questa differenziazione nella posizione di amministratore non c’era, nel senso che

quando vi era un atto compiuto anche da un amministratore delegato dannoso per la

società e non conforme o adottato in violazione delle leggi o dello statuto, a rispondere

dei danni cagionati da quell’atto erano chiamati tutti gli amministratori

indipendentemente dalla loro posizione all’interno del consiglio di amministrazione. Gli

amministratori ne rispondevano ciascuno pro quota e solidalmente tra loro.

Accadeva che la posizione di amministratore creava una responsabilità automatica o

oggettiva per tutto ciò che di non corretto veniva compiuto all’interno della società.

Oggi, il 2392 ha cercato di fare delle distinzioni dicendo innanzitutto una cosa molto

importante: la diligenza che si richiede all’amministratore non è una diligenza unica per

tutti ma è una diligenza che va parametrata alla natura degli incarichi. Per natura

dell’incarico va inteso soprattutto il ruolo effettivo che l’amministratore assume

all’interno del consiglio di amministrazione.

Se il consiglio di amministrazione non ha dato delega a nessuno, e quindi decide sempre

collegialmente, io che partecipo al cda ho un dovere di informarmi, di agire in un certo

modo molto più intenso rispetto a se io ho affidato delle deleghe ad un amministratore

delegato e mi devo preoccupare di vigilare su come si comporta l’amministratore

delegato. Ad esempio, se bisogna comprare un nuovo macchinario, se io sono un

componente del cda che deve decidere, è necessario che mi accerti che sul tavolo ci siano

più preventivi e che venga scelto quello più giusto per l’acquisto del macchinario.

Se nel consiglio di amministrazione, invece, è stata conferita la delega per gli acquisti ad

un unico amministratore, è chiaro che io amministratore delegante non mi devo più

preoccupare di acquisire e leggere tutti i preventivi, ma dovrò fare una verifica solamente

ex post (ovviamente solo per gli acquisti di valore. Non farò una verifica quando si

acquista la carta della fotocopiatrice).

Nel caso che si scopra che l’amministratore delegato ha acquistato carta per

fotocopiatrice spendendo più di quello che è il prezzo di mercato, l’amministratore

delegato in questo caso ha operato non tenendo una condotta diligente. Lui doveva

controllare tutti i preventivi disponibili per acquistare la carta ad un prezzo minore. Egli è

responsabile verso la società e di conseguenza dovrà risarcire la società del maggior costo

che la società ha sopportato per acquistare la carta.

Questo danno è imputabile anche a mancanza di diligenza degli altri amministratori

deleganti? Chiaramente no, perché la diligenza mia di delegante è una diligenza che va

riferita a dei compiti diversi.

Altra differenziazione nel sistema di responsabilità verso la società è data dalle specifiche

competenze dell’amministratore(i). Qui dobbiamo ricordarci di quella norma che prevede

la possibilità per l’assemblea o per lo statuto di prevedere che gli amministratori abbiano

determinati requisiti di professionalità.

Se, ad esempio, in una società che costruisce materiale elettronico per satelliti viene

nominato, come amministratore, un ingegnere aeronautico, un dottore commercialista che

si intende di contabilità, un avvocato per le questioni legali e un commerciale, è chiaro

che se ad un certo punto bisogna comprare una partita di materiale elettronico (per

esempio i misuratori della pressione interna dei satelliti) e si scopre che quelli comprati

sono dei misuratori non moderni ma obsoleti, è chiaro che la società dovrà buttare questi

misuratori.

Chi è responsabile per aver fatto comprare alla società un pezzo non idoneo perché

superato? Chiaramente, se esistono delle professionalità specifiche nel consiglio di

amministrazione i quali hanno la competenza a verificare quel tipo di problema, la

responsabilità prevalente dovrà ricadere su queste persone. Per cui è chiaro che chi avrà

più responsabilità sarà l’ingegnere aeronautico o quello che ne capisce di questi

misuratori. Di certo il commercialista o l’avvocato o il commerciale non sono in grado di

capire di tecniche di prodotti ma si aspetta che il soggetto che è dotato di specifiche

competenze sia in grado di dare un’indicazione per dire di non comprare quel

determinato prodotto in quanto obsoleto.

Se questo soggetto non ha fornito questo tipo di indicazione, la maggior responsabilità

deve essere operata addossando il danno a questo soggetto competente.

Accanto a quella che è una distinzione di responsabilità o meglio di parametro di

diligenza rispetto alla natura dell’incarico cioè alla posizione che nella geografia del

consiglio di amministrazione assume un amministratore piuttosto che un altro, si deve poi

parametrare la diligenza e il grado di diligenza rispetto a ciascun fatto dannoso anche

rispetto ad eventuali specifiche competenze richieste a ciascun amministratore.

Naturalmente, non significa che gli altri amministratori possono ritenersi sempre esenti

da responsabilità. Assumere la carica di amministratore, ad esempio in una società

aeronautica, comunque comporta l’obbligo di attrezzarsi sotto il profilo delle

informazioni, delle capacità e competenze per gestire al meglio quella società. Se non

sono competente rispetto alle nozioni di come si costruisce un satellite, di quali sono i

materiali, di cosa occorra a quella società, il mio onere non è di accettare l’incarico. Non

posso sedere nel cda per decidere della gestione dell’impresa di cui non capisco nulla. Se

accade qualcosa di dannoso di cui io non mi sono neanche reso conto in quanto ignorante

in materia, non è detto che io possa addurre ad esonero la mia responsabilità per il fatto

che io sono totalmente ignorante in quel settore perché accettare l’incarico significa

comunque prendersi il compito di gestire una società.

È una forma di responsabilità che io devo avere già nel momento in cui accetto l’incarico

di amministratore.

Questo è precisato anche nel prosieguo della norma che dice che gli amministratori sono

solidalmente responsabili verso la società, significa cioè che ciascuno risponde per

l’intero salvo poi a ripartire tra loro (internamente) il grado di responsabilità, o meglio, la

sussistenza di una maggiore o minore responsabilità.

La norma continua dicendo: …dei danni derivanti in osservanza di tali doveri, a meno

che si tratti di attribuzioni proprie del comitato esecutivo o di funzioni in concreto

attribuite ad uno a più amministratori.

Questo pezzo della norma si ricollega a quello che avevamo visto in caso di deleghe, cioè

che nel caso in cui siano state conferite delle deleghe, per gli atti che rientrano nella

delega risponde in via immediata l’amministratore delegato e i membri del comitato

esecutivo, ma rimane ferma la responsabilità degli amministratori deleganti in relazione

agli obblighi di vigilanza.

Quindi gli amministratori sono tutti responsabili verso la società, questo tipo di

responsabilità può essere graduata e va verificata a seconda della natura dell’incarico e

delle specifiche competenze, se certi atti sono affidati ad una delega specifica per quegli

atti la responsabilità va imputata ai soli amministratori delegati ma c’è sempre una

responsabilità degli amministratori deleganti per la parte di omessa vigilanza.

Il secondo comma precisa proprio questo: in ogni caso gli amministratori, fermo quanto

disposto dal 3 comma dell’art. 2381 (obbligo di vigilanza in caso di delega) sono

solidalmente responsabili se, essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli, non hanno

fatto quanto potevano per impedire il compimento o eliminarne o attenuarne le

conseguenze dannose.

Qui i piani di responsabilità sono duali. Nel caso di amministratore delegato risponde

l’amministratore delegante. La responsabilità degli altri amministratori deleganti è in due

ipotesi:

Non hanno correttamente vigilato: ipotesi prevista dall’art. 2381 terzo comma.

Comunque sono venuti a conoscenza del fatto dannoso e non hanno fatto nulla per

eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

Anche se io sono un amministratore delegante, ho correttamente vigilato e quindi ho

compiuto diligentemente i miei obblighi di verifica, sono però comunque venuto a sapere

in qualche modo che l’amministratore delegato ha comprato della carta per fotocopiatrice

ad un prezzo superiore a quello del mercato, in questo caso io non posso dire che ho

vigilato sulle operazioni principali e che la responsabilità è solo dell’amministratore

delegato. In questo caso, se io comunque ho saputo dell’atto e non ho fatto nulla (ad

esempio l’ho saputo prima che lui la comprasse la carta e non ho immediatamente

avvisato gli altri membri del cda) per impedire l’acquisto, comunque io sarò responsabile.

Quindi il regime di responsabilità, nel caso di deleghe, si incentra sulla responsabilità del

delegato e sulla responsabilità degli altri amministratori se non hanno vigilato oppure se

hanno saputo del fatto dannoso e non si sono attivati in maniera idonea.

L’ultimo comma dell’art. 2392 ci da una regola finale. Come faccio io, che ad esempio ho

saputo che si sta compiendo un atto dannoso, a sottrarmi alla responsabilità? Ricordiamo

che nel consiglio di amministrazione le decisioni vengono adottate a maggioranza. È

dunque una regola di ragionevolezza quella di prevedere che la responsabilità per gli atti

o le omissioni degli amministratori non si estende a quello tra essi che, essendo immune

da colpa, abbia fatto annotare senza ritardo il suo dissenso nel libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio dando l’immediata notizia per iscritto al presidente del

collegio sindacale.

Io ho saputo che l’amministratore delegato vuole comprare come auto aziendale una

Ferrari e reputo che questo tipo di atto non sia pertinente all’oggetto sociale e dannoso

per la società perché l’auto aziendale può essere benissimo una Fiat Punto o un’Audi o

una Mercedes dove spenderebbe un terzo di quello che costa una Ferrari e darebbe

un’adeguata rappresentanza alla società. È chiaro che una spesa eccessiva non è una

condotta diligente dell’amministratore.

Se io so che l’amministratore delegato vuole comprare questo tipo di autovettura, chiedo

la convocazione del consiglio di amministrazione perché ritengo che bisogna impedire

all’amministratore delegato di comprare questa macchina ma il consiglio di

amministrazione decide a maggioranza che è giusto che l’amministratore delegato compri

una Ferrari come auto aziendale.

Un domani che la società lamenta che l’acquisto della Ferrari è un atto non conforme alla

diligenza, io amministratore che ho sollevato il problema sarò comunque responsabile

insieme agli altri amministratori per il fatto che è stato compiuto quell’atto? La norma

dice che se in questi casi voglio escludere la mia responsabilità, non basta solo che io

faccia convocare il consiglio di amministrazione, ma è necessario che io faccia annotare

il mio dissenso nel libro delle adunanze del consiglio di amministrazione.

Io non posso astenermi una volta convocato il consiglio di amministrazione o quel giorno

non vado alla riunione, in questo caso sarò comunque responsabile. Devo annotarlo sul

libro delle adunanze e avvisare immediatamente il collegio sindacale che si sta

compiendo un atto contro la diligenza richiesta agli amministratori.

In conclusione, l’articolo 2392 ci da i criteri per stabilire quando e come gli

amministratori sono ritenuti responsabili per il loro operato. Il parametro è quello della

diligenza che è articolato in modo più variegato rispetto a prima dove non era prevista

una differenziazione.

Va detta un ultima notazione che ci riporta a quello detto nella prima lezione.

È possibile che gli amministratori facciano deliberare all’assemblea la decisione se

compiere o meno un certo atto? Per esempio gli amministratori vanno dall’assemblea dei

soci e gli chiedono l’autorizzazione a comprare come auto aziendale una Ferrari. I soci

all’unanimità decidono di autorizzare questo acquisto. Se si rileva che questa Ferrari di

fatto non è servita ad altro che a permettere all’amministratore delegato di andare in giro

la sera per locali con i suoi amici o andarci in vacanza ma di fatto non è stata mai

utilizzata come auto aziendale, e di fatto non c’era nessuna necessità di comprare un auto

aziendale, è possibile, dopo che l’assemblea dei soci all’unanimità ha autorizzato e

deliberato l’acquisto di quest’auto ritenere gli amministratori responsabili di questo

acquisto?

Ipotizziamo che i soci cambiano; i nuovi soci vanno dagli amministratori e gli chiedono il

perché di questo acquisto della Ferrari in quanto non era necessario. Bastava una

semplice Punto. Gli amministratori possono dire di non essere responsabili in quanto c’è

stata l’autorizzazione dell’assemblea dei soci?

2380 – bis: “la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali

compiono le operazioni necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale”, significa che

gli atti di amministrazione spettano solo ed esclusivamente agli amministratori, questi

possono chiedere l’autorizzazione all’assemblea ma ciò non vale ad escludere la loro

responsabilità per gli atti compiuti. In questo si ricollega la norma all’art. 2392 e si

estende la responsabilità degli amministratori a tutti gli atti di amministrazione e gestione

della società, anche se autorizzati dall’assemblea.

Oggi quindi il sistema di responsabilità ha una sua compiutezza, una sua organicità

nell’art. 2392 ma questa norma è anche il terminale finale di tutte le norme che abbiamo

visto fin’ora, dal 2380 – bis al 2391 perché ognuna delle norma viste è il pezzo superiore

e la premessa maggiore della responsabilità degli amministratori, perché le regole sulle

deleghe generano regole di responsabilità, le norme sugli interessi degli amministratori

generano responsabilità, le norme sul divieto di concorrenza generano responsabilità, le

norme sulla corretta adozione delle delibere o sulla mancata impugnazione delle delibere

dannose per la società generano responsabilità.

Se io amministratore vedo che il CdA ha adottato una delibera contraria all’interesse

sociale o illegittima, io prima devo annotare il mio dissenso e comunicare al CdA il fatto,

secondo questo vale ad escludere la responsabilità se io sono immune da colpa, significa

che in sede io devo aver votato contro, fatto annotare il dissenso e cercato di convincere

gli altri, e forse dovevo anche impugnare la delibera per cercare di farla caducare dal

giudice, quindi quelle norme sull’art. 2388 anche quelle sono regole che presuppongono,

in caso di inosservanza, della responsabilità.

L’art. 2380 – bis genera responsabilità. Responsabilità degli amministratori, cioè l’altra

faccia della medaglia di tutte le regole che abbiamo visto fino ad oggi e che sono legate

sempre l’una all’altra.

Azione di responsabilità sociale (art. 2393)

Articolo 2393

L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a delibera-

zione dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione.

La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere presa in

occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata nell’elenco delle

materie da trattare, quando si tratta di fatti di competenza dell’esercizio cui si riferisce il

bilancio.

L’azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione dell’amministratore

dalla carica.

La deliberazione dell’azione di responsabilità importa la revoca dall’ufficio degli

amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di almeno un

quinto del capitale sociale. In questo caso l’assemblea stessa provvede alla loro

sostituzione.

La società può rinunziare all’esercizio dell’azione di responsabilità e può transigere,

purché la rinunzia e la transazione siano approvate con espressa deliberazione

dell’assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di una minoranza di soci che

rappresenti almeno il quinto del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al

mercato del capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la

misura prevista nello statuto per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi

dei commi primo e secondo dell’art. 2393 bis.

Come si attiva l’azione di responsabilità sociale? Cioè come fa la società a pretendere il

risarcimento dei danni dagli amministratori?

Le regole procedimentali sono contenute nell’art. 2393 che in linea di massima sintesi

pone queste regole.

La prima regola è che la decisione di agire contro gli amministratori la deve prendere

l’assemblea dei soci in seduta ordinaria, cioè quelli che nominano gli amministratori sono

anche coloro che li possono revocare e che decidono se bisogna promuovere o meno

l’azione di responsabilità contro questi amministratori. Questa è la prima regola.

Ricordate in seduta ordinaria. Naturalmente si deve trattare di un argomento inserito

nell’ordine del giorno, altrimenti non può essere tendenzialmente trattato.

Ma c’è un momento importante nella vita sociale in cui l’assemblea si riunisce per

valutare ciò che gli amministratori hanno fatto, questo momento è l’approvazione del

bilancio, momento in cui gli amministratori danno conto di quanto hanno fatto durante gli

esercizi e i soci possono decidere di non approvare il bilancio, anche se questo risulta

corretto dal punto di vista numerico, perché ci sono delle operazioni che non

condividono. Ricordate anche che l’approvazione del bilancio non vale come ratifica

dell’operato degli amministratori, significa che i soci possono anche approvare il

bilancio, ma ritenere responsabili gli amministratori per eventuali mancanze, omissioni

che hanno compiuto a loro avviso non conformi alla diligenza dovuta.

In questo la seconda regola che impone l’art 2393 è che è possibile deliberare l’azione di

responsabilità contro gli amministratori anche quando non è inserito nell’ordine del

giorno in occasione e contestualmente all’approvazione del bilancio di esercizio se quei

fatti che si vogliono contestare agli amministratori sono pertinenti l’esercizio stesso, cioè

teoricamente emergono dal bilancio; se io socio che non partecipo all’amministrazione e

non conosco cosa accade durante l’anno, se leggendo il bilancio scopro che la società ha

speso 200.000 euro per acquisto di auto aziendali, magari una società che ha un bar, e gli

amministratori dicono che abbiamo comprato una Ferrari, se il socio ritiene che l’atto sia

compiuto in violazione delle norme di diligenza dovute dagli amministratori, al di là se

approva o meno il bilancio, che è un dato secondario, può in quella stessa sede in cui

viene a conoscenza, può dire secondo me avete compiuto un atto illegittimo per cui io

subito delibero un atto di responsabilità nei vostri confronti. Questo è uno strumento

riconosciuto ai soci per poter agire immediatamente nei confronti degli amministratori

non appena venuti a conoscenza di fatti pregiudizievoli per la società, senza dover

attendere che gli amministratori convochino una nuova assemblea con all’ordine del

giorno l’azione di responsabilità obbligando i soci a riunirsi nuovamente a deliberare

l’azione di responsabilità, per cui in questo modo si è cercato di dare ai soci un momento

per poter far partire e attivare l’azione di responsabilità anche se non è messa all’ordine

del giorno.

Naturalmente si deve trattare di assemblea di approvazione del bilancio e si deve trattare

di azione di responsabilità deliberata in relazione a fatti compiuti o avvenuti durante

quell’esercizio. Se io scopro dopo 2 anni che i 2 anni prima era stata acquistata una

Ferrari ma me ne rendo conto solo ora non posso, senza che sia inserita all’ordine del

giorno, far deliberare un’azione di responsabilità per fatti avvenuti prima dell’esercizio a

quello del bilancio di cui si discute.

Va detto però che la delibera dell’azione di responsabilità può riguardare fatti pertinenti

l’esercizio anche se non è prevista nell’ordine del giorno, ma i fatti contenuti nella

delibera come fonte di responsabilità degli amministratori non è che sono vincolanti, nel

senso che io al momento dell’assemblea non devo necessariamente indicare tutti i fatti

che io voglio imputare all’amministratore, basta anche indicarne solo uno o alcuni,

l’azione di responsabilità poi si promuove davanti al giudice attraverso un atto di

citazione nella quale si elencano tutti i fatti che si vogliono addebitare all’amministratore.

Questi fatti contenuti nella domanda giudiziale possono essere anche fatti ulteriori

rispetto a quelli per i quali si era deliberata azione di responsabilità; io delibero azione di

responsabilità perché scopro che l’amministratore ha comprato una Ferrari, ma poi

quando vado a fare l’azione di responsabilità davanti al giudice imputo anche fatti relativi

ad altro esercizio o comunque non indicati nella delibera e poi il giudice può esaminare

tutti i fatti che riguardano l’amministratore, anche quelli non specificatamente indicati

nella delibera di approvazione dell’azione di responsabilità.

La seconda regola che impone l’art 2393 è che questa responsabilità deve essere fatta

valere entro 5 anni dalla data di cessazione dalla carica dell’amministratore, finché cioè è

in carica l’amministratore non decorre alcune termine prescrizionale, dal momento in cui

finisce la sua carica decorre il termine di prescrizione di 5 anni per attivare l’azione di

responsabilità; l’azione di responsabilità si può attivare anche prima della cessazione

dalla carica, ma trascorsi i 5 anni di cessazione dalla carica il diritto si prescrive e la

società non può agire contro l’amministratore.

Il termine di prescrizione quindi non decorre dal fatto, ma decorre da quando

l’amministratore cessa dalla carica. Se l’amministratore ha comprato la Ferrari nel 1960

ma resta sempre in carica fino ad oggi e cessa dalla carica nel 2011 la società ha 5 anni da

oggi per far valere la responsabilità anche per fatti relativa a 40 anni fa.

Passati i 5 anni dalla cessazione dalla carica la società perde ogni diritto di rivalsa contro

gli amministratori. Questo è importante perché nel caso di azione dei creditori sociali

questo termine prescrizionale è un po’ diverso.

Questa regola la potete anche intuitivamente comprendere dal fatto che, finché

l’amministratore è in carica potrebbe anche impedire o occultare che si venga a

conoscenza di certi fatti, quando cessa dalla carica e subentra il nuovo amministratore si

può venire a conoscenza di situazioni che non potevano essere scoperte fino al giorno

prima.

Perciò alla società è permesso di agire anche per fatti lontano nel tempo dal momento in

cui l’amministratore è cessato dalla carica, ciò non toglie che l’azione di responsabilità

possa essere esercitata anche prima della cessazione dell’amministratore dalla carica.

E qui si pongono alcuni problemi: il primo problema è che, la società che deve agire

contro l’amministratore per promuovere un’azione giudiziale come per compiere

qualsiasi atto giuridico, ha bisogno di un rappresentante.

Chi sono i rappresentanti della società? Può la società andare con il proprio

rappresentante davanti al giudice e denunciare il proprio amministratore? Qui sorge il

problema, c’è bisogno di un rappresentante della società che sia diverso dagli

amministratori che sono in carica.

La soluzione è che la società quando delibera l’azione di responsabilità nomina anche un

soggetto diverso dagli amministratori in carica al quale viene affidato l’incarico specifico

e unico di rappresentare la società dinanzi a quel giudice nel giudizio di responsabilità

contro gli amministratori; si tratta cioè della nomina di un procuratore speciale, cioè un

soggetto al quale viene conferita una procura speciale solo per quell’atto; gli

amministratori restano amministratori e rappresentanti della società per tutto il resto.

Un’ulteriore ipotesi è che sia il Collegio Sindacale a prevedere l’azione di responsabilità,

perché il Collegio sindacale può essere destinatario di una serie di notizie di irregolarità e

quindi possa attivarsi lui stesso e questa è un’ipotesi.

Al Collegio Sindacale deve essere affidato dall’assemblea il compito di promuovere

azione di responsabilità, ma questa rientra nella seconda ipotesi, perché è una nomina a

procuratore speciale. Ma invece la prima soluzione intuitiva può essere quando

l’assemblea promuove azione di responsabilità contro gli amministratori, e che

quest’ultima li revochi anche.

Chiaramente revoca e azione di responsabilità sono due cose diverse, ma qui c’era un

problema che l’azione di responsabilità viene deliberata dall’assemblea ordinaria che

delibera a maggioranza assoluta del capitale sociale in prima convocazione, in seconda

convocazione delibera a maggioranza assoluta dei presenti, quindi in questo caso in cui i

soci sono 100 ma sono presenti solo 20 qual è la maggioranza assoluta dei presenti? 11,

quindi 11 soci possono deliberare azione di responsabilità contro gli amministratori. Fate

il caso che gli amministratori sono i soci di maggioranza e abbiamo l’80% del capitale

sociale e sono anche gli amministratori, è chiaro che se un socio di minoranza vuole agire

con azione di responsabilità è chiaro che l’amministratore di maggioranza può votare e

c’è un conflitto di interesse, quindi non posso votare la delibera, quindi il quorum

deliberativo si computa solo sui soci che possono votare, allora sarebbe troppo facile x la

minoranza deliberare azione di responsabilità nei confronti del socio di maggioranza.

In questo modo la revoca dell’amministratore sarebbe decisa dal 10% della società e

questo non è corretto perché in questo modo si possono rimuovere amministratori

scomodi alla minoranza.

Quindi azione di responsabilità e revoca sono due cose diverse, l’azione di responsabilità

comporta automaticamente revoca degli amministratori solo se deliberata con voto

favorevole di almeno 1/5 del capitale sociale, cioè se l’azione di responsabilità è votata

da almeno il 20% del capitale sociale allora è possibile che ci sia la revoca degli

amministratori automatica, altrimenti se la maggioranza formatasi sulla delibera di azione

di responsabilità è con soci che hanno capitale sociale minore del 20% allora l’azione di

responsabilità è votata ma io amministratore resto amministratore e quindi occorre

nominare il procuratore speciale.

C’è un ulteriore cautela che viene posta a questa regola: una volta deliberata azione di

responsabilità, come tutte le delibere adottate dall’assemblea, c’è la possibilità di

ripensamento. Ad esempio se la Ferrari non era nuova ma era usata e pagata poco si può

rinunziare all’azione di responsabilità. Si può fare dopo che è stata deliberata azione di

responsabilità? Si, posso ripensarci e rinunciare. Chi è che può rinunciare all’azione di

responsabilità? Chi l’ha decisa, quindi l’assemblea ordinaria. Cosa accade in questo caso?

Come una piccola minoranza ha approfittato dell’assenza di una maggioranza dei soci per

promuovere l’azione di responsabilità, così la maggioranza che aveva nominato

l’amministratore approfitta di una assemblea in cui non sono presenti la maggioranza dei

soci e rinuncia all’azione di responsabilità. O ancora ricordate che gli amministratori di

fatto sono sempre espressione della maggioranza, è chiaro allora che quando si delibera

azione di responsabilità, magari perché la minoranza ha approfittato di un momento in cui

la maggiorana non c’era, sarebbe possibile ma irragionevole che la volta dopo la

maggioranza vota la revoca, così per ripristinare l’ordine delle cose. Per evitare questa

serie di giochetti allora da un lato è previsto che la revoca è automatica solo se c’è il 20%

che vota sulla delibera di azione di responsabilità, dall’altro lato è previsto che ci sia una

cautela limiti alla maggioranza, prevedendo che la rinuncia all’azione di responsabilità è

prevista solo se non c’è l’opposizione o il voto contrario di almeno un 1/5 del capitale

sociale. Quella % che è in grado di deliberare l’azione con revoca automatica è anche la

quota di partecipazione che può impedire la rinuncia successiva dell’azione da parte della

maggioranza, per cui se la maggioranza con il 70% vota per la rinuncia all’azione di

responsabilità ma il restante 30% vota contro questa rinuncia la delibera della rinuncia

non è efficace. Lo stesso vale per la transazione dell’azione.

Cos’è la transazione dell’azione? Mentre con la rinuncia io dismetto il mio diritto e in

cambio non ho niente, la transazione è rinuncio il mio diritto ma in cambio ho qualcosa,

chiaramente anche in questo caso se io amministratore avrò 200.000 euro e intendo

transigere la causa che l’amministratore mi da 15 euro, questa è tecnicamente una

transazione ma somiglia molto ad una rinuncia. Allora è chiaro che nella transazione la

cautela o i limiti previsti per le rinuncia devono essere uguali. Quindi, come la rinuncia,

anche la transazione deve essere approvata dall’assemblea ordinaria dei soci e non è

possibile stipularla se si oppone almeno il 20% dei soci. Le rinunce e le transazioni

possono essere deliberate dell’assemblea ordinaria dei soci e sono efficaci solo se non vi

è stato il voto contrario di 1/5 del capitale sociale. Queste sono regole poste in essere per

evitare colpi di mano da parte della maggioranza assembleare. La quota che troverete

nelle società quotate è ulteriormente ridotta perché nelle società quotate è quella di 1/20,

cioè il 5%.

Indice

Precisazione lezione 25 ottobre 2011 sull’azione di responsabilità sociale:focus sul

danno;

Art .2393 bis sull’azione di responsabilità: legittimazione sostitutiva;

Litisconsorzio;

Rinunzia all’azione;

azione surrogatoria e azione autonoma

Termine prescrizionale

1.1 Precisazione lezione 25 ottobre 2011 sull’azione di responsabilità sociale : focus

sul danno ;

Oggi completiamo la disciplina della responsabilità e con essa completiamo la disciplina

dell’amministrazione. Ieri abbiamo parlato dell’azione di responsabilità sociale, abbiamo

visto quando gli amministratori possono essere ritenuti responsabili per la violazione,

scarsa diligenza , prestata nella loro azione amministrativa e abbiamo visto come la

società (qual è il modo con cui la società) può attivare il procedimento di responsabilità.

Va aggiunta un'altra cosa ,che ieri non abbiamo detto, che riguarda il danno.

È chiaro che noi quando ,parliamo di responsabilità dell’ amministratore, parliamo di un

procedimento civile innanzitutto , perché ci sono poi tutta una fattispecie di condotte che

trovano anche una loro sanzione penale: sanzione penale significa che è lo Stato che

persegue colui che ha commesso l’illecito penale per dargli una sanzione, che può essere

una sanzione di carattere pecuniario, quindi una multa , o una sanzione di carattere

detentivo (il carcere), o ,come avevamo detto, anche, sanzioni accessorie come l

‘interdizione dei pubblici uffici , l’interdizione dalle cariche direttive d’Impresa, eccetera.

Ma quello è ,ripeto, un aspetto penale di cui non ci occupiamo ; ci siamo occupati ieri

dell’ aspetto civile che ha affidato , la cui iniziativa è affidata, alla società e che ha come

obiettivo o come risultato quello di ottenere da parte della società il risarcimento dei

danni. Abbiamo detto che altro è la giusta causa di revoca , altro è l ‘azione di

responsabilità nel senso che, chiaramente, i fatti violativi o le irregolarità nella gestione

che possono costituire fonte di responsabilità dell’amministratore sono chiaramente di per

sé giusta causa di revoca.

Ci possono essere casi di giusta causa di revoca che non configurano anche motivi di

responsabilità , come ci possono essere fatti che possono essere fonti di responsabilità ,e

quindi anche giusta causa di revoca , ma non possono dar luogo ad un giudizio di

responsabilità perché se è avviato il giudizio di responsabilità contro l’ amministratore è

necessario non solo che l’amministratore abbia commesso una violazione della Legge o

dello Statuto ai propri doveri ,ma è necessario anche che la società da quella condotta

abbia tratto un danno.

E’ chiaro che se ,nell’ esempio di ieri, l’ amministratore ha provveduto a comprare della

merce ad un prezzo più alto rispetto a quelli che erano dei preventivi che aveva acquisito

e che gli permetteva di comprarlo a prezzo più basso, qui è chiara la mancanza diligenza

dell’ amministratore ed è chiaro anche il danno che ha ricevuto la società.

Qual e il danno? In che cosa consiste il danno per la società?In che consiste?

Perche la società è danneggiata? E facile. Perché la società può lamentare un danno se l’

amministratore ha comprato della merce ad un prezzo più alto ,favorendo per esempio un

suo amico fornitore, piuttosto che comprarlo ad un altro fornitore che gliela vendeva ad

un prezzo più basso?

Qual e il danno? E’ il danno patrimoniale in che consiste? Nell’aver pagato di più. La

misura del danno qual è? Quanto la società può chiederne il risarcimento? La differenza

tra il minor prezzo e quello pagato. Quello è il danno risarcibile ;Se l’amministratore ha

dimenticato di pagare le tasse , quindi non ha pagato le tasse, la società , (questa

chiaramente è una violazione dei legge) ha subito o può agire contro l’amministratore per

ottenere il risarcimento del danno?

Qual è il danno per la società in questo caso?

Anche qui è abbastanza semplice:Quando non si pagano le tasse quali sono le

conseguenze?

nessuno di voi paga le tasse!Beati voi! Se non si pagano le tesse quale è la conseguenza?

Se non pagate la multa dell‘auto qual è la conseguenza?

Oltre alla cartella esattoriale,ci sono degli interessi e poi anche delle sanzioni accessorie

ulteriori.

In cosa consiste il danno? Nelle sanzioni e negli interessi che ho pagato; Se avessi pagato

le tasse tempestivamente non avrei pagato queste altre somme.

Ma che succede se: l’amministratore ha dimenticato di pagare le tasse, la società se ne

accorge dopo sei ,sette anni, otto anni :anzi la società se ne accorge dopo 2 anni, ma nel

frattempo è uscito un condono, tanto che si parla tanto di condono questi giorni, che

permette a chi non ha pagato le tasse di pagare la metà di quello che doveva pagare.

All’amministratore può essere imputato un profilo di responsabilità? Qual è il danno che

ha ricevuto la società in questo caso? (Si paga solo la metà di quello che devi pagare

perché il resto che deve pagare dall’abbonato non paghi né interessi né sanzioni né

niente.)

La società ha avuto un danno? Chiaramente no!anzi ,ha risparmiato, ha avuto un

risparmio.

Questo è un caso in cui, a fronte di una irregolarità commessa dall’amministratore, non

c’è un profilo di danno.

E’ un caso in cui L’amministratore in questo caso può essere revocato per giusta causa?

C’è una giusta causa di revoca secondo voi ? si o no? Datemi una opinione.

Vi fidereste ancora di un amministratore che si è dimenticato di pagare le tasse per un

anno? Questo è un caso in cui c’è una giusta causa di revoca :cioè ,io potrei essere molto

arrabbiato perché tu non hai pagato le tasse per quell’anno, perché ci ha detto bene che è

uscito il condono, ma ci poteva dire male che e ci arrivava l’accertamento e pagavamo

tante tasse in più.

Allora in questo caso c’è da parte dell’amministratore una violazione di legge che

costituisce chiaramente giusta causa di revoca ma, mancando il danno ,non è possibile

agire verso l’amministratore con una azione di responsabilità.

L’azione di responsabilità è quindi è una azione promossa dalla società per ottenere un

risarcimento di un danno. Se il danno non c’è non è possibile promuoverla ; resta però

che a prescindere del danno, la società può revocare, l‘amministratore per giusta causa. È

importante capire questa distinzione perché altrimenti non si capisce l’azione di

responsabilità, non si capisce la differenza tra azione di responsabilità e revoca per giusta

causa.

Ci possono essere per esempio altre ipotesi di revoca per giusta causa ad es.: l’

amministratore se ne andato in vacanza 3 mesi lasciando la società senza niente ,quindi

senza direttive quindi non andava a lavorare nella società.

Questa è una violazione di legge?una violazione dello Statuto? No, perché la legge non

impone all’ amministratore di timbrare un cartellino ed essere sempre presente.

Quindi questo non sarebbe, almeno in astratto ,un motivo per agire in responsabilità verso

l’ amministratore ,ma è una giusta causa di revoca perché un amministratore che se ne va

per due mesi che va in vacanza e se ne frega della società probabilmente non è un

soggetto al quale affidare nel futuro ancora di affari da parte dei soci.

Quindi vi sia ben chiara la differenza tra azione di responsabilità e revoca per giusta

causa.

Art .2393 bis sull’azione di responsabilità: legittimazione sostitutiva;

Nell’ ambito dell’azione di responsabilità sociale però, dobbiamo aggiungere una

ulteriore considerazione che è questa :normalmente gli amministratori sono nominati da

chi? Ora, formalmente sono nominati dall’assemblea. Dire che sono nominati

dall’assemblea di fatto significa dire che :di chi sono espressione?

Non basta dire dei soci. Di tutti i soci? Della maggioranza dei soci! Magari sono gli stessi

soci di maggioranza che si sono nominati amministratori o, se non sono gli stessi

soci ,sarà il. cugino, il fratello, il figlio, il padre la moglie , il marito, eccetera.

Ora capite bene che se gli amministratori sono nominati dalla maggioranza dei soci e la

maggioranza dei soci è quella che può promuovere l’azione di responsabilità ,ci potrebbe

essere una remota possibilità che quella stessa maggioranza che li ha nominati poi eserciti

anche l’azione di responsabilità, perche fondamentalmente gli amministratori ,nella

maggior parte dei casi ,sono soggetti che rispondono direttamente ai soci di maggioranza,

i quali sono in diretto contatto con questi amministratori e molte cose che fanno gli

amministratori lo fanno perché d’accordo il socio di maggioranza che li ha

nominati .Anche perché: se fanno qualcosa contro la volontà del socio di maggioranza, il

socio di maggioranza alla prima assemblea utile può dirgli:

“Caro mio , grazie e arrivederci ,al massimo ti pago lo stipendio che devi avere fino alla

revoca del mandato e nel frattempo tu te ne vai”; quindi ti posso sempre revocare . Esiste

cioè un particolare legame tra amministratore e maggioranza ,legame che induce a

pensare che ben difficilmente la maggioranza che li ha nominati e alla quale rispondono

gli amministratori poi vada a deliberare una azione di responsabilità se gli amministratori

non si comportano bene.

O almeno, fintanto che si comportano bene nei confronti della maggioranza e magari non

tanto bene nei confronti della società o della minoranza.

Allora ,se ci sono dei soci di minoranza nell’ambito della società i quali si accorgono che

gli amministratori stanno compiendo delle irregolarità , certamente loro non hanno il

potere di revocarli perché chiaramente vanno in assemblea, propongono una revoca e la

maggioranza dice :“secondo noi stanno facendo bene” né hanno il potere di promuovere

l’ azione di responsabilità perchè anche per quella in assemblea si deve avere la

maggioranza.

Questa situazione è apparsa però non proprio corretta al legislatore perché ha detto:”devo

trovare una soluzione per consentire alla società di agire nei confronti degli

amministratori e il modo anche, perché se l’azione di responsabilità promossa dalla

maggioranza non può essere poi rinunciata se c’è il veto di una minoranza, devo trovare

il modo per consentire la proposizione dell’ azione di responsabilità anche ,in modo

speculare, quando la maggioranza non è d’accordo.

E in questo soccorre il 2393 bis. Ci ritorniamo tra un attimo per chiarirvi poi alla fine.

Che dice il 2393 bis? Che prevede la possibilità che l’azione sociale di responsabilità

quindi l’ azione della società ,sia promossa oltre che dalla maggioranza dei soci con

delibera assembleare ,anche dal collegio sindacale, abbiamo visto ieri ,che però e sempre

espressione della maggioranza dei soci perché sempre loro li nominano, come vedremo

nelle prossime lezioni , anche dai soci che rappresentino almeno 1\5 del capitale sociale.

Significa cioè che quegli stessi soci che ,avendo il 20 % del capitale sociale, possono

impedire alla società di rinunciare o di transigere l’azione sociale di responsabilità ,già

promossa della società ,possono al loro volta promuovere l’azione di responsabilità cioè

agire loro stessi anche se la maggioranza non ha ritenuto di deliberare in assemblea

questa azione.

Badate che come ,sottolinea il vostro testo ,si tratta questa di un azione o legittimazione

sostituiva; non è che i soci hanno una loro azione contro gli amministratori, non fanno

valere dei loro diritti contro gli amministratori ma fanno valere il diritti della società ad

ottenere il risarcimento , fanno valere la responsabilità degli amministratori verso la

società in quelle ipotesi in cui la società non si sia attivata , la società che significa

l’assemblea, non si sia attivata per promuovere l’ azione di responsabilità di fronte a delle

irregolarità compiute dagli amministratori stessi.

E’ allora è un modo per bilanciare a questo punto. E’ un modo per bilanciare la situazione

in modo che questa azione di responsabilità può essere promossa dalla maggioranza e

non può essere rinunciata se c’è un veto della minoranza ,ma può essere promossa dalla

stessa minoranza che poi, se la maggioranza volesse poi dopo rinunciare a questa

azione ,potrà porre il veto e dire:” no , io ho promosso questa azione e non voglio che tu

ci rinunci onon voglio che tu la transigga ,voglio che vada avanti fino alla fine e quindi è

la stessa maggioranza che permette di agire o di impedire la rinuncia transazione all’

azione già promossa.

Questa minoranza del 20% che lo statuto può però rendere più gravosa ma mai superiori

ad un terzo: cioè lo Statuto può prevedere che l’azione di responsabilità può essere

promossa dalla minoranza dei soci ma che raggiungano una percentuale fino massimo ad

un terzo del capitale sociale. La legge pone quella del quinto cioè del 20% , lo Statuto

può prevedere una minoranza, una quota di partecipazione maggiore , quindi renderla più

gravosa.

Ripeto, qui si tratta di una legittimazione sostitutiva :I soci non agiscono per se ma

agiscono in sostituzione della società; che significa:significa che il danno che vanno a

chiedere agli amministratori è il danno che ha subito la società. Se si vince la causa i

soldi che pagheranno gli amministratori di risarcimento del danno a chi andranno?

Andranno alla? società! Non andranno ai soci che hanno fatto la causa.

La legge tra l’altro prevede proprio per considerare che in caso di esito positivo della

causa la società ha un incremento patrimoniale perché riceve i soldi degli amministratori

in sede di risarcimento, che, se la causa promossa dai soci di minoranza, viene vinta

quindi gli amministratori sono condannati, la società deve rimborsare ai soci che hanno

agito le spese che hanno sostenuto per fare la causa . E’ chiaro che se i soci perdono La

società non rimborsa nulla perché significa che è stata una loro iniziativa un po’ avventata

e quindi loro ne sopportano le conseguenze.

Litisconsorzio;

Anche qui trovate una norma un po’ particolare che permette i soci di agire contro…

allora:

Trattandosi di una azione sostitutiva della società è chiaro che se il socio promuove una

azione di responsabilità contro gli amministratori Chi ne deve informare? Chi deve

essere informato di questa iniziativa secondo voi? Bisogna farlo sapere alla società?Eh,

forse si, io sto facendo valere un suo diritto, è il caso che anche la società partecipi a

questo giudizio.

E questo si chiama litisconsorzio, cioè, nel giudizio promosso dai soci contro gli

amministratori, i soci devono notificare l’atto introduttivo anche alla società ,e qui c’è

una norma che la notifica va fatta al Presidente del Collegio Sindacale perché

chiaramente gli amministratori sono quelli convenuti giudizio , quindi sarebbe

improbabile che io avvisi del fatto che sto promuovendo una azione di responsabilità

contro gli amministratori della società , avvisando gli stessi amministratori. Gli

amministratori lo sanno perché sono convenuti in questo giudizio; Se devo farlo sapere

alla società è necessario che mi piglio qualcun altro che sia destinatario di questo atto

giudiziario.

Vi ricordate che ieri abbiamo parlato della nomina del procuratore speciale ,nel caso in

cui c’è la società a promuovere l’azione , ecco poiché la nomina del procuratore speciale

ha dei costi, è un onere aggiuntivo, si è cercato in questo modo di evitare ai soci di, oltre

che avviare l’azione di responsabilità contro gli amministratori quindi sobbarcandosi di

spese per la società ,quella di dover avviare anche un procedimento ulteriore per la

nomina del procuratore speciale ,che la società chiaramente non aveva nominato ,e in

questo modo cioè ,permettendogli la notifica al Presidente del Collegio Sindacale, si evita

ai soci di chiedere la nomina di un procuratore speciale. Sarà poi la società che potrà lei

stessa nominarsi un procuratore speciale per partecipare al giudizio al posto degli

amministratori convenuti e imputati di responsabilità.

E’ chiaro?

Rinunzia all’azione;

Il vostro testo poi vi propone una questione un po’ complicata:che è quella della rinunzia

all’azione .

(Ah dimenticavo!prima di discutere di questo:essendo un azione sostitutiva quella dei

soci ,è chiaro che, se la società ha già avviato una azione di responsabilità contro gli

amministratori ,non è possibile per i soci avviare una nuova azione di responsabilità

perché quell’azione che io come

Socio di minoranza intendo avviare al posto della società l’h già avviato la società ,quindi

non c’è ragione per cui io debba far valere diritti altrui che sono già stati fatti valere.

Al contrario , che il vostro testo vi sottolinea come , se sono i soci ad attivare l ‘azione di

responsabilità, nulla toglie alla società , dopo ,di attivare comunque anche lei una azione

dir responsabilità contro gli amministratori ,magari nell’ambito dello stesso

procedimento ,o con procedimento autonomo. )

Dicevo la questione della rinuncia:la questione è molto complicata perché qui bisogna

capire molto bene cosa significa legittimazione sostitutiva.

Facciamo un esempio:

se qualcuno di voi deve avere soldi da qualcun altro, l’unico che può agire e andare

davanti a un giudice e pretendere quei soldi chi è? Il titolare del diritto , cioè chi di voi

deve avere quei soldi.

E chiaro ? è possibile che io ,che magari ho interesse che voi abbiate quei soldi

perché ,magari a vostra volt ami dovete voi soldi, posso io andare davanti al giudice e

dire al giudice fai in modo che lui dia i soldi all’ altro? In linea tendenziale non è

possibile far valere davanti al giudice diritti altrui perché è chiaro che , se il diritto è

mio ,sono io a gestirmi ,posso decidere i se chiedere o non chiedere quei soldi al mio

debitore, e gestire quel rapporto .

Eccezionalmente la legge prevede delle ipotesi di sostituzione processuale , cioè la

possibilità per i terzi di far valere diritti altrui ,e sono casi eccezionali :uno di questi casi

è appunto quello che stiamo esaminando cioè l’ipotesi in cui i soci agiscono in giudizio

contro gli amministratori ,facendo valere i diritti di chi? I diritti della società.

Ma ipotizziamo che i soci che avviano questa azione di responsabilità e ad un certo

momento si accorgono che tutto sommato si stanno sbagliando, non è vero che c’è questa

responsabilità;

Oppure ipotesi più concreta e reale :Io agisco contro gli amministratori perché non hanno

pagato le tasse e quindi hanno esposto la società il rischio di pagare sanzioni, interessi

eccetera. Nel frattempo della causa arriva il condono: Facciamo il condono e chiaramente

quella causa a che risultato dovrebbe portare? C’è un danno risarcibile per la società ?

abbiamo detto di no, quindi io socio quando ho visto che hanno fatto il condono cosa

posso chiedere di più agli amministratori ?

A quel punto posso pensare di rinunciare all’azione e dire “vabè, non mi interessa più

andare avanti, voglio rinunciarci“.

E’ chiaro l’esempio? E’ possibile per il socio rinunciare a quell’azione? Qui il problema

rilevante è che , se io agisco e la causa va bene il vantaggio per chi è? Per la società! Se

io rinuncio all’azione ,posso rinunciare al diritto altrui ?

E se la società ad un certo punto dice:”io ci rinuncio!”, la società a un certo punto dice :”

si ma io mi sono accorto che non c’era solo il mancato pagamento delle tasse di

quest’anno ,ho scoperto che c’era anche il pagamento delle tasse dell’anno dopo non

coperto dal condono ,che tu socio non sapevi ,che io ho scoperto dopo”; Se tu rinunci all’

azione di responsabilità magari stai rinunciando ad un qualsiasi diritto di ottenere un

risarcimento del danno da quella persona perche l’azione di responsabilità una volta

promossa ,copre tutte quante le possibili irregolarità della gestione .

Allora il problema è : se al socio viene data una legittimazione sostitutiva della società

per agire in giudizio, è possibile che il socio abbia anche il potere di rinunciare all’azione

al posto della società? La risposta chiaramente è ? La risposta è chiaramente No, perché

tu puoi agire al posto mio parchè da quella azione mi deriva un vantaggio ma non puoi

disporre dei miei diritti in modo tale che mi derivi uno svantaggio.

E allora il vostro testo si preoccupa di (tanto è vero che se poi l’azione la vuole

rinunciare la società ,cioè l’ipotesi è diversa :è la società che si accorge che secondo lei

quell’ azione non sta in piedi e vuole rinunciarci, dice :“io sono il titolare del diritto e

voglio rinunciarci “ ,io società posso anche rinunciarci ma con il limite del veto del 20%

cioè di quella stessa percentuale dei soci che aveva promosso l’azione di responsabilità,

cioè quei soci possono nel momento, in cui la società ci vuole rinunciare ,possono sempre

dire :”un momento io mi oppongo per cui tu non ci puoi rinunciare”, e vai avanti.

Quindi , una volta partita dai soci l’azione, non è possibile per i soci rinunciarci e non è

possibile neppure per la società rinunciarvi se c’è opposizione di quei soci.)

Il vostro testo allora propone di … al penultimo comma dell’art 2393bis però è scritto :

i soci che hanno agito possono rinunciare alla transazione o transigerla. Ogni

corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della società.

E qui il problema è capire cosa voglia dire questo inciso. Sembrerebbe dire esattamente

l’opposto di quello che abbiamo ragionato fino ad ora . La risposta è ,dal vostro testo, è in

questi sensi:

Bisogna distinguere (e questa è una distinzione di carattere processuale) tra rinuncia agli

atti e rinuncia all’azione:

Cioè io posso rinunciare ad andare avanti con quel processo o con quel giudizio, ma non

sto rinunciando al diritto sostanziale che fa capo alla società di ottenere il risarcimento

del danno ,sto rinunciando solo al processo .

Per cui domani mattina la società o qualcun altro voglia ricominciare la causa da zero,lo

potrà fare perché il diritto non è stato rinunciato. I soci cioè possono rinunciare a quel

procedimento ma non possono pregiudicare la società nel suo diritto ad ottenere il

risarcimento del danno. Per cui la società se vuole potrà ricominciare un giudizio da capo.

Lo stesso vale per la transazione che, secondo il vostro testo, non è efficace se non

quando sia stata approvata anche dall’assemblea dei soci, cioè se gli amministratori di

fronte all’ iniziativa dei soci propongono una transazione e i soci raggiungono un

accordo (i soci di minoranza che hanno promosso l’azione intendo ) con questi

amministratori per ottenere il risarcimento del danno concordato ,questa transazione deve

essere approvata dall’assemblea per essere efficace e naturalmente i soldi che derivano

dalla transazione sono soldi che devono andare a patrimonio sociale, cioè a integrare quel

danno lamentato nel patrimonio sociale.

In questo modo si è cercato di interpretare la norma di legge per renderla coerente con il

Sistema.

Il commento a questa norma è un commento particolarmente complicato e complesso

perché si tratta di questioni anche processuali e con tecnicalità non sempre di immediata

comprensione, perciò ho cercato di spiegarvi quello che è scritto nel commento e se ci

sono dei dubbi manifestateli subito perché appunto possiamo chiarirli immediatamente .

Parlando dell’iniziativa dei soci di minoranza parliamo , ripeto, sempre dell’azione

sociale di responsabilità: Dicevamo ieri , esiste un secondo fronte di responsabilità degli

amministratori ed è verso i creditori sociali.

Mentre per la società gli amministratori rispondono per qualsiasi atto compiuto in

violazione della Legge dello Statuto e quindi anche per la scarsa diligenza prestata nella

gestione sociale , i creditori sociali possono agire contro gli amministratori (i creditori

sociali sono coloro che devono avere i soldi, una prestazione dalla società) possono agire

nei confronti degli amministratori in casi molto più limitati:

Qual è l’interesse principale che il creditore sociale intende soddisfare? In generale ..A

cosa mira il creditore sociale? A ottenere il pagamento del proprio credito.

Quando è che questo interesse può essere pregiudicato secondo voi?...si “potrebbe”

pregiudicare non è sufficiente . Quando il creditore è leso nel suo interesse? Quando pone

in essere delle azioni …che hanno come conseguenza?non basta. quando in concreto l’

interesse dei creditori sociali (parliamo della collettività) è leso?

Poniamo il caso che una società costruisce un immobile e spende per costruire questo

palazzo un milione di euro. Questi appartamenti per un caso particolare che gli

costruiscono la metropolitana davanti, là, valgono 20 milioni di euro: gli amministratori li

vendono a 5milioni di euro.

Secondo voi la società ha avuto un danno? Ho costruito a 1000, l’ho venduto a 5000 e ci

ho guadagnato 4 milioni di euro.

Valevano 20 milioni , l’amministratore può ritenersi responsabile verso la società?si o

no? Perché si ? Qui chiaramente c’è un difetto di diligenza . Magari non ti sei accorto,

non ti sei informato di quelli che erano i prezzi di mercato degli appartamenti e quindi

hai ,nelle migliori delle ipotesi ,agito in modo disinformato. E questa è una violazione di

legge perché gli amministratori devono agire in modo informato.

E qual è il danno? Più che minor ricavo ,Minor guadagno.

Voi sapere che il danno patrimoniale (vi ricordate dal diritto privato) si compone di due

componenti: Danno emergente e lucro cessante.

Il danno emergente è la lesione che io ho avuto , cioè la perdita .

E il lucro cessante è? Cos’ è il lucro cessante? È il mancato guadagno.

Nell’azione sociale di responsabilità la società può chiaramente dedurre ,non solo la

lesione patrimoniale del danno emergente (l’abbiamo visto prima:mi hai fatto comprare

qualcosa ad un prezzo più alto ), posso anche lamentare , quindi far valere contro gli

amministratori, il lucro cessante: mi hai fatto perdere l’occasione di guadagno.

I creditori sociali possono lamentare il lucro cessante? Cos’è che interessa ai creditori

sociali? L’abbiamo detto prima!più che i soldi, diciamolo in maniera un po’ più

precisa ,ottenere l’adempimento del loro credito.

Ipotizziamo che voi avete una somma di denaro:Quando questo mio interesse è leso? E

quando ciò accade? Quando è che una società, una impresa o un soggetto , non può più

pagare più i crediti (i debiti)?

Non proprio quando è insolvente perché il concetto di insolvenza è un po’ diverso.

Quando le attività ,quando il patrimonio sociale, è minore del debito.

Quando il patrimonio sociale è insufficiente a pagare tutti i creditori. In sostanza ai

creditori non importa se i soci hanno guadagnato 10 al posto di 50 , a loro importa se la

società ha dei mezzi patrimoniali sufficienti per pagarli a loro; poi che hanno guadagnato

10 e che non hanno guadagnato 50 non è un problema che riguarda i creditori sociali! A

me non interessa che tu hai guadagnato poco, non mi interessa che il tuo amministratore

ti ha fatto guadagnare troppo poco , mi interessa che il tuo amministratore non abbia

compromesso il mio diritto ad ottenere il soddisfacimento del mio credito e ciò accade

quando il tuo patrimonio è inferiore o insufficiente a pagare tutti i creditori sociali.

Il 2394 pone perciò 2 punti essenziali: il primo che gli amministratori rispondono verso i

creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti la conservazione del patrimoni

sociale.

Qui c’è da fare una prima osservazione: e cioè che nella legge oltre ad aver trovato , vi

dovreste ricordare di aver trovato , tutta una serie di obblighi specifici degli

amministratori che riguardano la conservazione del patrimonio sociale ,ad esempio:

quella di ridurre , di convocare subito l’assemblea per ripianare le perdite in caso in cui le

perdite raggiungano una somma superiore una certa misura rispetto al k sociale, quella di

non proseguire l’attività di impresa, quindi non fare altri debiti se si sono realizzate le

perdite di una certa misura, quella di verificare il valore dei conferimenti in natura, e cosi

tante altre. Sono norme cioè specifiche che danno agli amministratori una serie di

obblighi finalizzati a garantire l’ integrità del patrimonio sociale.

Ora, si potrebbe pensare ,che gli amministratori rispondono ai creditori sociali solo per la

violazione di queste norme specifiche , quindi non tutte quante le norme previste dalla

legge dello Statuto o delle norme di dirigenza rispetto all’adempimento dei loro doveri

La verità che questa tesi pure sostenuta da una parte della dottrina ,come rilevava nel

vostro testo ,non è condivisa dalla giurisprudenza , per cui i giudici ritengono che

qualsiasi condotta gestionale o amministrativa degli amministratori è funzionale

dell’integrità del patrimonio sociale.

Per cui la responsabilità verso i creditori si estende anche a condotte diverse non

specificamente violative, o in violazione ,di quelle norme particolari.

In definitiva le norme , le condotte che permettono di agire in responsabilità verso gli

amministratori , tendenzialmente permettono anche ai creditori sociali di agire verso gli

amministratori .

Secondo, i creditori sociali pero a differenza della società ,possono agire solo se il

patrimonio sociale risulta insoddisfacente al soddisfacimento del loro credito . Finché

cioè il patrimonio sociale è capiente ,anche se gli amministratori stanno appunto ledendo

il patrimonio sociale e quindi, ad esempio, fanno fare una spesa maggiore di quella che

era dovuta :comprano la carta ad un prezzo superiore a quello che possono ottenere da

altri rivenditori , anche questa è una fattispecie che incide sull’integrità del patrimonio

sociale ,perché chiaramente lo riduce.

Far spendere di più quando non è necessario la società significa sottrarre o diminuire il

patrimonio sociale in misura non corretta . Ma , questo tipo di condotta, tanto può essere

censurata dai creditori sociali se il patrimonio sociale è incapiente . Fino a che la società

ha beni o attivo, superiore alle passività, le eventuali incidenze nella condotta in senso

negativo del patrimonio sociale non legittima i creditori sociali ad agire contro gli

amministratori. E’ chiaro?

Va detto che perciò le due azioni quelle della società e dei creditori sociali almeno

nell’altra parte coincidono, salvo che i creditori sociali possono agire solo se ricorre

questa ulteriore presupposto.

Naturalmente ,se l’azione sociale è stata rinunciata dalla società ,i creditori sociali

potranno sempre agire contro gli amministratori ;

Se l’azione sociale è stata transatta dalla società, cioè la società ha trovato un accordo con

gli amministratori per ottenere una parte di quel danno patito, significa che la società è

già stata reintegrata nel danno e quindi i creditori sociali non possono agire contro gli

amministratori, a meno che non dimostrano che quella transazione tra società e gli

amministratori per risolvere la responsabilità loro, sia una transazione fatta in frode a

tutti i creditori sociali.

1.5 azione surrogatoria e azione autonoma;

Dicevo, qui, per l’azione dei creditori sociali, si pongono una serie di interrogativi :il

primo è la natura di questa azione:

È una azione surrogatoria , cioè dove i creditori sociali esercitano un diritto della società

in via sostitutiva ,o è una azione autonoma dei creditori sociali dove si farà valere un

diritto proprio dei creditori sociali ?

È chiaro che nell’una e nell’altra scelta cambiano le conseguenze:

ad esempio:

se è una azione sostitutiva il risarcimento del danno ottenuto all’esito del giudizio a chi

va? Alla società ,lo sta facendo lei il diritto della società e danno patito dalla società

viene risarcito su mia iniziativa ma la società.

Se al contrario riteniamo che questa è una azione autonoma fatta dal creditore sociale, il

risarcimento del danno a chi andrà? Al creditore sociale cioè l’amministratore paga a me!

Se è una azione sostitutiva, gli amministratori possono opporre al creditore sociale tutte le

eccezioni che avrebbero potuto opporre alla società , ad esempio:

È vero, io ho fatto un danno alla società e devo risarcirgli di 100 mila euro ma bada bene,

che poiché ho prestato dei soldi alla società ,per 200mila euro, significa che io una parte

di quel danno lo vado a compensare, e anzi ora è la società che mi deve dare a me altri

100mila euro. L’eccezione di compensazione è una eccezione che posso fare solamente

nei confronti del mio debitore , e allora se l’azione è simulatoria,io amministratore posso

opporre ai creditori sociali che hanno agito, tutte le eccezioni che io potrei opporre alla

società;

Se l’azione è autonoma ,io non posso andare dal creditore sociale e dire “ si, tu vuoi da

me il danno perché tu hai un credito di 100 mila euro che non lo puoi soddisfare ,ma io

anche devo avere di soldi dalla società e quindi compenso”;

il creditore sociale dice “si, ma a me che me ne importa che tu devi avere i soldi dalla

società , il diritto che adesso ci devo avere è mio , tu puoi oppormi solo le eccezioni che

riguardano me, e quindi solo se io ti devo dare i soldi a te , altrimenti è irrilevante ciò che

è il tuo rapporto con la società “.

Altra situazione, l’abbiamo vista prima: se un azione surrogatoria la società deve

partecipare a questo giudizio, deve essere avvisata; se è una azione autonoma non è

necessario che la società partecipi al giudizio .

Il dubbio se sia un azione surrogatoria o se sia una azione autonoma è un dubbio che

permane, anche se il vostro testo vi segnala come nell’articolo successivo ,il 2394 Bis, si

parla ,nel caso di fallimento di società ,che il curatore può esercitare le azioni di

responsabilità previsti negli articoli precedenti.

Poiché parla de “le azioni di responsabilità” , cosa sembrerebbe presumere o

presupporre?

Che si tratta di? Forza, un po’ di partecipazione… che è la stessa azione ?fatta dalla

società o in surroga dei soci?

Sembrerebbe che sono due azioni diverse,una è l’azione sociale e un’altra è l’azione dei

creditori. Sembrerebbe cioè avvalorare l’idea che si tratti di una azione autonoma dei

creditori sociali .

Tra l’altro adesso ci sono altri ragionamenti che tenderebbero a pensare che si tratta della

stessa azione, banalmente, quando la stessa norma dell’articolo 2394 dice che:

La transazione dell’azione fatta dalla società è valida e preclude ai creditori sociali

l’azione di responsabilità , salvo che non ci sia l’impugnativa della transazione per

revocatoria.

Che significa : che se la società ha transatto e quindi ottenuto una parte di quel

risarcimento del danno ,non c’è più posto per l’azione dei creditori, ma questo, anche se il

patrimonio è rimasto , cioè se il danno era di 100 e l’amministratore mi ha risarcito solo

di 50 : significa che è rimasta sempre 50 scoperto e in questo caso i creditori sociali

comunque non potrebbero agire ,salvo a rimuovere, con azione revocatoria che è una

particolare azione di impugnazione della transazione ,per annullare la transazione e

quindi ripristinare la situazione precedente. Questo sembrerebbe far pensare che i

creditori stanno facendo valere la stessa azione che è stata oggetto di transazione.

Ripeto, gli indici per dire che è l’una o l’altra soluzione, sono vari e diversi , e il vostro

testo sembra propendere per una diversità di azioni . Però è una opinione appunto dubbia.

1.6 Termine prescrizionale;

Ciò che va detto è , ed è particolare questa azione , è il termine prescrizionale:cioè

quale e quando si prescrive l’azione.

Vi ricordate qual è il termine prescrizionale previsto per l’azione sociale di

responsabilità? 5 anni.

Per i creditori sociali invece, il termine prescrizionale è diverso, perché è di sempre 5

anni , ma è dal momento in cui si manifesta il loro danno. In sostanza, questo temine di 5

anni decorre da quando il creditore ha percezione o ha conoscenza del fatto che il

patrimonio sociale è insufficiente a pagare tutti i creditori.

Questo momento chiaramente può essere spostato nel tempo , e anche molto ritardato;

Un primo dato che i creditori possono prendere in considerazione per sapere se il

patrimonio sociale è o non è sufficiente a pagare tutti i creditori sociali qual è?

Il bilancio ; quindi potremo d re che il primo momento da cui può decorrere questo

termine di 5 anni è dalla data di approvazione del bilancio in cui risulti questo bilancio,

tra attivo e passivo.

Ma molte volte il bilancio non è veritiero : molte volte il bilancio espone un equilibrio

patrimoniale, ma magari espone dei crediti :non è per ripianare il delta negativo

dell’attivo rispetto al passivo.

E allora in questo caso il termine decorrerà da quando io creditore avrò la percezione che

esiste uno squilibrio patrimoniale nella società.

La stragrande maggioranza delle volte è allorché la società fallisce. Per cui il termine

prescrizionale decorre dalla data di fallimento della società , ma non è detto che possa

decorrere da un momento precedente .Ciò che è importante ricordare è appunto che :per

l’azione di responsabilità promossa dai creditori sociali, il termine di prescrizione è

sempre di 5 anni, ,ma decorre dal momento in cui vi è la conoscenza da parte del

creditore sociale dell’esistenza del danno, del pregiudizio, che consiste nello squilibrio

patrimoniale della società. E’ chiaro? Domande?

1.8 Art 2394 bis

Un ultima notazione riguarda il 2394 bis, che prevede (Normalmente, ripeto, questa

azione dei creditori sociali è una azione che viene promossa nella stragrande maggioranza

dei casi, dopo il fallimento della società).È veramente raro che ci siano delle azioni

promosse dai creditori sociali contro gli amministratori .

Come anche la stragrande maggioranza delle azioni sociali di responsabilità sono

promosse dopo il fallimento perché chiaramente è ben difficile che la maggioranza dei

soci che ha nominato gli amministratori poi vada a promuovere una azione di

responsabilità contro gli stessi amministratori da rinominare . Le ipotesi sono veramente

poche. Ed è ancora più improbabile che ci siano dei soci di minoranza che assumano

l’iniziativa, soprattutto se quei soci di minoranza poi devono anticipare le spese del

procedimento. La maggior parte delle azioni di responsabilità promosse contro gli

amministratori sono promosse dopo il fallimento.

E il 2394 bis mi precisa che ,dopo il fallimento o comunque dopo l ‘ammissione della

società ad una procedura concorsuale che può essere la liquidazione coatta

amministrativa o l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza ,come sicuramente vi ricorderete dal vostro studio di diritto commerciale della

triennale , spero, quando ci sono queste procedure concorsuali le azioni di responsabilità

sono promosse esclusivamente dal curatore, nel caso di fallimento; dal commissario

liquidatore nel caso di liquidazione coatta amministrativa, dai commissari straordinari

nel caso di amministrazione straordinaria.

La norma parla di “le azioni di responsabilità”come abbiamo appena detto: significa cioè

che , diciamo, l’organo della procedura , diciamo il curatore, ma vale l’omologo negli

altri casi nelle altre procedure concorsuali, il curatore agisce , cumulando sia l’azione

sociale ,sia l’azione dei creditori sociali, ipotizzando che le due azioni siano due azioni

diverse e distinte ;

Chiaramente se nelle azioni di responsabilità deduce un danno del lucro cessante , potrà

avvalersi solo di quale delle due azioni? Dell‘azione sociale che ha un suo termine di

prescrizione, nel caso in cui deduca anche una lesione all’integrità del patrimonio

sociale, potrà avvalersi sia dell’azione di responsabilità sociale, sia dell’azione di

responsabilità dei creditori sociali.

Cosa intendo dire: che , cumulando le due azioni, cumula sempre la possibilità di far

valere le une e le altre situazioni , ma chiaramente, ci possono essere delle situazioni, che

riguardano una sola delle due azioni, come ho detto la lesione del lucro cessante ,ma in

quel caso, se ipoteticamente l’amministratore era cessato da più di 5 anni al momento di

proposizione dell’azione di responsabilità, quel tipo di azione è un’azione prescritta ;

Magari non ne è prescritta un'altra! :l’azione di responsabilità deve imputare a

quell’amministratore il danno causato da un’altra condotta, un ulteriore condotta.

Perché non è prescritta ?perché magari quel fatto , o lesivo dell’integrità del patrimonio

sociale ,è un fatto che pur compiuto in tempo risalente quindi prima che l’amministratore

cessasse dalla carica sono pure passati 5 anni da quando è cessata la carica ,ma

l’insolvenza o meglio lo squilibrio patrimoniale della società, causato da quell’atto, si è

manifestato molto dopo .

Ad esempio, per tornare ad un esempio concreto:

l’amministratore non ha pagato le tasse ,il giorno dopo è cessato, è caduto , ha finito di

fare l’amministratore; Passano 5 anni e arriva l’accertamento delle imposte della Agenzia

delle Entrate del Ministero, dove la società deve pagare , non solo le tasse che non aveva

pagato,ma tutta una serie di sanzioni e interessi che riducono a tal punto il patrimonio

sociale ,da renderlo incapiente.

E’ chiaro che il pregiudizio per i creditori sociali , da quale momento si è realizzato?

Da quale momento si è manifestato? Quando? Da quanto c’è stato l’accertamento da

parte delle Agenzie delle Entrate. Se l’amministratore è cessato da più di 5 anni, l’azione

sociale di responsabilità si è prescritta; L’azione del creditore sociale non si è ancora

prescritta: il curatore cumulando le due azioni , potrà far valere questa situazione, questa

condotta illecita , e quindi chiedere il risarcimento dei danni all’amministratore , anche se

sono passati più di 5 anni da quando è cessato dalla carica, perché sta facendo valere

l’azione di responsabilità dei creditori sociali. Chiaramente però in questo caso, potrà

ottenere solo il risarcimento del danno nel limite dello squilibrio patrimoniale: non può

chiedere anche fatti ulteriori che riguardavano il lucro cessante,ecc, ecc. Per cui , quando

la norma vi dice

“l’organo della procedura concorsuale fa valere entrambe le azioni”, significa che può

agire cumulativamente avvalendosi sia dell’ una che dell'altra possibilità. E’ chiaro che ci

possono essere delle situazioni in cui l’una è preclusa , e quindi si deve avvalere solo

dell’altra ma in quel caso, avvalendosi solo dell’altra azione di responsabilità ,è soggetto

a tutte quante le regole di quella particolare azione, e non è che dice “ si , ma io faccio

valere sia il lucro cessante sia il danno emergente per la perdita del patrimonio e lo faccio

valere con le prescrizione a me più favorevoli. “No! Perché le due azioni restano

comunque due , restano comunque separate dai presupposti e dalle conseguenze .Le fa

valere sempre il curatore cumulativamente, ma se una è preclusa, è preclusa per tutto,

quindi anche per quelle che sono le conseguenze , e ci si può avvalere dell’altra.

Indice

Breve Introduzione del Collegio Sindacale

Art. 2397 – Composizione del Collegio

Art 2398 – Presidenza del Collegio

1.1. Breve Introduzione del Collegio Sindacale

Dobbiamo occuparci del collegio sindacale e il controllo contabile che sono degli istituti

regolati dal codice civile uno di seguito all'altro. Nell'impostazione tradizionale del

sistema di amministrazione italiano delle società per azioni esiste una tripartizione:

l'assemblea, l'organo amministrativo, il collegio sindacale. Questo era il sistema unico

che il codice civile stabiliva fino a 2003, sistema normale ma derogabile, organi che nella

visione tradizionale del codice civile erano nettamente distinti, l'assemblea non aveva

normalmente funzioni gestorie perché in alcuni casi poteva essere chiamata a decidere di

operazioni concrete da porre in essere, e aveva semplicemente una funzione di nomina

degli altri organi; l'assemblea era considerata al vertice della struttura perché era l'organo

che procedeva alla nomina del consiglio di amministrazione e del collegio sindacale.

Consiglio di amministrazione o amministratore unico hanno la funzione di gestire

l'impresa ; che differenza c'è tra impresa e società? L'impresa è l'attività economica

esercitata da un imprenditore attraverso la sua azienda, la società oltre ad essere un

contratto tra più soggetti è un imprenditore collettivo. Ben si spiega perché Marchionne

ha una remunerazione così elevata, non perché deve appunto preoccuparsi del

funzionamento organizzativo della società quanto e soprattutto per il business, sa lui

come far guadagnare i soci della Fiat auto nella produzione e vendita di automobili. Gli

amministratori sono quindi chiamati dalla legge a gestire l'impresa e la società; di contro

il collegio sindacale aveva nella visione del codice del 1942, l'obbligo di verificare il

modo nel quale gli amministratori procedevano all'adempimento dei propri obblighi ma

anche una funzione prettamente di controllo contabile; cioè nella visione del 1942 il

collegio sindacale aveva una duplicità di funzioni: una funzione di controllo legale cioè

verificare che gli amministratori rispettassero le norme della legge e dello statuto e in

secondo luogo, invece, verificare il corretto adempimento di un obbligo specifico degli

amministratori come quello delle scritture contabili e di redigere il bilancio d'esercizio.

Le scritture contabili obbligatorie nel codice civile sono quelle dell'articolo 2214: libro

giornale, libro degli inventari, due scritture molto particolari l’una cronologica l'altra

sistematica, e poi dice l'articolo 2214 comma secondo deve altresì tenere le altre

scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa,

quindi tutti gli imprenditori devono tenere almeno il libro giornale e il libro degli

inventari ma sono altresì obbligati a tenere le altre scritture obbligatorie in funzione della

natura e dalle dimensioni dell'impresa. Le scritture contabili hanno una caratteristica sono

analitiche cioè il libro giornale deve riportare analiticamente giorno per giorno le

operazioni relative all'esercizio dell'impresa dice l'articolo 2216 mentre il libro degli

inventari è sistematico perché deve contenere l'elencazione e la valutazione delle attività

e delle passività relative all'impresa dice l'articolo 2217. Elencazione di attività e

passività, da non confondere con la rappresentazione delle attività e passività richieste in

un altro documento, nello stato patrimoniale che compone il bilancio insieme al conto

economico e alla nota integrativa perché il bilancio è un documento di sintesi non di

analisi, che vuol dire che nel bilancio d'esercizio potete trovare crediti verso clienti

1.000.943,52 non certo l'elenco dei singoli crediti nei confronti dei singoli signori che

unitariamente danno quella cifra mentre quelle elenco lo troveremo proprio nel libro degli

inventari dove troverò l'analisi di tutte le voci dello Stato patrimoniale. In sintesi le

scritture contabili sono documenti analitici mentre il bilancio un documento di sintesi e

gli amministratori hanno tanto l'obbligo di tenere le scritture contabili tanto l'obbligo di

redigere i documenti finali di sintesi cioè il bilancio di esercizio..

Cos'era richiesto al collegio sindacale? Verificare il modo nel quale gli amministratori

rispettassero questo particolare obbligo informativo di tenuta delle scritture contabili

obbligatorie e di corretta redazione del bilancio d'esercizio. Con la riforma del 2003 le

due funzioni vengono scollegate al collegio sindacale cui viene chiesto unicamente una

verifica di legalità sostanziale, una verifica cioè del rispetto da parte degli amministratori

dei propri obblighi e non è più necessariamente richiesto il controllo contabile. Il

controllo contabile, seguendo la scia delle società quotate, viene di default cioè salvo

diversa ipotesi o scelta, affidata ad un nuovo organo il revisore contabile persone fisica o

società. Tale organo ha unicamente come funzione di verificare l'obbligo informativo da

parte degli amministratori. Vedremo che è possibile la scelta contraria cioè tornare alla

tradizione e riaffidare questo controllo di nuovo al collegio sindacale, ma nel modello di

default nel modello di base previsto dal legislatore le due funzioni appartengono ad

organi diversi: il collegio sindacale ha il controllo di legittimità sostanziale, il revisore

invece il controllo contabile.. Questa scelta di fondo è una scelta finalizzata a tentare di

evidenziare due cose: la prima che il controllo contabile non è l'unico controllo che va

effettuato ma bisognava enfatizzare il concetto fondamentale che il collegio sindacale non

era semplicemente un organo di controllo contabile tanto che viene mantenuto pur in

assenza di quella funzione di controllo e la seconda funzione era quella di riservare il

controllo contabile ad un soggetto che avesse unicamente quelle competenze e dunque

anche quella responsabilità. Molto spesso infatti si tendeva a pensare che il collegio

sindacale in qualche modo fosse unicamente un organo di controllo contabile e veniva

quasi svalutata la seconda delle funzioni che normalmente la legge affidava al collegio

sindacale cioè quella di controllo della legalità sostanziale dell'operato degli

amministratori.

Ma cosa vuol dire controllo della legalità sostanziale dell'operato degli amministratori?

Prima di tutto bisogna verificare che gli amministratori rispettino le norme di legge, che

non commettono un reato,che non svolgano attività vietate ad esempio un'attività

bancaria senza essere autorizzati; ma a parte questo bisognerà anche verificare il modo

nel quale gli amministratori rispettino il loro principale obbligo cioè quello di gestione

dell'impresa. Ma come devono adempiere gli amministratori a questo obbligo? Ma

quando è che l'amministratore nel gestire l'impresa è inadempiente?

Andiamo per esclusione se la società è in perdita gli amministratori sono responsabili?

Chiaramente no, perché il contenuto dell’ obbligo non è raggiungere l'obiettivo che i soci

hanno cioè la produzione degli utili e la loro distribuzione, quello è il motivo che c'è

dietro il rapporto contrattuale. Il contenuto dell'obbligo è diverso ed è un'obbligazione di

mezzi cioè bisogna guardare il modo nel quale essi hanno gestito e non il risultato

ottenuto. Per comprendere meglio facciamo due esempi: se commissionate una casa, il

contenuto dell'obbligo che assume il vostro appaltatore è di mezzi o di risultato?

Ovviamente di risultato perché per obbligazione di risultato si intende un'obbligazione

nel quale il soggetto assume l'obbligo di produrre il risultato descritto nel contenuto

dell'obbligazione tipico il contratto d'appalto.

Diverso il discorso invece per un'obbligazione di mezzo; quando diventerete

professionisti vi si chiederà di agire con la diligenza professionale richiesta dalla vostra

attività; significa che se farete i difensori in commissione tributaria di un vostro cliente

verrete pagati anche se il vostro cliente non vincerà il giudizio nei confronti della

commissione tributaria. Il contenuto dell'obbligo non è il risultato, ma difendere la

posizione del vostro cliente con la diligenza professionale esattamente la stessa cosa vale

per gli amministratori di società; non ha importanza se il risultato finale è utile o meno

per i soci; cioè il semplice fatto di distribuire dividendi non significa che potreste non

essere chiamati ad un’azione di responsabilità nei vostri confronti anzi, qualcuno

potrebbe dirvi che avete gestito la società con operazioni di pura sorte, non avete gestito

diligentemente e allora c'è una giusta ipotesi di revoca; oppure al contrario, qualcuno si

preoccupa perché la società è in perdita a causa di un evento negativo non prevedibile per

questo non imputabile agli amministratori, oppure può essere imputato per una loro

carenza di diligenza.

Dovreste aver visto che la diligenza è diversa a seconda che rivestiate il ruolo di

amministratore delegato o di semplice consigliere di amministrazione perché è il

contenuto dell'obbligo che è diverso. Gli amministratori devono gestire l'impresa e la

società con la diligenza professionale richiesta dalla stessa, significa cioè che se vi

chiedono improvvisamente di diventare consiglieri di Unicredit, dovreste chiedervi se

avete le competenze professionali perché non sarà una buona scusa che all'università non

si sono studiati i contratti derivati, per pensare di essere esonerati da responsabilità di un

danno da contratti derivati perché si guarda la diligenza media dell'operatore medio e chi

gestisce una banca non può non conoscere il funzionamento di contratti future, swap,

options.

Questo è il mondo degli amministratori, un mondo in cui ciò che conta è la diligenza

nella gestione e ancor più delicato è il compito del collegio sindacale perché il collegio

sindacale che non ha funzioni gestorie, ha il compito di vigilare con diligenza sul rispetto

di questo obbligo da parte degli amministratori; significa quindi che siamo in un campo

di nuovo gestorio. Il collegio sindacale non sarà mai chiamato in responsabilità perché il

consiglio di amministrazione ha assunto una certa decisione rivelatosi dannosa; bisognerà

dimostrare che quel danno si è verificato perché non ha vigilato con la propria diligenza,

cioè il collegio sindacale ha una funzione di controllo sul modo nel quale gli

amministratori gestiscono e in questo controllo essi stessi debbono usare una certa

diligenza perché a loro volta il contenuto della loro obbligazione è diversa. Questo vuol

dire se e quando siederete in un collegio sindacale, vi dovreste chiedere non se la

decisione degli amministratori che stanno adottando è dannosa, conveniente ma

semplicemente chiedervi in che modo stanno assumendo quella certa decisione, cioè se il

modo nel quale la stanno assumendo è rispettoso di criteri di diligente gestione; per

esempio devono vendere un immobile della società perché ritengono che non sia più utile

al perseguimento dell’oggetto sociale; a chi lo vendono? Come hanno selezionato

l'acquirente? Come hanno stabilito la congruità del prezzo? Perché è evidente che se il

consiglio di amministrazione si sia affidato a operatori del settore, ha fatto delle verifiche,

ha richiesto delle perizie da soggetti affidabili non certo da persone che non hanno alcuna

qualificazione professionale per esprimere un giudizio professionale attendibile, potrete

star certi che avete adottato le cautele necessarie; se invece si autodefiniscono esperti del

settore e hanno da soli verificato il loro giudizio, la congruità del prezzo, dovreste

preoccuparvi perché non è quello un modo per assumere una decisione delicata e

importante con la diligenza dovuta. Che cosa deve fare il collegio sindacale? Quanto

meno deve accertarsi che il modo nel quale la decisione sta per essere assunta o è stata

assunta dall'organo amministrativo può dirsi conforme a dei principi di corretta gestione

imprenditoriale. Bisogna quindi che l'organo di controllo si chieda costantemente se una

decisione assunta dal consiglio di amministrazione può dirsi una decisione assunta nel

rispetto di principi di corretta gestione imprenditoriale.

Altro problema che il collegio sindacale deve porsi è il modo nel quale si formano le

informazioni sulla base delle quali vengono assunte le decisioni ( classica domanda da

voto elevato: tema sulla circolazione delle informazioni). Il codice civile riformato del

2003 ha ravvisato nell'obbligo degli amministratori di agire informati ma anche nella

valutazione dell'adeguatezza organizzativa amministrativa e contabile; in questi due

elementi oltre che nel ruolo del presidente del consiglio di amministrazione; quindi un

sistema normativo che vuole evidenziare la necessità che al consiglio di amministrazione

arrivino informazioni adeguate e sufficienti per assumere consapevolmente e con principi

di corretta gestione le decisioni necessarie. Analizzando l'articolo 2381, una funzione

essenziale dell'amministratore delegato sia esso organo monocratico l'amministratore, sia

esso il comitato esecutivo, la legge pone a suo carico la cura della valutazione

dell'adeguatezza dell'assetto organizzativo amministrativo contabile. Tema molto delicato

perché un'espressione simile è poi usata in riferimento al consiglio di amministrazione,

perché tale organo deve valutare che l'assetto organizzativo amministrativo contabile sia

adeguato; il collegio sindacale a sua volta deve verificare il modo nel quale il consiglio

ha verificato l'adeguatezza. Se tutto si basa sulle informazioni, quando una società non è

in grado di produrre informazioni attendibili che giudizio mai si potrà dare sulla diligenza

degli amministratori che hanno assunto una qualunque decisione; cioè se una società deve

gestire 1 milione di ticket restaurant al mese, 500.000 fatture attive e 500.000 passive e a

due impiegati addetti alla contabilizzazione dei documenti; quella struttura organizzativa

amministrativa contabile è in grado di produrre informazioni adeguate affinché il Cda

assuma una qualunque decisione? È evidente che non lo è, l'amministratore delegato ha

una funzione che gli viene attribuita dalla legge di adeguare questa struttura organizzativa

cioè egli ha il potere di rendere questa struttura capace di produrre informazioni

attendibili; il modo nel quale cura questa adeguatezza viene poi valutato dal Cda che

viene coinvolto nella corresponsabilità e il collegio sindacale a sua volta verifica che

questa valutazione sia stata fatta con criteri di diligenza professionale; tutto perché la

struttura organizzativa amministrativa contabile produce le informazioni. C'è anche un

altro organo che ha una responsabilità in ordine alle informazioni, il 2381 dice al primo

comma che il presidente convoca il Cda, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i

lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del

giorno vengano fornite a tutti i consiglieri, quindi ha una responsabilità diretta e propria

nel verificare che le informazioni siano sufficienti per una adeguata valutazione della

materia all'ordine del giorno. Quel “provvede” all'indicativo è un sinonimo di “deve

provvedere” è un imperativo cioè che si deve preoccupare di verificare che la struttura

organizzativa amministrativa e contabile abbia prodotto informazioni che a suo giudizio

siano adeguate, non solo, sempre lo stesso articolo al comma 5, l'amministratore delegato

deve riferire con cadenza periodica al Cda informandolo delle operazioni rilevanti, da

ultimo gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun

amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite

informazioni relative alla gestione della società che vuol dire che il singolo

amministratore deve agire in modo informato, cioè devono preoccuparsi essi stessi di

avere informazioni sufficienti ad assumere una decisione o contribuire alla stessa ed ha il

dovere di agire informato e il potere di chiedere informazioni; mentre l’amministratore

delegato ha l’obbligo di dare le informazioni ma non a chi gliel’ha chieste ma all'intero

consiglio di amministrazione perché vuole fare in modo che tutti i consiglieri siano posti

nelle medesime condizioni informative; dettaglio non irrilevante poiché un obbligo

fondamentale dell'organo di controllo è partecipare alle riunioni del Cda tanto che se non

vi partecipa per più di due volte senza giustificato motivo il componente del collegio

sindacale decade dalla propria funzione.

Sembra chiaro che è un sistema che ruota attorno alle informazioni e parte dalla base dal

modo nel quale le informazioni vengono prodotte, la struttura amministrativa,

organizzativa e contabile al modo nel quale quelle informazioni prodotte da tale struttura

finiscono per essere alla base delle decisioni assunte dal Cda. Il singolo amministratore

ha l'obbligo di agire informato, ha il potere di chiedere che l'amministratore delegato dia

informazioni all'intero consiglio, il presidente del Cda ha l'obbligo di verificare che le

informazioni disponibili siano adeguate per l'assunzione della decisione, tutto ruota

intorno a questo presupposto. Quanto detto serve per sintetizzare che il collegio

sindacale è un organo essenziale delle spa nel modello tradizionale ed ha una funzione di

controllo della legittimità sostanziale dell'operato degli amministratori e significa che tale

organo è coinvolto in una serie di valutazioni che sono le medesime: bisogna valutare il

modo nel quale l'amministratore delegato ha curato l'adeguatezza della struttura

amministrativa organizzativa contabile, il modo nel quale il Cda si è preoccupato di

questa adeguatezza, il modo nel quale circolino le informazioni all'interno del consiglio

di amministrazione.; Il modo nel quale il collegio sindacale svolge questa funzione incide

sulla responsabilità del collegio sindacale. Il collegio sindacale deve fare queste

valutazioni con la diligenza professionale che viene richiesta a chi per legge è tenuto ad

avere questa funzione in cambio di una remunerazione.

Ovviamente il singolo consigliere di amministrazione che può chiedere informazioni solo

all’amministratore delegato, è una limitazione, vuol dire che non ha un potere individuale

di ispezione di verifica delle informazioni vale nel momento in cui e se esiste un organo

delegato perché se non c'è un organo delegato questa norma non trova applicazione e vale

solo la prima parte cioè gli amministratori hanno l'obbligo di agire in formati e allora in

dottrina si discute come capita sempre quando c'è un silenzio normativo. Secondo alcuni

proprio perché quella limitazione non vale; se ne deduce che il singolo consigliere in

assenza di un organo delegato ha potere ispettivo individuale magari con l'obbligo di

riferire agli altri consiglieri quello che è riuscito ad ottenere con un potere ispettivo,

secondo altri invece vale la norma già richiamata cioè che impone al presidente del Cda

di curare l'adeguatezza delle informazioni e significa quindi che il singolo consigliere non

potrebbe mai chiedere alla struttura ma al presidente di verificare che le informazioni

siano adeguate o di riferire al Cda. (La norma comunque nulla dice)

1.2 Art. 2397 – Composizione del Collegio

L’art 2397 indica quali sono le regole essenziali per la composizione dell'organo; cioè chi

può far parte del collegio sindacale. La norma dice che il collegio sindacale si compone

di tre o cinque membri effettivi, soci o non soci. Devono inoltre essere nominati due

sindaci supplenti.

Almeno un membro effettivo ed uno supplente devono essere scelti tra i revisori legali

iscritti nell'apposito registro. I restanti membri, se non iscritti in tale registro, devono

essere scelti fra gli iscritti negli albi professionali individuati con decreto del ministero

della giustizia, o fra i professori universitari di ruolo, in materia economiche o

giuridiche.

Per far parte del collegio sindacale si chiede comunque una qualificazione professionale,

occorre essere iscritti all’albo dei revisori legali ovvero in altri albi individuati dal

ministero della giustizia che ha provveduto a specificare che si deve trattare di albi

professionali che abbiano competenze ad essere utili nella funzione di controllo

( avvocati, commercialisti, consulenti del lavoro).

Il messaggio che la norma vuole dettare è duplice: bisogna possedere delle qualificazioni

professionali per assumere l’incarico, occorre essere abilitati professionalmente o al

registro dei revisori legali ovvero ad altri professioni rientranti nell’elenco del ministero

della giustizia.

Il secondo messaggio implicito che il 2397 vi detta che siamo di fronte ad un organo

molto diverso dal consiglio di amministrazione, siamo di fronte ad un organo intanto a

composizione limitata, la legge non si preoccupa a stabilire quanti devono essere i

componenti dell’organo amministrativo, posso essere 1, 27..1000 teoricamente; mentre

nel collegio sindacale la legge entra nel merito, stabilisce che esso si compone di 3 o 5

membri e 2 supplenti. Partiamo dalla prima osservazione 3 o 5 membri effettivi, si tratta

di una struttura semirigida, c’è una scelta tra 2 modelli precostituiti, la scelta è rimessa

allo statuto o all’assemblea straordinaria. Altra differenza che lo statuto non può delegare

questa scelta tra un organo di 3 o 5 effettivi all’assemblea ordinaria ma deve

necessariamente scegliere a monte il numero fissato, esattamente il contrario di quanto

può accadere invece con il consiglio di amministrazione dove è abbastanza normale che

lo statuto stabilisca che l’organo amministrativo può essere composto da un numero

variabile di componenti, magari da un minimo a un massimo e che la scelta è rimessa alla

singola riunione assembleare di nomina. La seconda considerazione è il ruolo dei

supplenti nel quale non si parla nel consiglio di amministrazione e questa è una differenza

essenziale perché si vuole che il collegio sindacale abbia dei meccanismi automatici di

sostituzione dei componenti al venir meno in caso di morte, dimissioni, decadenza,

incapacità di uno dei componenti si dice infatti che tale organo è un “collegio perfetto”

cioè deve funzionare anche in ipotesi di difficoltà derivanti la cessazione della carica di

uno degli effettivi. I due supplenti servono a reintegrare il numero degli effettivi per

qualunque ragione possano venir meno.

Ci si chiede, come mai il codice civile delle società non quotate abbia una diversa

regolamentazione delle società quotate, infatti e’ possibile in tali società anche un numero

variabile di componenti del consiglio e si ritiene che ci sia una ingiustificata disparità.

Altra considerazione che nell’ipotesi nella quale il collegio sindacale di una società

quotata sia in numero pari cioè di 4 componenti, al presidente del collegio sindacale

possono essere attribuiti poteri decisionali superiori all’ordinario, cioè in caso di parità di

voto si potrebbe ammettere che prevale la decisione per la quale vota il presidente. Non

vi è nulla di più errato dal momento che nei tre organi la parità di voto equivale alla non

approvazione della mozione di voto, perché quella mozione di voto sia approvata occorre

la maggioranza dei componenti dell’organo, se quella maggioranza non si raggiunge

perché c’è una parità di voto non è vero che non è stata assunta nessuna decisione, la

mozione è stata respinta (quando si stabilisce che per essere approvata c’è bisogno della

maggioranza).

La legge stabilisce un requisito formale cioè l'iscrizione negli albi e non prevede o

sembra non lasciare spazio alla autonomia statutaria nel prevedere requisiti di esperienza

nell'iscrizione, tanto che anche se un certo componente è stato iscritto il giorno prima

della nomina, certamente può essere nominato componente del collegio sindacale; ha

superato l'esame da revisore legale e il giorno dopo tenuta l'iscrizione nell'albo può essere

già nominato.. Ci si interroga sul fatto se l'autonomia statutaria può legittimamente

pretendere un minimo di esperienza ad esempio l'iscrizione pluriennale che invece è

ammessa nella normativa Consob per le società quotate, cioè occorre un minimo di

esperienza nel settore. Nel caso di società non quotate è discutibile se l'autonomia

statutaria possa pretendere qualche cosa in più rispetto al requisito legale, semplicemente

oltre l’iscrizione occorra una certa esperienza professionale.

Non si può discutere invece che i componenti del collegio sindacale debbono essere

necessariamente persone fisiche. Il problema nasce dal fatto che possono ottenere

l'iscrizione nel registro dei revisori anche le società. Allora legittimamente ci si è chiesti

se fosse ipotizzabile che componente del collegio sindacale fosse nominato non una

persona fisica iscritta in quell'albo ma una società che avrebbe poi dovuto operare tramite

i suoi delegati. In dottrina, questo tema è già discusso, cioè se la funzione di

amministrazione può essere svolta da un ente e non da una persona fisica. Il problema si è

posto soprattutto per le società di persone, è possibile che una società assume come

incarico l'amministrazione di un'altra società? Nonostante l'eterogeneità delle ipotesi non

si sono ravvisati grandi ostacoli ad esempio nel diritto fallimentare, il curatore

fallimentare, dal 2007 in poi, può essere anche un'associazione tra professionisti non più

necessariamente il singolo professionista ma anche uno studio associato Non sarebbe

tanto anormale anche perché l'altra funzione quella di controllo contabile può essere

affidato tanto ad una persona fisica che ad una società. Il dubbio è legittimo per tante

ragioni ma va sciolto negativamente, semplicemente perché per essere iscritti al registro

dei revisori contabili le società devono avere come oggetto esclusivo lo svolgimento del

controllo contabile, si desume l'incompatibilità legale all'assunzione della qualità di

componente di collegio sindacale perché sarebbe una violazione all’ esclusività

dell'oggetto sociale; per essere iscritti nel registro occorre fare solo la revisione contabile

e dunque questo vuol dire che una società che è iscritta in quel registro non può fare altro;

nemmeno lo svolgimento di una funzione di controllo di legalità sostanziale.

In ultimo l’art. 2400 in riferimento alla nomina dei componenti del collegio sindacale fa

riferimento al 2450 che diceva che poteva essere riservato allo stato la nomina di uno o

più componenti dell’organo amministrativo e/o dell’organo di controllo; e la stessa norma

diceva, qualora si fosse davanti ad una nomina statale di un componente del collegio

sindacale, il presidente doveva essere scelto tra i componenti nominati dallo stato. Il

riferimento era corretto nel 2010 ma ora è stato abrogato.

1.3 Art 2398 – Presidenza del Collegio

L’art 2398 stabilisce che il presidente del collegio sindacale è nominato dall’assemblea.

Nelle società quotate e precisamente nel T.U.F. lascia all’autonomia statutaria la libertà

decidere il modo nel quale il presidente viene eletto o viene nominato, teoricamente nelle

società quotate è possibile che lo statuto dica che sono gli stessi componenti del collegio

sindacale a scegliere il proprio presidente o potrebbe dire che il presidente è nominato

dall’assemblea all’atto della nomina come prevede la stessa disposizione del codice civile

oppure il più anziano d’età oppure ancora “a rotazione” cioè che tutti i componenti

svolgano la funzione di presidente con cadenza annuale. Insomma c’è ampia libertà

mentre la norma è rigida e stabilisce che il presidente del collegio sindacale è nominato

dall’assemblea. Perché? Il legislatore nel codice civile ha voluto ravvisare una stabilità

delle funzioni dei singoli componenti, ha reputato più importante evitare

l’indeterminatezza su chi debba svolgere certe funzioni piuttosto che lasciare allo statuto

la libertà di determinare altre regole di nomina.

Quale assemblea? Ordinaria; per una ragione di simmetria, perché è quella che nomina

lo stesso collegio sindacale, ed è evidente che simmetricamente potremmo ipotizzare che

l’assemblea che nomina il collegio sindacale è la stessa che nomina lo stesso presidente,

ma in realtà la ragione più importante è facendo riferimento al 2381 al seconda comma fa

un inciso se l’assemblea o lo statuto lo consentono gli amministratori…che vuol dire?

Al contrario non è affatto vero che il consiglio di amministrazione può delegare le sue

funzioni, lo può fare solo se esiste un’autorizzazione preventiva contenuta nell’atto

costitutivo (quindi data dall’assemblea straordinaria) oppure dall’assemblea ordinaria,

perché? Per tante ragioni una coincide con quella del 2398 e con il 2364 al numero 5

delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell’assemblea, nonché

sull’autorizzazioni eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli

amministratori, ferma in ogni caso la responsabilità di questi per gli atti compiuti, vi

sta dicendo esattamente questo che è ordinaria quell’assemblea che delibera sulle materie

che la legge rimette all’assemblea senza altra specificazione.

Quindi c’è una regola di fondo perché quando la legge stabilisce e fa riferimento

all’assemblea dovete intenderla come assemblea ordinaria perché esiste una norma di

carattere generale che rimette all’ordinaria quelle competenze e i 2 esempi sono il 2381 e

il 2398, l’autorizzazione alla delega e la nomina del presidente del collegio sindacale.

Quell’alternativa tra l’atto costitutivo e l’assemblea ordinaria ha un senso molto evidente

perché la prima autorizzazione dell’atto costitutivo vale per tutti i consigli che saranno

fino a che ci sarà quella regola statutaria, cioè un’autorizzazione indeterminata e

permanente finchè quella regola non verrà modificata dall’assemblea straordinaria, potrà

sempre nominare uno o più amministratori delegati. Ben altro discorso invece è per

l’autorizzazione data dall’assemblea ordinaria, perché vale unicamente per quel consiglio

di amministrazione che ha fatto richiesta ed è un’autorizzazione temporanea. Ma perché

al legislatore interessa tanto questo problema? Perché occorre un intervento dei soci

affinché il consiglio di amministrazione possa o non possa nominare l’amministratore

delegato? Perché c’è una conseguenza importante in tema di responsabilità, è diversa la

responsabilità dell’amministratore delegato dalla responsabilità del consigliere in

presenza di delega ovviamente. Se una decisione è stata assunta dall’amministratore

delegato certamente l’amministratore delegato risponderà, ma non necessariamente

risponderanno gli altri consiglieri, invece se vieto la delega vuol dire che su tutte le

decisioni risponderanno tutti; ma interessa ai soci il modo nel quale il consiglio di

amministrazione delega perché questa ha una ricaduta sulla responsabilità degli

amministratori nei confronti della società. Ecco perché l’autorizzazione può essere

permanente o limitata a quel consiglio di amministrazione che glielo chiede; altro aspetto

che l’autorizzazione alla delega potrebbe essere solo per certe funzioni, tipico ad esempio

l’acquisto di immobili, il rilascio di garanzie, l’assunzione di dirigenti nelle società più

piccole che viene vietato come oggetto di delega dallo statuto ovvero dall’assemblea

perché i soci ritengono che alcune decisioni possano essere particolarmente pericolose e

allora vogliono una responsabilità di tutti i consiglieri e non di uno solo. Più o meno con

le dovute distinzioni si deve il 2398: il presidente è scelto dall’assemblea, quindi non

dallo stesso organo ma dai soci perché evidentemente le funzioni del presidente del

collegio sindacale hanno una rilevanza; peccato però che a differenza del presidente del

Cda la legge non vi dica quale sono i compiti e le attribuzioni del collegio sindacale. E’

evidente che il presidente del collegio sindacale ha in maniera simmetrica le stesse

funzioni che ha il presidente del Cda quindi potete far riferimento alla norma 2381,

quindi convoca il collegio sindacale, ne fissa ove necessario l’ordine del giorno, ne regola

lo svolgimento; ha dunque funzioni di carattere organizzativo, consente al collegio di

funzionare come organo a composizione plurisoggettiva, non ha certamente invece

quell’obbligo di cura dell’adeguatezza delle informazioni che ha il presidente del Cda per

una ragione chiara ed evidente, perché l’art 2403 bis ha cura di precisare che i sindaci

possono procedere anche individualmente ad atti di ispezione e di controllo. Se dunque il

singolo sindaco ha potere di ispezione e di controllo e dunque ha la possibilità di

acquisire direttamente dalla struttura organizzativa amministrativa contabile tutte le

informazioni che vuole non vi è necessità di rimettere al presidente del collegio sindacale

l’onere o l’obbligo di verificare che le informazioni siano sufficienti, al contrario

nell’organo amministrativo il singolo consigliere non può farlo e la legge si preoccupa di

attribuire al presidente del Cda l’obbligo di verificare l’adeguatezza delle informazioni.

Indice Art. 2399 – Cause di ineleggibilità e di decadenza

Rapporti Informali

Perdita dei requisiti dei sindaci

Altre cause di ineleggibilità o decadenza

Poteri di controllo dei soci

Collegamento tra Ultimo comma Art. 2399 e Ultimo comma Art.2400

Art. 2400 – Nomina e cessazione dall’Ufficio

Durata dell’incarico e Revoca

Art. 2401 – Sostituzione

Art. 2402 Retribuzione

Nella lezione precedente si sono analizzate le prime due norme riguardanti il collegio

sindacale: la composizione del collegio e la presidenza del collegio stesso.

Art. 2399 – Cause di ineleggibilità e di decadenza

Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:

a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2382.html"articolo 2382;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della

società, gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli

amministratori delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di

quelle sottoposte a comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società

che la controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o

da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero

da altri rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di

revisione legale e la perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma dell'HYPERLINK

"http://www.universocoop.it/codice/art_2397.html"articolo 2397 sono causa di

decadenza dall'ufficio di sindaco.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di

incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi.

Per quanto concerne le cause di ineleggibilità e di decadenza, articolo 2399, vi è da dire

che la ratio di fondo della norma è quella in qualche modo di garantire oltre alla

professionalità, abbiamo già visto essere la ratio che presuppone la qualificazione

professionale degli stessi soggetti, anche l’indipendenza dei soggetti stessi che esercitano

la funzione di componenti del collegio sindacale. L’articolo 2399 si preoccupa di

garantire in qualche modo l’indipendenza dei componenti del collegio sindacale rispetto

sia agli amministratori che alla stessa società. Oltre a richiamare le medesime cause

del’articolo 2382 e cioè la medesima disposizione che regola le cause di ineleggibilità

dell’amministratore che sono cause che riguardano la posizione personale

dell’amministratore stesso (non essere interdetto, dichiarato fallito e così via…) oltre a

queste cause di ineleggibilità prescrive che se se esistono rapporti o familiari o di lavoro

con gli amministratori della società ovvero con gli amministratori delle società

appartenenti al medesimo gruppo il componente del collegio sindacale non può essere

nominato e se nominato decade. In particolare il legislatore con una certa minuziosità

stabilisce che non possono essere eletti e se eletti decadono dalla carica di componente

del collegio sindacale : il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli

amministratori della stessa società ovvero gli amministratori, il coniuge, i parenti e gli

affini entro il quarto grado degli amministratori delle società da questa controllate ovvero

delle società che la controllano o che sono sottoposte a comune controllo. Questo

concetto può essere riassunto nel seguente modo: Non vi devono essere rapporti di

parentela o di affinità né con gli amministratori della società né con gli

amministratori delle società appartenenti allo stesso gruppo. Per società appartenenti

allo stesso gruppo significa controllate, controllanti o sottoposte a comune controllo

significa cioè che grazie anche a rapporti con terze società vengono controllate. Si vuole

che i sindaci non abbiano rapporti di collegamento, innanzitutto personale quindi

familiare, né con gli amministratori né con gli amministratori delle società de gruppo.

Ovviamente non possono neppure essere amministratori delle società del gruppo così

come non devono essere parenti o appartenenti alla stessa famiglia degli amministratori

della società o degli amministratori della società del gruppo ovviamente non possono

essere neppure contemporaneamente sindaci di una società e amministratori di una

società appartenente allo stesso gruppo. Alla lettera c) coloro che sono legati alla società

o comunque alle società del gruppo da un rapporto di lavoro o da un rapporto

continuativo di consulenza o di prestazione d’opera retribuita. Qui i legislatore sembra

quasi entrare nel dettaglio della tipologia di rapporto: non può esserci un rapporto di

lavoro, non può esserci una consulenza continuativa né con la società né con le società

del gruppo né di prestazione d’opera retribuita quasi a dire qualunque forma di rapporto

patrimoniale che abbia a che fare con la prestazione di lavoro d’opera però poi aggiunge

nel’ultima parte della lettera c) una clausola che assorbe le precedenti cioè non deve

essere legato da rapporti di natura patrimoniale che ne compromettono l’indipendenza.

Questo significa che al di là della tipologia del rapporto che collega il sindaco alla società

o alle società del gruppo l’essenza è che non deve esservi un rapporto di natura

patrimoniale che in qualche modo lo condizioni nello svolgimento della propria attività.

Un rapporto di natura patrimoniale può essere di qualsivoglia genere, significa cioè che

potrebbe essere anche il socio di maggioranza di una società fornitrice di servizi o

amministratore di una società che pur non appartenente al gruppo tuttavia magari è un

sub-fornitore. Bisogna avere riguardo non alla forma del rapporto che esiste tra il

sindaco e la società nella quale deve svolgere il controllo ma la sostanza e cioè un

collegamento di natura patrimoniale che in qualche modo sia tale da condizionarne la

propria attività. Della lettera c) è importante ricordare rapporti di lavoro di consulenza in

generale ovvero rapporti di carattere economico tali da comprometterne l’indipendenza.

Rapporti Informali

Molto si è discusso, e molto si discute anche se il problema non è ancora definito,

sull’esistenza dei rapporti informali. Spesso è capitato di osservare che il sindaco in

quanto tale non avesse alcun rapporto con la società però magari il consulente della

società era un collega dello stesso studio del sindaco, è evidente che in qualche modo il

rapporto, pur non direttamente, in qualche modo era in grado di condizionare

l’indipendenza del sindaco stesso. Non c’è un rapporto di parentela con il collega di

studio, non c’è un rapporto direttamente patrimoniale tra il sindaco e la società però è

evidente che l’attività del proprio consocio o collega di studio in qualche modo influenza

anche la vita economica patrimoniale del sindaco. Queste discussioni che tanto animano

gli ordini professionali che cercano di regolamentare nel dettaglio queste attività non

dovrebbero sussistere perché quel tipo di rapporto rientra in quei rapporti vietati dalla

legge (Parere del Di Cecco). Ogni qual volta l’interesse è tale, anche indirettamente, per

il quale il componente del collegio sindacale non può dirsi terzo, estraneo e indipendente

nelle scelte della società o nelle scelte degli amministratori, pensate al fatto che di fronte

a una censura del collegio sindacale gli amministratori possono reagire affermando di

dover cambiare studio di consulenza. Tutto questo influenza, anche psicologicamente,

l’attività di controllo del sindaco quindi questo tipo di controllo rientra nella previsione

generale della lettera c) (secondo un parere personale del professore).

1.1.2 Perdita dei requisiti dei sindaci

La norma prescrive che il venir meno dei requisiti per i quali si è stati nominati per

esempio la cancellazione o mera sospensione dal registro dei revisori contabili ovvero la

perdita dei requisiti professionali di iscrizione all’albo che avevano legittimato la nomina,

quindi una perdita successiva, comporta la decadenza dall’ufficio. Su questo aspetto il

testo insiste sull’automaticità o meno della decadenza del sindaco. Il solo venir meno del

requisito dell’iscrizione nell’albo è tale da comportare l’immediata decadenza oppure c’è

bisogno di un’attività accertativa occorre cioè una delibera dell’assemblea che prenda

atto dell’avvenuto venir meno del requisito professionale e quindi della conseguente

decadenza? L’ esistenza dei sindaci supplenti vuole proprio eliminare un vuoto in questi

termini quindi è abbastanza evidente che il venir meno della causa genera un’automatica

decadenza del componente del collegio sindacale (risposta secondo il parere del Di

Cecco), il quale non può più svolgere le funzioni nemmeno nell’attesa della

convocazione dell’assemblea che dovrebbe accertare il requisito stesso. Il supplente

subentra immediatamente al venir meno per qualunque ragione di uno dei componenti del

collegio sindacale e subentra fino a che non c’è la convocazione dell’assemblea; questo

vuol dire che non c’è tolleranza da parte della legge tra il venir meno dalla carica di uno

de sindaci e la sua sostituzione, la sostituzione è immediata un effetto che il legislatore

vuole immediatamente colmare con la stessa presenza dei supplenti. Molto più

importante è l’ultimo comma della stessa norma che stabilisce che l’autonomia statutaria

può prevedere altre cause di ineleggibilità o di decadenza ovvero cause di incompatibilità

e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi. Dietro questa espressione singolare si deve

ricordare un principio di fondo cioè che il legislatore ha lasciato alla singola società la

definizione eventuale di ulteriori requisiti sia per essere nominati sia per permanere in

carica, questi ulteriori requisiti possono essere sia di carattere professionale sia di

carattere personale ad esempio lo statuto potrebbe prevedere di non essere soci di una

società concorrente, non è vietato dalla legge, non è una causa di incompatibilità però è

evidente che forse è una causa di inopportunità perché il sindaco è a conoscenza dei

segreti industriali della società che controlla e benché vi sia l’obbligo di segreto se per

caso è anche il socio di maggioranza di una società in concorrenza forse c’è un problema

di opportunità più che di incompatibilità per questo lo statuto potrebbe prevedere come

requisito ulteriore quello di non svolgere, direttamente o indirettamente, attività in

concorrenza con quella della società.

1.1.3 Altre cause di ineleggibilità o decadenza

Lo statuto può prevedere cause che impediscono la nomina o che generano la decadenza

se sopravvenute cioè successive alla nomina stessa. Dietro questa disposizione c’è

un’altra preoccupazione cioè che chi svolge questa attività di sindaco abbia disponibilità

di tempo e di organizzazione per svolgere i delicati compiti che gli vengono richiesti. Il

riferimento eventuale alla presenza di clausole statutarie che limitino il cumulo degli

incarichi sta a significare che una società può reputare condizione di eleggibilità o di

permanenza in carica il fatto che quel certo sindaco non svolga la medesima attività per

altre, o per un numero di, società tali che comprometterebbe (questo cumulo di incarichi)

l’efficacia e l’efficienza della sua azione di controllo. È una prescrizione che il testo

unico delle società quotate prevede , c’è un limite massimo stabilito dalla consob per la

cumulabilità degli incarichi e che qui invece il legislatore del codice civile lascia

all’autonomia statutaria, sono i cosi che possono decidere se eventuali incarichi in altre

società compromettano l’efficacia del controllo, per lo meno potenziale, del singolo

sindaco. Cumuli di incarichi che possono anche riguardare cumuli di incarichi dello

stesso gruppo perché si deve notare che la legge nella definizione delle ineleggibilità e

delle decadenze si preoccupa di interessi con gli amministratori delle società del gruppo

o con la società del gruppo ma non prescrive una causa di incompatibilità in ordine ad

altri incarichi da componente del collegio sindacale in altre società del gruppo. La legge

non vieta che si possa essere componenti del collegio sindacale di più società pur

appartenenti tutte allo stesso gruppo, vieta che vi siano rapporti patrimoniale tra le stesse

società che possano compromettere l’indipendenza ma non anche che la stessa persona

possa svolgere azioni di controllo in più anelli della stessa catena di gruppo, secondo una

vecchia regola il fatto che il collegio sindacale della controllante abbia componenti del

collegio sindacale delle società controllate facilita uno scambio di informazioni tra i vari

organi di controllo che legittima un più efficace controllo, è chiaro che se lo stesso

soggetto siede negli organi di controllo di più elementi della catena è in grado di avere

una visione delle attività delle controllate ben diversa da quella che avrebbe o ha il

componente del collegio sindacale che siede solo nel collegio sindacale della controllante

tanto che si ritiene che quella sua l’unica eccezione a quel requisito di indipendenza del

rapporto di natura patrimoniale di quella lettera c ) è ovvio che chi siede in più collegi

sindacali matura più compensi ma questo non è incompatibile con l’indipendenza del

collegio sindacale. Di tutto questo se ne discute per una ragione molto semplice, chi

nomina il collegio sindacale della controllata? L’assemblea della controllata stessa; chi

però sono i soci della controllata? Pensiamo a un controllo totalitario è evidente che è la

società controllante che esprimerà il voto nell’assemblea della controllata ma poiché la

società controllante esprime la propria volontà per effetto della volontà del consiglio di

amministrazione della controllante qualche problema di indipendenza emerge in questa

particolare ipotesi; questo perché a nominare il collegio sindacale della controllata è

l’organo controllato dal collegio sindacale. L’organo amministrativo della controllante

potrebbe cercare di edulcorare la rigidità di qualche componente rigoroso del collegio

sindacale della controllante nominandolo nel collegio sindacale della controllata e allora

benché vi siano delle ragioni di opportunità nel controllo è evidente che c’è anche

qualche problema di indipendenza perché è evidente che così facendo il consiglio di

amministrazione della controllante in qualche modo influenza il giudizio dei propri

controllanti. Insomma non è espressamente vietato che più componenti del collegio

sindacale ricoprono anche incarichi all’interno del gruppo però qualche dubbio sulla

indipendenza di questi sindaci si può avanzare, di certo l’ultimo comma dell’articolo

2399 consente all’autonomia statutaria cioè ai soci di regolamentare anche questo effetto

perché quando si parla di cause di ineleggibilità e decadenza e cumulo di incarichi si può

parlare tanto in astratto quanto all’interno dello stesso gruppo. Il collegio sindacale,

inoltre, svolge delle funzioni di controllo nell’interesse delle società e cioè dei soci e

quindi sono i soci a dover stabilire quali requisiti anche di cumulo di incarichi il collegio

sindacale debba possedere a fine di svolgere in maniera più efficace il proprio controllo.

1.1.4 Poteri di controllo dei soci

Cosa può controllare il socio di una spa? Il socio che ha il 100% delle azioni in una spa

che diritti di controllo ha? Gli articoli 2421 e seguenti del c.c. prevedono che i diritti dei

soci delle spa sono estremamente limitati, il socio di una spa può unicamente verificare,

prendere visione e estrarne copia il libro dei verbali delle assemblee dei soci ovviamente

avendo titolo a partecipare alle riunioni assembleari può prendere visione delle decisioni

dell’organo al quale può partecipare e unicamente può visionare il libro dei soci cioè quel

particolare libro in cui sono individuati i soggetti che hanno comunicato alla società il

possesso delle azioni. Il socio di spa non può fare nient’altro, ha un diritto di controllo

pressoché pari a nulla. L’unico altro diritto di informazione ce l’ha in assemblea, durante

lo svolgimento dell’assemblea, in ordine alle materie poste all’ordine del giorno cioè può

rivolgere domande e chiedere chiarimenti all’organo amministrativo, questo è

particolarmente rilevante nella seduta dedicata all’approvazione del bilancio perché è

evidente che attraverso la richiesta di chiarimenti sulle poste di bilancio possano avere

informazioni anche sull’attività svolta in relazione alle singole poste di bilancio. Queste

regole valgono sia se il socio ha un’azione sia se le possiedi tutte, non stiamo parlando di

diritti di minoranza o maggioranza. Un professore della Cattolica per sottolineare il

concetto che nelle spa il socio non ha alcun poter ci dice che le spa sono “il regno degli

amministratori” per intendere che il baricentro dei poteri decisionali è nel consiglio di

amministrazione i soci non hanno alcuna possibilità di poter interferire nella gestione,

sono un po’ apportatori di capitale e basta. Per completezza di analisi si segnala che non è

così nelle srl. Le srl sono definite “il regno dei soci” in quanto il singolo socio anche se

ha una quota infinitesimale del capitale, ex art. 2476 c.c. ha diritti di controllo individuali

enormi. Il socio di srl può visionare la contabilità, i libri del cda, i contratti, qualunque

cosa addirittura anche in via indiretta incaricando un professionista di propria fiducia;

questa norma è centrale nelle srl in quanto consente a un singolo socio della stessa di

avere trasparenza completa sulla gestione di una srl. Ad esempio, è accaduto, che in una

srl un certo socio, un neopensionato che non sapeva che fare la mattina, andava tutte le

mattine nella società in cui aveva una partecipazione dell’1% per dare un’occhiata ai

contratti, alle scritture contabili e qualsiasi altra cosa gli passava per la testa. Il consiglio

di amministrazione reputava questa attività di intralcio per la stessa gestione della società

sono finiti in tribunale e il tribunale ha condannato la società per il rifiuto dell’esercizio

del diritto di controllo individuale. Il tribunale di Civitavecchia racconta testualmente nel

proprio dispositivo che nulla vieta anche tutte le mattine al singolo socio di andare a

verificare quello che meglio egli ritiene sia direttamente che indirettamente anche quindi

con un bravo commercialista o avvocato incaricato. In un altro caso, altra società srl, un

socio ha avuto la brillante idea di vendere le informazioni che ricavava a una società

concorrente, i soci hanno rifiutato l’accesso e sono stati condannati qui un avvocato ha

consigliato ai soci della srl di trasformarsi in spa. L‘unico modo per impedire al socio

curioso di accedere a ogni sorta di informazione era cambiare il tipo di società.

Attenzione costituire una società come srl ha dei vantaggi in termini di costi (per

costituirla ha bisogno di un capitale sociale inferiore e poi ha tante facilitazioni) però ha

anche qualche rovescio della medaglia. Se avete mille soci non potete pensare di

utilizzare una srl, significa dare a mille persone l’opportunità di interferire, gestire e

chiedere informazioni. Allora quando si dice che le spa sono delle società

fisiologicamente destinate alla macroimpresa si deve intendere il termine macroimpresa

non in senso economico ma come ampiezza della compagine sociale, più è ampia la

compagine sociale e meno è funzionale una struttura snella come quella della srl e più è

necessario invece fare ricorso alla struttura delle spa dove il socio non ha alcun diritto di

controllo quindi è maggiormente interessato al fatto che il collegio sindacale, organo che

svolge attività di controllo, sia composto di membri che abbiano certi requisiti o che non

li abbia, che non abbia tanti incarichi in altre società o in società controllate, che il

collegio sindacale sia effettivamente indipendente. Sono delle regole statutarie quindi

significa che sono scelte dai soci e non sono delle regole a disposizione del CdA.

1.1.5 Collegamento tra Ultimo comma Art. 2399 e Ultimo comma Art.2400

Art. 2400 -IV Comma:

Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi

noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti

presso altre società.

La parte più importante dell’articolo 2399 del c.c. è l’ultimo comma cioè la possibilità

che i soci in assemblea straordinaria pongano ulteriori requisiti perché si possa procedere

alla nomina e alla permanenza in carica di un certo collegio sindacale che svolge una

funzione di controllo in sostituzione dei soci. Per altro l’ultimo comma dell’articolo 2399

del c.c. va collegato all’ultimo comma dell’articolo 2400 del c.c. introdotto nel 2007 (o

2009, quindi non presente sul libro di testo). L’ultimo comma dell’art. 2400 del c.c.

recita: al momento della nomina dei sindaci e prima dell’accettazione dell’incarico sono

resi noti all’assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti

presso altre società. questo significa che c’è un obbligo legale di trasparenza.

L’assemblea prima di procedere alla nomina deve conoscere gli incarichi di

amministrazione e di controllo svolte dai candidati presso altre società. Proprio per poter

verificare se nel caso di specie gli altri incarichi non possano essere considerati

inopportuni oltre che tali da legittimare un’incapacità nella nomina se fossero vietati dalle

legge o dallo statuto ma almeno valutare l’opportunità. Ad esempio nominereste un

soggetto che ha altri 250 incarichi in un collegio sindacale? Forse è molto esperto,

probabilmente ha però molto poco tempo! Queste sono le ragioni che spingono il

legislatore a non interferire e a lasciare all’autonomia statutaria la possibilità però di

incidere anche su questo aspetto.

Art. 2400 – Nomina e cessazione dall’Ufficio

I sindaci sono nominati per la prima volta nell'atto costitutivo e successivamente

dall'assemblea, salvo il disposto degli articoli HYPERLINK "http://www.universocoop.it/

2351,

codice/art_2351.html" HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/

2449 e 2450.

art_2449.html" HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/art_2450.html"

Essi restano in carica per tre esercizi, e scadono alla data dell'assemblea convocata per

l'approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio della carica. La cessazione dei

sindaci per scadenza del termine ha effetto dal momento in cui il collegio è stato

ricostituito.

I sindaci possono essere revocati solo per giusta causa. La deliberazione di revoca

deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l'interessato.

La nomina dei sindaci, con l'indicazione per ciascuno di essi del cognome e del nome,

del luogo e della data di nascita e del domicilio, e la cessazione dall'ufficio devono

essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel termine di

trenta giorni.

Al momento della nomina dei sindaci e prima dell'accettazione dell'incarico, sono resi

noti all'assemblea gli incarichi di amministrazione e di controllo da essi ricoperti

presso altre società.

Passando all’articolo 2400 la norma stabilisce alcune regole. La prima regola sembra

banale, ci dice che il collegio sindacale è nominato dall’assemblea o meglio per la prima

volta dall’atto costitutivo cioè l’atto di costituzione della società e successivamente

dall’assemblea, (il legislatore non specifica quale assemblea ma è evidente che ci si

riferisce all’assemblea ordinaria sia perché è specificato espressamente dall’articolo

2364 del c.c. e sia perché anche se non lo specificasse così sarebbe) salvo però il disposto

di tre articoli che sono il 2351, 2449 e 2450. Gli ultimi due articoli sono stati

radicalmente modificati o meglio il 2450 è stato abrogato e il 2449 è stato sensibilmente

modificato. Il 2449 c.c. prevedeva la possibilità che lo Stato o gli Enti pubblici, dove per

enti pubblici si intendono sia gli Enti pubblici economici e sia gli Enti pubblici non

economici come ad esempio gli enti territoriali ( comuni, province, regioni che peraltro

hanno un apparato di partecipazione societaria incredibile; solo il comune di Roma ha più

di 200 società partecipate dal comune di Roma, stiamo parlando di migliaia di società in

Italia partecipate dallo Stato o da Enti pubblici) laddove avessero una partecipazione lo

Statuto, prevedeva il vecchio 2449, può riservare allo Stato indipendentemente dall’entità

della partecipazione il diritto di nominare uno o più componenti del collegio sindacale o

del consiglio di amministrazione. L’articolo 2450, addirittura in maniera più stravolgente,

diceva che ci possono essere dei casi in cui la legge (norma di legge) o lo Statuto (una

scelta del singolo Statuto) attribuisce allo Stato o agli altri Enti pubblici il diritto di

nomina di uno o più amministratori o sindaci anche in assenza di partecipazione

societaria quindi anche se lo Stato o gli Enti pubblici non erano soci o non lo erano più.

Dietro queste norme c’era la logica delle partecipazioni statali o degli enti pubblici, lo

Stato Italiano è all’avanguardia sulle partecipazioni statali, fino a qualche decennio fa

addirittura c’era un Ministero che si occupava unicamente di partecipazioni statali fino a

che la Comunità Europea ha fatto presente che uno Stato imprenditore è uno stato che

inquina le regole della concorrenza e dunque che ciò è poco compatibile con il mercato

comune e quindi gradatamente ha chiesto all’Italia di dismettere sia le partecipazioni,

mediante il procedimento di privatizzazione, sia proprio l’apparato normativo che

regolava le partecipazioni dello stato e degli enti pubblici; in nome dell’appartenenza alla

Comunità Europea nel 2007 e 2008 sono stati riformati questi due articoli. In particolare

è stata abrogata la norma che consentiva la possibilità di nomina di organi societari anche

in assenza di partecipazioni, il 2450 oggi è abrogato. Non è più possibile che si

attribuisca un diritto di nomina di organi societari a soggetti che non sono soci ancorché

pubblici. Il 2449 è stato modificato sempre nella logica di rendere la partecipazione dello

Stato una partecipazione compatibile con il mercato libero e concorrenziale. Si è stabilito

che se lo stato e gli enti pubblici partecipano a una società di capitali chiusa (cioè non

quotata) lo Statuto può prevedere un diritto di nomina di amministratori o sindaci ma

deve prevedere un diritto di nomina proporzionale alla partecipazione al capitale. La

norma stabilisce un limite legale a questa interferenza da parte dell’ente pubblico, quindi,

ad esempio, se ho il 20% del capitale posso nominare al massimo il 20% dei componenti

dell’organo; ci deve essere una proporzionalità tra la partecipazione e il diritto statutario

di nomina.

C’è bisogno di una regola statutaria per dire questo? Se non sono lo Stato e ho una

partecipazione al 20% in una spa ho il diritto di eleggere un 20% dei componenti degli

organi, 1/5 degli stessi? NO! Gli amministratori e i sindaci sono nominati dall’assemblea

dei soci che delibera a maggioranza assoluta o a maggioranza del capitale rappresentato

se siamo in seconda convocazione il che significa che è la maggioranza a nominare tutti,

non c’è una diretta proporzionalità. Se sono socio al 49,9% e ho la sfortuna di avere un

signore con il 50,1% sarà lui a nominare tutti. Quindi per assicurare un diritto di nomina

ai soci di minoranza occorre un’ apposita clausola statutaria altrimenti questo diritto di

nomina non può essere assicurato. La clausola statuaria capace di assicurare questa

proporzionalità è il voto di lista. Il voto di lista significa che non vengono eletti dalla

maggioranza tutti i componenti del CdA ma che è possibile presentare una o più liste e

che i componenti eletti sono quelli che risultano i più votati di ciascuna lista, questo

assicura a una minoranza che è capace di presentare una lista e votarla di ottenere almeno

un componente nel consiglio di amministrazione o nel collegio sindacale. L’art. 2368 del

c.c. prevede espressamente che l’atto costitutivo può dettare particolari regole per la

nomina degli amministratori e dei sindaci, queste particolari regole sono, ad esempio,

l’istituzione di un obbligatorio voto di lista proprio per dare voce alle minoranze che

altrimenti in una spa non ne avrebbero alcuna. Quindi il legislatore con l’art. 2449 ha

previsto oggi la possibilità che lo Statuto o la legge attribuisca un diritto di voto alla

minoranza rappresentata dallo Stato o dagli Enti pubblici ma che non vada oltre la

proporzionalità al capitale, si parla di una limitazione al potere e all’autonomia statutaria;

non soltanto perché quel soggetto è un ente pubblico può avere regole di favore superiori

alla proporzionalità rispetto al capitale sociale. Peraltro la stessa norma stabilisce nel caso

dei sindaci che quando i sindaci sono nominati dallo Stato in virtù di questa norma essi

possono essere revocati soltanto dallo stesso soggetto che li ha nominati, c’è una sorta di

diretta responsabilità e diretto legame tra l’ente che nomina l’amministratore,ma anche il

sindaco, e la sua revoca. Bisogna tenere presente che la revoca è una decisione assunta

dallo stesso organo societario che provvede alla nomina quindi l’assemblea dei soci

dunque il socio di maggioranza ch ordinariamente ha il potere di revoca. Quindi stiamo

dicendo che quando il socio di minoranza è lo Stato non solo lo Statuto gli può attribuire

un diritto di nomina ma la legge gli attribuisce anche il diritto esclusivo di revoca

sottraendolo dunque al socio di maggioranza. L’altra eccezione alla nomina del collegio

sindacala da parte dell’assemblea, quindi della maggioranza, è quella dell’art. 2351.

Questa norma stabilisce un principio generale cioè che ogni azione attribuisce un voto

questo vuol dire che sostanzialmente il voto è plutocratico cioè il singolo socio vota in

funzione del numero di azioni che possiede in quel momento e dunque in proporzione

tendenzialmente al capitale apportato. Tendenzialmente perché non è vietato emettere

azioni o prive del diritto di voto o con un diritto di voto variamente regolato. L’articolo

2351 prevede varie ipotesi legali di condizionamento del voto, voto limitato solo ad

alcune decisioni, voto condizionato cioè al verificarsi di talune altre condizioni, voto solo

per alcune deliberazioni e così via. Allora è possibile che lo Statuto possa riservare un

certo diritto di voto in funzione proprio della deliberazione di nomina degli organi di

amministrazione e di controllo; posso essere cioè un soggetto che possiede si un’azione

senza diritto di voto in nessuna deliberazione tranne che magari nella deliberazione di

nomina degli organi di amministrazione e di controllo o addirittura che ha un diritto di

voto con riserve di elezione cioè non sarebbe vietato che lo statuto dica che esistono

possessori di azioni che non votano mai tranne che nella nomina degli amministratori e

dei sindaci e che quando votano in quella deliberazione possono presentare una lista

autonoma e verranno eletti i soggetti più votati nelle diverse liste. Significa

semplicemente dire che quei signori non hanno alcun diritto di voto ma hanno il diritto di

eleggere almeno un amministratore o almeno un sindaco che potrebbe essere una

mediazione per attrarre alcuni tipi di investimenti.

La finanza cerca di capire in che modo è possibile intercettare gli interessi dei finanziatori

e una delle modalità più importanti per intercettare gli interessi dei finanziatori è quello di

modellare i diritti dei finanziatori. Il classico Venture Capitalist, che in Italia non c’è ma

si cerca di stimolare, il capitalista di ventura quello disponibile a far diventare Pomezia

come la Silicon Valley, un posto dove qualcuno ha un’idea e qualcun altro gli da i soldi

per realizzare l’idea indipendentemente da chi ha l’idea. Supponiamo quindi che c’è

qualcuno che raccoglie del denaro e fa come mestiere unicamente quello di diventare soci

di società dove altri mettono idee e lavoro, questo soggetto finanziatore che tipi di diritti

vorrà? Sicuro non vorrà nominare un amministratore, non ha le capacità per scegliere gli

amministratori; chiederà dei diritti particolari come per esempio un privilegio negli utili

o la postergazione delle perdite. Nella postergazione delle perdite il venture capitalist sarà

disposto a finanziare la metà dell’investimento solo se, visto che a gestire è l’altro

soggetto e non lui stesso, le prime perdite non colpiranno il capitale proporzionalmente

ma colpiranno il capitale non postergato cioè quello di colui che propone l’idea e fa

l’amministratore. Quando le perdite colpiscono solo un pezzo del capitale, azzerandolo, il

socio capitalista di ventura (venture capitalist) non ha ancora perso un euro mentre l’altro

ha perso tutto! Il venture capitalist, socio di minoranza perché finanzia il 40% , non

arriverà a chiedere i diritti di nomina degli amministratori ma magari potrà chiedere di

eleggere tutti i componenti del collegio sindacale che l’organo che controlla la regolarità

dello svolgimento. Interessante osservare le azioni di Sviluppo che sono state una

tipologia di azioni inventate da Borsa Italiana e Confindustria per cercare di stimolare

l’investimento di capitale nelle nostre società, sono delle azioni modellate che hanno dei

diritti, sono delle azioni particolari che hanno tutte diritti differenziati, sia patrimoniali

che gestori, e addirittura hanno la possibilità di conversione quindi di modifica dei diritti

automatica al verificarsi di certi aspetti. Ad esempio nel 1929 non c’era verso di

convincere uno statunitense a investire un euro in una società quotata in borsa visto che

era appena crollato il sistema americano, i giuristi statunitensi inventarono le azioni

riscattabili o meglio redimibili ad opzione del possessore; i promotori finanziari, cioè

coloro che proponevano gli investimenti, andavano i giro per far conoscere il nuovo tipo

di azione che ha il seguente slogan “new money back if you are not satisfied !!“ “il tuo

denaro indietro se non sei soddisfatto!” sono azioni redimibili, in Italia si parlerebbe di

azioni con diritto di recesso convenzionale,differenziate, cioè azioni che danno al socio il

diritto di recedere in ogni momento,ciò che non avevano detto è che se la società fallisce

in ogni caso si rimane creditori di una società che non ha denaro. Accadde un fenomeno

evidente nella finanza cioè che la pura aspettativa di perdita generava la perdita. Se ho

paura che la società sta per andare male esercito il mio diritto di recesso, o redimibilità

come era definita a quel tempo dagli statunitensi, cioè chiedo indietro il mio denaro alla

società che magari è ancora in bonis ma se tutti gli chiedono indietro nello stesso

momento i soldi la società non è in grado di restituirli; la paura del default genera il

default! Allora la giurisprudenza americana reagì in un modo tipico americano, affermò

che esisteva una “implied condition” o “condizione implicita” non scritta quindi nella

legge e cioè il diritto di recesso o di redimibilità lo si può esercitare solo se la società è in

bonis e resta tale anche dopo che si è esercitato il diritto in questione, altrimenti resto

socio. La “implied condition” però non era stata illustrata ai sottoscrittori delle azioni

all’epoca. La finanza è difficile da capire se non si capisce prima il diritto.

Dietro al 2400 del c.c. norma che regola particolari attività di nomina del collegio

sindacale c’è un mondo che cerca di accaparrare diritti di nomina dell’organo di controllo

più che dell’organo di amministrazione in maniera anche non proporzionale rispetto

all’investimento del capitale. Se queste norme non sono utilizzate il socio di maggioranza

farà l’amplain nominerà tanto l’intero consiglio di amministrazione quanto l’intero

organo di controllo.

1.2.1 Durata dell’incarico e Revoca

Inoltre questa norma chiarisce una cosa che aveva fatto tanto discutere precedentemente

cioè la data di scadenza dell’incarico. La data di scadenza dell’incarico è stata individuata

non in tre anni, come era la precedente vecchia regola, ma in tre esercizi e peraltro con

una scadenza automatica alla data di approvazione del bilancio del terzo esercizio. C’era

un enorme problema perché spesso si stabiliva che si trattava di anni solari questo perché

si facilitava il controllo contabile sul bilancio, visto che se io sono competente e resto

incarica per esercizi solari avrò competenze a giudicare delle operazioni che sono state

compiute in quell’anno solare però c’erano enormi problemi perché l’approvazione del

bilancio avviene in un momento successivo alla chiusura dell’esercizio e quindi

potevano esserci componenti del collegio sindacale neo nominati chiamati a redigere una

relazione sull’andamento contabile di un esercizio nel quale non avevano svolto alcun

controllo contabile allora per ragioni di uniformità, sia legale ma anche logica, il codice

civile riformato, il 2400, precisa che i sindaci durano in carica per tre esercizi e che

scadono alla data dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al

terzo esercizio. Inoltre però la norma precisa anche che c’è una prorogatio legale del

mandato stesso sino a che non hanno accettato i nuovi componenti del collegio sindacale.

Cioè la cessazione dei sindaci per scadenza del termine ha effetto, prevede la legge, dal

momento in cui il collegio sindacale è ricostituito vuol dire cioè, non dal momento in cui

sono stati nominati i nuovi membri ma dal momento in cui i nuovi componenti del

collegio sindacale hanno accettato la nomina. Ad esempio se una società si trova in una

situazione di difficoltà economica, magari prossima al fallimento, accadrà che i sindaci

più svelti si dimetteranno, i primi due verranno sostituiti dai sindaci supplenti ed i sindaci

supplenti resteranno in carica non perché vogliono ma perché nessun altro accetterà

l’incarico. Finché la società va bene nessuno si dimette e i supplenti rimangono nel loro

ruolo di supplente, appena la società accenna ad una situazione di crisi invece nessuno

vuole più farlo il componente del collegio sindacale per le ovvie responsabilità di natura

sia personale che penale connesse alla gestione di una società insolvente però la norma

stabilisce che si resta i carica finché non accetta qualcun altro, il che significa che si può

rimanere in carica anche per un decennio se nessun altro accetta l’incarico. La norma

stabilisce perché in realtà non si può tollerare una carenza dell’organo di controllo, una

società cioè senza organo di controllo non può funzionare non può vivere. In un caso di

scuola, accaduto, i componenti del collegio sindacale vennero a mancare per un incidente

stradale tutti e tre insieme i due supplenti non potevano accettare l’incarico per loro

motivi fu immediatamente convocata l’assemblea una classica società 50 e 50 non si

misero d’accordo su chi poteva essere neo nominato e si andò allo scioglimento della

società per impossibilità di perseguimento dell’oggetto sociale e comunque di continuata

inattività dell’assemblea. Non è possibile cioè che una società resti priva anche per un

solo giorno di un organo essenziale quale il collegio sindacale. sempre l’art. 2400

stabilisce che al di là della scadenza del mandato i sindaci possono interrompere e vedersi

interrotto anticipatamente il loro mandato per effetto della revoca, a differenza degli

amministratori qui la legge impone o meglio condiziona la delibera di revoca alla

sussistenza di una giusta causa. Ciò non è richiesto nel caso degli amministratori e questo

per il mandato fiduciario. Gli amministratori devono avere un rapporto di fiducia con

l’assemblea dei soci ecco perché sono sempre revocabili anche in assenza di giusta causa

però se non c’è la giusta causa hanno diritto al risarcimento del danno più o meno

quantificato nel mancato guadagno che avrebbero ottenuto permanendo in carica. Non

accade lo stesso per il collegio sindacale ove invece la revoca è possibile so se sussiste

una giusta causa, l’assenza di giusta causa rende inefficace la delibera di revoca. La

norma inoltre prosegue dicendo che a tutela dell’indipendenza dei sindaci la

deliberazione di revoca deve essere approvata con decreto del tribunale sentito

l’interessato; questo significa che finché non si è pronunciato un tribunale la giusta causa

non può dirsi sussistente. La giusta causa, quindi, non soltanto deve sussistere ma deve

essere accertata dal Tribunale anche se in camera di consiglio cioè con un procedimento

semplificato e veloce. Giusta causa di revoca è rappresentata da: mancati controlli, lo

svolgimento della propria attività non conforme ai doveri, la violazione del divieto di

segretezza o segreto d’ufficio ad esempio piuttosto che lo svolgimento di attività in aperta

concorrenza ecc.. Il legislatore non è entrato nel dettaglio di cosa può costituire una

giusta causa ha lasciato alla giurisprudenza il compito di spiegare cosa è una giusta causa

di revoca, le giuste cause di revoca attengono o al mancato svolgimento del compito

secondo la diligenza richiesta oppure a fattori estranei che possono comunque rendere

incompatibile la permanenza in carica del singolo sindaco rispetto all’incarico svolto

anche se non è una causa di decadenza. Bisogna fare attenzione in quanto la giusta causa

di revoca è cosa diversa dalla causa di decadenza perché se il divieto di concorrenza, ad

esempio, è descritto nell’atto costitutivo come causa di ineleggibilità e decadenza è ovvio

che lo svolgimento di attività in concorrenza non fa legittimare una giusta causa di revoca

ma direttamente una decadenza perché è prevista dallo statuto. Se invece lo statuto tace a

riguardo e quindi sembra legittimare anche questa eventualità ciò non toglie che questa

eventualità possa essere considerata una giusta causa di revoca del mandato al sindaco.

Sono concetti diversi i requisiti di eleggibilità e decadenza dalla giusta causa di revoca. Il

penultimo comma dell’articolo 2400 c.c. prevede che occorre dare pubblicità alla nomina

dei sindaci e infine l’ultimo comma (sul libro di testo mancante), vedi sopra, che riguarda

la trasparenza degli incarichi cioè l’obbligo di riferire all’assemblea l’esistenza degli altri

incarichi di amministrazione e controllo all’atto della nomina. Buoni statuti per buona

prassi notarile estendono questo obbligo di comunicazione anche in corso di mandato;

esistono cioè diversi statuti che stabiliscono che, proprio per verificare la capacità del

sindaco in corso di mandato di svolgere il suo incarico, egli è tenuto a comunicare alla

società stessa l’eventuale accettazione di altri incarichi di controllo in corso di mandato;

non soltanto quindi all’atto della nomina ma anche nel corso del mandato stesso.

Art. 2401 – Sostituzione

In caso di morte, di rinunzia o di decadenza di un sindaco, subentrano i supplenti in

ordine di età, nel rispetto dell'HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/

art_2397.html"articolo 2397, secondo comma. I nuovi sindaci restano in carica fino

alla prossima assemblea, la quale deve provvedere alla nomina dei sindaci effettivi e

supplenti necessari per l'integrazione del collegio, nel rispetto dell'HYPERLINK

"http://www.universocoop.it/codice/art_2397.html"articolo 2397, secondo comma. I

nuovi nominati scadono insieme con quelli in carica. In caso di sostituzione del

presidente, la presidenza è assunta fino alla prossima assemblea dal sindaco più

anziano.

Se con i sindaci supplenti non si completa il collegio sindacale, deve essere convocata

l'assemblea perché provveda all'integrazione del collegio medesimo.

L’ art. 2401 in tema di sostituzione è una norma che in qualche modo è stata già illustrata,

dice che in caso di morte, rinuncia o decadenza di un sindaco, ma anche in ipotesi si

revoca per giusta causa qui il legislatore ha dimenticato, subentrano automaticamente i

supplenti in ordine di età significa il supplente più anziano. Peraltro però , l’aggiunta è

del 2003, nel rispetto dell’art. 2397 II comma, cioè nel rispetto della composizione del

collegio sindacale. Se è necessario che almeno uno dei componenti del collegio sindacale

e uno dei supplenti deve essere iscritto all’albo dei revisori vuol dire che per qualunque

ragione viene meno proprio il componente effettivo che era iscritto nel registro dei

revisori contabili subentra non il supplente più anziano ma chi tra i due è iscritto nel

registro dei revisori contabili ovvero se tutti e due iscritti il più anziano tra i due. Sono

due criteri che vanno tenuti in considerazione insieme, bisogna prima di tutto fare in

modo che si rispettino le regole di composizione e poi nell’indifferenza della regola di

composizione vige la regola di anzianità. In un semplice esempio di un solo revisore

contabile, se invece un nuovo revisore si dimette subentra chi tra i due supplenti è più

anziano di età indipendentemente dal fatto che sia iscritto o meno nel registro dei revisori

contabili. Questa norma è così dal 1942, non c’è una ragione particolare del perché si

segue la regola di anzianità,ci si può chiedere perché sia stata scelta l’anzianità di età

invece che l’anzianità di servizio quindi l’esperienza; bisognava dare un criterio di

automatismo quello che non si voleva è che si potesse avere una scelta cioè che in

qualche modo ci fosse una vacatio perché qualcuno doveva scegliere, così si è optato per

questo criterio. Una cosa importante è che i sindaci supplenti subentrati a uno o più

sindaci effettivi venuti meno restano in carica solo fino all’assemblea successiva.

Attenzione quando un sindaco supplente sostituisce un sindaco effettivo, nel primo

consiglio di amministrazione si deve convocare l’assemblea dove all’ordine del giorno

deve prevedere la nomina di un sindaco effettivo e non la nomina di un sindaco supplente

dando per scontato che il supplente sia diventato effettivo. Quindi si deve nominare prima

il nuovo sindaco effettivo, e il supplente torna a fare il supplente, solo nel caso in cui il

supplente viene confermato come nuovo sindaco effettivo allora nella stessa riunione

bisogna nominare “anche” un nuovo sindaco supplente ma non è un diritto del sindaco

supplente permanere in carica come effettivo perché il supplente deve rimanere in carica

esclusivamente nel tempo necessario per consentire al consiglio di amministrazione la

convocazione dell’assemblea per la nomina del nuovo sindaco effettivo, e supplente se

necessario. Si resta in carica per un frangente fino all’assemblea convocata senza indugio

dal consiglio di amministrazione, è uno dei quei casi di convocazione obbligatoria

dell’assemblea che in ipotesi di omissione da parte degli amministratori legittima la

sostituzione da parte dello stesso collegio sindacale ex art. 2406 c.c. ciò vuol dire che se

gli amministratori non provvedono a convocare l’assemblea la convocazione viene

direttamente disposta dal collegio sindacale è uno di quei pochi casi in cui il collegio

sindacale si può sostituire al’organo amministrativo in ipotesi di omissione dell’organo

amministrativo stesso ex art. 2406. Peraltro i nuovi nominati, dice l’art. 2401, scadono

con quelli incarica significa cioè che non riparte un triennio ma vengono nominati fino al

completamento del mandato originario affidato a quel collegio sindacale. esistono diversi

statuti che cercano di prevedere, soprattutto per il CdA in quanto la norma sulla durata del

collegio sindacale è una norma imperativa e quindi non modificabile nei quali il CdA ha

scadenza alternate possibile che scadano in maniera disallineata così da consentire una

certa continuità nell’azione perché sempre qualcuno è a conoscenza di fatti pregressi e

qualcun altro è di nuova nomina. Per il collegio sindacale questo non è possibile perché la

norma sulla durata del collegio sindacale di tre anni è una norma imperativa,

inderogabile, tre anni dalla nomina e la nomina è necessariamente unitaria all’atto della

costituzione e quindi necessariamente ai tre anni devono scadere tutti . vengono nominati

insieme i sindaci con la costituzione della società e scadono tutti insieme ogni tre anni

anche in ipotesi di sostituzione. Peraltro in caso di sostituzione del presidente la

presidenza è assunta, fino alla prossima assemblea, dal sindaco più anziano; questa è una

norma che integra il chi deve svolgere le funzioni di coordinamento. Solo nell’ ipotesi in

cui vengono meno i componenti del collegio sindacale oppure nell’ipotesi in cui con i

sindaci supplenti non si completi il collegio, cosa che è possibile quando vengono meno

tutti i membri effettivi del collegio sindacale o anche nell’ipotesi in cui i supplenti non

siano più essi stessi in condizione di assumere la carica sia che siano morti, decaduti,privi

di requisiti o altro, in questo caso c’è un obbligo di convocazione immediata

dell’assemblea per l’integrazione del collegio che è una deliberazione essenziale cioè se i

soci non assumono la deliberazione necessaria la società rischia lo scioglimento.

Art. 2402 – Retribuzione

La retribuzione annuale dei sindaci, se non è stabilita nello statuto, deve essere

determinata dalla assemblea all'atto della nomina per l'intero periodo di durata del

loro ufficio.

L’art. 2402 stabilisce che la retribuzione annuale dei sindaci se non è stabilità nello

Statuto deve essere determinata dall’assemblea all’atto della nomina per l’intero periodo

di durata del loro ufficio. Ciò vuol dire che l’incarico è oneroso, si presume tale, e deve

necessariamente essere predeterminato o in astratto per tutti i componenti del collegio

sindacale successivi che verranno nominati dallo statuto norma inderogabile

dell’assemblea ordinaria ovvero quantomeno dalla stessa assemblea che nomina il

collegio sindacale peraltro per l’intero triennio. Si tratta di retribuzione che va intesa

annualmente quindi ad esempio se ci fosse scritto 5000 euro significa che la retribuzione

è annuale ma ripetitiva cioè valida per l’intero triennio. Così si vuole evitare che in corso

di mandato l’assemblea o comunque i soci possano modificare in più o in meno la

remunerazione del sindaco così influenzandone l’indipendenza rispetto ai propri doveri,

obblighi e controlli. La predeterminazione dell’ammontare della remunerazione all’atto

dell’assunzione dell’incarico è una condizione imprescindibile di indipendenza del

sindaco e del suo ruolo di terzo, cioè di non coinvolgimento. Guadagnerà la medesima

somma qualunque siano i controlli che egli svolga e qualunque siano gli esiti dei controlli

che egli svolga. Molto spesso gli statuti non determinano le entità in valore assoluto ma

magari entità in funzione variabile parametrica spesso cioè gli statuti fanno riferimento a

livelli tariffari previsti da certi ordini primo fra tutti quello dei dottori commercialisti che

hanno una loro stessa variabilità però è una variabilità indipendente dalla volontà dei soci

e quindi accettata in quel caso varierebbe l’entità anche nel corso del triennio per effetto

di un adeguamento magari delle norme stesse ma indipendente rispetto alla volontà dei

soci e quindi non tale da comprometterne l’indipendenza. Non si ritiene accettabile che ci

sia una valutazione parametrica sui risultati di gestione della società, se è legittimo che

gli amministratori possano guadagnare in funzione anche del risultato ottenuto tipico

meccanismo è quello di o partecipazione agli utili concessa agli amministratori o stock

options concesse agli amministratori cioè il diritto di diventare soci a condizioni

favorevoli questo stesso meccanismo non si ritiene compatibile con il ruolo del collegio

sindacale perché il collegio sarebbe in qualche modo condizionato da questa forma di

remunerazione nello svolgimento delle sue attività, sono attività non necessariamente

attinenti con il merito della gestione o con il controllo contabile ma non del tutto estranee

rispetto ambedue le cose. Ad esempio i costi di ricerca impianto e ampliamento solo se

c’è il consenso espresso del collegio sindacale così come si può derogare ai criteri di

redazione del bilancio ma solo se c’è il consenso del collegio sindacale quindi il collegio

sindacale con le sue funzioni qualche influenza sul risultato di esercizio ce l’ha perché se

acconsentono a una capitalizzazione dei costi l’effetto che si avrà sul risultato d’esercizio

è quello di aumentare . il costo capitalizzato non è più in conto economico perché lo

iscrivo in Stato patrimoniale ergo l’utile di esercizio aumenta di pari importo salvo gli

effetti dell’ammortamento nell’anno stesso dei costi capitalizzati. Quindi la

remunerazione parametrica sui risultati dell’attività e d’esercizio non è compatibile con il

ruolo del collegio sindacale, avrebbe quest’ultimo un interesse diretto. La giurisprudenza

ha stabilito che in assenza della determinazione del compenso da parte dello statuto

ovvero dell’assemblea il compenso stesso irrinunciabile significa cioè che non si può

presumere anche dal silenzio del collegio sindacale che l’attività sia gratuita e verrà

determinata dal giudice un po’ come accade per l’organo amministrativo in cui però non

si ritiene che la remunerazione sia irrinunciabile ma c’è la presunzione di onerosità ma il

CdA può rinunciarvi tranquillamente. L’irrinunciabilità è a tutela dell’indipendenza del

collegio sindacale, il collegio sindacale non solo ha diritto alla remunerazione ma non

può nemmeno rinunciarvi.

Indice:

Articolo 2403: Doveri del collegio sindacale

I comma

(Articolo 2381: attribuzioni non delegabili)

I comma: Principi di corretta gestione amministrativa e assetto

organizzativo, amministrativo e contabile

(Decreto legislativo 231/2001)

II comma

Articolo 2403bis: Poteri del collegio sindacale

I comma

II comma e III comma

IV e V comma

Articolo 2304: Riunioni e deliberazioni del collegio

Articolo 2403: Doveri del collegio sindacale

La norma che si occupa dei poteri, o meglio, dei doveri del collegio sindacale.

Si tratta di una norma che sostanzialmente identifica quelle che sono le mansioni che la

legge richiede al collegio sindacale. La norma è sintetica ma è certamente densa di

significati.

1.1 I comma:

“Il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei

principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto

funzionamento”

In primo luogo afferma che il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello

statuto. Intanto l’uso del termine vigilare è una novità del 2003, dal momento che sino ad

allora l’idea era quella che il collegio sindacale operasse un controllo sull’operato degli

amministratori.

Il concetto di vigilanza, che sembra un sinonimo ma in realtà non lo è, è certamente più

ampio del termine nel suo significato proprio di controllo. Con questa modifica il

legislatore ha voluto in qualche modo intendere che non siamo di fronte semplicemente

ad un organo che deve limitarsi a verificare la regolarità formale dell’operato del Cda, ma

deve per l’appunto vigilare quasi come se fosse un’opera di alta direzione.

Vigilare sull’osservanza della legge significa, dunque, chiedersi se si rispetta non soltanto

la forma ma anche la sostanza delle norme sia legali che statutarie.

Sulle norme legali vi è poco da dire. Si tratta di verificare prima di tutto che l’agire degli

amministratori rispetti le regole proprie, specifiche relative al loro comportamento, (ad

esempio in tema di distribuzione di competenze, alcune decisioni sono di competenza del

Cda, altre sono di competenza dell’assemblea dei soci), ma anche che vigili

sull’osservanza dello statuto, dice la legge. Non soltanto sulle regole legali ma anche su

quelle statutarie, e qui c’è un’apertura del legislatore verso la possibilità che lo statuto

moduli in modo diverso l’articolazione e il funzionamento di una società per azioni. In

verità, certamente, le regole statutarie possono incidere sul concreto assetto del

funzionamento della società dal 2003 in poi in modo non molto incisivo. Dal 2003

ricorderete certamente che è stato introdotto un avverbio particolarmente importante nel

corpo dell’articolo 2380bis, secondo il quale la gestione dell’impresa spetta

esclusivamente agli amministratori o all’organo amministrativo. Questo “esclusivamente”

sta a significare, dunque, che non sono rimesse deroghe statutarie rispetto alla scelta

normativa di rimettere la gestione dell’attività economica all’organo amministrativo.

Per comprendere ciò di cui stiamo parlando, e quindi anche per comprendere il concreto

significato di questa disposizione, bisogna forse avere riguardo ad una norma che è un po’

esonerante, diciamo un po’ al di fuori del campo di osservazione del vostro programma

ma che certamente importa.

La norma di cui volevo farvi notare il significato è l’articolo 2364 del codice civile:

stabilisce le competenze dell’assemblea e stabilisce che l’assemblea ordinaria: approva il

bilancio, nomina gli amministratori e i sindaci, e poi quel famoso numero 5, che abbiamo

già osservato, delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza

dell’assemblea. Vuol dire cioè, che ove vi è una competenza che la legge rimette

all’assemblea, senza altra specificazione, dobbiamo intenderla come rinvio alla

competenza dell’assemblea ordinaria e non straordinaria. Di contro però, la norma

continua precisando che oltre a questi oggetti rimessi dalla legge alla competenza

dell’assemblea, l’assemblea ordinaria è altresì competente a decidere sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori.

Peraltro ferma restando comunque la responsabilità degli amministratori.

Questa norma è stata oggetto di una profonda rivisitazione, perché anteriormente al 2003

la formulazione letterale di questa disposizione era diversa, perché in realtà la norma,

anteriormente al 2003, precisava che l’assemblea ordinaria era competente sulle materie

rimesse alla sua competenza per scelta statutaria, cioè per quelle materie attinenti alla

gestione, anzi diceva, che per statuto sono di competenza dell’assemblea. Per farvi un

inciso, che potete tranquillamente omettere, ma giusto per una completa analisi, è più o

meno la norma che oggi trovate in tema di SRL laddove all’articolo 2479, trovate una

locuzione che è molto diversa, perché all’articolo 2479 vi dice: “I soci della SRL

decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo”, cioè dallo

statuto. Che differenza c’è tra un’espressione come quella del 2479, “i soci decidono su

una materia rimessa alla loro competenza”, e quella invece del 2364, “decidono sulle

autorizzazioni eventualmente richieste”?

Che differenza c’è tra una norma che vi chiede o che consente che l’atto costitutivo

rimetta alla competenza di un certo organo una decisione e una norma che prevede che

l’atto costitutivo può semplicemente rimettere alla competenza dell’assemblea una

decisione sull’autorizzazione ad una certa operazione?

Insomma è la distinzione tra autorizzazione e decisione (o se preferite, competenza).

È una differenza sostanziale perché, mentre nel caso delle SRL, cioè delle vecchie società

per azioni, l’atto costitutivo poteva traslare una certa decisione dall’organo

amministrativo all’organo assembleare, (significa quindi privare l’organo amministrativo

del potere di decidere e rimettere la decisione integralmente all’organo assembleare), nel

caso delle società per azioni attuali, lo statuto può unicamente prevedere che su una certa

decisione è necessaria una preventiva autorizzazione assembleare. La differenza è

sostanziale, non è soltanto terminologica, perché sta a segnare la distinzione tra un potere

di amministrazione positivo e un potere di amministrazione, invece, negativo. Quando si

dice che una decisione è di competenza o è rimessa alla decisione dell’organo

assembleare sta a significare che l’organo assembleare può decidere tanto positivamente

quanto negativamente; è rimesso alla sua competenza, e l’organo amministrativo dovrà

dare esecuzione a questa certa decisione.

Quindi nello statuto delle SRL potreste trovare scritto che la decisione di assumere

dirigenti è di competenza dei soci. Questo vuol dire che sia che gli amministratori ne

ravvisino la necessità, sia che non la ravvisino, l’assemblea può, rientrando per l’appunto

tra le sue competenze, sempre decidere di procedere, ad esempio, all’assunzione di un

dirigente, anche se il Cda magari non è d’accordo o non lo ha richiesto, perché è materia

sottratta all’ambito decisionale dell’organo amministrativo. Di contro, laddove si dice che

l’atto costitutivo può prevedere soltanto un’autorizzazione, sta a significare che la

medesima materia può essere sottoposta alla condizione che sussista la decisione

autorizzatoria da parte dell’assemblea. Vuol dire che l’assemblea non può concedere

l’autorizzazione su una materia, su un argomento o su una decisione che non gli è stata

richiesta da Cda.

L’autorizzazione ha un potere negativo di gestione, si può tuttalpiù vietare una certa

decisione sempre che chi ne abbia la competenza, cioè gli amministratori, la vogliano

compiere. Non avrebbe senso una decisione di autorizzazione che gli amministratori non

vogliono compiere. Quindi l’interferenza dell’organo assembleare nel caso delle società

per azioni è assai più limitato. Può tuttalpiù essere consentita in ordine a compiti

autorizzatori, quindi a poteri di veto, a potere di negazione di una certa operazione, ma

non di imposizione. Cioè l’assemblea non può imporre il compimento di un certo atto

attinente alla gestione. Questo dunque fa il paio con la previsione dell’articolo 2380bis

che per l’appunto prevede che la gestione dell’attività economica, cioè dell’impresa, è di

competenza esclusivamente degli amministratori. L’unica interferenza possibile dal punto

di vista statutario è quello di prevedere che su certe operazioni sia necessaria una

preventiva autorizzazione assembleare. Quindi la formula dell’articolo 2403, cioè

“vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto”, è certamente una formula ampia,

certamente impone dunque all’organo di controllo, all’organo di vigilanza, al collegio

sindacale, di verificare che certe decisioni amministrative rispettino sia il prescritto della

legge sia le scelte statutarie, ma va inteso in senso ridimensionato, posto che lo statuto

non ha questa autonomia tale da sottrarre poteri decisionali all’organo amministrativo.

Però è anche vero che, naturalmente, almeno una autorizzazione la può prevedere e

quindi in quel caso una decisione assunta in violazione di norme statutarie. Che succede

se il Cda adotta una decisione in violazione di una norma statutaria?

Cosa prevede l’articolo 2388? Che se c’è una certa decisione assunta dall’organo

amministrativo in violazione di norme di legge o di statuto, le deliberazioni che ne sono

prese in conformità della legge e dello statuto possono essere impugnate solo dal collegio

sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90 giorni.

Non è una vigilanza o un controllo fine a se stesso che serve solo a scindere le

responsabilità. Io ve l’ho segnalato, poi se tu decidi di farlo è comunque una tua

responsabilità. NO, non finisce qui, la vigilanza deve avere una prosecuzione, se si ritiene

che quella certa decisione sia in violazione, il collegio sindacale non si può limitare a

segnalarlo, ha l’onere di impugnare la delibera (art. 2388).

Collegio sindacale, state attenti, non singolo componente del collegio; significa che vi è

la necessità di una decisione collegiale dell’organo. Così come collegialmente devono

valutare il modo nel quale gli amministratori rispettano la legge e lo statuto, altrettanto

collegialmente debbono assumere le relative decisioni conseguenti. Non solo, di fronte ad

una irregolarità, studieremo poi, l’articolo 2409, una delle poche norme che forse è più

famosa con il numero che con la rubrica, (denuncia al tribunale), prevede che il collegio

sindacale di fronte ad una irregolarità degli amministratori abbia il potere/dovere di

denunciare il fatto al tribunale. Il tribunale ha dei poteri di intervento incisivi, anche

perché può anche revocare gli amministratori e nominare un amministratore giudiziario,

per rimuovere le irregolarità, a certe condizioni che poi vedremo. Quindi benché la

formula sia sintetica: “Vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto”, in realtà in

questa formula sintetica c’è l’essenza del controllo di legalità sostanziale rimesso al

collegio sindacale, (rispetto della legge e dello statuto).

Una banalità, se ad esempio una certa decisione assunta dall’amministratore delegato in

violazione dei propri poteri, ad esempio perché quella certa materia non rientra tra le

materie a lui attribuite per delega o, semplicemente, non è delegabile.

1.2 Articolo 2381: Attribuzioni non delegabili:

Il 2381 stabilisce ad un certo punto che alcune attribuzioni non sono delegabili e, lo fa

con una elencazione di numeri: 2423, 2443, 2446, 2447, 2506bis e così via. Cercate di

memorizzare non i numeri ma le materie. Si tratta di materie di competenza essenziale

dell’organo amministrativo:

Redazione del bilancio

Aumento di capitale quando questo è stato delegato al Cda

Competenze in materia di riduzione del capitale (artt. 2446, 2447)

La domanda più frequente che faccio è la seguente: chi delibera la riduzione di capitale

per perdite?

L’assemblea in sede straordinaria, tranne il caso del 2446. Dunque che senso ha questa

norma?

Che senso ha una norma che dice: gli amministratori non possono delegare qualche cosa

che pare essere di competenza di un altro organo?

Risposta: è evidente che il legislatore sta dicendo che quelle competenze dell’organo

amministrativo, che siano previste in quegli articoli non sono delegabili e la competenza

del Cda in quegli articoli non è deliberare la riduzione del capitale, ma ha il compito di

convocare l’assemblea, di sottoporre all’assemblea una relazione che spieghi le ragioni

delle perdite oltre che una situazione patrimoniale ed eventualmente di proporre

opportuni provvedimenti. Il che vuol dire che questo non è delegabile. Ma ciò che la

legge vuol dire dietro a questo formale divieto è che il Cda è l’organo competente a

verificare in ogni istante che non si siano verificati i presupposti per la convocazione.

Sta dicendo cioè che è compito dell’organo amministrativo verificare costantemente che

l’ammontare delle perdite non abbia superato quel certo terzo, calcolato oltre le riserve,

che rende obbligatoria la convocazione dell’assemblea nei due casi di cui al 2446 e al

2447. Vuol dire, in una parola, vigilare sul generale andamento della società; cioè

verificare che l’ammontare delle perdite non abbiano già medio tempore consumato 1/3

del capitale sociale.

Vi siete accorti che nel 2446 l’assemblea ordinaria che viene chiamata a deliberare in

realtà deve deliberare su aria fritta? Deve adottare gli opportuni provvedimenti,

nient’altro nel momento immediato, poi quando è superato il famoso “anno di grazia”,

allora sarà obbligatorio ridurre. E che cosa sono gli opportuni provvedimenti? Nulla. Non

è prescritto. semplicemente quella norma serve ad informare i soci che 1/3 delle loro

risorse è già andato perso. Gli opportuni provvedimenti sono ciò che loro ritengono

opportuno, magari sostituire gli amministratori se sono incapaci, se vogliono, oppure

semplicemente adottare particolari altre decisioni; ma la finalità non è la decisione, la

finalità è informare i soci dell’avvenuta perdita. Sarà mai possibile che questa norma si

può riferire unicamente alle risultanze del bilancio al 31/12? NO, chiaramente è il

contrario. Cioè questa norma è un campanello di allarme che deve suonare all’interno del

Cda ogniqualvolta, qualunque sia la data nella quale ci si accorge di questa perdita, ci si

rende conto che la perdita ha superato il livello di tolleranza massimo. È una norma, che

il penultimo comma dell’articolo 2381 in realtà enuclea, gli amministratori fanno certe

cose, gli amministratori delegati devono informare ogni centottanta giorni sul generale

andamento della gestione e sulla sua possibile evoluzione. Sono formule che certamente

implicano la verifica dell’andamento gestionale, cioè della situazione patrimoniale. Non a

caso il comma relativo alle competenze del Cda si chiude dicendo che il Cda oltre a

valutare quando elaborare i piani strategici aziendali… è competente a valutare, sulla

base delle informazioni date dagli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Cosa vuol dire questo se non verificare almeno che le perdite non siano tali da aver fatto

scattare l’obbligo di convocazione dell’assemblea (art 2446, 2447).

È difficile, dunque, interpretare le norme isolatamente, queste norme si comprendono

solo se le si pone in relazione le une con le altre, altrimenti il vigilare sull’osservanza

della legge e dello statuto è una formula vuota. Poiché gli amministratori hanno il

compito, l’intero Cda, di valutare il generale andamento della società costantemente, il

collegio sindacale si deve preoccupare che ciò venga fatto e che venga fatto secondo

criteri di diligenza e correttezza.

1.3 I comma: Principi di corretta gestione amministrativa e assetto organizzativo,

amministrativo e contabile.

Peraltro, la norma con una novità, che vi ho già accennato, prosegue dicendo anche che:

la vigilanza del collegio sindacale si estende anche ai principi di corretta gestione

amministrativa. Principi di corretta gestione amministrativa che sostanzialmente sono

principi di direzione aziendale, se preferite. Riguarda il metodo adottato dal Cda per

assumere le decisioni di sua competenza, non il merito delle stesse decisioni ma il

metodo delle stesse. Che sia cioè informato a criteri di ragionevolezza, secondo la

diligenza professionale. Vuol dire che se per caso c’è un dubbio circa l’interpretazione di

una norma di legge, un Cda diligente dovrebbe, non interpretare, avventurandosi in

materie che non sono di propria competenza, ma forse richiedere un parere a qualcuno

che abbia l’autorevolezza di dare una interpretazione convincente. Questo è diligente,

cioè adottare criteri di ragionevolezza, di sana e prudente gestione dice la Banca d’Italia

quando si riferisce all’organo amministrativo di una banca. Non devi essere esperto in

qualunque materia, non perché la società costruisce palazzi bisogna essere

necessariamente ingegneri, però magari bisogna dotarsi delle competenze professionali o

interne o consulenziali per poter assumere delle decisioni consapevoli. Quindi:

Cautela

Prudenza

Diligenza

Questi sono i criteri e i principi di corretta amministrazione.

Naturalmente, alla base di tutto questo c’è anche il controllo della qualità

dell’informazione sulla base della quale vengono adottate le decisioni. Perché posso

essere il più cauto e più diligente del mondo ad assumere una certa decisione ma se

assumo una certa decisione in carenza di informazioni è evidente che manca il

presupposto per la corretta gestione.

Naturalmente mi sto ricollegando a quell’assetto organizzativo, amministrativo e

contabile, che più di una volta ho già richiamato. Assetto organizzativo, amministrativo e

contabile che deve essere adeguato alla dimensione e alla natura dell’impresa ed è un

compito legale dell’amministratore delegato. La valutazione di questa adeguatezza è

competenza del Cda, la vigilanza su questa valutazione è competenza del collegio

sindacale. Perché l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile è ciò che produce le

informazioni sulla base delle quali si possono poi assumere le decisioni con metodi

rispondenti ai principi di corretta amministrazione. Peraltro, questo aspetto è esplicitato

nella norma, perché laddove si chiede la vigilanza sui principi di corretta

amministrazione si deve esplicare in particolare sull’adeguatezza dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile. La ragione è appunto questa; è da questa

adeguatezza che nasce l’affidabilità delle informazioni sulla base delle quali poi vengono

assunte le decisioni. Peraltro, la norma in questo caso introduce un elemento nuovo

rispetto a quello che fonda l’obbligo similare del Cda, perché non basta vigilare

sull’adeguatezza di questo assetto organizzativo, bisogna altresì vigilare sul suo concreto

funzionamento. Qui il legislatore impone evidentemente al collegio sindacale di valutare

non soltanto in astratto l’assetto organizzativo ma anche le modalità concrete delle quali

questo assetto opera.

Questa organizzazione produce delle informazioni se rispetta certe procedure. Questo è il

punto essenziale.

Un assetto organizzativo, amministrativo e contabile si regge su un organigramma, si

regge cioè su una distribuzione di funzioni e mansioni. L’organizzazione aziendale

presuppone un assetto razionale dei comportamenti delle persone che compongono

l’organizzazione e, normalmente, questo assetto razionale si regge su procedure scritte.

Gli acquisti vengono fatti secondo certe regole, e queste regole sono regole procedurali. Il

rispetto delle regole procedurali è una condizione essenziale per verificare che un assetto

organizzativo sia efficiente nella produzione delle informazioni. Insomma, come vedete,

in questo caso il legislatore sta usando un linguaggio che è più aziendalistico che legale.

Cerca cioè di trarre da altre scienze, scienze economiche, il corretto linguaggio per fare

emergere il vero significato del contenuto dei compiti dell’organo di controllo (collegio

sindacale).

Ovviamente, su questo tema si è scritto molto perché qualcuno ha voluto leggere dietro

questa formulazione astratta del legislatore, come un rinvio alla necessità che la società si

doti di un organo di controllo interno o internal auditing, cioè di un sistema interno,

autonomo, dipendente dell’organo amministrativo stesso che verifichi il rispetto delle

procedure. Io non credo che il legislatore sia arrivato fino a tanto, perché se avesse voluto

introdurre un nuovo organo obbligatorio l’avrebbe detto chiaramente, semplicemente a

nostro modo di vedere, cioè a mio modo di vedere, il legislatore vuole semplicemente

richiedere al collegio sindacale di verificare che la concreta organizzazione data

nell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile dagli amministratori non sia

soltanto sulla carta. Non può cioè limitarsi a valutare l’organigramma per come gli viene

presentato dall’organo amministrativo, non può limitarsi a verificare e a leggere le

procedure, deve verificare in concreto che poi quelle procedure siano applicate. È un po’

come dire che forse il collegio sindacale ha una funzione di controllo interno. Certo, poi

ove naturalmente l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile decidesse di dotarsi

di un autonomo organo che ha come compito esclusivo quello di verificare il rispetto

delle procedure, in questo caso probabilmente il collegio sindacale dovrà limitarsi a

verificare come questo organo verifica il corretto funzionamento dell’assetto

organizzativo. Ma non credo che venga ad imporre un organismo autonomo.

1.4 Decreto legislativo 231/2001:

Peraltro su questo tema, ma il vostro libro di testo non ne fa cenno, lo dico soltanto per

completezza di informazione, ma non è nemmeno necessario che lo ricordiate, su questo

tema si innesta una particolare disposizione: decreto legislativo 231 del 2001 che è una

norma famosa forse più per la sua rubrica che per il suo contenuto cioè la responsabilità

penale degli enti e delle società. Nonostante questa strana formulazione, (responsabilità

penale sociale delle società), in realtà ovviamente le sanzioni non sono di carattere penale

per un ente diverso dalla persona fisica ma sono sanzioni amministrative, anche molto

gravi, che possono arrivare anche alla sospensione dell’attività per qualche mese o

addirittura all’interruzione della stessa attività, perlomeno con la pubblica

amministrazione, sanzione amministrativa o altro. Tutto questo corpo normativo serve a

prevenire la commissione di alcuni reati. Inizialmente i reati di corruzione, concussione,

cioè reati, chiamiamoli patrimoniali, soprattutto nei confronti della pubblica

amministrazione, successivamente anche reati di semplice infedeltà patrimoniale, cioè

reati compiuti dai vertici aziendali a vantaggio di se stessi o di terzi, e poi anche con un

allargamento sempre maggiore, anche reati ambientali oggi, reati contro la sicurezza del

lavoro e così via. Perché c’è un assetto organizzativo, amministrativo e contabile e questa

disciplina? Perché questa disciplina si regge anch’essa sull’idea che le società si debbano

dotare di assetti organizzativi tali da impedire il compimento dei reati (assetti

organizzativi e procedure). Banalmente, solo per farvi comprendere, è evidente che chi ha

la disponibilità finanziaria non può essere lo stesso soggetto che può decidere come

impiegare quella responsabilità finanziaria almeno sulla separazione su chi spende e chi

decide di spendere. è una minima cautela per rendere più difficoltoso il compimento di un

reato, chiamiamolo societario. La combinazione di questi strani meccanismi è che anche

la legge ( decreto legislativo 231/2001) prevede un organismo di controllo, (in questo

caso si chiama organismo di sorveglianza), che pare avere funzioni in qualche modo

similari a quelle del collegio sindacale. Si è discusso tantissimo su chi dovevano essere i

componenti di questo organismo di controllo. Secondo alcuni i soggetti terzi, diversi

dagli esponenti aziendali ed anche dal collegio sindacale. Nel pacchetto di riforme e

semplificazioni che dovranno approvare in questi giorni, troverete molte novità di

semplificazione, ad esempio del collegio sindacale delle SRL, ma anche ad esempio della

semplificazione della 231/2001, e la relativa innovazione parrebbe essere che le funzioni

di vigilanza e sorveglianza di questo strano organo nelle società per azioni devono essere

affidate al collegio sindacale. Quindi una semplificazione perché non due organi, uno per

la 231 e uno ordinario, ma il collegio sindacale che deve svolgere quelle stesse funzioni.

Funzioni di controllo procedurale, di procedure adatte a evitare o a scongiurare o a

rendere più difficile il compito di reati societari. Insomma, vorrei trasmettervi la

sensazione che ormai la registrazione è tutta incentrata verso il tentativo di dotare la

società di assetti organizzativi e procedure che in concreto scongiurino o il compimento

di atti non diligenti da parte degli amministratori o addirittura di atti in violazione di

norme di tutela generale, quindi norme sanzionate penalmente o norme di interesse

generale. ( non ve lo chiedo all’esame…)

Il primo comma dell’articolo 2403 è sintetico ma denso di contenuti, di significati come

vi accennavo.

1.5 II comma:

Stabilisce che il collegio sindacale “esercita inoltre il controllo contabile nel caso

previsto dall’articolo 2409bis, terzo comma”, che è poi una norma che analizzeremo

successivamente.

Cioè nel caso in cui sia consentito che lo statuto rimetta al collegio sindacale un compito

che è normalmente di un organo esterno. Al contrario questa norma vuol dire, ed è questo

quello che vorrei che ricordaste, che apparentemente nel modello, chiamiamolo di

default, nel modello ideale del funzionamento di una società per azioni, il collegio

sindacale non ha il controllo contabile. E’ vero, ma non è vero che non ha alcuna

interferenza con i meccanismi contabili.

Il vostro commento opportunamente ricorda alcune competenze attinenti alle regole

contabili che comunque il collegio sindacale ha pur non svolgendo il controllo contabile,

rimesso ordinariamente al revisore legale o revisore contabile. Quali sono ad esempio?

In tema sempre di bilancio, per esprimere un costo di ricerca e sviluppo è necessario il

consenso del collegio sindacale, non dell’organo deputato a controllare i conti, non della

società di revisione, ma del collegio sindacale. Cosi come, ad esempio, è sempre il

collegio sindacale che deve relazionare l’assemblea sul contenuto del bilancio. Il fatto

che il collegio sindacale non eserciti il controllo contabile non significa che si può

disinteressare del documento informativo principale che è il bilancio di esercizio. Deve

redigere una relazione accompagnatoria, al pari di quella sulla gestione degli

amministratori, indirizzata ai soci e che si aggiunge alla relazione del revisore. E’ chiaro

che se il collegio sindacale non condivide certe valutazioni del Cda è in quella sede che

renderà pubbliche le sue motivazioni. Ultimamente, essendo in periodi di crisi, è sempre

più acerrimo o è sempre più difficile il coordinamento tra le visioni del Cda e del collegio

sindacale in ordine alle prospettive di continuità aziendale.

Il bilancio di esercizio si regge sull’idea che vi sia una continuità aziendale, perché nel

momento in cui rinviamo al futuro dei costi, beh, il presupposto a questo rinvio dei costi e

che la società continui ad operare nel futuro. E’ il presupposto stesso dei criteri di

relazione di bilancio, il principio di continuità aziendale, che si regge sulle prospettive di

continuità aziendale e oggi, in un periodo di difficoltà, chiaramente il collegio sindacale è

chiamato ad esprimersi, magari con maggior cautela rispetto al Cda, sulle effettive

responsabilità di continuazione dell’attività. Non solo, in tema ad esempio, di aumento

del capitale, voi sapete che quando si aumenta il capitale della società le azioni vengono

offerte in opzione ai soci per evitare sostanzialmente che vi sia una diminuzione, una

diluizione della partecipazione dei soci al capitale stesso. Sapete altresì che in taluni casi

è possibile escludere o limitare il diritto di opzione ( art. 2441comma 4, comma5):

conferimenti in natura o quando l’interesse della società lo esige.

Quando è possibile escludere il diritto di opzione significa che si condanna la minoranza,

anche non consenziente a subire una diminuzione della propria percentuale di

partecipazione. Ciò che non si può fare però è condannarla a subire anche una

diminuzione del valore patrimoniale del pacchetto azionario. A questa funzione è

destinato un particolare istituto.

Come si fa ad evitare che il pacchetto azionario passato dal 10% al 5% valga la metà

(escludendo il diritto d’opzione)? Come si fa ad impedire questa espropriazione di

ricchezza a carico dei vecchi soci? Il sovrapprezzo!!!

Cioè non si può consentire ad un terzo di sottoscrivere il capitale sociale al valore

nominale, bisogna che gli versi un maggiore valore rispetto al valore nominale, e questo

maggior valore che si distribuirà tra tutti i soci, cioè anche a favore dei vecchi, non si

calcola cosi ad occhio, ma deve essere quel valore economico che consente al vecchio

socio di mantenere inalterato il valore della propria partecipazione. Quindi è quasi

un’equazione matematica; deve essere quella somma tale che fa si che chi abbia il 5%

abbia un valore reale, grazie al sovrapprezzo, esattamente identico al precedente 10%. E’

un calcolo non contabile, lo si fa sul valore reale del pacchetto azionario, non sul valore

contabile del pacchetto azionario, ed è un calcolo che deve fare il Cda ma sulla congruità

del prezzo di emissione, cioè sulla congruità del sovrapprezzo si deve esprimere il

collegio sindacale.

E’ chiaro come meccanismo? Ed è nient’altro. Giusto per completare il concetto di arrivo

come una valutazione aziendale; devo semplicemente dire questa azienda, il contenuto

della società azienda, vale 1000 e quindi chi ha il 10% ha un valore reale di 100. Se

raddoppiamo il capitale sociale dobbiamo trovare quella somma in più che deve essere

versata dai nuovi soci e che fa si, che attribuita al vecchio socio, egli mantenga inalterato,

pur con la minore percentuale, lo stesso valore di ricchezza reale. Naturalmente il tutto si

incentra sul valore dell’azienda cioè su quale è il valore stimabile. Nel caso delle società

quotate non ci vuole un granché, perché ogni mattina la quotazione ci indica il valore

reale ( di mercato) dell’azienda. Nel caso delle società non quotate, invece, ci sono i

meccanismi di stima che dovreste ben conoscere. Questo solo per dire che il collegio

sindacale certamente nel modello di default non ha il controllo contabile, ma attenzione

perché non è estraneo alle valutazioni contabili o economiche, se preferite, ed è questa la

ragione per la quale almeno un componente deve comunque essere un revisore contabile.

Qualora poi si volesse affidare anche il controllo contabile, tutti i componenti dovrebbero

essere dei revisori contabili.

Articolo 2403bis: Poteri del collegio sindacale

Si tratta di una norma nuova introdotta nel 2003, come testimoniato anche dal suffisso

“Bis”. È in realtà una norma che prevede una serie di particolarità. Una l’abbiamo già

accennata anteriormente, ed è quella del primo comma.

2.1 I comma:

“I sindaci possono in qualsiasi momento procedere, anche individualmente, ad atti

di ispezione e di controllo.”

Si tratta cioè, contrariamente a quanto previsto per il singolo componente di

amministrazione, di un potere individuale. Si tratta di un’attività chiaramente di natura

preparatoria. Natura preparatoria alle valutazioni proprie del collegio sindacale. Cioè per

esprimere una valutazione sulla correttezza, sul rispetto della legge e dello statuto, sul

rispetto dei principi di corretta amministrazione o sul concreto funzionamento dell’assetto

organizzativo, amministrativo e contabile devo sporcarmi le mani, devo cioè verificare

con atti di ispezione e controllo effettivamente cosa accade all’interno della società. È un

diritto, potere/dovere di ciascun componente del collegio sindacale non dell’organo in

quanto tale..

2.2 II comma e III comma:

“Il collegio sindacale può chiedere agli amministratori notizie, anche con

riferimento a società controllate, sull'andamento delle operazioni sociali o su

determinati affari. Può altresì scambiare informazioni con i corrispondenti organi

delle società controllate in merito ai sistemi di amministrazione e controllo ed

all'andamento generale dell'attività sociale.”

“Gli accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dall'HYPERLINK

"http://www.universocoop.it/codice/art_2421.html"articolo 2421, primo comma, n. 5).”

Stranamente il secondo comma stabilisce che se c’è un potere individuale di ispezione e

verifica non c’è un potere individuale di richiesta di informazioni, perché il secondo

comma stabilisce che il collegio sindacale, in quanto organo, (e non i singoli componenti

del collegio sindacale), a poter richiedere agli amministratori notizie anche con

riferimento alle società controllate e sull’andamento di particolari operazioni o particolari

affari. È il collegio dunque che ha un diritto di informazione non il singolo. Il singolo può

verificare autonomamente tutto ciò che ritiene, dunque può interloquire con i dipendenti

della società, con gli incaricati della società, ma non ha un autonomo potere di

informazione. Sembra un controsenso ma, in realtà, non è un controsenso, si vuole cioè

che le informazioni che vengano richieste siano reputate necessarie dall’intero collegio

sindacale e non da un singolo sindaco. Questo per evitare evidentemente un intralcio alle

funzioni di amministrazione. Sempre il collegio e non il sindaco, a norma dell’articolo

2403, può scambiare informazioni, quindi può sia dare che ricevere, (questo vuol dire

scambiare), con i corrispondenti organi di controllo, evidentemente, delle società

controllate, in merito ai sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale

dell’attività sociale. Non dunque su tutto, ma esclusivamente sul modo nel quale viene

gestita la società e sull’andamento generale. Sembrerebbe al contrario, perlomeno nella

dizione letterale, che non è consentito uno scambio di informazioni su singole operazioni.

Vorrei che vi fosse chiaro che lo scambio di informazioni è una chiara deroga alla

segretezza delle informazioni e al segreto di ufficio che ordinariamente ciascun

componente del collegio sindacale assume con l’incarico di controllo. È un’eccezione che

consente anche di dare a terzi informazioni, non a tutti i terzi, solo a quei terzi che sono i

componenti degli organi di controllo delle società controllate. Si tratta dunque,

sostanzialmente, di una informazione possibile e secondo molti dovuta. Ciò vuol dire che

allorquando un organo di controllo di una società dello stesso gruppo dovesse chiedere ad

altro organo di controllo informazioni, secondo molti, anche perché la norma si esprime

con una facoltà (può scambiare), in realtà, secondo molti, si tratterebbe di un potere

dovere. Cioè lo scambio di informazioni se rilevante e se limitato ai sistemi di

amministrazione e all’andamento generale dunque non a singole operazioni, singole

decisioni, si ritiene essere un potere che corrisponde anche ad un dovere del collegio

sindacale stesso.

Vorrei che almeno andaste a riguardare (in tema di gruppi) quella particolarissima

disciplina che è prevista agli articoli 2497 e seguenti, ( riguardatelo solo per avere la

sensazione di quello che si sta dicendo). Vi ricordo che all’interno dei gruppi esiste una

funzione di direzione e coordinamento che si presume in capo alla controllante, dice la

legge. Ma a quale organo della controllante? Evidentemente in capo agli amministratori

della controllante, che sono tra l’altro coloro che intervengono nell’assemblea della

controllata ad esprimere il voto, da socio della controllata, che possono impartire direttive

vincolanti. Questo vuol dire direzione e coordinamento. Vi ricordo che gli articoli 2497 e

seguenti prevedono una serie di obblighi infernali, ad esempio un obbligo di trasparenza.

Gli amministratori della società controllata devono motivare e dare evidenza a quelle

decisioni che hanno assunto non volontariamente ma a seguito di una direttiva della

controllante, cioè degli amministratori della controllante. Devono dare evidenza e

debbono motivare la scelta. Queste informazioni, che servono ad evitare che una società

controllata possa essere danneggiata da scelte di gruppo, almeno se non indennizzata con

altre formule, serve a tutelare i soci di minoranza, prima di tutto della società controllata,

ma in secondo luogo i creditori della società controllata. Dunque lo scambio di

informazioni tra gli organi di controllo all’interno di un gruppo è essenziale anche per

verificare il rispetto di queste norme, che sono chiaramente poste a tutela di terzi (soci di

minoranza della controllata o creditori).

Attenzione che esiste un problema di rapporti tra organi di controllo di società

appartenenti allo stesso gruppo. Peraltro, il legislatore stabilisce poi che tutti gli

accertamenti eseguiti devono risultare dal libro previsto dal 2421, cioè dal libro del

collegio sindacale.

Che cosa sono gli accertamenti?

Gli accertamenti sono sia le valutazioni, cioè le decisioni assunte collegialmente, che i

singoli atti di ispezione e controllo, più che altro non sono che accertamenti istruttori,

compiuti dal singolo componente del collegio sindacale. Quindi dietro questa strana

norma, in realtà, si vuole dire che il libro dei verbali del collegio sindacale non deve

contenere soltanto le verbalizzazioni delle riunioni del collegio sindacale, ma anche

l’esito delle singole verifiche, dei singoli accertamenti, delle singole attività di ispezione

e controllo dei singoli componenti del collegio sindacale. Questo vuol dire che il

componente individuale può si svolgere le funzioni di controllo, ma ha un onere; non può

tenere per sé i risultati di quell’attività di ispezione e controllo, ha l’onere di verbalizzare,

cioè di dare evidenza scritta a questi accertamenti nel libro del collegio sindacale, di

modo che anche tutti gli altri componenti del collegio sindacale possano essere edotti del

risultato di questa attività individuale di ispezione e controllo.

2.3 IV e V comma:

“Nell'espletamento di specifiche operazioni di ispezione e di controllo i sindaci sotto

la propria responsabilità ed a proprie spese possono avvalersi di propri dipendenti

ed ausiliari che non si trovino in una delle condizioni previste dall'HYPERLINK

"http://www.universocoop.it/codice/art_2399.html"articolo 2399.”

“L'organo amministrativo può rifiutare agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci

l'accesso a informazioni riservate.”

Gli ultimi due commi sono dedicati ad una precisazione particolarmente importante per

dei giovani come voi, perché magari, non immediatamente, non facilmente e peraltro ve

lo sconsiglierei, potrete assumere la carica di sindaco, perché non è proprio il più

semplice degli incarichi che vi possano essere dati. È denso di compiti, di responsabilità e

naturalmente anche di valutazioni di merito. Vi potrebbe capitare, però, di ricadere in uno

degli ultimi due comma dell’articolo 2403bis, perché, con un’innovazione significativa

nel 2003, si è previsto che nell’espletamento di singole operazioni di ispezione e

controllo, i sindaci si possano avvalere sotto la propria responsabilità e a proprie spese,

quindi diciamo senza incidere sulla società e questo anche perché, vi ricordo, il compenso

dei sindaci è determinato ex ante per l’intero triennio e non può essere variato, proprio

per evitare meccanismi che compromettano l’indipendenza, allo stesso modo, l’uso di

ausiliari non può essere un costo a carico della società perché sarebbe una remunerazione

indiretta del singolo stesso.

Purché sia a spese del sindaco stesso e purché sia sotto la responsabilità e sotto la

sorveglianza , evidentemente del sindaco stesso, è consentito che gli atti di ispezione e i

controlli non li faccia personalmente il singolo componente del collegio sindacale ma

suoi ausiliari e dipendenti. Quindi o personale dipendente in senso tecnico, ovvero

ausiliari, cioè tecnicamente un collaboratore. Normalmente abbastanza giovane che viene

buttato lì dentro per qualche giornata finché non gli fa capire che diavolo ci hanno messo

dentro i costi capitalizzati nel lontano 1997. (E quindi a spulciare fatture, a riempire fogli

di lavoro ecc ecc).

È possibile purché naturalmente il singolo ausiliario non si trovi in una condizione a sua

volta di incompatibilità perché è evidente che l’ausiliario viene comunque ad acquisire

informazioni, che sono informazioni sensibili della società.

Attenzione perché l’organo amministrativo, l’ultimo comma, può rifiutare agli ausiliari e

ai dipendenti dei sindaci, ma non ai sindaci, solo agli ausiliari e ai dipendenti dei sindaci,

l’accesso a informazioni riservate. Cioè è vero che il sindaco può utilizzare dei propri

collaboratori, ma questi collaboratori non hanno un illimitato accesso. L’organo

amministrativo, quindi, non il singolo consigliere, non l’amministratore delegato, ma

l’organo amministrativo inteso come Cda, può sottoporre a riservatezza alcune

informazioni, (pensate al brevetto della Coca Cola).

Per caso dietro questa norma c’è la limitazione di una preventiva autorizzazione da parte

dell’organo amministrativo a bussare ai dipendenti o collaboratori? No. La legge

stabilisce semplicemente che il Cda può, con propria deliberazione collegiale, stabilire

che certe materie, che certe informazioni, sono sottratte all’eventuale controllo o al

controllo in corso da parte di ausiliari e dipendenti, ma non è necessario che vi sia una

preventiva autorizzazione.

Secondo i principi di corretta gestione del collegio sindacale, parrebbe però necessario ( e

su questo sono d’accordo), informare l’organo amministrativo che certe ispezioni e certi

controlli verranno demandati a propri collaboratori. D'altronde, se così non fosse, il

singolo collaboratore non potrebbe nemmeno entrare nella sede della società; ha bisogno

di una delega da parte del sindaco che lo autorizza a compiere atti di ispezione e

controllo. Peraltro, si ritiene che, (ed è l’ultima notazione che vi faccio a riguardo), che

questi atti di ispezione e controllo debbano tuttavia essere, ancorché, diciamo, diritti

individuali di poteri individuali del singolo sindaco, che può esplicare anche attraverso

ausiliari e collaboratori, che debbano tuttavia rispettare la volontà collegiale. Vuol dire

che si tratta di un’attività comunque strumentale ad una decisione del collegio sindacale e

allora il sindaco non può abusare di questi poteri, deve cioè usarli nel rispetto delle

decisioni del collegio sindacale.

Il classico esempio è il sindaco di minoranza o comunque espressione del socio di

minoranza che segnala, a suo modo di vedere, una violazione dei principi di corretta

gestione. Il collegio sindacale valuta questa segnalazione e ritiene che non vi sia questa

violazione, e il sindaco continua a voler accedere ad atti di ispezione e controllo sullo

stesso argomento anche dopo una delibera negativa del collegio sindacale.

Si ritiene, in qualche modo, che l’attività del singolo sia strumentale alla decisione del

collegio, e quindi si ritiene anche che il collegio possa impartire divieti o direttive al

singolo sindaco, quasi come se non sia proprio un potere autonomo ma un potere

strumentale alla decisione del collegio. Quasi un’attività accertativa delegata al singolo,

ma come se fosse un’attività del collegio. Questo significa che il collegio a maggioranza

può vietare singoli atti o limitare la discrezionalità del singolo componente del collegio

sindacale. Si ritiene, perché naturalmente la legge non lo dice, perché si deve interpretare

la norma riguardo a questo aspetto.

Ultima notazione sul 2403bis, ma è molto rapida. Vorrei che notaste che di fronte al

potere di ispezione e controllo del singolo sindaco, vi è dunque una situazione di

soggezione passiva da parte dell’organo amministrativo. Il sindaco ha il potere

individuale di procedere ad atti di ispezione e controllo e l’organo amministrativo deve

consentire, non può cioè ostacolare l’attività di vigilanza. Se lo facesse, l’articolo 2625

comma1 prevede delle apposite sanzioni, anche di carattere penale-amministrativo, fino

alla reclusione per un anno(dice la legge stessa) per l’attività di impedito controllo. Cioè

quando gli amministratori ostacolano le funzioni di controllo da parte del collegio

sindacale commettono una violazione di una norma sanzionata penalmente. È anche vero,

dall’altra parte, che questa norma quindi va intesa in senso strumentale. Il singolo

sindaco, quasi con attività ostracistica, continua a mandare propri collaboratori in numero

elevato a compiere ispezioni, il Cda oltre a limitare l’accesso alle informazioni riservate

non può fare, perché se ostacolasse o rifiutasse il controllo commetterebbe un reato. È

evidente che quell’interpretazione circa il fatto che l’attività del singolo è in funzione del

collegio consente al Cda di informare il collegio sindacale e ritenere che il

comportamento del singolo non sia strumentale ma sia vessatorio, sia in realtà un abuso

del potere, non un uso del potere. Informare, al fine di ottenere una delibera del collegio

sindacale a maggioranza che vieti o che limiti questa attività ispettiva individuale.

Secondo alcuni, l’abuso del potere ispettivo può essere una di quelle giuste cause di

revoca che la legge enuclea senza darvi contenuto. Il componente del collegio sindacale

può essere revocato solo con giusta causa accertata dal tribunale. Beh, l’abuso di un

potere in chiave strumentale, magari per forzare la mano al Cda può essere

evidentemente, al limite, una giusta causa di revoca del singolo o dell’intero collegio se

avallato dall’intero collegio.

Articolo 2304: Riunioni e deliberazioni del collegio

I comma: “Il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni. La

riunione può svolgersi, se lo statuto lo consente indicandone le modalità, anche con

mezzi di telecomunicazione.”

II comma: “Il sindaco che, senza giustificato motivo, non partecipa durante un

esercizio sociale a due riunioni del collegio decade dall'ufficio.”

III comma: “Delle riunioni del collegio deve redigersi verbale, che viene trascritto

nel libro previsto dall'HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/

art_2421.html"articolo 2421, primo comma, n. 5), e sottoscritto dagli intervenuti.”

IV comma: “Il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza della

maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti. Il sindaco

dissenziente ha diritto di fare iscrivere a verbale i motivi del proprio dissenso.”

Si apre con una bella espressione di Pietro Paolo Ferraro, che è il commentatore di questa

norma, cioè “con la riforma del 2003 si è forse persa una preziosa occasione”.

È una norma che dovrebbe regolare il funzionamento dell’organo collegiale. In realtà, si

segnala non tanto per ciò che dice ma quanto per ciò che avrebbe dovuto dire, per ciò che

non dice quindi. È singolare quindi aprire un commento per una disposizione quasi

prendendo atto che vi sono moltissimi silenzi più che regole dettate esplicitamente. Poche

cose sono certe e cioè che il collegio sindacale deve riunirsi almeno ogni novanta giorni.

Quindi ha una necessità di riunione. Può riunirsi anche con mezzi di telecomunicazione,

quindi non necessariamente fisicamente ma anche con teleconferenza, videoconferenza o

chat, ho letto su uno statuto qualche mese fa ( mezzi di videoscrittura contemporanea =

chat). Ho qualche dubbio sulla chat, però sicuramente la videoconferenza o la

teleconferenza a certe condizioni ormai è ammessa anche per le riunioni telematiche del

collegio sindacale. Deve riunirsi ogni novanta giorni, peccato che però la legge non dica

cosa debba fare ogni novanta giorni. Presumibilmente, dunque, bisogna leggere quella

norma alla luce dell’articolo 2403, ogni novanta giorni, almeno, dovrà procedere a

valutare gli accertamenti individuali eventualmente compiuti da ciascuno dei componenti.

Almeno ogni 90 giorni dovrà probabilmente fare assumere qualche decisione in ordine ai

principi di corretta amministrazione, alle verifiche effettuate sulla violazione di legge o di

statuto, all’assetto organizzativo, amministrativo e contabile, al concreto funzionamento,

insomma è evidente che dobbiamo individuare nelle funzioni proprie del collegio

sindacale, sia del singolo componete che dell’intero collegio, il contenuto di questa

riunione, che altrimenti sembrerebbe essere limitata al fatto che si debbano salutare e

chiudere la riunione dopo venti secondi. Però, effettivamente, la legge non lo dice, così

come non dice in che modo deve riunirsi, cioè su propulsione di chi. Mentre cioè, per

essere molto chiari, il Cda è regolato con molte più disposizioni e vi ho già ricordato le

funzioni del presidente, (deve: convocare, stabilire l’ordine giorno, curare le

informazioni, regolare la discussione, la votazione, la verbalizzazione), di tutto questo

non c’è traccia in ordine al funzionamento dell’organo collegiale di controllo. Tuttavia si

ritiene che non vi è ragione per pensare che il collegio sindacale debba funzionare come

organo collegiale in modo diverso da come la legge espressamente regola il

funzionamento dell’organo amministrativo. Allora, con le dovute cautele, si può anche

dire che presumibilmente il collegio si riunisce su impulso del presidente, che almeno

ogni novanta giorni deve avere l’accortezza di convocare in un certo luogo, ad una certa

ora e con un certo ordine del giorno gli altri componenti, al fine di svolgere le funzioni

collegiali che sono loro richieste dalla legge. Così come si deve ritenere necessario che

quel libro dei verbali del collegio sindacale debba evidentemente contenere oltre agli

accertamenti anche le verbalizzazioni. Questo la legge lo dice espressamente. Delle

riunioni del collegio deve redigersi il verbale trascritto nel libro verbale e sottoscritto

dagli intervenuti. Questa è una differenza, perché mentre il verbale del Cda è sottoscritto

unicamente dal presidente e dal segretario, sia interno che esterno al consiglio stesso, e lo

stesso accade per le verbalizzazioni dell’assemblea, che certamente non sono sottoscritte

da tutti i soci, per il collegio sindacale si pretende la sottoscrizione individuale di tutti i

componenti, (3 o 5 che essi siano). Però, la legge, oltre a non stabilire il meccanismo di

funzionamento, purtroppo, non stabilisce nemmeno quali meccanismi di reazione sono

previsti per l’eventuale illegittimità di una decisione dell’organo. Così come non esiste,

mentre a differenza delle riunioni del Cda dove, anche qualche minuto fa abbiamo

ricordato l’articolo 2388, cioè quella norma che dice che gli amministratori assenti

dissenzienti o il collegio sindacale può impugnare le deliberazioni assunte in violazione

della legge o dello statuto da parte del Cda, nessuna norma identica è posta per le

decisioni collegiali dell’organo di controllo. Qui la parte della dottrina, a mio modo di

vedere, ragionevolmente ritiene applicabile la medesima norma però con una correzione:

escluso che la decisione possa essere impugnata dai controllati, cioè dall’organo

amministrativo. In realtà l’unica impugnazione possibile è quella da parte dei sindaci

assenti o dissenzienti, perché altrimenti si consentirebbe al controllato, l’organo

amministrativo, di interferire con le decisioni del controllante, cioè il collegio sindacale.

Per il resto la norma, si segnala quindi per poche prescrizioni:

Si devono riunire ogni novanta giorni

Dobbiamo trascrivere sul libro le relative decisioni sottoscritte da tutti gli

intervenuti

E poi il 2404 si limita a precisare al secondo comma che “il sindaco che senza

giustificato motivo non partecipa durante uno stesso esercizio sociale a due riunioni del

collegio decade dall’ufficio”.

Quindi la partecipazione è obbligatoria. Naturalmente senza giustificato motivo. Dunque

decade unicamente quel sindaco che non ha neppure l’accortezza di comunicare la

ragione della sua impossibilità.

Ricordo il caso di un sindaco decaduto che in realtà tenta di affermare che tutte le sue

assenze erano giustificate dal fatto che il presidente del collegio sindacale lo avvisava la

sera prima avvalendosi del fatto che nessuna norma né dello statuto, né della legge,

prevedeva che ci fosse un preavviso maggiore, e questo signore che viveva a Roma non

ce la faceva la mattina dopo ad organizzarsi per essere presente a Milano alla riunione del

collegio sindacale, e il presidente gli rifiutava la teleconferenza, cioè la partecipazione a

distanza. Quindi tentava di affermare che, in realtà, tutte le sue assenze che c’èrano state

erano giustificate, anzi artatamente create dal presidente che, avendo violato delle

ordinarie regole di diligenza per lo svolgimento del suo incarico, doveva essere

suscettibile di revoca per giusta causa. Quindi non soltanto si difende ma tenta di

accusare.

Ci sono degli interessi sostanziali dietro questi funzionamenti. Spesso i sindaci sono,

magari, l’organo eletto dalla minoranza e non hanno la possibilità di eleggere il Cda, ma

magari si è riservato in statuto o in un patto parasociale l’elezione dell’organo di

controllo. Capite bene che poi rimettere il funzionamento dell’organo di controllo a

soggetti nominati dall’assemblea potrebbe significare perdere dei poteri sostanziali.

Ultima disposizione: “il collegio sindacale è regolarmente costituito con la presenza

della maggioranza dei sindaci e delibera a maggioranza assoluta dei presenti”.

Vuol dire che l’unica norma in ordine al concreto funzionamento dell’organo collegiale è

quella che sostanzialmente prevede un quorum costitutivo ed un quorum deliberativo

dell’organo.

Quorum costitutivo, vuol dire che evidentemente, nonostante la formale convocazione, se

non interviene la maggioranza dei sindaci in carica, l’organo non può dirsi costituito.

Significa cioè che se sono 3, nonostante il fatto che sono stati regolarmente convocati,

occorre almeno la presenza di 2 dei 3. Così come se sono 5, occorre la presenza di

almeno 3. Questo perché possa essere costituito. Poi, una volta che sono intervenuti,

almeno 2 sindaci se il collegio è di 3, o almeno 3 sindaci se il collegio è di 5, si decide a

maggioranza. Nel caso dei 3 è abbastanza facile. Nel caso dei 2 la maggioranza

evidentemente coincide con la volontà unanime. Vuol dire che se sono intervenuti 2 soli

sindaci e l’uno ha un’opinione e l’altro un’opinione contraria rispetto ad una certa

mozione all’ordine del giorno, la parità dei dissensi in realtà impedisce l’approvazione

della mozione.

L’ultima notazione al riguardo è che il legislatore stabilisce che il dissenziente ha diritto

di far iscrivere a verbale i diritti del proprio dissenso. In realtà, è una precisazione che ha

lasciato molti, diciamo, sorpresi, per tante ragioni. La prima è perché è abbastanza

evidente che in un organo collegiale si ha diritto a trascrivere le proprie motivazioni. È

vero che evidentemente ci sarà qualcuno incaricato della redazione del verbale ma, in

ogni assemblea, addirittura nelle assemblee parlamentari, si ha diritto a chiedere

l’inserimento nel verbale di una propria dichiarazione. Quindi sembrava una precisazione

in realtà fine a se stessa. Una precisazione quasi superflua. Secondo molti invece, la

norma va collegata al 2392. Cioè quella norma in tema di responsabilità degli

amministratori in capo agli amministratori che, senza colpa, hanno votato contrariamente

e hanno fatto annotare i motivi del loro dissenso, peraltro, comunicandolo pure al

presidente del collegio sindacale. Cioè nel caso del Cda le formalità sono diverse. È

singolare quel comportamento del consigliere di amministrazione che lavora ai fianchi il

consiglio perché una certa decisione sia assunta, poi non interviene il giorno della

deliberazione in consiglio, gli altri deliberano a favore di quella certa mozione e poi lui a

posteriori pretende di far annotare il proprio dissenso per poter utilizzare la norma che lo

esonera da responsabilità.

L’inciso è che debbono essere immuni da colpa. Non posso essere il promotore di

un’iniziativa e poi utilizzare le norme per essere esonerato da responsabilità. Però

certamente, oltre ad essere immuni da colpa occorrono alcuni oneri formali, cioè: il voto

contrario e la motivazione del dissenso, anche se successivo alla delibera alla quale

magari si è stati assenti. Ciò significa che siete ridicoli se di fronte ad una deliberazione

pericolosa chiedete di annotare la vostra assenza perché dovete andare in bagno, perché

l’assenza non è di per sé giustificazione della irresponsabilità. L’assente ha un onere

addirittura maggiore del presente perché si deve tempestivamente informare delle

decisioni assunte e deve tempestivamente fare annotare il proprio dissenso, anche se a

posteriori. Il semplice assente è pienamente responsabile, così come l’astenuto, che è

semplicemente un signore che si rimette alla volontà degli altri. Allora secondo

l’interpretazione che vi sto prospettando, questo strano inciso “il sindaco dissenziente ha

diritto di far scrivere a verbale i motivi del proprio dissenso” vuol richiamare

sostanzialmente quel regime di esenzione della responsabilità enucleato nell’ambito della

disciplina 2392 per gli amministratori. Sembra quasi un richiamo, un rinvio, al fatto che

se il collegio sindacale assume una certa decisione e uno dei sindaci è formalmente

dissenziente, immune da colpa e fa annotare le ragioni del proprio dissenso, anche in

ipotesi di responsabilità di amministratori e sindaci, il singolo sindaco che ha avuto

questa accortezza è esonerato da responsabilità.

Indice Art 2405 intervento alle adunanze del consiglio d’amministrazione e alle

assemblee

Art 2406 omissione degli amministratori

Art 2407 responsabilità

Cerchiamo di affrontare gli artt 2405, 2406 e 2407. Si tratta di disposizioni che

continuano a regolamentare il funzionamento dell’organo di controllo o di vigilanza se

preferite. L’art 2405 è una norma che ha subito un solo intervento modificativo da parte

della riforma del 2003 con l’introduzione o meglio l’estensione dell’obbligo di

partecipazione dei sindaci anche alle riunioni del comitato esecutivo. Sin dal 1942 questa

norma prevedeva l’obbligo per il collegio sindacale di assistere alle adunanze del

consiglio di amministrazione e delle assemblee, dal 2003 l’obbligo è stato esteso anche

alle riunioni del comitato esecutivo cioè di un organo delegato collegiale.

Precedentemente i sindaci avevano esclusivamente la facoltà, ma non l’obbligo, di

assistere alle riunioni del comitato esecutivo. Il commentatore della norma sul vostro

libro di testo si sofferma più di qualche volta, per individuare la ratio di questa

modificazione normativa da facoltà ad obbligo nelle nuove funzioni di vigilanza

assegnate al collegio sindacale. Dato che il collegio sindacale oggi deve occuparsi della

vigilanza sul rispetto dei principi di corretta gestione amministrativa ne consegue che il

modo per farlo è anche quello di assistere alle riunioni nelle quali le deliberazioni

amministrative cioè le decisioni relative alla gestione vengono concretamente assunte.

Molto spesso infatti capita di avere dei consigli di amministrazione, soprattutto nelle

società di dimensione significativa, che in realtà sono composti anche da un numero

elevato di consiglieri di amministrazione ma che hanno necessità di delegare le proprie

funzioni non soltanto a uno o più organi monocratici cioè ad uno o più amministratori

delegati ma anche ad una ristretta cerchia di consiglieri di amministrazione che per

l’appunto compongono il comitato esecutivo. In tal caso, quando cioè questa facoltà

viene utilizzata, spesso le decisioni vengono assunte, quelle perlomeno più significative,

nell’ambito dell’organo delegato cioè nell’ambito del comitato esecutivo più che

nell’ambito del consiglio d’amministrazione che secondo la dottrina spesso si riduce ad

essere un organo quasi di elevatissima direzione che spesso si limita a prendere atto delle

decisioni assunte da altri cioè degli amministratori delegati o nel caso specifico del

comitato esecutivo. Da questa considerazione di fondo e dal fatto che il collegio sindacale

è tenuto a verificare il modo nel quale vengono assunte le decisioni rispetto ai principi di

corretta amministrazione ne discenderebbe quindi l’obbligo di partecipazione e assistenza

alle riunioni del comitato esecutivo. In verità, anche prima della riforma del 2003 parte

della dottrina riteneva che questa facoltà dovesse essere intesa come in realtà un potere-

dovere, nel senso che in considerazione delle singole decisioni che il comitato esecutivo

era chiamato ad assumere il collegio sindacale doveva valutare la doverosità della

partecipazione. E’ evidente che laddove ad un organo collegiale debba o possa assistere

anche chi non fa parte dell’organo collegiale, ne discende evidentemente l’obbligo di

comunicazione dell’ordine del giorno e dell’avviso di convocazione anche a chi ha diritto

di partecipare e quindi questa dottrina voleva dire che quella facoltà andava intesa in

senso razionale; è vero che era solo una facoltà del collegio sindacale ma è vero anche

che il collegio sindacale in relazione alle singole decisioni che quel certo comitato

esecutivo era chiamato ad assumere così come ne aveva visione dal relativo avviso di

convocazione doveva discernere le riunioni nelle quali era doveroso partecipare dalle

riunioni alle quali invece magari non vi era tale doverosità. Si tratta quindi di

un’innovazione certamente significativa ma forse meno invasiva di quanto si potrebbe

pensare, perlomeno rispetto a quella dottrina che intendeva quel potere facoltà

precedente, come una facoltà da valutare caso per caso tanto che poteva tradursi anche in

una vera e propria doverosità della partecipazione. In questo modo non si hanno dubbi, il

collegio sindacale per svolgere la propria funzione deve partecipare evidentemente a

tutte le riunioni assembleari a tutte le riunioni del consiglio d’amministrazione a tutte le

riunioni del comitato esecutivo senza distinzione alcuna e in questo vi è un merito di

chiarezza nei confronti del legislatore. Per il resto la stessa norma stabilisce che per altro

i sindaci che non assistono senza giustificato motivo alle riunioni delle assemblee e

durante un esercizio sociale, a due riunioni consecutive del consiglio d’amministrazione e

del comitato esecutivo decadono dall’ufficio. Credo che ieri ci sia stata una domanda da

parte di un vostro collega circa la consecutività delle assenze e io stesso ricordando la

vecchia disciplina e non la nuova ho dimenticato di dirgli che in realtà la decadenza non

si ha per la mancata partecipazione a 2 riunioni del consiglio d’amministrazione e del

comitato esecutivo ma 2 riunioni consecutive del c.d.a. e del comitato esecutivo anche

questa è una novità del 2003. Precedentemente non c’era la specificazione che si dovesse

trattare di riunioni consecutive ma la decadenza si aveva per l’ingiustificata assenza a 2

riunioni. Vorrei farvi notare che si tratta di una decadenza ipso iure cioè automatica che si

verifica per il sol fatto che non vi sia una giustificata ragione dell’assenza. Per altro

faccio presente che mentre l’ingiustificata assenza anche ad una sola riunione

assembleare comporta la decadenza, l’assenza alle più frequenti riunioni del consiglio

d’amministrazione e del comitato esecutivo è rilevante solo quando è ingiustificata e al

tempo stesso relativa a due riunioni del consiglio d’amministrazione quindi c’è una

differenza di valutazione. Questa scelta di differenziazione ha ovviamente una ragione;

per l’assemblea è molto rigida la norma basta un’ingiustificata assenza a una sola

assemblea e il sindaco decade, per il consiglio d’amministrazione invece non solo le

assenze devono essere 2 ingiustificate ma devono essere anche 2 assenze consecutive

quindi vi è maggiore tolleranza rispetto all’assenza anche ingiustificata del collegio

sindacale, del singolo componente del collegio sindacale. Questa differenza ha una

ragione, perché mentre la partecipazione e l’assistenza alle riunioni dell’organo

amministrativo ha una finalità istruttoria, ovvero serve a comprendere cosa si sta

decidendo e come lo si sta decidendo la partecipazione invece alle riunioni assembleari

fisiologicamente per altro meno numerose ovviamente delle riunioni degli organi

amministrativi non ha una funzione istruttoria, il collegio sindacale non deve verificare il

corretto svolgimento perlomeno potrebbe anche farlo ma in realtà non è questo il compito

che gli si chiede è perché quello il luogo nel quale il collegio sindacale deve rendere

conto dei propri controlli. E’ in quel momento che dunque il collegio sindacale svolge la

sua funzione nei confronti dell’organo che l’ha nominato cioè la stessa assemblea.

L’assenza dunque è un’assenza grave perché durante lo svolgimento dell’assemblea vi

potrebbe essere da parte dei soci la necessità di chiarimenti in ordine a singole verifiche

effettuate dal collegio sindacale nel corso dell’anno o a singole operazioni che vengano

rendicontate dal consiglio d’amministrazione e dunque l’assenza ingiustificata è

un’assenza che rende il controllo magari efficace però un controllo inutile ai fini dei soci

che evidentemente hanno un rapporto diretto con il collegio sindacale e che consente ai

soci di avere quelle informazioni da un organo terzo rispetto a coloro che hanno assunto

le relative decisioni. Questa è la ragione per la quale la norma è più rigida rispetto

all’assenza ingiustificata di un componente del collegio sindacale all’assemblea rispetto

all’organo amministrativo. Per altro non vi è dubbio che questa formulazione i sindaci

devono assistere alle riunioni assembleari e dell’organo amministrativo; assistere è un

termine diverso da partecipare alle riunioni tanto che vi è stata anche un minimo di

discussione sul perché il legislatore usa questa singolare espressione assistenza alle

riunioni di altri organi. La ragione a mio modo di vedere è perfettamente razionale che

sia individuata e nel fatto che l’assenza non condiziona la validità della riunione. Non

sono soggetti necessari per la validità della riunione, sono obbligati ad essere presenti

ma la loro assenza non condiziona la validità della riunione. Non sono componenti di

quell’organo e dunque la loro assenza non incide sul regolare svolgimento dell’organo

che è stato convocato. E’amaro osservare la differenza di linguaggio del codice civile del

1942 rispetto alle successive legislazioni. Oggi abbiamo una legislazione caotica e

imprecisa semplicemente guardate le medesime espressioni del testo unico di

intermediazione finanziaria del 1998 che regola più o meno gli stessi aspetti, vedrete che

c’è una differenza tecnica normativa cioè di uso del linguaggio enormemente diverso e

ciò deriva anche da un fatto, pensate semplicemente che nel 1942 per altro in piena

guerra non si perse l’occasione dopo aver redatto le norme, dopo cioè che la commissione

aveva già steso le norme di sottoporre le medesime a dei professori universitari di lingua

italiana che potessero in qualche modo cesellare l’uso di certe espressioni piuttosto che

altre, cosa che per altro si è drammaticamente persa come abitudine. Questa è la ragione

per la quale ci soffermiamo con maggior attenzione su di una espressione del ‘42

piuttosto che a un’espressione linguistica successiva. Non a caso l’assistenza di cui vi sto

parlando per l’appunto è un termine già usato nel codice del 1942. Assistenza è diversa da

partecipazione ciò significa che l’organo ha un dovere di adunanza cioè di presenza

rispetto allo svolgimento della riunione assembleare dell’organo amministrativo ma la

sua assenza non condiziona la validità della riunione stessa. Ci si è chiesti se l’assistenza

escludesse il diritto di intervenire alla discussione cioè di influenzare lo svolgimento della

partecipazione: mentre non vi è dubbio che in assemblea questo diritto d’intervento è

chiaro perché è il momento nel quale il collegio sindacale per l’appunto si interfaccia con

l’organo che l’ha nominato dando conto dei propri rilievi, dei propri dubbi, delle proprie

perplessità, il legislatore in altra norma art 2408 c.c. parla di fatti censurabili, non

necessariamente delle irregolarità ma di qualcosa che merita una censura, allora è quello

il luogo nel quale il collegio sindacale se ravvisa che ci siano delle censure da poter fare

quindi che si siano verificati dei fatti meritevoli di censura, la conseguenza è riferire

all’assemblea dunque è evidente che certamente in assemblea l’organo del collegio

sindacale ha un potere dovere d’intervento attivo allo svolgimento della riunione. Si è

sempre discusso invece discusso del diritto del collegio sindacale di interferire

attivamente con lo svolgimento delle riunioni dell’organo amministrativo e o del

comitato esecutivo. Certamente non hanno diritto di voto, non c’è dubbio, secondo una

parte della dottrina l’atteggiamento del collegio sindacale doveva essere passivo cioè la

partecipazione era finalizzata unicamente ad acquisire le informazioni ma non doveva

essere tale da influenzare l’ordinato svolgimento della riunione dell’organo

amministrativo. Secondo altra più autorevole dottrina quindi più affidabile in realtà

invece questa interpretazione non avrebbe una plausibile ratio se non il più celere

svolgimento delle riunioni stesse ma a fronte della celerità delle riunioni del consiglio

d’amministrazione il prezzo da pagare per imporre il silenzio al collegio sindacale

sarebbe quello che il collegio non riesce ad impedire evidentemente il compimento di una

irregolarità mentre la si sta per compiere cioè a fronte della celerità dello svolgimento di

una decisione collegiale si perderebbe la possibilità che il collegio sindacale impedisca il

compimento. Il collegio sindacale quindi avrebbe solo una funzione sanzionatoria ex-

post; dovrebbe cioè tacere alle riunioni, prendere atto e a una successiva riunione

assumere le relative decisioni conseguenti ma ciò sembra un prezzo troppo alto da far

pagare all’organizzazione societaria in nome della non interferenza e della velocità di

decisione, ragione per la quale dottrina maggioritaria e parte della giurisprudenza al

contrario, pensano che il collegio sindacale abbia un potere dovere d’intervento attivo

alla discussione addirittura anche con il diritto di far verbalizzare le proprie dichiarazioni,

diritto individuale di ciascun componente del collegio sindacale. Dunque una

partecipazione finalizzata non soltanto a tentare di indurre un certo comportamento

conforme alla legge e allo statuto ma anche un vero e proprio intervento finalizzato a

condizionare la decisione stessa perché è evidente che se qualcuno ha delle perplessità e

trova man forte nell’opinione di uno o più componenti del collegio sindacale

evidentemente quella decisione può essere maggiormente ponderata nell’interesse della

società affinché sia amministrata secondo le regole di legge e di statuto e quindi secondo i

principi di corretta gestione amministrativa. Per altro, nel caso di compartecipazione alle

riunioni del comitato esecutivo la conclusione è la medesima con tuttavia una

precisazione ulteriore. Non soltanto dunque il collegio sindacale ha il potere dovere di

intervenire nella discussione, di partecipare attivamente e far verbalizzare i propri rilievi

ma nel caso del comitato esecutivo, secondo la migliore dottrina il collegio sindacale che

si trovasse in disaccordo rispetto alle modalità di decisione assunte nell’ambito del

comitato esecutivo avrebbe un precisissimo potere-dovere conseguente, quello di

sottoporre al consiglio d’amministrazione il problema. L’art 2381 che regola i rapporti tra

c.d.a. e organi delegati stabilisce a un certo punto che dopo aver determinato i contenuti

delle funzioni delegate attribuite agli organi delegati in realtà il consiglio di

amministrazione non si spoglia di tali poteri perché ha un potere concorrente con quello

dell’organo delegato. Non è un trasferimento di competenze ma un’attribuzione

aggiuntiva infatti il consiglio d’amministrazione può in ogni istante avocare a se certe

decisioni ovvero impartire direttive vincolanti. Da questa caratteristica e cioè dal fatto

che dunque il c.d.a. si può dire sovraordinato al comitato esecutivo ne discende che

qualora il collegio sindacale ravvisi un’irregolarità in una decisione assunta o che sta per

essere assunta dall’organo delegato avrebbe il potere-dovere di sottoporre la questione al

consiglio d’amministrazione al fine di stimolare quel diritto di avocazione o diritto di

impartire direttive vincolanti all’organo delegato. Questo nella logica sistematica è volto

a evitare che il collegio sindacale abbia mere funzioni sanzionatorie ma che partecipando

alla vita della società riesca ad impedire il compimento di fatti dannosi oltre che

segnalarli. Questo concetto dell’impedimento dei fatti dannosi lo troveremo in tema di

responsabilità del collegio. Se una finalità è quella dell’impedimento ne discende un

comportamento conseguente, devono intervenire nelle riunioni del comitato esecutivo per

cercare di evitare che una certa decisione irregolare o potenzialmente dannosa possa

essere assunta e se ciò non è sufficiente devono fare quanto in loro potere per impedire il

compimento e attenuare gli effetti dannosi. Questo loro potere è certamente in primo

luogo quello di stimolare l’avocazione da parte dell’organo amministrativo. Per poter

essere così efficace questo potere-dovere del collegio, sarebbe stato necessario che il

collegio sindacale avesse avuto il potere di convocare il consiglio d’amministrazione. La

legge prevede sì un potere di convocazione ma solo dell’organo assembleare. E’ chiaro

quindi che qui ci sono 2 possibili alternative, una più strettamente rigorosa cioè

un’interpretazione conforme al dettato letterario delle norme, impone che il collegio

sindacale preso atto dell’eventuale irregolarità nell’ambito del comitato esecutivo si limiti

a segnalare la necessità di convocazione dell’organo amministrativo con quel certo ordine

del giorno a chi ha il potere di convocare e dunque al presidente del consiglio

d’amministrazione. Il presidente su sollecitazione del collegio sindacale sarebbe a sua

volta obbligato a procedere alla convocazione. Secondo altri invece dovrebbe

interpretarsi a livello estensivo il potere di convocazione assembleare dei sindaci come se

dicesse che in realtà comprende anche la possibilità di convocare autonomamente il

consiglio d’amministrazione. Esiste anche una tesi intermedia che non pone grandi

problemi, prevede che un potere autonomo di convocazione del consiglio

d’amministrazione possa essere attribuito al collegio sindacale dallo statuto. Nel senso

che l’eventuale previsione statutaria che espressamente riconosce questo potere al

collegio sindacale sarebbe certamente un’occasione opportuna che semplifica il problema

ma quando questa previsione statutaria non ci fosse bisogna propendere per l’una o per

l’altra delle 2 interpretazioni possibili. Personalmente ritengo che sia più corretto ritenere

che i poteri del collegio sindacale siano quelli dettati dalla legge, certo lo statuto può

ampliarli ma se non lo fa si deve ritenere che il collegio sindacale non abbia questo potere

di interferenza nell’ordinario svolgimento delle funzioni degli organi e quindi che non

può autonomamente convocare è vero però che ritengo che il presidente del consiglio

d’amministrazione abbia l’obbligo di convocare il consiglio d’amministrazione stesso su

richiesta del collegio sindacale. L’art 2381 prevede espressamente che il presidente del

consiglio d’amministrazione convoca il consiglio, fissa l’ordine del giorno ne regola lo

svolgimento e cura che adeguate informazioni siano fornite a tutti consiglieri sulla base

dell’ordine del giorno. Certo questa è una sua funzione ma come egli deve esercitarla? E’

a sua libera discrezione decidere se convocare o meno? E’ un suo potere insindacabile

oppure esistono delle doverosità rispetto all’esercizio di questo suo potere? Un caso

pratico è il seguente:

L’amministratore delegato chiedeva fosse convocato il consiglio con un certo ordine del

giorno al presidente del consiglio d’amministrazione stesso. Il presidente si rifiutava di

convocare, continuando a intimare all’amministratore delegato di procedere dato che si

trattava di una sua competenza. Si doveva decidere in merito a un contratto di fornitura,

l’amministratore delegato non voleva decidere e voleva far decidere il consiglio mentre il

presidente non voleva dire che aveva un interesse in conflitto perché era nella compagine

del fornitore. Il presidente spingeva a voler fare esercitare questo potere di delega

all’amministratore delegato ma ricordiamoci che si tratta di una facoltà e non di un

obbligo. Se l’amministratore delegato ritiene più opportuno convocare il consiglio, è

evidente che il presidente non può avere questa funzione di filtro e impedire che

l’amministratore delegato rimetta questa decisione all’ organo che lo ha nominato dato

che ha una concorrenza di potere. Sta di fatto che con la nomina di un amministratore

delegato il consiglio non si spoglia di quei poteri ma rimangono in concorrenza con quelli

dell’organo delegato. Da questo caso possiamo ricavare che infondo il presidente del

c.d.a. non ha questa grande discrezionalità, ha una funzione più ordinatoria che di altro

genere, nel senso che se qualcuno ritiene necessario come l’amministratore delegato o il

collegio sindacale che una certa decisione venga assunta collegialmente dall’organo

amministrativo, forse ha l’obbligo di procedere e allora ci si potrebbe chiedere perché

bisogna passare obbligatoriamente per il filtro del presidente, che senso ha se poi lui è

obbligato. Tutto ciò è dovuto all’obbligo informativo, non deve semplicemente limitarsi a

redigere l’ordine del giorno, deve fissare le riunioni, deve fissare che con questo avviso di

comunicazione siano tutti tempestivamente informati e deve adoperarsi affinchè su quella

certa materia siano forniti a tutti i consiglieri le adeguate informazioni. Per far questo,

egli ha il potere di chiedere alla struttura organizzativa della società di dare i documenti

necessari per la corretta informazione cosa che invece il collegio sindacale può acquisire

per se ma non può pretendere che vengano dati a terzi. Il presidente del consiglio

d’amministrazione ha una funzione: deve convocare o quando lo ritenga opportuno o

quando è necessario. Quando lo ritiene opportuno ricade nella sua discrezionalità ma

quand’è che è necessario? Quando qualcun altro glielo chieda e perché quel qualcun

altro deve chiedere necessariamente al presidente e non può procedere autonomamente

perchè occorre curare che a tutti i componenti del consiglio d’amministrazione vengano

fornite le adeguate informazioni per assumere la decisione, funzione propria del

presidente del consiglio d’amministrazione dunque ecco la ragione per la quale il collegio

sindacale razionalmente non può procedere alla convocazione ma deve chiederla al

presidente, il quale in questo caso è obbligato a convocare non ha una semplice facoltà.

Oltre a questa possibilità occorre chiedersi cos’altro può fare il collegio sindacale che

partecipando a una riunione dell’organo amministrativo o del comitato esecutivo ravvisi

la presenza di irregolarità o di un fatto censurabile quindi una violazione di norme o di

principi o di regole di opportunità. Ciò che è censurabile non è detto che sia irregolare

semplicemente potrebbe essere inopportuno. Si ritiene che il consiglio d’amministrazione

inoltre abbia il potere di procedere all’impugnazione della decisione. L’art 2388

stabilisce che quando una certa decisione del consiglio d’ amministrazione è non

conforme allo statuto possono impugnare la stessa decisione gli amministratori assenti e

dissenzienti o i sindaci o il collegio sindacale. Le altre 2 forme di reazioni gravi sono una

di sottoporre il problema all’assemblea per esempio la revoca degli amministratori

oppure denunciando il fatto all’autorità giudiziaria quasi in una graduatoria di sanzioni a

gravità crescente. L’altra possibilità è quella di impugnare la delibera del consiglio

d’amministrazione, il problema in questo caso è relativo al fatto che l’art 2388 riguarda

solo le decisioni del c.d.a. e dunque qual è il dubbio? Cosa può accadere per una

decisione irregolare del comitato esecutivo? Hanno un potere di impugnazione? Anche

qui le interpretazioni sono duplici. Secondo alcuni ci sarebbe la possibilità di impugnare

in applicazione analogica a quella del 2388 così come si può impugnare la deliberazione

dell’organo delegante potrebbe impugnare anche la deliberazione dell’organo delegato, a

mio modo si vedere forse è più corretta l’interpretazione più cautelativa, quella che

ritiene che di fronte a una decisione potenzialmente irregolare del comitato esecutivo è

sufficiente sottoporre la questione all’organo amministrativo cioè la prima soluzione

assorbe la seconda perché se poi il c.d.a. confermerà quella stessa decisione dunque a sua

volta assumerà una decisione irregolare allora si che in una gradazione il collegio

sindacale avrà la possibilità diretta di impugnare la decisione irregolare. Da una norma

relativamente molto semplice il collegio sindacale deve assistere alle adunanze e se non

assiste decade vi sono complicazioni difficili da dipanare.

L’art 2406 si occupa invece delle omissioni degli amministratori questa è la rubrica ma

in realtà è fallace, nel senso che è una rubrica rimasta invariata rispetto alla vecchia

formulazione della norma che effettivamente si occupava esclusivamente delle ipotesi di

omissione perchè il secondo comma è una norma che in realtà non ha niente a che fare

con l’omissione. Partiamo dalla prima che è una norma un po’ più storica che dava

ragione della rubrica del 2406. La norma inizialmente nel 1942 stabiliva che in caso di

omissione e basta sa parte degli amministratori il collegio sindacale deve convocare

l’assemblea ad eseguire le pubblicazioni previste dalla legge. Si trattava dunque all’epoca

di un potere sostitutivo da parte del collegio sindacale rispetto a degli inadempimenti da

parte degli amministratori. In caso di omissione e basta, nella vecchia formulazione

dell’articolo scattava una competenza sostitutiva del collegio sindacale nel convocare

l’assemblea ovvero nell’eseguire le pubblicazioni. Cerchiamo di spiegare queste 2

funzioni, allora convocare l’assemblea quando si riteneva obbligatorio non certo quando

fosse una convocazione facoltativa perchè in questo caso se facoltativa non vi può essere

un’omissione. I casi di convocazione obbligatoria dell’assemblea sono: entro 120 giorni

la convocazione dell’assemblea per l’approvazione del bilancio, perdita del capitale

sociale secondo i limiti previsti dall’art 2446, art 2447, venir meno della totalità degli

amministratori, per richiesta dei soci secondo l’art 2367 una minoranza può far richiesta

di convocazione specificando le materie dell’ordine del giorno e sempre che si tratti di

materie sulle quali non sia necessaria attività propulsiva del consiglio d’amministrazione,

previsione dello statuto. Nel 1942 insomma il collegio sindacale aveva questo potere di

convocazione dell’assemblea solo quando la convocazione fosse obbligatoria e vi fosse

un’omissione da parte degli amministratori. Dal 1942 al 2003 si è discusso su quando

potesse dirsi omessa la comunicazione. Nel senso che bisogna capire quando questo

potere sostitutivo scattava che termine di tolleranza c’era perché si potesse ipotizzare la

competenza sostitutiva del collegio sindacale. Le discussioni erano tante perchè termini

precisi erano difficili individuarli. Il legislatore con la riforma del 2003 tenta in qualche

modo di attenuare il problema o di dare indicazione aggiungendo all’ipotesi di omissione,

l’ipotesi di ingiustificato ritardo. Il potere di convocazione da parte del collegio sindacale

per cui si riscontra nel momento in cui non vi è una ragione plausibile di ritardo. Ad

esempio, bisogna convocare l’assemblea entro 120 giorni per l’approvazione del bilancio,

ma se per qualunque ragione il bilancio non è stato ancora redatto, certo c’è una

responsabilità degli amministratori nel ritardo ma magari potrebbe derivare dal fatto che

una controllata non ha trasmesso i dati necessari per poter procedere alla redazione del

bilancio controllante allora il ritardo non può dirsi ingiustificato, ha una ragione

sostanziale, sempre che quei dati siano significativi ai fini del bilancio stesso. Ecco che

allora il legislatore introduce un elemento di variabilità caso per caso. Il potere sostitutivo

c’è, ma non semplicemente quando si è violato un termine che spesso è meramente

indicativo, quando cioè appaia necessario farlo e non vi è una giustificazione razionale.

Ricordo un caso abbastanza singolare in cui il fatto era il seguente: gli amministratori

della controllata non convocavano l’assemblea della controllata stessa cioè della stessa

società perché erano in scadenza anche gli amministratori della controllante e poiché non

correva buon sangue tra gli amministratori della controllante e della controllata, gli

amministratori della controllata speravano di cavarsela quindi di essere rinominati magari

allungando il tempo di convocazione dell’assemblea della controllata perché speravano

che nel frattempo la controllante avesse nominato altri amministratori al posto degli

attuali, i quali partecipando all’assemblea della controllata avessero rinnovato la fiducia

agli amministratori in scadenza aggrappati alla loro poltrona. Pensate semplicemente che

ovviamente l’obbligo di convocazione era scaduto nei 120 giorni dalla chiusura

dell’esercizio e quindi il 30 aprile per dare un termine e ad agosto si stava ancora

discutendo con questi signori perché non convocarono l’assemblea con le più svariate

motivazioni che ovviamente non erano quelle reali ma erano difficoltà a reperire dati, la

banca non ha trasmesso l’estratto-conto e allora stiamo cercando di chiudere il bilancio

ecc, ecc … insomma alla fine il collegio sindacale della controllata utilizzò la norma per

procedere autonomamente alla convocazione dell’assemblea della controllante che oltre

ad approvare il bilancio che poi non approvò perché effettivamente non gli fu dato però

sostituì gli amministratori e per altro per giusta causa. Il commento del vostro libro fa

riferimento alla norma sanzionatoria, nel senso che esistono diverse disposizioni, se

andate a guardare l’art 2631 vedrete che la mancata convocazione dell’assemblea quando

è obbligatoria comporta una sanzione amministrativa a carico del consiglio

d’amministrazione quando sono decorsi 30 giorni dalla scadenza di questo termine. Il

libro con argomentazione un po’ complessa cerca di dirvi: attenzione dalla sanzione di

carattere amministrativo che prima era penale e adesso è stata depenalizzata non potete

trarre la conclusione che quindi i ritardi sino a 30 giorni siano tutti giustificati. I ritardi

sono tutti ingiustificati se non c’è una ragione ma la sanzione ulteriore è quella cioè

amministrativa dove questo ritardo si è protratto per oltre 30 giorni. Sono termini cioè

diversi tanto che fa presente che ancorchè la convocazione avvenga il 28esimo giorno

dunque non sia scattata la sanzione amministrativa ma se non c’era una plausibile ragione

per il ritardo ciò non toglie che gli amministratori hanno violato un loro preciso obbligo e

allora ben potrebbe l’assemblea revocarli per giusta causa anche se non scatta la sanzione

amministrativa prevista per i ritardi ulteriori ai 30 giorni. Non si può prendere quindi

dalla norma sanzionatoria l’indicazione di un termine fisso quando la norma che impone

l’obbligo non sceglie di estendere questo termine ad ogni inadempimento. Il secondo

comma è un po’ più sofisticato ed attribuisce al collegio sindacale il potere di convocare

l’assemblea qualora nell’espletamento del proprio incarico ravvisi fatti censurabili di

rilevante gravità e vi sia per altro urgenza di provvedere. Questa è una novità del 2003. E’

un autonomo potere di convocazione dell’assemblea, non in sostituzione di un

adempimento, di un ritardo del consiglio d’amministrazione. E’ un autonomo potere di

convocazione che nulla ha a che fare con l’omissione degli amministratori. Questa è la

ragione per cui si critica la rubrica dell’art 2406 che riferendosi all’omissione degli

amministratori in realtà copra solo il 1 comma e non anche il secondo. Si tratta dunque di

una novità del 2003 che ha una rilevante conseguenza perché in questo caso il potere di

convocazione autonomo da parte del collegio sindacale concorre con il potere di

convocazione ordinariamente rimesso al consiglio d’amministrazione. Questo potere però

è circoscritto, si ha unicamente allorquando non ci sia un obbligo informativo cioè non è

possibile convocare l’assemblea solo perché è opportuno informarli di certi controlli ma

solo quando ricorrono 2 condizioni necessarie: dai controlli effettuati siano emersi fatti

censurabili di rilevante gravità dice la legge quindi non fatti censurabili irrilevanti e al

tempo stesso da tali fatti censurabili nasca l’urgenza di provvedere. Solo con il concorso

di queste 2 condizioni rilevanti fatti censurabili e conseguenti necessità di provvedere che

il collegio sindacale può scavalcare il consiglio d’amministrazione e procedere

direttamente alla convocazione dell’assemblea. Quali sarebbero poi queste necessità di

provvedere? Per capire cosa possa essere opportuno o necessario da parte dell’assemblea

bisogna fare riferimento alle competenze assembleari e gli unici provvedimenti

eventualmente urgenti e necessari di fronte a un fatto censurabile non possono che essere

la revoca degli amministratori e l’eventuale azione di responsabilità. Questi opportuni

provvedimenti necessari come conseguenza di un rilevante fatto censurabile, ci siamo

accorti ad esempio che in riunioni informali del consiglio d’amministrazione sono state

assunte decisioni pericolose per la società in spregio alle regole della prudente gestione.

Hanno deciso ad esempio di investire le risorse in borsa, perché in riunioni informali?

Perché se avessero convocato una riunione formale sarebbero intervenuti e sarebbero

stati informati. Questo atteggiamento gravemente imprudente irregolare e censurabile da

parte degli amministratori, non può tollerare altro che la revoca e se vi è stato un danno

l’eventuale richiesta di risarcimento. Il danno non è necessario come presupposto della

convocazione. Deve esservi un danno invece per procedere alla più grave denuncia del

tribunale. L’irregolarità non è soltanto una censurabilità deve trattarsi della violazione di

un obbligo ma non basta, deve anche essere un obbligo dannoso per la società quindi per

poter accedere alla denuncia al tribunale occorre la dannosità mentre per la semplice

convocazione dell’assemblea per la revoca per giusta causa ma il danno può esserci come

non esserci, l’importante è che vi sia un fatto di rilevanza tanto censurabile da rendere

urgente la necessità di provvedere alla convocazione dell’assemblea. Voi sapete che

l’assemblea può essere chiamata a deliberare unicamente sulle materie indicate

nell’ordine del giorno dell’avviso di convocazione, è un onere formale tranne l’ipotesi di

assemblea totalitaria in cui sono presenti tutti i soci da ciò consegue evidentemente che il

collegio sindacale non ha solamente il potere di convocare ma anche il potere di fissare

l’ordine del giorno ciò spiega perché è stato introdotto questo potere autonomo di

convocazione perché è evidente che un consiglio d’amministrazione che decide di

sottoporre all’assemblea, come materia all’ordine del giorno la revoca degli

amministratori e l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori è abbastanza

raro. E’ evidente che il consiglio d’amministrazione difficilmente deciderà di propria

iniziativa ancorchè sollecitato dal collegio sindacale di procedere a questa convocazione

con questo ordine del giorno ma affinchè l’assemblea possa deliberare l’ordine del giorno

è necessario perché i soci siano informati di quali materie sono chiamati a decidere ciò

vuol dire che l’autonoma convocazione del collegio sindacale si estende anche alla

possibilità di determinare l’ordine del giorno dell’assemblea stessa. Questi poteri sono

collegiali e non individuali del singolo sindaco. Sono poteri dell’organo e quindi della

maggioranza. Il sindaco individualmente può chiedere al collegio di esercitare questo

proprio potere ma non può sostituirsi all’organo anche se è il presidente dell’organo

stesso. I poteri sostitutivi in caso di omissione non sono solo quelli di convocazione ma

sono anche quelli di eseguire le pubblicazioni previste dalla legge, ovvero si fa

riferimento alle richieste di iscrizione nel registro delle imprese degli atti e dei fatti per i

quali è obbligatoria l’iscrizione nel registro delle imprese (istituzione di una sede

secondaria, nomina di un institore). Le iscrizioni nel registro delle imprese sono tipiche

nel senso che vige un principio di tipicità: si può iscrivere nel registro solo ciò che la

legge prescrive come obbligatorio tanto che se lo statuto prevedesse che certe decisioni

vanno pubblicate nel registro delle imprese anche se la legge non prevede questa

pubblicazione la clausola statutaria sarebbe nulla perché all’autonomia privata non è dato

aggiungere informazioni di dominio pubblico che per altro una volta che vengono iscritte

si presumono conosciute da tutti. Il commentatore dell’art 2406 spende qualche

considerazione sul vecchio sistema dove questa convocazione autonoma era prevista solo

nell’ipotesi di denuncia da parte dei soci cioè della norma dell’art 2408 che poi vedremo.

Sul secondo comma c’è un unico onere formale imposto al collegio sindacale la previa

comunicazione al presidente del consiglio d’amministrazione. L’avocazione non può

essere un atto autonomo non preceduto da una previa comunicazione precedente, si vuole

stimolare il presidente del consiglio d’amministrazione a convocare lui stesso una

riunione del consiglio d’amministrazione per discutere di quelle materie ed

eventualmente autonomamente procedere alla convocazione magari cercando di

provvedere direttamente nelle more tra la convocazione e la riunione assembleare ad

attenuare gli effetti dannosi se mai ce ne fossero o la pericolosità del fatto segnalato dal

collegio sindacale quindi è strumentale a una duplice finalità: consentire all’organo

deputato alla convocazione di procedere autonomamente, consentire al consiglio

d’amministrazione di assumere quelle determinazioni che fossero necessarie per evitare,

ad esempio, l’aggravarsi del fatto censurabile. Questo vuole dire che la previa

comunicazione non può essere solo un fatto formale fine a se stesso, non posso procedere

alla comunicazione al presidente sindacale alle ore 10:00 e alle 10:01 procedere alla

convocazione dell’assemblea perché altrimenti avrei rispetto la lettera della norma ma

non la ratio. Vuol dire cioè che il collegio sindacale ha un onere formale e sostanziale di

informare di questa decisione, di questa volontà il consiglio d’amministrazione e di

attendere che questo abbia la possibilità di decidere eventualmente a riguardo prima di

procedere con urgenza alla convocazione assembleare.

L’art 2407 è la norma che regola la responsabilità dei sindaci. Il commentatore Pietro

Paolo Ferraro sull’art 2407 spende molte parole forse molte più del necessario, per la

semplice ragione che le modifiche di questo articolo sono speculari a quelle dell’art 2392

quindi della norma in tema di azione di responsabilità degli amministratori nei confronti

della società. La norma è stata oggetto di poche modifiche nel 2003, la più importante è

identica a quella dell’art 2392 la precisazione secondo la quale i sindaci devono

adempiere ai loro doveri con la professionalità e diligenza richiesta dalla natura

dell’incarico, non più con la diligenza del mandatario com’era cioè la vecchia

formulazione dell’art 2407 ma con una diligenza influenzata dalla natura dell’incarico.

Si è passati perciò da una diligenza media, la diligenza del mandatario, la diligenza del

buon padre di famiglia dell’art 1710 ad una diligenza professionale. Siamo di fronte a

una diligenza regolata dall’art 1176 comma 2, una disposizione centrale a riguardo. E’

una norma che stabilisce al primo comma che nell’adempiere dell’obbligazione il

debitore deve avere la diligenza del buon padre di famiglia quindi una diligenza

ordinaria, della gente media, buon padre di famiglia sta a significare questo. Il secondo

comma in una logica di eccezione al primo invece che nell’adempimento di obbligazioni

inerenti all’esercizio di un’attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo

alla natura dell’attività esercitata. Qual è il senso di questa norma? Aggravare la diligenza

richiesta allorquando si tratti di un’attività professionale. In realtà è una conclusione che

si raggiungeva anche in precedenza, anche quando si faceva riferimento alla diligenza del

buon padre di famiglia perché si diceva ad esempio che l’amministratore di una banca

media doveva avere la diligenza di un amministratore di una banca e non di un passante,

non del cliente di una banca e quindi quel riferimento si forzava per arrivare alla

medesima conclusione, non può essere un’esimente da responsabilità l’ignoranza della

perizia necessaria, delle regole di perizia necessarie per amministrare la società in

considerazione anche della natura dell’attività svolta dalla società stessa. Significa cioè

che più è tecnica la materia, maggiore è il livello di diligenza e quindi conoscenza e

perizia necessaria. Questo nel caso dei sindaci vuol dire che bisognerà valutare il modo in

cui hanno adempiuto ai loro obblighi di vigilanza considerando l’incarico di natura

professionale e dunque un incarico che va valutato con la diligenza di quel professionista

che esercita quell’attività. Esattamente come accade per l’organo amministrativo, anche

per il collegio sindacale bisogna chiedersi se questa certa diligenza professionale vari al

variare delle competenze professionali cioè a variare in sostanza secondo i principi di

eleggibilità. Se è richiesto che uno solo dei componenti del collegio sindacale abbia

competenze contabili, uno solo deve avere tra i sindaci effettivi l’iscrizione nel registro

dei revisori legali dei conti, è evidente che se l’irregolarità compiuta nella vigilanza

attiene a questioni tecniche relative alla professionalità specifica tecnico contabile,

facciamo un esempio: il collegio sindacale non si è accorto dell’erroneità manifesta dei

criteri di determinazione del prezzo d’emissione in ipotesi di esclusione o limitazione del

diritto d’opzione. E’ stato deciso ad esclusione del diritto d’opzione però gli

amministratori hanno determinato il prezzo in modo palesemente errato e dunque a danno

dei soci che hanno dovuto subire l’esclusione del diritto d’opzione e quindi hanno avuto

una perdita del valore del loro pacchetto azionario perché rimanesse invariato il prezzo

doveva rimanere 1000 il prezzo è stato erroneamente calcolato in 50. Certamente del

danno sono responsabili gli amministratori però anche i sindaci sono chiamati ad

esprimersi sulla congruità di quella valutazione propria degli amministratori dunque se

anche i sindaci non si sono accorti del palese errore saranno solidalmente responsabili

con gli amministratori. Bisogna chiedersi però se tutti i sindaci saranno parimenti

responsabili oppure no. Se l’ingegnere che è iscritto nell’albo ma ovviamente ha meno

competenze tecniche rispetto al revisore contabile ha la medesima responsabilità del

revisore contabile componente del collegio sindacale. Qui la norma è nuova e le opinioni

sono alquanto frammentate. A mio modo di vedere però non c’è modo di non misurare la

diligenza rispetto al requisito professionale, ci troveremmo davanti a quale di aberrante se

tutti fossero responsabili pur nella diversità delle rispettive competenze professionali.

L’ingegnere si troverebbe ad essere responsabile per un tecnicismo che non rientra nelle

competenze per le quali è stato scelto. Si arriva a una diligenza oggettiva quasi senza

colpa. Non poteva accorgersi trattandosi di una materia molto tecnica per cui non può

essere responsabile. Per altro segnalo che il problema si profila soprattutto nei rapporti

interni perché nel momento in cui la responsabilità dell’organo è affermata, è evidente

che ciascuno risponde dell’intero. Ciascuno dei responsabili in solido risponde dell’intera

somma ma questo non vuol dire che a livello interno chi sia stato chiamato a pagare non

abbia diritto di rivalsa nei confronti degli altri. E’ certo che se la responsabilità è

paritetica potrà chiedere agli altri la quota parte di pari misura di quanto pagato, ma se

fosse diverso il grado di responsabilità e dunque il grado di colpa si pone il problema di

un’azione di rivalsa non proporzionale. Trattandosi di responsabilità professionale, il

libro di testo lo segnala correttamente però io mi ci soffermo qualche secondo trattandosi

di responsabilità professionale trova applicazione anche l’art 2236 c.c. una norma che in

tema di professioni liberali stabilisce che la responsabilità trattandosi di fatto tecnico è

esclusa in ipotesi di colpa lieve ma sussiste soltanto in ipotesi di colpa grave o dolo. L’art

2236 è una limitazione di responsabilità allorquando nell’ambito pur di competenze

professionali il danno derivi da un problema tecnico di particolare difficoltà. Questo

significa che quando il problema tecnico è di ordinaria difficoltà si risponderà anche per

colpa lieve cioè per la negligenza più banale, se il problema tecnico è di particolare

difficoltà allora c’è un esonero da responsabilità per la mancanza di diligenza lieve. Un

esempio molto banale pensare che tutti possono avere competenze solo perché laureati in

economia in tema di valutazione del rischio di un contratto derivato è troppo, certo che

cos’è un contratto derivato, un’option, uno swap è richiesto ma che si sia in grado di

misurare il rischio di un certo strumento finanziario derivato quindi che si sappia

risolvere un problema tecnico di elevata difficoltà forse esonera il prestatore d’opera dalla

responsabilità quando si tratta di una colpa lieve cioè di una diligenza non

particolarmente diversa da quella che avrebbe avuto l’agente medio. La norma prosegue

stabilendo che a parte questo generale canone di responsabilità esistono delle

responsabilità specifiche in particolare i componenti del collegio sindacale sono

responsabili della verità delle loro attestazioni dunque se chiamati ad attestare qualcosa

rispondono della falsità di quanto dichiarato a qualunque livello (sia a terzi che a soci). I

soci hanno una risposta a una loro richiesta di chiarimento a buona attestazione da parte

del collegio sindacale. Sono responsabili se non conservano il segreto sui fatti o sui

documenti di cui hanno conoscenza in ragione del loro ufficio. Questo obbligo di

segretezza forse ha la più grande manifestazione nella grande disciplina innovativa

dell’insider trading dove colui che usa o abusa di informazioni riservate per se o per terzi

per potersi approfittare sul mercato magari titoli di borsa con la conoscenza di un fatto

ancora riservato e quindi non conosciuto dai terzi ma vale per qualunque società

ovviamente se la non segretezza non ha prodotto un danno comporta una giusta causa di

revoca. Alla violazione di questi specifici obblighi può anche corrispondere un danno per

la società e dunque il diritto per la società o i soci al risarcimento del relativo danno. Il

comma 2 precisa che i sindaci sono solidalmente responsabili non solo tra loro ma anche

con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi quando il danno non si sarebbe

prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica. Questo vuol

dire che sono responsabili di fatto proprio; il danno è conseguente al comportamento dei

sindaci e quindi deve essere risarcito da loro. Se si dimostra che il danno non si sarebbe

prodotto o non in quella misura se i sindaci avessero controllato come dovevano quindi

con la diligenza professionale richiesta dalla natura dell’incarico e controllando avessero

utilizzato i poteri che la legge stabilisce nel compimento di un danno ovvero attenuarne le

conseguenze allora sono responsabili come se avessero causato il danno a condizione

però che la società provi che se avessero vigilato come dovevano sarebbero stati in grado

di evitare il danno o di attenuarne gli effetti. La responsabilità è in vigilando ovvero

responsabilità che da colpa quando non ho vigilato. Ad esempio gli amministratori hanno

assunto una decisione imprudente di acquistare o vendere un bene senza farlo periziare e

il collegio sindacale non solo era del tutto assente ma pur quando in ipotesi di assenza

poteva andare a verificare la decisione e le modalità se ne è completamente

disinteressato. E’ chiaro che magari erano giustificatamente assenti però quando sei

assente scatta un obbligo di andare tempestivamente a informarti su ciò che è stato deciso

in tua assenza e quindi fai ancora in tempo ad attenuare se non eliminare le conseguenze

dannose. Cambia la prova che bisogna dare per chiamare in responsabilità. Se voglio

perciò chiamare in responsabilità il consiglio d’amministrazione su una decisione assunta

devo dimostrare che prima di tutto si è trattato di una violazione dei loro obblighi, ad

esempio hanno assunto una decisione senza la diligenza richiesta, in secondo luogo che

quella decisione ha prodotto un certo danno e in terzo luogo il danno ha nesso di causalità

con l’assenza di diligenza. Il nesso di causalità viene sottovalutato come fosse compreso

nella produzione del danno ma non è così, perché devo dimostrare che quel danno non si

sarebbe verificato se non si fosse assunta quella decisione cioè che vi è una diretta

correlazione tra la decisione e il danno prodotto e questo riguarda gli amministratori. Per

i sindaci, oltre aver dimostrato questo bisogna anche indicare che hanno vigilato come

dovevano senza la diligenza richiesta e che se avessero vigilato con la diligenza richiesta

sarebbero stati in grado di impedire il compimento del danno ovvero attenuare le

conseguenze dannose in corso di formazione. Si tratta di una responsabilità solidale tra i

componenti del collegio sindacale, solidale con gli amministratori per omissione di

vigilanza colpevole per un comportamento proprio. Da ultimo la norma stabilisce che

all’azione di responsabilità nei confronti dei sindaci si applicano le medesime norme

procedurali che regolano l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori e

dunque gli artt 2393 bis , 2394, 2394 bis, 2395. Vuol dire che essi sono responsabili nei

confronti della società, dei creditori sociali, dei soci e dei terzi al pari degli

amministratori. Per intentare un’azione di responsabilità nei confronti dei sindaci

occorrerà una breve delibera dell’assemblea che ha bisogno di un apposito ordine del

giorno tranne che in un caso: la riunione per l’approvazione del bilancio perché viene

compresa la possibilità di revoca di amministratori e sindaci e l’eventuale azione di

responsabilità. Il 2407 pone due tipi di responsabilità: una responsabilità concorrente con

gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi quando ricorrono i presupposti, una

responsabilità propria ed esclusiva sulla veridicità delle attestazioni e per la violazione

del segreto d’ufficio. Sono 2 diverse forme di responsabilità sempre per fatto proprio ma

l’una in concorso con gli amministratori per fatti degli amministratori e l’altra esclusiva

del collegio sindacale per violazione solo di propri specifici obblighi.

.

Indice 1.1 Introduzione e comunicazioni

1.2 2408 Denunzia al collegio sindacale

- Che cosa si può denunziare?

- Quale assemblea è quella deputata a raccogliere queste informazioni?

- Dubbi applicativi

1.3 2409 Denunzia al tribunale

- Ambito di applicazione

- Il Fondato sospetto

- Le Società controllate

- Chi può fare la denunzia?

- Una volta scoperta l’irregolarità, cosa deve fare il Collegio sindacale?

Cosa accade una volta presentata la denunzia?

-

Introduzione e comunicazioni

Sono le ultime due norme non modificate dal dlgs2010 questo significa che dalla

prossima settimana e per le ore che mancano ci occuperemo delle norme modificate, le

prossime 10 ore sono difficilmente colmabili autonomamente perché i commenti che

faremo non sono sul libro di testo.

Ci sarà una consulta tra i professori per vedere se ritenere opzionale la normativa nuova

per non penalizzare voi che seguite.

Il prof Di Cecco è indeciso se fare o meno (propende per il NO) una lezione sul Maxi

emendamento che deve essere ancora approvato c’è una norma sulla semplificazione dei

controlli sulle S.r.l.

2408 Denunzia al collegio sindacale

“Ogni socio può denunziare i fatti che ritiene censurabili al collegio sindacale, il quale

deve tener conto della denunzia nella relazione all'assemblea.

Se la denunzia è fatta da tanti soci che rappresentino un ventesimo del capitale sociale

o un cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il

collegio sindacale deve indagare senza ritardo sui fatti denunziati e presentare le sue

conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea; deve altresì, nelle ipotesi previste dal

secondo comma dell' HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/

articolo 2406, convocare l'assemblea. Lo statuto può prevedere per la

art_2406.html"

denunzia percentuali minori di partecipazione.”

Norma storica del codice civile e non è stato oggetto di particolari modifiche nel tempo.

Prevede 2 Commi :

Nel 1°comma c’è un’ipotesi di denunzia di chiunque sia detentore di almeno un’azione

indipendentemente dal quorum di capitale detenuto, con certe conseguenze.

Nel 2°comma si prevede una diversa disciplina in ordine alla medesima fattispecie, ma

con la particolarità che la denuncia proviene da uno o più soci che raccolgono un certo

quorum minimo del capitale sociale. Come intuirete è evidente che la seconda disciplina

è più rigorosa della prima (senza quorum 1°comma).

L’unica significativa novità è l’aggiunta alla fine del secondo comma della previsione

legislativa che consente all’autonomia statutaria di far applicare la medesima disciplina

della denunzia qualificata in ordine a percentuale di partecipazione minori

Vuol dire che l’autonomia statutaria non può elevare i quorum minimi della denunzia

qualificata, può solo abbassarli. Può solo rendere più agevole l’accesso a questa

fattispecie e non più complessa.

1° comma:

Vuol dire che la legittimazione attiva spetta a chiunque sia socio di una S.p.a.

Indipendentemente dalle quantità delle azione possedute quindi dal quorum posseduto.

Che cosa si può denunziare?

Fatti che ritiene censurabili, significa cioè delle circostanze che a suo modo di vedere

meritano una censura. Non necessariamente inadempimenti, cosa che invece è oggetto

della denunzia al tribunale (art. 2409), ma anche più banalmente, fatti che

presumibilmente nella visione del socio possono essere oggetto di diversa valutazione e

dunque di censura. L’effetto di questa denunzia è che di tale denunzia il collegio

sindacale deve tener conto nella propria relazione, deve darne menzione di aver ricevuto

la denunzia (di tutte le denunzie ricevute). Letta così sembra priva di senso, se fosse un

semplice obbligo di comunicazione (il socio potrebbe intervenire in assemblea). La verità

è che la legge lascia per sottinteso che una volta ricevuta la denunzia ha l’obbligo di

verificare che quel certo fatto corrisponde a realtà oppure no, tenendo conto anche degli

esiti delle verifiche effettuate. Norma che non può essere interpretata in senso letterale. E’

uno stimolo al collegio sindacale per attivarsi e verificare, scrivendo nella relazione

anche gli esiti.

2° comma

Più incisivo è l’obbligo nel caso in cui il medesimo fatto venga denunziato da tanti soci

che raccolgono un ventesimo del capitale sociale (5 % nelle non quotate) o un

cinquantesimo nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio. In tal

caso la norma impone il medesimo obbligo di indagine, ma un obbligo senza ritardo, in

ciò è la differenza. Obbligo di urgenza. La norma prosegue “presentare le sue

conclusioni ed eventuali proposte all'assemblea”.

“Conclusioni e proposte”, consequenziali rispetto al fatto censurabile ritenuto sussistente

(es. azione di responsabilità, licenziamento di un dipendente o altre misure) non tutte

adottabili dalle assemblea ordinaria (non si entra nel merito gestione) ma certamente sulla

organizzazione della struttura apicale (es. rimozione di amministratori).

Quale assemblea è quella deputata a raccogliere queste informazioni?

Nel primo comma è evidente, nella relazione al bilancio, quindi nell’assemblea annuale

ordinaria dei soci.

Nel secondo comma “deve altresì, nelle ipotesi previste dal secondo comma

dell' articolo 2406,

HYPERLINK "http://www.universocoop.it/codice/art_2406.html"

convocare l'assemblea.” Non deve aspettare necessariamente aspettare l’assemblea

annuale ordinaria dei soci. Ma nel caso di ipotesi dell’articolo 2406 (2° comma) , deve

convocarne una apposita. Gravità significativa e urgenza.

Abbiamo una triplicità di conclusioni:

1) Al collegio sindacale il fatto censurabile non risulti fondato, in tal caso

archivierà la denunzia dando conto delle verifiche e verbalizzando tali verifiche.

2) Il fatto risulta fondato e si deve riferire all’assemblea, chiedendosi se vi sono

ragioni d’urgenza e gravità tali da convocare un’apposita assemblea. Secondo le

regole del 2406.

3) Il fatto risulta fondato ma non necessitano di provvedimento urgente, si dovrà

riferire in assemblea, ma alla prima occasione possibile (al massimo quindi nella

assemblea generale).

Dubbi applicativi:

1) Non bisogna dimenticare che i soci non hanno accesso alle informazioni aziendali, i

soci possono presupporre l’esistenza di fatti censurabili o irregolarità.

L’art 2409 si premura di precisare che ci deve essere fondato sospetto. E’ evidente che

valga tutto ciò anche per il 2408. Non si può pretendere che il socio abbia la prova del

fatto censurabile, ma si può pretendere che non sia una mera illazione (minimo sospetto

fondato di fatto censurabile).

2) La legge si limita a riferirsi ai soci.

Se non hanno il diritto di voto (Es. Azionisti di risparmio, oppure particolari soci hanno

un voto condizionato) i soci hanno il diritto di denunziare un fatto censurabile?

Collegare o meno il diritto di denunzia col diritto di voto significa collegare o meno un

diritto della minoranza ad interferire nella gestione della società. Dubbio legittimo. Si fa

fatica a comprendere la tesi restrittiva, cioè a negarlo questo diritto.

Perché si tratta di un diritto nell’interesse collettivo, cioè si sta stimolando una verifica

del rispetto della legge (verifica della legalità sganciato dalla possibilità di partecipare o

meno all’assemblea).

Il socio sta lamentando un fatto censurabile che riguarda solo e soltanto gli azionisti privi

del diritto di voto Es. Azioni correlate, che hanno le alphabet stock (inventate dalla

General Electric che acquistando un settore differente e essendo una conglomerata decise

di finanziare l’acquisto emettendo una categoria B di azioni che avevano diritti

circoscritti al nuovo settore acquisito), hanno diritti correlati ad alcuni settori, sono utili,

frazionano i rischi. Dare voto pieno a questi soci non è corretto, ma è più corretto darlo

solo per l’area di interesse. Non si può non dare a questi soci la possibilità di denunciare

un fatto relativo all’attività correlata. Si lascerebbe senza copertura di controllo un intero

settore di un’attività.

Il concetto di socio (nell’art.2408 comma 1) è comunque discusso.

Ci sarebbe da chiedersi se per caso questo diritto di denunzia al contrario non debba

essere esteso a soggetti che oggi soci non sono.

Partecipano al rischio d’impresa anche soggetti che detengono strumenti ibridi che in

alcuni casi possono avere diritti di voto (art.2346). (sempre che almeno la metà del

capitale abbiano voto pieno)

Un paradosso in cui ci possono essere soci senza diritto di voto e signori che soci non

sono ma che hanno diritto di voto e di interferire in assemblea. Non si può interpretare

quindi l’art 2408 per non escludere questi “signori”.

(Art 2346 6°comma) Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da

parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di

diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea

generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di

emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle

prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

Significa che non hanno un voto identico hai soci, ma hanno diritto di voto ma non su

ogni deliberazione. Lo statuto può disciplinare in maniera libera come e quando farli

partecipare.

Una parte della normativa si è evoluta (inserimento dei detentori degli strumenti ibridi) e

altra parte sembra rimasta ancorata alla vecchia distinzione tra soci e non soci (non

contemplando l’esistenza di queste figure intermedie).

1.3 2409 Denunzia al tribunale

“Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano

compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a

una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o,

nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del

capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla

società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.

[2] Il tribunale, sentiti in camera di consiglio gli amministratori e i sindaci, può

ordinare l'ispezione dell'amministrazione della società a spese dei soci richiedenti,

subordinandola, se del caso, alla prestazione di una cauzione. Il provvedimento è

reclamabile.

[3] Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il

procedimento se l'assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di

adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni

sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e

le attività compiute.

[4] Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli accertamenti e le attività

compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla loro eliminazione, il

tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea

per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare gli amministratori ed

eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore giudiziario,

determinandone i poteri e la durata.

[5] L'amministratore giudiziario può proporre l'azione di responsabilità contro gli

amministratori e i sindaci. Si applica l'ultimo comma dell'HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2393.html"articolo 2393.

[6] Prima della scadenza del suo incarico l'amministratore giudiziario rende conto al

tribunale che lo ha nominato; convoca e presiede l'assemblea per la nomina dei nuovi

amministratori e sindaci o per proporre, se del caso, la messa in liquidazione della

società o la sua ammissione ad una procedura concorsuale.

[7] I provvedimenti previsti da questo articolo possono essere adottati anche su

richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato per il

controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale

di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per l'ispezione sono a carico

della società.”

Articolo complesso, il commento di S. De Vitis sul libro su questo articolo è chiaro,

inquadra la fattispecie.

De Vitis segnala che la prima grande novità della riforma è il suo ambito di applicazione,

non il significato, ma per quali società questa norma trova applicazione.

Ambito di applicazione:

Ante riforma valeva solo per le S.p.a., S.r.l e S.a.p.a con la riforma del 2003 le cose

cambiano, il 2409 non è più applicabile alle S.r.l ma dall’altro lato è applicabile alle

Cooperative (art.2545 quinques deces) . Oggi per le S.r.l si rinvia tale disciplina all’art.

2476 (su cui c’è stata una pronuncia corte costituzionale 2010, la corte ha ritenuto

giustificata la scelta normativa).

La disciplina dell’art.2476 prevede nell’ambito la possibilità che il socio chieda la revoca

di un amministratore, non autonomamente ma nell’ambito di una più ampia azione

giudiziaria, azione di responsabilità nei confronti dell’amministratore. Non si può

semplicemente chiedere un’azione di revoca devo chiedere risarcimento del danno e

revoca, inoltre la revoca la posso ottenere come misura cautelare, provvisoria (misura

importante, giudizio civile dura tanto e non si può attende l’esito di un giudizio senza che

nulla cambi nel frattempo, spesso in via cautelare si revoca l’incarico all’amministratore).

In più solo dopo che si è verificato il danno, nel 2409 è sufficiente la potenziale dannosità

(ante il futuro probabile danno ) nelle S.r.l. il danno si deve verificare.

Nelle S.r.l. tutto ciò che è possibile per l’autorità giudiziaria è la revoca, mentre nel 2409

c’è la facoltà di nomina di un amministratore giudiziario.

Nelle S.r.l. se lo revoco poi è sempre la maggioranza a sceglierne un altro. Nel 2409 il

socio di minoranza può chiedere all’autorità giudiziaria di nominare un’amministrazione

giudiziario.

“Se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano

compiuto gravi irregolarità nella gestione che possono arrecare danno alla società o a

una o più società controllate, i soci che rappresentano il decimo del capitale sociale o,

nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, il ventesimo del

capitale sociale possono denunziare i fatti al tribunale con ricorso notificato anche alla

società. Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazione.”

Fondato sospetto:

Fondato sospetto, ossia ,presunzione di gravi irregolarità.

Queste gravi irregolarità devono essere potenzialmente dannose.

Es. se non è stata convocata un’assemblea, difficilmente che si possa creare un danno.

Non rientra nel 2409.

Diversa invece la circostanza il caso di vendita di un asset senza perizia, qui c’è un grave

danno. Rientra nel 2409.

Il legislatore quindi seleziona le gravi irregolarità, e include solo quelle irregolarità che

hanno un effetto patrimoniale.

Ovviamente se è una scelta legittima del CdA e se il CdA non viola i requisiti di corretta

gestione, se fanno un danno comunque non sono perseguibili. Es. Aprono uno

stabilimento in Cina e va male, non sono responsabili se hanno fatto formalmente tutti i

passi. (no applicazione del 2409).

Tutto ciò fa si che diventino rilevanti delle violazioni che prima si dubitava, in particolare

ad esempio le violazioni in tema di ambiente o fiscali, sono suscettibili di creare gravi

danni alla società.

Società controllate:

Il danno può riguardare anche le società controllate.

Dalla disciplina sui gruppi ci sono dei principi cardini, es principio di trasparenza,

disclosure.

Tra i principi ce n’è uno per cui la società controllante risponde dei danni causati alla

controllata quando ha agito in violazione dei principi di corrette gestione imprenditoriale,

principio di responsabilità che non può essere attivato se la controllata gode di vantaggi

compensativi, cioè se il danno viene causato ma anche ristorato.

A pensarci bene la controllante potrebbe essere chiamata in responsabilità.

Non si fa nulla se esistono questi vantaggi compensativi

Es. Gruppo che ha più controllate. C’è una gara di appalto, chi partecipa A o B? danno

potenziale ad A o B, buona politica per evitare problemi fare una turnazione per le gare di

appalto, oggi tocca ad A, domani a B.

Il che significa che sono rilevanti solo i danni non compensati da vantaggi compensativi.

Alla fine teoricamente la denuncia al tribunale si può fare solo quando gli amministratori

assumono una decisione dannosa per la controllante, poiché se non compensano il danno

alla controllata, diventa un danno anche per la controllante stessa perché deve risarcire il

danno alla controllata. (non la chiede all’esame!)

Sulla procedura, Il presupposto oggettivo è : fondato sospetto di una grave irregolarità

(potenzialmente dannosa) che può arrecare danno alla società o a una o più società

controllate

Chi può fare la denunzia?

Non vi sono dubbi, è scritto nel 1° comma, ossia: “i soci che rappresentano il decimo

del capitale sociale o, nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio, il ventesimo del capitale sociale.”

Lo statuto può prevedere percentuali minori di partecipazioni abbassando i quorum.

“I provvedimenti previsti da questo articolo possono

Oppure secondo il 7°comma:

essere adottati anche su richiesta del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza

o del comitato per il controllo sulla gestione, nonché, nelle società che fanno ricorso

al mercato del capitale di rischio, del pubblico ministero; in questi casi le spese per

l'ispezione sono a carico della società.

Il Pubblico ministero che magari ha ricevuto segnalazione da quel socio che non ha il

quorum ma che può rivolgersi alla pubblica autorità. C’è interesse pubblico forse perché

le società a capitale di rischio hanno azionariato diffuso e la tutela del risparmio.

Attenzione perché questi sono procedimenti diversi, nelle società “chiuse” la

legittimazione è esclusivamente interna, nelle società “aperte” vi è anche una

legittimazione esterna a difesa di interessi pubblicistici.

Stesso discorso per il 2408 per quanto riguarda i soci vale per il 2409 (quali soci??tutti?

giungiamo alle stesse conclusioni che abbiamo visto per il 2408), per i soci nominati nel

1° comma.

Nel caso della denunzia al tribunale vi è anche la possibilità che si avvii questa

procedura nei confronti di amministratori nominati da un tribunale

Può attivare questa procedura anche il Collegio sindacale, il quale ha legittimazione

attiva a denunziare questi fatti al tribunale, la particolarità è però che il tribunale può

revocare “eventualmente” amministratori “e” sindaci (2409 comma 4°).

che cosa vuol dire eventualmente?? Per alcuni erano revocabili solo se non erano stati i

sindaci stessi a promuovere questa azione (una sorta di premio alla denunzia) per altri

invece prescinde dal soggetto che denunzia. (Es. se un collegio non fa controlli per un

anno un giorno si sveglia e fa una denunzia, non può non essere revocato).

Il collegio ha un potere-dovere di denunzia, per impedire il compimento di un danno o

l’aggravamento fa tutto quanto possibile, e secondo molti c’è quasi una gradazione di

azioni che il collegio deve adottare.

Una volta scoperta l’irregolarità, cosa deve fare il Collegio sindacale?

Es. irregolarità del comitato esecutivo

Informa il presidente del consiglio di amm.ne sollecitando la votazione del potere al

consiglio di amministrazione

Se non si risolve

Deve immediatamente convocare l’assemblea eventualmente chiedendo la revoca degli

amministratori sindaci

Se i soci di maggioranza si rifiutano di revocare gli amministratori (es. perché

hanno fiducia negli amministratori)

Denunzia al tribunale

Si dubitava del passaggio assembleare, si diceva che i sindaci potessero denunziare il

fatto direttamente al tribunale. Con la riforma del 2003 c’è una ragione per affermare la

quasi obbligatorietà del passaggio assembleare, infatti il tribunale non può agire se nel

frattempo l’assemblea ha già revocato gli amministratori , sostituendoli con dei nuovi

amministratori con adeguate professionalità.

Vuol dire che il legislatore preferisce una soluzione interna che comunque risolve il

problema senza che venga nominato un estraneo da parte dell’autorità giudiziaria, ma con

una soluzione endogena.

Il collegio non può quindi scavalcare l’assemblea.

Cosa accade una volta presentata la denunzia?

Una volta presentata la denunzia, 2° comma: “Il tribunale, sentiti in camera di consiglio

gli amministratori e i sindaci, può ordinare l'ispezione dell'amministrazione della

società a spese dei soci richiedenti, subordinandola, se del caso, alla prestazione di una

cauzione. Il provvedimento è reclamabile.”

È un’elementare diritto di difesa, tutela per coloro che sono accusati o corresponsabili.

Tale audizione in camera di consiglio ha un senso, potrebbe accadere che gli

amministratori ammettono, magari in buona fede, di aver violato una norma solo

sospettato dal denunziante.

In questo caso si salta qualunque accertamento, si arriva al provvedimento.

Accade quasi sempre che amministratori e sindaci negano la sussistenza della grave

irregolarità.

Il tribunale in questo caso nomina un ispettore giudiziario a spese del denunziante (NO

AUTORITA’ DI PUBBLICA SICUREZZA).

Ispettore giudiziario, laureato in economia (magari revisione contabile) che spesso ha

superato un esame di stato, si iscrive in un albo e con criterio di rotazione può essere

chiamato da un giudice. Tutto ciò è a spese del denunziante.

È reclamabile, cioè la società o gli altri soci possono contestare questa decisione di ordine

di ispezione la cosa importante è che il 3° comma :” Il tribunale non ordina l'ispezione e

sospende per un periodo determinato il procedimento se l'assemblea sostituisce gli

amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano

senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per

eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e le attività compiute.”

Non ordina significa che il tribunale non può ordinare, è un divieto. Una sospensione per

un periodo di tempo , si dà il tempo all’assemblea di sostituire i responsabili

dell’irregolarità (L’importante è che al momento dell’audizione ci siano i nuovi

amministratori).

Tutto ciò a condizione che questi nuovi nominati si attivino “attivano senza indugio per

accertare se le violazioni sussistono.”

I sostituti faranno le stesse cose che farebbe un ispettore giudiziario. Siamo di fronte ad

una situazione in cui i nuovi amministratori e sindaci devono svolgere un incarico che va

oltre un ordinario incarico di un amministratore, è un’imposizione di legge. Normalmente

quindi si dà questo tempo per risolvere il problema con obbligo di riferire al tribunale.

Il tribunale non ordina l'ispezione e sospende per un periodo determinato il procedimento

se l'assemblea sostituisce gli amministratori “e” i sindaci

La congiunzione “e” sembra che si debba sostituire sia i sindaci che gli amministratori.

In realtà và “ammorbidita” questa lettura, devono essere rimossi anche i sindaci solo se

sussiste una giusta causa.

Ispezione può concludersi con:

esito negativo, si chiude il procedimento

Si rileva l’irregolarità, 4° comma: “Se le violazioni denunziate sussistono ovvero se gli

accertamenti e le attività compiute ai sensi del terzo comma risultano insufficienti alla

loro eliminazione, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori e

convocare l'assemblea per le conseguenti deliberazioni. Nei casi più gravi può revocare

gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un amministratore

giudiziario, determinandone i poteri e la durata.”

L’ispettore o i nuovi amministratori hanno un potere in più, ossia gestiscono la società e

quindi rimuovere la grave irregolarità.

Quindi l’ispettore può prendere 3 tipologie di provvedimenti, che sono:

Provvisori, di natura cautelare che in qualche modo impediscono o la reiterazione del

fatto o l’aggravamento degli effetti della grave irregolarità. Il legislatore non definisce

questi provvedimenti, lascia tutto alla sensibilità del caso di specie. (es. caso gravi

sequestro di azienda) sono provvisorie fino a decisione definitiva. Questa decisione

definitiva può essere immediata o differita (caso immediata, qualche ora, caso differita

qualche settimana).

Definitivi (1), la convocazione dell’assemblea per apportare opportuni provvedimenti

(es. nomina di nuovi amministratori)(soluzione endosocietaria)

Definitivi (2), casi gravissimi si può nominare un amministratore giudiziario, che si

individua nella figura dello stesso ispettore giudiziario, perché conosce già il problema.

Nasce un nuovo problema, cioè così si stimola l’ispettore giudiziario a trovare problemi

anche dove non ci sono in modo tale da diventare amministrazione giudiziario.

Il 2409 determina quindi anche il potere e la durata amministratore giudiziario ha poteri

ampi spesso anche poteri spettanti all’assemblea, es. accesso a procedura concorsuale.

L’amministratore giudiziari hanno potere di vita o di morte sull’impresa. Possono

risolvere le irregolarità e rimettere sui giusti binari la società.

Ma quando sono così gravi le irregolarità allora si mette in liquidi dazione o si avvia una

procedura concorsuale.

E’ un intervento incisivo con molte fasi procedurali intermedie, è anche vero che nei casi

molto gravi si può arrivare a delle conseguenze particolarmente significative per la stessa

vita della società, ragione della quale esistono tutte queste cautele. M.S.

INDICE.

articolo 2409-bis: “ Controllo contabile”.

art. 2409-ter: “Funzioni del controllo contabile”.

2.1. Analisi delle funzioni della revisione

- lettera a)

2.1.1. art. 2214: “Libri obbligatori ed altre scritture contabili”.

- lettera b)

- lettera c)

2.2. art. 2434-bis: Invalidità della deliberazione di approvazione del bilancio

Iniziamo a trattare della disciplina che è stata oggetto di modifica e quindi bisogna avere

la disciplina del D. lgs. n.39 del 2010 perché è una normativa innovativa.

Bisogna prendere le mosse dall’art. 2409 bis che è stato oggetto di modifica in due

occasioni, perché rispetto al testo introdotto nel 2004 c’è stato già un primo intervento

modificativo nel 2007. Si tratta quindi di una norma che ha avuto una tormentata

evoluzione legislativa.

Prima poniamo ordine alla normativa e poi facciamo qualche commento.

Articolo 2409-bis: “Controllo contabile”

Il controllo contabile sulla società è esercitato da un revisore contabile o da una società

di revisione iscritti nel registro istituito presso il Ministero della giustizia.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il controllo contabile è

esercitato da una società di revisione iscritta nel registro dei revisori contabili, la quale,

limitatamente a tali incarichi, è soggetta alla disciplina dell’attività di revisione prevista

per le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati ed alla vigilanza della

Commissione nazionale per le società e la borsa.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e che

non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato può prevedere che il controllo

contabile sia esercitato dal collegio sindacale. In tal caso il collegio sindacale è

costituito da revisori contabili iscritti nel registro istituito presso il ministero della

giustizia.

L’art.2409-bis nel 2004 stabiliva il principio della separazione del controllo contabile

rispetto al controllo sul rispetto delle condizioni di legge e sulla vigilanza, quindi alla

vigilanza da parte dell’organo del collegio sindacale.

In particolare al 1° comma stabiliva che il controllo contabile sulla società è esercitato da

un revisore contabile o da una società di revisione iscritti nel registro istituito presso il

Ministero di Grazia e di Giustizia.

Questa norma è rimasta sostanzialmente intatta nel senso che è sopravvissuta alla

modifica del 2007 ed anche a quella del 2010, se non per un andamento terminologico,

perché l’attuale disposizione prescrive esattamente lo stesso principio soltanto che

sostituisce al concetto di controllo contabile quello di revisione legale dei conti e per

l’appunto stabilisce che quello che chiamiamo controllo contabile oggi si chiama

revisione legale dei conti e viene effettuata sulle Spa da un revisore legale dei conti o da

una società di revisione legale, iscritti in un apposito registro.

Il registro che dapprima era tenuto secondo il c.c. dal Ministero della giustizia, oggi è

delegato al Ministero della giustizia, quindi sorvegliato dallo stesso Ministero, ma

delegato anche ad enti ed associazioni private ( c’è stata una sorta di piccola

privatizzazione della gestione dell’albo, la quale deve dar conto dell’identità dei revisori,

dell’attualità, dell’informazione; occorre anche che l’albo consenta la reperibilità dello

stesso revisore).

La revisione legale dei conti nel modello di default, nelle Spa, può essere svolta o da una

persona fisica purché sia iscritta in questo albo, ovvero da una società.

Il 2° comma stabiliva subito però che le società che facevano ricorso al mercato del

capitale di rischio erano obbligate a rivolgersi ad una società di revisione.

Quindi la scelta tra revisore ( persona fisica) e società di revisione era limitata, nel 2004,

esclusivamente alle società chiuse, cioè alle società che non facevano ricorso al mercato

dei capitali.

La prima novità del 2010 è stata quella abrogare questo comma, quindi il comma 2 è un

comma non più in vigore. Ciò vuol dire che la facoltà di scelta tra revisore unico e

società di revisione è una facoltà di scelta che in realtà vale per tutte le Spa non quotate in

borsa; mentre per le società quotate in borsa invece c’è l’obbligo di rivolgersi non solo ad

una società di revisione, ma anche ad una società di revisione iscritta ad un particolare

albo, che è quello tenuto e vigilato dalla Consob, quindi un sottoinsieme di società

particolarmente qualificate e comunque soggette ad una vigilanza ulteriore oltre a quella

ministeriale quale appunto la vigilanza dell’autorità per il controllo delle società quotate

in borsa.

La ragione di questa modifica è presumibilmente una ragione finalizzata ad evitare la

concentrazione degli incarichi in capo alle società di revisione e quindi in qualche modo a

lasciare la facoltà di attribuire l’incarico, ma non l’obbligo di attribuire l’incarico ad una

società di revisione.

Per il resto l’ultimo comma, quello cioè che stabilisce le condizioni nelle quali è possibile

derogare alla regola sulla gestione della separazione della revisione legale dei conti dal

controllo sulla gestione è rimasta identica con l’ovvio coordinamento che non è più una

facoltà limitata alle società che non fanno ricorso al mercato, ma per tutte. Quindi

l’attuale formulazione in realtà ha eliminato l’inciso che non fanno ricorso al mercato di

rischio ( alla prima riga dell’ultimo comma).

Quindi mentre nella versione originale la logica era: solo le società chiuse possono

scegliere tra persona fisica e società di revisione e solo le società chiuse in taluni casi

possono addirittura non ricorrere alla separazione dei due controlli affidando tutto al

collegio sindacale; oggi invece la facoltà di scelta tra persona fisica revisore e società di

revisione vale per tutte le società e parimenti tutte le società possono anche affidare il

controllo contabile al collegio sindacale. Quindi l’intervento è di tipo di semplificazione

della normativa. Tutte le società, significa tutte le società non quotate in borsa per le quali

la disciplina è quella del testo unico dell’intermediazione finanziaria che obbliga la

società ad affidare la revisione legale ad una società di revisione iscritta ad un

particolarissimo albo.

Quali società e in quali casi le Spa possono affidare il controllo contabile ad un soggetto

diverso dal revisore legale dei conti?

L’ultimo comma dell’articolo 2409 bis precisa che si deve trattare prima di tutto di

società che non siano tenute alla redazione di un bilancio consolidato, in secondo luogo

che adottino una tale opzione statutaria, cioè che prevedano nello statuto la possibilità di

affidare il controllo contabile al collegio sindacale in luogo di un altro organo, ed in terzo

luogo che abbiano un collegio sindacale che sia composto integralmente da iscritti

nell’albo dei revisori contabili.

A queste condizioni quindi è possibile eliminare un organo, l’organo esterno di controllo

e concentrare il controllo contabile in capo allo stesso organo che controlla la gestione.

Implicitamente ciò vuol dire che questa scelta vale nei limiti in cui si adatti il modello

tradizionale ( cioè il modello che prevede la separazione tra Cda e collegio sindacale); è

ovvio cioè che nei modelli monistico e dualistico, che non hanno un collegio sindacale,

ma altri organi di controllo sulla gestione, questa accezione non può valere. Al contrario

ciò vuol dire che quando si adatta il modello monistico o dualistico necessariamente la

revisione legale dei conti va affidata ad un organo esterno sia esso persona fisica o società

di revisione, quale è il significato di questa scelta?

Partiamo da un principio e cerchiamo di capirne la portata. La portata è che allorquando

una società sia esonerata dall’obbligo non ricada nell’obbligo di redazione del bilancio

come evidentemente questa società non ha società controllate ( perché questo è il

principale onere informativo di chi controlla un’altra società).

In realtà la nozione di controllo, cioè la disponibilità di voto, ex art.2359, tale da

esercitare un’influenza dominante nell’ assemblea della controllata, non è esattamente la

stessa nozione che identifica l’area di consolidamento del bilancio. Cioè secondo il d.lgs.

n. 127 del 1991 l’area di consolidamento delle società controllate è diverso rispetto alla

pura nozione di controllo, per assurdo si possono escludere alcune società interamente

controllate dal bilancio consolidato quando ricorrono casi di esonero; e dall’altra parte vi

si devono ricomprendere delle società pur formalmente non controllate ex art. 2359, ad

es. quelle che sono sottoposte a cosiddetta direzione unitaria per coincidenza di organi,

sono società nelle quali il Cda è identico, magari anche per effetto di una partecipazione,

ma non di maggioranza. Quindi quando facciamo riferimento all’obbligo di tenuta della

redazione del bilancio consolidato, idealmente pensiamo al fenomeno dei gruppi, del

controllo societario ex art. 2359, ma non è esattamente così, cioè le due nozioni non sono

coincidenti, ci possono essere società controllate escluse dall’ambito di consolidamento e

società non controllate che però ricadono nell’ambito del consolidamento.

Ai fini della possibilità dell’attribuzione dell’incarico di controllo contabile al collegio

sindacale, occorre non essere soggetti ad un obbligo di redazione del bilancio

consolidato, Si può cioè anche avere una partecipata o addirittura una controllata, purché

si sia però esonerati dall’obbligo di redazione del bilancio consolidato, ad esempio per i

requisiti dimensionali. Si ritiene che quando ci sia un fenomeno di gruppi di rilevanza

tale da far scattare l’obbligo di redazione del bilancio consolidato, la concentrazione del

controllo contabile in capo al collegio sindacale sia poco funzionale perché si presuppone

evidentemente un’attività più complessa di controllo e di verifica contabile che potrebbe

distrarre il collegio sindacale dalle sue funzioni di controllo che sono invece di vigilanza

sulla gestione. Questa è una possibile spiegazione della ragione per la quale se c’è un

bilancio consolidato necessariamente vi deve essere la nomina di un revisore esterno.

La seconda condizione è che si tratti di collegio sindacale composto unicamente da

soggetti in grado di svolgere la funzione di revisori e quindi che siano tutti iscritti

nell’apposito albo. La terza condizione è che sia una scelta statutaria dunque svolta

principalmente dall’assemblea straordinaria, perché è una modificazione dell’assetto

della corporate governance.

Il d. lgs. del 2010 ha cercato di semplificare una selva complessa di normative precedente

perché prima di questo d. lgs del 2010 avevamo: società di revisione iscritte nell’albo dei

revisori tenute dal Ministero di grazia e di giustizia, e poi c’erano le vecchissime società

fiduciarie e di revisione, che erano una forma ancora diversa, che potevano svolgere

unicamente la revisione contabile cosiddetta volontaria, cioè non obbligatoria. Questa

frammentazione di albi, elenchi e possibilità sembrava poco funzionale, ragione per la

quale con il d. lgs 2010 si è intervenuti, ed è unico l’albo con una sezione speciale

dedicata a quelle società sottoposte anche al controllo della Consob in modo tale da

riunire in un’unica disciplina tutte le precedenti frammentate discipline.

Art. 2409-ter “Funzioni del controllo contabile”

:

Il revisore o la società incaricata del controllo contabile:

verifica nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale la regolare tenuta

della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti di

gestione;

verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono

alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi

alle norme che li disciplinano;

esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio

consolidato, ove redatto.

La relazione sul bilancio è depositata presso la sede della società a orma dell’articolo

2429.

Il revisore o la società incaricata del controllo contabile può chiedere agli

amministratori documenti o notizie utili al controllo e può procedere a ispezioni;

documenta l’attività svolta in un apposito libro, tenuto presso la sede della società o in

luogo diverso stabilito dallo statuto, secondo le disposizioni dell’art. 2421, terzo

comma.

L’art. 2409-ter è una norma che ha avuto un diverso vaglio perché è stata abrogata.

Già il d. lgs. del 2007 n.32 aveva modificato il testo del 2004, quindi doppio intervento:

la norma è nuova e nasce dal 2004, nel 2007 viene modificata, nel 2010 viene abrogata,

ma viene però abrogata per essere sostituita integralmente dall’art.14 del d. lgs n. 39 del

2010. Quindi abbiamo 3 discipline da porre a confronto.

Nel 2004 la normativa stabiliva che il revisore o la società incaricata dal controllo

contabile aveva sostanzialmente 3 compiti:

doveva verificare nel caso dell’esercizio e con una periodicità almeno trimestrale la

regolare tenuta della contabilità sociale ed anche la corretta rilevazione nelle scritture

contabili dei fatti di gestione;

dovevano verificare la corrispondenza del bilancio consolidato alle risultanze della

contabilità, ma anche accertare la corrispondenza del bilancio ai propri accertamenti;

dover esprimere con una propria relazione un giudizio sul bilancio d’esercizio.

Si trattava in realtà di un’attività duplice: un’attività vera e propria di revisione contabile

regolata da famosi principi internazionali di revisione contabile (un’attività periodica,

continuativa), da questa attività durante l’esercizio ne derivava poi di effettuare un

controllo finale sul documento informativo che emerge dalle scritture contabili (quindi

verificare che il bilancio corrispondesse alle scritture contabili), ed in terzo luogo un

obbligo informativo, esprime un giudizio (questo giudizio è lasciato a disposizione dei

soci per la loro visione).

L’ultimo comma di questa norma stabiliva che in funzione propedeutica agli

accertamenti, ai controlli, vi era un diritto del revisore, della società di revisione, di

chiedere agli amministratori, documenti e notizie utili al controllo potendo altresì

procedere ad ispezioni.

Quindi la società di revisione ha come unico interlocutore, rispetto alle proprie esigenze

informative, l’organo amministrativo e non può rivolgere le proprie richieste ai

dipendenti della società, ma unicamente all’organo amministrativo, il quale dovrà poi

preoccuparsi di organizzare la risposta e quindi potrà a sua volta delegare i singoli

dipendenti a fornire documenti, notizie e quant’altro.

Quindi ha come unico referente gli amministratori della società e non altri soggetti

diversi da questi, non i dipendenti, ma neppure gli organi di controllo delle società

controllate; si apriva quindi una strana situazione di asimmetria informativa, perché

devono esprimere un giudizio sul bilancio e per altro anche sul bilancio consolidato, però

non hanno la possibilità di chiedere informazioni all’organo di controllo delle società

sottostanti.

Con artifizio logico si riteneva che la società di revisione che avesse bisogno di

informazioni sulla società controllata potesse chiedere queste informazioni al collegio

sindacale della controllante, il quale ha invece il diritto di chiedere al collegio sindacale

della controllata informazione sull’andamento, (l’art. 2409 septies prevede uno scambio

di informazioni tra i 2 organi, quello di revisione e quello di controllo. L’organo di

controllo, cioè il collegio sindacale, ha cioè la possibilità di accedere alle informazioni

anche delle controllate, ma non può farlo l’organo di revisione; ecco perché c’è bisogno

che l’organo di revisione chieda informazioni al collegio sindacale della controllante per

arrivare ad avere informazioni della controllata, a meno che non fossero informazioni

date direttamente dagli amministratori della controllante).

Per di più poteva procedere ad ispezioni. Le ispezioni sono dei veri e propri atti di

accesso alla documentazione contabile, alla documentazione societaria, finalizzata ad

acquisire anche copia di certi documenti.

Il tutto doveva risultare da un apposito libro, diceva l’ultimo comma dell’art.2409-ter,

tenuto presso la sede della società, non presso la sede o lo studio del revisore, bensì

doveva rimanere nella disponibilità della società.

2.1 Analisi delle funzioni della revisione .

Verificare la regolare tenuta della contabilità; verificare che vi sia una corrispondenza tra

i fatti aziendali e le rilevazioni delle scritture contabili; verificare che vi sia

corrispondenza tra il bilancio e le scritture contabili e anche gli accertamenti effettuati e

quindi capire come si può esprimere un giudizio sul bilancio.

- lettera a):

“Verifica nel corso dell’esercizio e con periodicità almeno trimestrale la regolare

tenuta della contabilità sociale e la corretta rilevazione nelle scritture contabili dei fatti

di gestione;”

2.1.1 Articolo 2214 cc: “Libri obbligatori ed altre scritture

contabili”

L’imprenditore che esercita un’attività commerciale deve tenere il libro giornale ed il

libro degli inventari.

Deve altresì tenere le altre scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle

dimensioni dell’impresa e conservare ordinatamente per ciascun affare gli originali

delle lettere, dei telegrammi e delle fatture spedite.

Le disposizioni di questo paragrado non si applicano ai piccoli imprenditori.

Tale articolo ci dice che le scritture contabili sono 2: libro giornale e degli inventari. Il

libro giornale è un libro che in ordine cronologico con cadenza giornaliera, cioè

quotidiana, registra le operazioni afferenti all’attività economica svolta nel caso

dell’imprenditore individuale, mentre nel caso delle società tutte le operazioni. Quindi è

un registro cronologico sistematico (perché non fa alcuna distinzione tra la tipologia

dell’operazione registrata).

Il libro degli inventari, invece, regolato dall’art.2217cc, è un libro sistematico, va redatto

con periodicità annuale e non giornaliera e deve contenere l’elencazione e la valutazione

di tutte le attività e le passività afferenti all’impresa e cioè l’elencazione dei rapporti

giuridici attivi e passivi facenti capo ad un certo centro di imputazione, ad un certo

soggetto. Ad esempio nei rapporti attivi bisogna metterci i diritti di proprietà, di beni, ma

anche rapporti creditori, diritti d’uso, servitù, tutto ciò che sia suscettibile di valutazione

economica perché non bisogna solo indicarli, elencarli, ma bisogna anche valutarli.

Nei rapporti giuridici passivi bisogna indicare anche i rapporti debitori che possono

essere: pagamento di somme di denaro o situazioni di soggezione passiva (es.

proprietario di un fondo) o ad esempio il soggetto non è debitore, ma è garante di un altro

di un altro soggetto e quindi il primo ha una passività potenziale.

Quindi l’articolo 2217 chiede al soggetto di fare una elencazione e una descrizione dei

propri rapporti giuridici ed una loro valutazione, cioè una sintetica descrizione del

proprio patrimonio all’inizio dell’attività e poi alla fine di ogni esercizio.

E’ ovvio che nell’elencazione delle attività e delle passività ci saranno anche le scorte, ma

se si fa il libro degli inventari di una banca, questo valore delle scorte è veramente

minimo rispetto al resto del patrimonio che è tutto immateriale ( crediti, debiti, rapporti

giuridici di vario genere). E’ quindi una inventariazione del patrimonio e non del

magazzino.

Spesso viene confuso con lo stato patrimoniale, ma che senso ha un libro che raccoglie

una perte dei bilanci? Anche perché lo stato patrimoniale è un’elencazione e valutazione

dei rapporti giuridici attivi e passivi dell’imprenditore? No, non lo è, è qualcosa di molto

diverso perché lo stato patrimoniale è un documento di sintesi, cioè raggruppa, sintetizza

gli elementi del patrimonio; nello stato patrimoniale c’è scritto crediti verso clienti e non

quali sono i crediti nei confronti dei quali debitori, cioè non credito verso cliente n. 1,

verso cliente n.2, non è un documento analitico.

E come fare allora a sapere quali sono i crediti al 31/12, uno per uno? Nel libero degli

inventari.

Il 2° comma dell’art 2217 dice che l’inventario si chiude con il bilancio, vuol dire che

devo consentire a posteriori di verificare che i crediti verso clienti indicati sinteticamente

nello stato patrimoniale in un’unica cifra siano esattamente la somma di tutti i crediti

indicati analiticamente nel libro degli inventari. Quindi il 2° comma usa questa

espressione perché effettivamente è quel documento che consente a posteriori di

verificare la correttezza delle cifre sinteticamente esposte in bilancio.

Le scritture contabili servono a consentire a posteriori la ricostruzione del patrimonio, del

movimento degli affari; quindi se non lo permettono vuol dire che non sono regolarmente

tenute.

L’articolo 2214 al 2° comma dice che deve altresì tenere le altre scritture contabili che

siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell’impresa. Quindi scritture contabili

obbligatorie richieste dalla natura dell’attività economica e dalle dimensioni dell’attività

economica ( perché l’impresa è l’attività economica svolta dall’imprenditore).

Quindi il libro giornale ed il libro degli inventari sono essenziali, ma possono non essere

sufficienti in considerazione della natura e della dimensione dell’attività economica

svolta; potrebbe essere obbligatorio tenere altre scritture contabili quando il libro giornale

ed il libro degli inventari pur regolarmente tenuti non sono sufficienti a consentire a

posteriori la ricostruzione del movimento degli affari. ( ad esempio l’ipermercato che non

ha magazzino, che scarica continuamente tonnellate di merce e continuamente ne vende.

Per sapere come sta andando la gestione di questa attività economica è sufficiente

attendere la fine dell’anno per fare una conta del magazzino o forse serve un libro

magazzino, cioè un libro contabile che registri costantemente gli scarichi di merce e le

vendite con controlli continui anche alla giacenza? Sicuramente un libro di magazzino,

cioè una scrittura in quel caso particolare obbligatoria che consente effettivamente di

ricostruire l’andamento degli affari di quegli imprenditori).

La legge rimette alla scienza contabile il compito di individuare quali altri scritture, oltre

alle 2 tipiche, possono essere necessarie in taluni casi, necessarie per consentire la

ricostruzione a posteriori del patrimonio di un soggetto del movimento dei suoi affari.

Quindi cosa vuol dire che il revisore deve verificare la regolare tenuta della contabilità?

Significa prima di tutto chiedersi se le scritture contabili che sono state tenute sono

sufficienti, rispondono all’obbligo di tenuta e questo già è di fondamentale importanza,

perché se manca una scrittura che è necessaria, che senso ha che le altre sono state tute

tenute perfettamente. Quindi la regolare tenuta della contabilità significa prima di tutto

verificare che sia stato rispettato il 2° comma dell’articolo 2214, oltre che il 1°.

Dopo di che la legge chiede di verificare la corretta rilevazione dei fatti di gestione nelle

scritture contabili, che è un’altra cosa, cioè dopo aver verificato che le scritture contabili

in quanto tali rispettino l’obbligo di tenuta delle scritture contabili bisogna chiedersi se la

scritture contabili contengono tutte le rilevazioni e ci sono 2 valutazioni da fare, ossia 2

tipi di accertamenti.

Il 1° tipo di accertamento è di tipo campionario, cioè si devono chiedere documenti

contabili a caso che rappresentino un fatto di gestione e da questo si verifica come quel

documento contabile è stato trattato dalle scritture contabili e cioè come il fatto

rappresentato da quel documento trovi rappresentazione delle scritture contabili.

Il 2° tipo di accertamento è che, a monte rispetto alle tecniche di campionatura, bisogna

chiedersi se l’assetto organizzativo, amministrativo e contabile è adeguato perché non ha

senso fare un’indagine statistica se non si è verificata la capacità organizzativa di

rispondere alla necessità di rilevazione dei fatti aziendali ( ad esempio, 2 dipendenti e

20.000 fatture, ma che indagine statistica si va a fare? È impossibile che questi 2

dipendenti possano aver registrato tutte queste fatture nelle scritture contabili); cioè

bisogna chiedersi prima di tutto se c’è un assetto organizzativo tale da essere capace di

rappresentare potenzialmente i fatti aziendali nelle scritture contabili.

Quindi bisogna chiedere al collegio sindacale o agli amministratori quali valutazioni sono

state fatte dall’amministratore delegato, dal consiglio di amministrazione, dal collegio

sindacale su questa adeguatezza.

Peraltro non soltanto bisogna verificare che l’assetto organizzativo e amministrativo sia

adeguato, ma anche che funzioni adeguatamente, bisogna cioè verificare che esistano

delle procedure e che queste siano rispettate.

Qui si che vale l’indagine campionaria, si vuole verificare se quello che c’è scritto nelle

regole aziendali, cioè che una fattura d’acquisto va trattata in un certo modo, viene

passata dall’ufficio acquisti all’ufficio contabilità che la verifica con l’ufficio finanziario

e così via, sia matematicamente accaduto e lo si fa con la tecnica a campione.

Quindi la prima verifica: regolare tenuta della contabilità e rappresentazione corretta dei

fatti aziendali nelle scritture contabili. Questa prima verifica viene fatta nel corso

dell’esercizio.

- lettera b)

“ Verifica se il bilancio di esercizio e, ove redatto, il bilancio consolidato corrispondono

alle risultanze delle scritture contabili e degli accertamenti eseguiti e se sono conformi

alle norme che li disciplinano”;

Questa seconda verifica è annuale perché è quando il bilancio di esercizio viene redatto e

consiste nel verificare se il bilancio corrisponde alle scritture contabili, agli accertamenti

effettuati. Quindi significa che occorrerà fare quelle verifiche di conformità, bisognerà

verificare che effettivamente i crediti verso i clienti siano quelli che risultano dalla

contabilità; quindi quella verifica di corrispondenza tra il libro degli inventari e la

risultanza contabile.

Forse è la più tecnica delle verifiche, ma anche forse la più semplice.

Molto più complessa è la verifica che segue e cioè che i bilanci siano conformi alle

norme che li disciplinano.

Non bisogna solamente verificare che i crediti verso i clienti corrispondano nella loro

entità complessiva nel libro degli inventari, nelle scritture contabili e nel bilancio, ma

bisogna anche verificare che il bilancio sia redatto in conformità alle norme del bilancio

stesso ( ad esempio i crediti si iscrivono in bilancio al valore di presumibile realizzo ed

allora la società di revisione o il revisore dovrà chiedersi in che modo gli amministratori

sono arrivati a determinare che un certo credito al valore di presumibile realizzo vale 100

euro invece che 110 euro, che è il suo valore nominale, ovvero quale è il percorso logico

che è stato seguito ad esempio in tutti i criteri di valutazione dal 2426 n.1 al n.12, le

merci, le materie, i crediti, ecc. e anche questo è compito della società di revisione o

revisore, cioè verificare il modo nel quale il bilancio corrisponda alle regole che

disciplinano il bilancio stesso prima di tutto, ad esempio la deroga dei criteri di redazione,

alle regole generali, che pure in taluni casi sono obbligatori.

- lettera c)

“Esprime con apposita relazione un giudizio sul bilancio di esercizio e sul bilancio

consolidato, ove redatto”.

Alla fine di questo percorso esprime un giudizio sul bilancio, è un’attività lunga, che dura

tutto l’esercizio, che si sviluppa in diversi controlli e che alla fine si traduce in una

relazione che contiene il giudizio.

Su questa parola “giudizio” sono state spese moltissime pagine in dottrina perché la

revisione contabile, introdotta in Italia nel 1976 con la disciplina della Consob e così via,

non si esprimeva in termini di giudizio sul bilancio, ma di certificazione del bilancio.

Il giudizio era considerato una certificazione e sembra quindi un marchio di regolarità,

tanto da indurre anche in errore anche il lettore del bilancio che di fronte ad un giudizio

di certificazione da parte di operatori qualificati poteva essere indotto a pensare che non

ci fossero problemi rispetto alla lettura di quel bilancio.

Le società di revisione hanno fatto molta pressione affinché fosse chiarito che la relazione

conclusiva non è una certificazione, non è una assunzione di responsabilità sulla verità e

sulla veridicità dei fatti rappresentati, ma è solo un giudizio professionale, circa le

risultanze delle verifiche effettuate.

Si può pretendere che si facciano delle indagini a campione per verificare se certi

documenti siano stati redatti bene, ma non si può andare oltre.

Allora la relazione contiene un giudizio di tipo professionale che non è un giudizio

professionale astratto, ma che fa seguito ai controlli e alle verifiche effettuate; sulla base

dei controlli e delle verifiche effettuate si può esprimere un giudizio.

Si capisce quindi che il termine vuole dunque evidenziare la relatività del giudizio stesso,

l’opinabilità del giudizio stesso, e dinfatti la prassi delle società di revisione aveva già

evidenziato che i giudizi possono essere di 4 tipi:

clean opinion: giudizio clean, pulito, senza alcun tipo di rilievo. E’ il giudizio migliore

che si possa dare, è sintetico; dalle risultanze delle verifiche effettuate, sia in corso

d’esercizio che sul bilancio presentato, sulle norme che lo disciplinano, non ci sono

rilievi.

qualifaid opinion: non significa qualificata, ma giudizio con rilievi si tratta ancora di

giudizio positivo però ci sono delle aree che meritano attenzione ed evidentemente sui

quali la società di revisione esprime almeno una riserva. Dalle verifiche effettuate sui

crediti verso clienti sembra che il processo di valutazione sia criticabile, cioè non tenga

conto del fatto che alcuni creditori ad esempio non hanno risposto. Come si controllano i

crediti? Ad esempio con una tecnica che si chiama circolarizzazione, che in realtà è una

banale lettera con cui si chiede ai debitori il saldo della contabilità del suo debito verso un

altro soggetto, se coincidono non abbiamo problemi, se qualcuno no risponde bisogna

preoccuparsi, è difficile esprimere un giudizio se non si ha un riscontro. I qualifaid

opinion sono quindi giudizi in cui c’è un’informativa, un richiamo informativo, alcune

poste sono problematiche per l’espressione di un giudizio pulito.

adverse opinion: giudizi negativi, non si condividono talune scelte chiare, identificate e

quindi non si può esprimere un giudizio positivo. Le informazioni ci sono tutte, ma sono

informazioni che non consentono alla società di revisione di condividere le risultanze o il

processo valutativo che di queste informazioni il consiglio di amministrazione ha fatto.

no opinion: impossibilità di esprimere un giudizio. La coerenza di informazioni,

l’assenza di verifiche certe, la mancata collaborazione degli organi sociali, magari delle

controllate piuttosto che qualunque altra ragione, un’enorme incertezza sull’esito di una

causa milionaria a favore o contro, enorme incertezza perché non si è in grado di valutare

alcunché non consente di esprimere un’opinione, né favorevole, né contraria.

La differenza importante è tra opinione contraria e no opinion perché la prima si ha

quando le info ci sono, sono state raccolte solo che sono state giudicate in un certo modo

dall’organo amministrativo e questo giudizio è diverso rispetto a quello della società di

revisione che magari riteneva che il fondo svalutazione crediti dovesse essere tre volte

più alto visto le risultanze dell’analisi dei crediti stessi. Nella no opinion la società di

revisione non è in grado di formulare un giudizio, non ha le informazioni sufficienti per

esprimere né un giudizio positivo, né un giudizio negativo, né un giudizio con rilievi.

Queste gradazioni di giudizi, che non hanno nulla a che fare con le certificazioni dei

conti, erano irrilevanti nella loro diversità sino a qualche anno fa e nel 2004 è stato

introdotto l’articolo 2434 bis.

2.2 Articolo 2434 bis: Invalidità della deliberazione di

approvazione del bilancio

Le azioni previste dagli art 2377 e 2379 non possono essere proposte nei confronti delle

deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del

bilancio dell’esercizio successivo.

La legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del bilancio su cui il

revisore non ha formulato rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque

per cento del capitale sociale.

Il bilancio dell’esercizio nel corso del quale viene dichiarata l’invalidità di cui al

comma precedente tiene conto delle ragioni di questa.

Tale articolo stabilisce che nell’ipotesi in cui vi sia un giudizio favorevole, quindi una

clean opinion, quindi solo nella prima ipotesi il bilancio non può essere impugnato se non

da tanti soci che raccolgono almeno il 5% del capitale. Mentre in tutti gli altri casi, cioè

quando esistono rilievi, quando c’è una adverse opinion, quando c’è una no opinion

questo sbarramento a protezione del bilancio non si ha.

Le norme che riguardano l’impugnazione del bilancio sono quelle che riguardano

l’impugnazione della delibera assembleare che approva il bilancio, perché non si

impugna un documento autonomo.

Le cause di invalidità delle delibere assembleari sono 2, e sono ragioni molto diverse:

- nullità (art. 2379)

- annullabilità (art. 2377)

La nullità si fa valere nei casi più gravi, quando l’oggetto della deliberazione è

impossibile o illecito. Mentre l’annullabilità si fa valere per ogni vizio procedurale,

quindi per vizi diversi da quelli della nullità (es. difetto di convocazione).

E il bilancio? Per giurisprudenza ormai costante dipende dal vizio del bilancio perché se

il bilancio ha un difetto di verità (cioè non rappresenta i fatti in modo veritiero, non è

dunque una rappresentazione veritiera e corretta) allora la deliberazione dell’assemblea è

nulla.

Se invece c’è un vizio di chiarezza o comunque un vizio tale da non compromettere la

rappresentazione veritiera e corretta (es. c’è una falsità ma è marginale, non è tale da

compromettere la complessiva rappresentazione che quel bilancio dà della situazione

patrimoniale, economica e finanziaria) allora la deliberazione è solo annullabile.

Chi e quando può impugnare una delibera nulla o una delibera annullabile

La deliberazione annullabile è impugnabile solo entro 90 giorni dalla sua approvazione e

solo dai soci assenti o dissenzienti. La deliberazione nulla è impugnabile entro 5 anni da

chiunque ne abbia interesse(anche il creditore sociale).

Inquadrare il vizio del bilancio in un vizio di nullità o in un vizio di annullabilità è

enormemente diverso.

Una cosa è certa, l’art. 2434-bis limita il potere di impugnativa della delibera che approva

il bilancio nell’ipotesi in cui vi sia una clean opinion. L’art. 2434-bis è innovativo a

riguardo, perché stabilisce importanti novità: le azioni previste da tutte e due le norme,

vale a dire l’art. 2379 e 2377, vale a dire sia l’impugnazione della delibera annullabile

che nulla, non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni che approvano il

bilancio quando è già avvenuta l’approvazione del bilancio successivo. Questa norma

che senso ha? Se un bilancio era nullo al 31/12/2010 ma è stato già approvato quello del

2011 ci sono due possibilità: che o l’errore sia stato corretto nel bilancio 31/12/2011 e

allora che senso ha impugnare un bilancio che comunque aveva un’informazione non

corretta o falsa ma che è stata già di per sé corretta nel successivo bilancio, oppure la

mantiene quella stessa informazione, ma allora vuol dire che invalido o falso è anche

l’attuale bilancio, e allora non c’è bisogno di impugnare quello precedente. Quindi una

ragione logica che consegue all’ordinario collegamento di un bilancio con l’altro. La

seconda norma stabilisce che la legittimazione di impugnare la deliberazione di

approvazione del bilancio, secondo comma, su cui il revisore non ha formulato rilievi,

spetta a tanti soci che rappresentano il 5% del capitale sociale ed è generale, significa che

tanto nell’ipotesi di nullità quanto nell’ipotesi di annullabilità, sempre.

Serve ad eliminare le azioni di disturbo del socio che non ha questa percentuale

minimale; non elimina però l’azione di nullità di un terzo, elimina solo l’azione di

impugnabilità interna, cioè dei soci.

È una norma anti azioni di disturbo, limita semplicemente quelle impugnative che magari

sono proposte da quei soci di minoranza solo per disturbare il normale funzionamento e

solo magari per ottenere vantaggi impropri dall’azione di disturbo.

La legge stabilisce che a livello interno un giudizio senza rilievi preclude l’impugnazione

da parte dei soci che non raggiungono una certa maggioranza, ovviamente non preclude

però le impugnazioni per nullità da parte di soggetti diversi dai soci.

INDICE

Art. 2409 quater

Art. 13 d.lgs 39 del 2010

Art. 2409 quinquies

Art 10 d.lgs 39 del 2010

Mi pare che ieri siamo riusciti a malapena a finire soltanto la disciplina dell’art. 2409 ter,

così come riformata dalla nuova disposizione del 2010. Cerchiamo di andare velocemente

avanti, e oggi ci occupiamo della disciplina del CONFERIMENTO E REVOCA

DELL’INCARICO (e spero anche di altro), cioè l’art 2409 quater.

La norma, vi dico subito, è stata integralmente abrogata ed è stata sostituita dall’art 13 del

d.lgs.39 del 2010, che in qualche modo ha tentato sostanzialmente di recepire delle

critiche che erano state fatte alla formulazione dell’art. 2409, e nel caso di specie il

commentatore di questa norma, che peraltro sarei io, fa un commento complicato,

insomma stavolta me la prendo con me stesso e non con qualcun altro, (però cerchiamo

prima di tutto di trarre un punto dalle cose di cui ci siamo occupati).

Allora la vecchia norma, l’art 2409 quater introdotta nel 2004, era una disposizione che

sostanzialmente aveva la funzione di identificare le regole per la nomina del revisore

esterno, e precisava alcune modalità di nomina omettendo però una parte della disciplina

che quindi occorreva in qualche modo tentare di ricavare in via interpretativa.

In particolare, l’art 2409 quater stabiliva che:

“Salvo quanto disposto dal numero 11 del secondo comma dell’articolo 2328”

vale a dire, salvo che in ipotesi di nomina all’atto della costituzione della società, nel qual

caso evidentemente la nomina del revisore esterno o della società di revisione esterna è

fatta direttamente nell’atto costitutivo, al pari di quanto accade per gli altri organi della

società che vengono nominati per il primo incarico direttamente all’atto della

costituzione, quindi salvo questa ipotesi,

“l’incarico del controllo contabile è conferito dall’assemblea”,

ovviamente dall’assemblea ordinaria, sia perché l’assemblea senza altra specificazione

questo significa, sia perché rientra nei compiti ordinari dell’assemblea nominare

amministratori, collegio sindacale e naturalmente società di revisione esterna.

Però in questo caso l’assemblea era vincolata da un onere procedurale, perché si stabiliva,

per l’appunto, la necessità di SENTIRE il collegio sindacale, poi con una norma che

sostanzialmente richiamava la medesima disciplina prevista per il collegio sindacale, si

precisava altresì che all’atto della nomina occorresse determinare il corrispettivo

spettante al revisore, alla società di revisione, per l’intera durata dell’incarico.

Partiamo da quest’ultima precisazione: ovviamente la ratio è esattamente la medesima

che sottostà alla disciplina del conferimento dell’incarico al collegio sindacale, cioè

garantire l’indipendenza della società di revisione o del revisore. Evitare cioè che in corso

di mandato vi possono essere delle modifiche sia in meglio che in peggio del

corrispettivo dovuto per il servizio, che in qualche modo potesse essere utilizzato per

minare l’indipendenza della società di revisione o del revisore esterno.

Più complesso era invece il riferimento alla necessità di SENTIRE il collegio sindacale.

Come ben comprendete, l’espressione SENTIRE IL COLLEGIO SINDACALE significa

acquisire un’opinione, acquisire un parere del collegio sindacale.

La legge però non specifica su che cosa il collegio sindacale fosse chiamato ad esprimere

un parere.

Un parere poteva essere, secondo alcuni, espresso in ordine al compenso richiesto dal

revisore.

D’altronde nella formulazione della norma, l’incarico è conferito dall’assemblea, sentito

il collegio sindacale, la quale determina il corrispettivo.

La norma però sembrava dire il contrario, e cioè che, proprio nella formulazione letterale,

che il Sentito si riferisse alla nomina, al conferisce l’incarico, non alla determinazione

dell’incarico (?).

Altrimenti la formulazione della norma sarebbe stata diversa. Il legislatore avrebbe detto

l’assemblea conferisce l’incarico al controllo contabile e sentito il collegio sindacale

determina il corrispettivo, oppure se volessimo mantenere la stessa formulazione,

l’incarico del controllo contabile è conferito dall’assemblea la quale, sentito il collegio

sindacale, determina altresì il compenso.

Invece l’inciso posto prima della frase relativa alla determinazione dell’incarico,

sembrava proprio che il parere dovesse avere ad oggetto la scelta del revisore, non la

determinazione del suo compenso. E allora se così è, perché bisogna prima di tutto

rispettare la volontà della legge, così come emerge dal testo letterale bisognava chiedersi

quale potesse essere il contenuto di questo parere richiesto al collegio sindacale.

Probabilmente il parere richiesto al collegio sindacale non poteva avere riguardo ad altro

che all’opportunità della scelta.

In ordine a che cosa? Beh, evidentemente, alla capacità del revisore o della società di

revisione prescelta di svolgere efficacemente la propria funzione, cosa che però è

impossibile se il revisore non avesse accompagnato la sua disponibilità a svolgere la

funzione con un programma di svolgimento della sua attività. Altrimenti do un giudizio

sul nome, sulla fiducia che esso ripone nella mia persona, non certo sulla idoneità a

svolgere la funzione.

Ma per poter dare un giudizio sul programma di revisione, occorreva dunque che al

collegio sindacale arrivasse una proposta di conferimento dell’incarico anteriormente

rispetto all’assemblea, o comunque, al limite, all’atto stesso della nomina ci dovesse

essere non soltanto il curriculum del revisore e la sua proposta o richiesta economica, ma

anche un dettagliato programma di svolgimento dell’attività, altrimenti il parere del

collegio sindacale, anche contestuale rispetto alla nomina, sarebbe stato impossibile, e

poiché il legislatore non detta una norma, come possiamo dire, fine a se stessa, era

evidente che da questo inciso si potesse desumere una necessità di attività istruttoria

preliminare alla nomina.

Occorreva cioè che in occasione della convocazione dell’assemblea per la nomina del

revisore, gli amministratori si facessero carico di raccogliere delle disponibilità, ma non

delle mere disponibilità, ma anche dei programmi di revisione, cioè un programma di

lavoro da parte del potenziale candidato o dei potenziali candidati, e una relativa offerta

economica. Attività istruttoria ovviamente da sottoporre al collegio sindacale, che quindi

poteva formulare una propria proposta, una propria opinione, all’assemblea, circa

l’idoneità della scelta, soprattutto quando magari vi erano proposte in contrapposizione.

La prassi d’altronde aveva già mostrato per le società quotate che avevano maggiore

esperienza rispetto al problema della revisione dei bilanci, che in realtà la revisione dei

bilanci ha un costo che in qualche modo è funzione delle attività che si svolgono, e

dunque che non si può formulare una proposta di compenso se non si è formulata anche

un’ipotesi di ore di lavoro necessarie per svolgere quella certa funzione. Mi seguite? O di

composizione del team, nel caso delle società di revisione, chi ci lavora? 5 neolaureati? O

un manager, due senior, qualcuno che ha un curriculum e x neolaureati?

Evidentemente la determinazione della mole di lavoro del gruppo di lavoro influenzava

anche il compenso richiesto.

Ma insomma era tutto nel silenzio della legge, perché tutto quello che la legge chiedeva

era che fosse ascoltato il collegio sindacale, tanto che non mancava qualche autore che

riteneva che fosse una mera richiesta di opinione al collegio sindacale per acquisire agli

atti la sua espressione, quasi un po’ fine a se stessa.

Il legislatore del 2010 interviene, abroga l’art. 2409 quater e sul punto incide in maniera

sensibile perché, se avete sotto gli occhi la nuova normativa, basta semplicemente

osservare che si ripete la salvezza della nomina all’atto della costituzione.

L’art. 13 comma 1 del d.lgs. 39 del 2010 stabilisce che:

“salvo quanto disposto dall’art. 2328, secondo comma, n. 11 del c.c, l’assemblea.”

Attenzione “su proposta motivata dell’organo di controllo, conferisce l’incarico di

revisione legale”.

Quindi addirittura si passa da una necessità di acquisizione di un parere, che

evidentemente non era altro che un parere obbligatorio dal punto di vista procedurale, ma

non vincolante per la maggioranza assembleare, ad una necessità invece di delibera su

una proposta dell’organo di controllo. Significa che si inverte completamente il rapporto

e probabilmente a ragione, nel senso che quell’attività istruttoria era fatta su impulso

degli amministratori, cioè dei controllati. Erano gli amministratori che dovevano

sottoporre le proposte ricevute, magari su sollecitazione da loro stessi avanzata. Quindi

in qualche modo l’innovazione legislativa mira a creare un legame già all’atto della

nomina tra l’organo di controllo, il collegio sindacale nel modello tradizionale, e la

società di revisione o il revisore esterno.

Tanto che la nomina avviene su proposta non degli amministratori, che in questo dunque

non possono nemmeno sollecitare la proposta da parte di un revisore, ma dell’organo di

controllo, quasi a testimonianza di una volontà legislativa di far si che i due organi, quello

del controllo e vigilanza sulla gestione e l’organo di controllo che chiamavamo contabile,

nutrissero di reciproca fiducia, cioè che in qualche modo l’organo di controllo di gestione

fosse l’organo che propone per altro motivatamente, quindi con un obbligo di

motivazione, una certa decisione all’assemblea. Cioè ne è totalmente fuori l’organo di

amministrazione. E’ totalmente fuori da questo procedimento.

Guardate che è l’unico caso in cui una deliberazione assembleare avviene su proposta del

collegio sindacale, quindi è significativamente innovativa.

Di nuovo però qui abbiamo un problema, il collegio sindacale in che modo formula la

propria proposta, e soprattutto in base a che cosa motiva la propria proposta ? Beh,

qualche spunto in più in realtà ce lo da la norma perché intanto parte da un principio, e

cioè precisa nuovamente che l’incarico è TRIENNALE e che all’atto del conferimento

dell’incarico occorre determinare il corrispettivo per l’intera durata . . . . mi svegliate

Giorgia ? . . . . .

Stavo dicendo che la norma ripete ovviamente la necessità della determinazione del

compenso ex ante per l’intero triennio, ma precisa una cosa importante: compresi gli

eventuali criteri per l’adeguamento di tale corrispettivo durante l’incarico.

Cioè non si pretende la formulazione come prima era discusso di un unico compenso

fisso ed invariabile per il triennio. Si pretende però che ex ante siano definiti almeno i

criteri di adeguamento del corrispettivo durante l’incarico, e questo adeguamento

ovviamente può essere banalmente all’inflazione, tanto per fare un esempio, ma in realtà

capiremo fra un attimo che è un adeguamento che può dipendere dalla mole di lavoro,

perché ? perché in realtà al comma 9 dell’art. 10 del d.lgs. 39 del 2010 (che non

abbiamo ancora analizzato, quindi non proprio in maniera diciamo così ordinata) si

prevede che “il corrispettivo per l’incarico di revisione legale non può essere

subordinato ad alcuna condizione”, quindi non può dipendere automaticamente da

eventi, “non può essere stabilito in funzione dei risultati della revisione”, cioè del

giudizio, questo evidentemente a garanzia dell’indipendenza, “ne può dipendere in alcun

modo dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione alla società”, quindi vuol dire

che non può dipendere da attività di consulenze eventualmente date o non date alla stessa

società, o a sue controllate, o a sue controllanti, o a componenti del medesimo studio

professionale io aggiungerei.

Non può dipendere da questo, ma il comma successivo chiarisce in che cosa invece è

legittimo che vari, in funzione di che cosa, perché “il corrispettivo” dice il comma 10

“per l’incarico di revisione legale è determinato in modo da garantire la qualità e

l’affidabilità dei lavori. A tal fine i soggetti incaricati della revisione legale

determinano le risorse professionali” cioè gli uomini, “e le ore da impiegare

nell’incarico” che si sta per assumere “avendo riguardo:

alla dimensione, composizione e rischiosità delle più significative grandezze

patrimoniali, economiche e finanziarie del bilancio della società che conferisce

l’incarico, nonché ai profili di rischio connessi al processo di consolidamento dei dati

relativi alle società del gruppo”, quindi sostanzialmente alle caratteristiche del bilancio

da revisionare;

alla preparazione tecnica e all’esperienza che il lavoro di revisione richiede, quindi

potremmo dire alla composizione del team necessario per svolgere l’attività;

alla necessità di assicurare, oltre all’esecuzione materiale delle verifiche, un’adeguata

attività di supervisione e di indirizzo, nel rispetto dei principi di cui all’art. 11, che sono

i principi di revisione.

Devo dire la verità, questa norma mi sembra scritta dalle società di revisione, nel

senso che è proprio il recepimento della prassi di cui vi parlavo prima. Una prassi che

non può addossare alla società di revisione il rischio economico di una mole di lavoro

enorme senza criteri di adeguamento, solo perché ex ante, cioè nel momento in cui il

revisore più debole, cioè all’atto della necessità di acquisire la commessa, di acquisire

cioè l’incarico, si possa essere portati a fare un’offerta al ribasso pur di poter prendere

il nuovo cliente.

Si tende a dire: potete fare un’offerta, ma deve essere un’offerta motivata, con uno

studio preventivo che evidentemente dimostri che un team di lavoro composto da un

certo numero di persone con una certa esperienza e quindi con un certo costo, è

sufficiente a svolgere sia le attività materiali necessarie per le verifiche, sia per

assicurare quell’adeguata supervisione che non può mai mancare.

Non potete prendere 4 laureati di RomaTre e mandarli allo sbaraglio solo perché

avete preso un incarico che probabilmente meritava molti più corrispettivi rispetto a

quelli che vi hanno offerto.

E allora si tenta in questo modo di conciliare le due esigenze: l’esigenza cioè di avere

una predeterminazione del compenso, ma anche un’esigenza di rendere modulabile il

compenso anche nel corso del triennio, in funzione dell’effettiva attività necessaria

per svolgere l’incarico.

Insomma i rischi vengono in parte ripartiti, cioè la società di revisione deve fare una

proposta articolata, deve aver studiato il bilancio che deve essere revisionato e deve

aver ipotizzato sostanzialmente quante risorse e a quanto costo sono necessarie.

Dall’altra parte però lascia aperta la via di un adeguamento infra triennale. Perché?

Perché banalmente se la società si trova ad acquisire nel corso del triennio nuovi rami

d’azienda, nuove attività, nuove commesse, tanto che nel corso del triennio la

proposta perde significato solo perché nel frattempo la società da revisionare ha avuto

altri e diversi sviluppi rispetto a quelli preventivati, ci deve essere un meccanismo

automatico di adeguamento del corrispettivo.

Quindi si garantisce l’indipendenza ma si chiede una proposta motivata, con un certo

numero di ore preventivate, e meccanismi di adeguamento durante l’esercizio.

Capite bene dunque che da “QUEL SENTITO IL COLLEGIO SINDACALE”

all’attuale necessità che sia il collegio sindacale che faccia una proposta motivata,

beh, ne è passata di acqua sotto i ponti. Quella proposta motivata deve essere

motivata in relazione all’offerta, che non è più un’offerta di una riga, offriamo x euro

per anno per svolgere una funzione. Deve essere una proposta da parte della società di

revisione o del revisore particolarmente articolata, che contiene il programma di

lavoro, le ore necessarie per svolgerlo, le competenze, il costo, quindi i meccanismi di

adeguamento se qualcosa si modificasse durante il triennio. Ci siamo fino qui?

L’art 2409 quater al 2 comma prevedeva poi (ah, naturalmente nel mio commento

troverete qualche elucubrazione su questa necessità di ascoltare il collegio sindacale,

ma non molto altro)

“l’incarico” dice la legge “ha la durata di tre esercizi, con scadenza alla data

dell’assemblea convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio

dell’incarico”.

In questo la norma non ha sostanzialmente mutato il testo.

L’art. 13 al secondo comma prevede per l’appunto:

“l’incarico ha durata di tre esercizi, con scadenza alla data dell’assemblea

convocata per l’approvazione del bilancio relativo al terzo esercizio dell’incarico”.

Quello che ci si chiedeva all’epoca, che naturalmente la scadenza dell’approvazione

del bilancio vuol dire che si devono compiere tre revisioni complete, che non c’è una

scadenza infrannuale alla data di chiusura dell’esercizio, ma che l’attività prosegue

fino all’approvazione, che significa che la relazione del terzo esercizio deve essere

ovviamente svolta dalla stessa società di revisione.

Il terzo comma dell’art 2409 quater regolava unicamente l’ipotesi della REVOCA e

stabiliva in particolare che “ l’incarico può essere revocato solo per giusta causa,

sentito il parere del collegio sindacale.”

E peraltro identicamente a quanto previsto per il collegio sindacale, “la deliberazione

di revoca deve essere approvata con decreto dal tribunale, sentito l’interessato”.

Significa che, proprio di nuovo a garanzia della tutela dell’indipendenza del nostro

revisore, una volta scelto per il triennio era possibile revocarlo soltanto per giusta

causa, a condizione che questa giusta causa fosse approvata dal tribunale, e per

interpretazione unanime si riteneva che avesse efficacia la delibera di revoca solo a

seguito della pronuncia del tribunale.

Quindi significa che non aveva un’immediata efficacia la delibera era assunta, ma

veniva poi sottoposta al vaglio del tribunale, e diventava efficace soltanto all’atto

dell’approvazione.

Quello che faceva discutere perlomeno me e mettiamola così, all’epoca, era che però

nulla era detto rispetto ad altre ipotesi di interruzione dell’attività anticipatamente.

Non voglio parlare sempre solo della morte del revisore, ma prima o poi ci toccherà a

tutti, e poi era una cosa che riguardava solo il revisore persona fisica, ma magari

poteva esserci la perdita dei requisiti, la cancellazione dall’albo, potevano esserci le

dimissioni, cioè il recesso da parte dello stesso incaricato, piuttosto che altre ragioni

che potevano impedire la prosecuzione dell’incarico.

E nessuno poteva legittimamente dubitare che queste non fossero cause di

interruzione del rapporto, è ovvio che poi di fronte a cause di impossibilità di

svolgimento dell’attività per morte o perdita dei requisiti, non c’era dubbio che gli

amministratori avessero un obbligo immediato di convocazione dell’assemblea, per la

sostituzione del revisore incaricato.

Molti dubbi si avevano invece in ordine all’ipotesi di, chiamiamole dimissioni, ma in

realtà tecnicamente di recesso dall’incarico da parte del revisore, e i dubbi

riguardavano l’efficacia del recesso. Quando cioè aveva efficacia questa scelta

individuale del revisore?

Voi sapete che i meccanismi sono diversi:

nel caso del consiglio d’amministrazione sapete perfettamente che le dimissioni sono

immediatamente efficaci, a condizione che resti in carica la maggioranza del consiglio,

perché altrimenti il dimissionario in realtà resta in carica nonostante le dimissioni, fino

all’accettazione dei nuovi nominati da parte dell’assemblea, per evitare che via sia un

frangente in cui l’organo amministrativo non sia composto per la maggioranza da soggetti

nominati dall’assemblea. Di contro invece, se si dimettesse solo la minoranza, il consiglio

d’amministrazione potrebbe integrare quella mancanza con il meccanismo della

cooptazione. (Non è un obbligo, è un differimento dell’efficacia delle dimissioni, non è

obbligato, si dimette ma le dimissioni non hanno efficacia. Facciamo un esempio pratico:

sono 3 amministratori, se ne dimette 1, viene sostituito dalla cooptazione, perfettamente.

Così ne abbiamo 2 nominati dall’assemblea e 1 dagli stessi amministratori. Si dimette un

altro consigliere d’amministrazione prima che l’assemblea si pronunci sul cooptato.

Questo signor secondo dimissionario resta in carica fino all’accettazione dell’incarico da

parte del nuovo nominato. Così come se si dimettessero in blocco tutti. Se si dimettono in

blocco tutti, restano tutti in carica. Ok?

questo meccanismo invece vale in modo diverso per il collegio sindacale, perché per il

collegio sindacale l’esistenza dei sindaci supplenti consente di superare anche le

dimissioni di 2 dei 3 componenti del collegio sindacale, ma non del terzo. Perché se si

dimettono 2 dei 3 componenti o 2 dei 5 componenti, i restanti hanno lo stesso problema,

le loro dimissioni non hanno efficacia finché non viene rinominato un nuovo collegio

sindacale. Ci siamo come meccanismo? Così come alla scadenza. È vero che il collegio

sindacale e in questo caso in modo identico anche gli amministratori cadono con

l’approvazione del Bilancio. Ma è anche vero che restano in carica fino a che non

accettano i nuovi amministratori o i nuovi componenti del collegio sindacale. Il che

significa che se mai accettano, essi restano in cosiddetta prorogatio a tempo

indeterminato. Cosa che forse vi ho già accennato capita abbastanza spesso quando le

società purtroppo vivono una fase di crisi. Nessuno ne vuole fare l’amministratore.

Nessuno ne vuole fare il sindaco, e quindi gli ultimi che erano in sella prima del

naufragio, rimangono in sella purtroppo obbligatoriamente ( se vi piace il concetto di

obbligo).

E che ne è invece della società di revisione? Qui nulla si dice.

Le dimissioni, o meglio, il recesso dall’incarico per volontà della società è

immediatamente efficace? O si deve presupporre nel sistema la medesima ratio, e

cioè che una società non può restare senza il controllo contabile? Qualcuno aveva

pensato che nel silenzio della norma, il controllo contabile dovesse essere svolto

dal collegio sindacale, il che forse può anche essere accettabile pei i collegi

sindacali di società che hanno nominato solo revisori contabili, che hanno optato

per l’affidamento del controllo contabile ad una società di revisione.

È inconcepibile invece per quelle società che non hanno la possibilità di scegliere

o perché hanno il bilancio consolidato o perché il loro statuto non lo prevede, o

ancora perché i componenti del collegio sindacale non sono tutti revisori legali. In

realtà a me pareva preferibile già all’epoca ipotizzare che le medesime norme che

regolavano la successione nell’incarico del collegio sindacale, e/o degli

amministratori, cioè l’idea che non si può lasciare una società priva di un organo

essenziale, deputato al controllo, o all’amministrazione, valesse anche per le

società di revisione o il revisore.

E quindi affermavo che, pur nel silenzio della norma, dovesse ritenersi che le dimissioni

o il recesso avessero efficacia solo con l’accettazione da parte del nuovo incaricato, e così

anche per la scadenza al triennio.

Non posso andar via solo perché il bilancio è stato approvato e c’è stata una proposta di

conferimento dell’incarico a qualcun altro, se quel qualcun altro non ha accettato. Queste

mie elucubrazioni all’epoca, e devo dire con un minimo di soddisfazione personale,

hanno trovato conferma nell’art 13, 3° e 4° comma. Perché? Intanto perché si precisa che

la revoca dell’incarico, sentito l’organo di controllo, è vero che può avvenire solo quando

ricorre giusta causa, ma anche a condizione che contestualmente si provveda a conferire

l’incarico ad un altro soggetto.

A dir la verità sono parzialmente soddisfatto, perché avrei preferito che la formulazione

fosse stata diversa, di nuovo per lo stesso problema.

Se io posso aver deciso di conferire l’incarico a € 1.000,00 a KPMG, nel momento in cui

ho revocato per giusta causa il mio vecchio revisore, ma se KPMG non accetta?

Cioè avrei preferito che fosse chiaro che la delibera di nomina, delle due l’una,

mettiamola così: o che l’efficacia della revoca fosse differita all’accettazione

dell’incarico, e questo era chiaro; oppure per risolvere il problema a monte, che in

generale per nominare una società di revisione, o perché si è dimesso il precedente

revisore, o perché è stato revocato, o perché c’è la scadenza del termine, non importa, in

tutti i casi di nomina in realtà la proposta motivata del collegio sindacale che fa

all’assemblea è accompagnata da un proposta irrevocabile di accettazione dell’incarico,

cioè questo significa da una proposta che il revisore mantiene ferma e che può essere solo

accettata dalla società. In questo modo non avremmo avuto nessuna difficoltà, d’altronde

perdonatemi, ma è logico o perlomeno funzionale rispetto al funzionamento di

un’assemblea.

Che senso ha convocare l’assemblea ordinaria di una grande Società per Azioni con

centinaia di soci o addirittura migliaia, proporgli il conferimento d’incarico ad un certo

revisore, il quale poi è libero di dire, no ci ho ripensato, era un’idea, adesso che mi avete

conferito quest’incarico non sono più disponibile accettarlo.

Se fosse così significherebbe che l’assemblea sarebbe stata inutilmente convocata,

bisognerebbe convocarla di nuovo per procedere ad un nuovo conferimento di incarico.

Mi sembra invece molto più logico che coloro che fanno una proposta articolata e

motivata del compenso, delle ore, del team, ecc, si impegnino ex ante, quindi formulino

una proposta irrevocabile di incarico che può essere solo accettata dalla società. Allora in

questo caso il problema sarebbe ridotto, perché la revoca è efficace solo se conferisco

contestualmente l’incarico ad un altro revisore il quale ha già formulato una proposta

irrevocabile in tal senso.

Mi seguite o mi sto facendo proprio un film per i fatti miei?

Io spero che vi capitino queste cose nella vita, o siete da una parte o dall’altra, quindi che

saranno cose di vita vissuta, ma vi assicuro che sono meccanismi di funzionamento delle

società abbastanza articolate e complesse.

Comunque oltre a questo, oltre alla previsione che la revoca è efficace soltanto col

conferimento dell’incarico al nuovo revisore, si prevede anche al comma 4 dell’art. 13

che “il revisore legale o la società di revisione legale incaricati della revisione legale

possono dimettersi dall’incarico”, e qui devo dire la verità ho sorriso, insomma fino a

prova contraria di questo nessuno aveva mai dubitato, insomma può dimettersi; non era

questo quello che ci si attendeva, è che però la legge precisa, è vero che puoi dimetterti

dall’incarico “salvo però il risarcimento del danno”.

Questo vuol dire che ovviamente si tratta di un contratto bilaterale, hai previsto certi

meccanismi di adeguamento delle tariffe, poi che li hai previsti male e non ti bastano più

per avere un incarico remunerativo, non ti dà diritto di dimetterti, perché costringe la

società a cercare qualcun altro, e magari ad avere un esborso maggiore di quello

preventivato, e quindi è vero che puoi rinunciare all’incarico, ma è vero anche che

potresti essere condannato a risarcire il danno conseguente all’interruzione anticipata

dell’incarico.

Ma in ogni caso, stabilisce la legge, questa dimissione può avvenire nei casi e nelle

modalità previste da un certo regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze

che naturalmente non è stato ancora emanato. Cioè abbiamo detto che addirittura per

regolare le dimissioni aspettiamo un regolamento di un Ministero. Una cosa abbastanza

singolare visto che stiamo parlando di un rapporto sostanzialmente privatistico tra due

soggetti. Comunque questo è, ma quello che confermava la legittimità dei miei dubbi è

che la norma prosegue dicendo “In ogni caso le dimissioni devono essere poste in essere

in tempi e modi tali da consentire alla società sottoposta a revisione di provvedere

altrimenti, salvo il caso d’impedimento grave e comprovato del revisore o della società

di revisione legale. Il medesimo regolamento definisce i casi e le modalità in cui può

risolversi consensualmente o per giusta causa il contratto con il quale è conferito

l’incarico di revisione legale.”

In ogni caso, comma 5: “nei casi in cui al comma 4, la società sottoposta a revisione

legale provvede tempestivamente a conferire un nuovo incarico”,

e soprattutto al comma 6: “In caso di dimissioni o risoluzione consensuale del

contratto, le funzioni di revisione legale continuano ad essere esercitate dal medesimo

revisore legale o società di revisione legale fino a quando la deliberazione di

conferimento del nuovo incarico non è divenuta efficace”.

Qui diciamo che abbiamo avuto molti dubbi quando abbiamo letto questa norma, perché

la deliberazione è immediatamente efficace. Forse si voleva dire fin tanto che il nuovo

incarico non è divenuto efficace. Qui abbiamo un problema interpretativo, cioè quando

non è stata accettata.

La logica è questa, visto che le delibere sono tutte immediatamente efficaci, tranne quelle

di revoca quando dovevano essere approvate, ma non quelle di nomina.

Comunque sia dice la legge, sempre al comma 6: “non oltre sei mesi dalla data delle

dimissioni o della risoluzione del contratto”

Banalizzando dunque, è stata introdotta una prorogatio, significa cioè che puoi dimetterti

entro certe regole. Poi, dimetterti è un termine secondo me improprio, ma comunque si

può interrompere per volontà del revisore anteriormente, nei casi previsti da un

regolamento che ancora non c’è, o al limite perché consensualmente si decide di

interrompere questo rapporto, ma resti in carica, la legge dice finché la deliberazione di

conferimento non è efficace, presumibilmente intende dire fin tanto che il nuovo soggetto

revisore non è entrato nelle sue funzioni, cioè non ha accettato l’incarico in sostituzione

del dimissionario.

E quindi effettivamente trova conferma quell’ idea che vi dicevo e cioè che

precedentemente probabilmente anche nel silenzio doveva reputarsi esteso per analogia il

meccanismo della prorogatio.

La singolarità è che però si tratta di una prorogatio semestrale, non oltre 6 mesi. E che

vuol dire non oltre 6 mesi?

Vuol dire che non si può costringere, ed è l’unico caso, il revisore che non vuole più farlo

a restare in carica oltre un semestre.

Peccato però che questa è soltanto l’ipotesi di dimissione o risoluzione consensuale. E in

ipotesi di scadenza dell’incarico?Che poi è la più frequente. Se non accetta il nuovo

revisore resta o meno in prorogatio?

Io direi di si e probabilmente in prorogatio illimitata, questa è la mia opinione e perché ce

l’avevo anche prima, visto che questa è una norma speciale, disciplina la prorogatio ma

una prorogatio speciale solo per 6 mesi, in ipotesi di dimissioni e risoluzione per giusta

causa.

Nulla dice invece per l’ipotesi di scadenza del termine, ma è un’opinione quindi

prendetela per quanto vale.

Quello che vi chiedo invece è: secondo voi che accade al termine del 6°mese? Se

l’incarico non è stato accettato da un nuovo revisore.

Che succede alla scadenza del 6° mese di prorogatio in ipotesi di dimissioni?

Nessuno ha accettato, che ne è?

Rimane in carica? Beh allora sarebbe una prorogatio limitata senza senso, perché sarebbe

illimitata, è una possibile interpretazione, mi pare difficile perché questa è la normale

prorogatio. Resta in carica fin tanto che non accetterà qualcun altro, che è la mia

interpretazione nell’ipotesi della scadenza del termine, ma questa è una norma speciale. È

una norma che riguarda una caso diverso, le dimissioni, e stabilisce una regola diversa.

Resti in prorogatio ma non oltre 6 mesi quindi non posso dire che resti in prorogatio

anche oltre i 6 mesi perché sarebbe in contraddizione.

Un ragazzo dice: interviene il collegio.

Direi di no, perché la norma ha regolamentato in tutti i casi, non ha mai fatto intervenire

il collegio nel controllo contabile, ha sempre previsto meccanismi o di permanenza in

carica del vecchio o di accettazione di un nuovo incarico. No, quindi sarebbe un po’

asistematico oggi, forse lo si poteva prevedere più ieri quando non si prevedeva niente o

almeno è una chiave di lettura.

C’è qualcun altro? Società di revisione d’ufficio, dice un altro ragazzo … NO

Domanda molto semplice: se muoiono tutti gli amministratori? I sindaci gestiscono,

convocano l’assemblea per la nomina dei nuovi amministratori, non ci va nessuno.

C’è una impossibilità di funzionamento della società, manca un organo essenziale e non

si riesce a ricostituirlo per diecimila ragioni, non ha importanza, i soci ci vanno, ma

hanno il 50% l’uno, il 50% l’altro e non si mettono d’accordo.

Non importa la ragione per la quale non si riesce a ricostituire il funzionamento ordinario

della società, non ci si riesce, si arriva allo scioglimento.

Tradotto:

e allora questa prorogatio semestrale che senso ha?

È una tolleranza di 6 mesi. Se c’è una dimissione o una risoluzione consensuale resta in

carica il vecchio per sei mesi entro i quali necessariamente la società deve aver conferito

l’incarico ad un nuovo revisore che deve averlo accettato, altrimenti la società non può

sopravvivere in assenza di un organo essenziale. Causa di scioglimento.

E quindi il consiglio di amministrazione sarà costretto a convocare l’assemblea per la

nomina dei liquidatori, e se non riescono a mettersi d’accordo nemmeno su questo che

succede?

Succede banalmente che bisognerà rivolgersi al tribunale che sostituirà la volontà dei soci

con la nomina d’ufficio.

Il tribunale civile nominerà un ausiliario del giudice che farà il liquidatore, sempre uno di

quelli che si è iscritto nei famosi elenchi che spero di avervi già citato. Insomma il

sistema è chiuso.

Peraltro il legislatore vede con particolare sfavore queste interruzioni anticipate

dell’incarico triennale e con una norma assolutamente innovativa e che va salutata con

favore quindi con sufficiente lungimiranza:

Al comma 7 dello stesso articolo 13 stabilisce di nuovo con formula che potrebbe essere

migliorata, però stabilisce che “ la società sottoposta a revisione ed il revisore legale o

la società di revisione legale informano tempestivamente il Ministero dell’economia e

delle finanze e, per la revisione legale relativa agli enti di interesse pubblico, la

Consob, in ordine alla revoca, alle dimissioni o alla risoluzione consensuale del

contratto, fornendo adeguate spiegazioni in ordine alle ragioni che le hanno

determinate”

Significa che anche se siete d’accordo ad interrompere preventivamente il rapporto,

dovete comunque comunicare questa decisione congiunta, tanto della società quanto del

revisore al Ministero, e dovete fornire anche le motivazione adeguate circa la ragione per

la quale ciò è avvenuto.

Faccio presente che l’obbligo è posto a carico di tutti e due, tanto della società

revisionata, quanto del revisionante, sia esso persona fisica o società di revisione.

Evidentemente perché si vogliono ambedue le versioni, specie in ipotesi di risoluzione

non amichevole.

Quello che non è chiaro, o meglio è chiaro che quindi se il revisore non comunica

l’interruzione, che cosa accade?

Che potrà subire delle sanzioni da parte di quello stesso ministero che deve curare la

tenuta dell’albo.

Non ci dimentichiamo che egli è iscritto in un albo particolare la cui supervisione è

rimessa all’autorità amministrativa che vuole delle informazioni, che se io non gliele do è

evidente che potrà assumere dei provvedimenti disciplinari, la censura, la sospensione e

fino alla cancellazione o addirittura radiazione.

Sapete che differenza c’è tra cancellazione e radiazione?

Cancellazione significa che da quel momento in poi non siete più iscritti all’albo ma

potete rifare l’esame e ottenere una nuova iscrizione.

Radiazione dall’albo vuol dire che non solo non siete più iscritti ma non potete neanche

più iscrivervi. Non è proprio esattamente il medesimo concetto.

Quello che non è chiaro è cosa accade alla società revisionata che ha un obbligo di

comunicazione al ministero, ma ovviamente non è iscritta in nessun albo quindi non può

subire quelle medesime sanzioni.

Il dubbio ve lo lascio perché secondo me non succede nulla, cioè aldilà del fatto che c’è

un inadempimento da parte degli amministratori rispetto ad un obbligo che

presumibilmente può essere forse considerato anche una giusta causa di revoca o cose

del genere, ma insomma non credo che questo obbligo abbia una conseguenza specifica

per la società revisionata.

Vi segnalo, e questo mi sembra piuttosto importante, che è cambiato qualcosa nella

revoca, l’avevo tralasciato un attimo per non fare troppe parentesi.

Perché adesso il legislatore oltre ad entrare molto di più nel dettaglio dei meccanismi di

interruzione del rapporto, stabilendo la prorogatio semestrale per alcune ipotesi e la

prorogatio probabilmente illimitata per altre ipotesi ancorché nel silenzio.

Alla revoca, oltre a stabilire che la revoca deve necessariamente provvedere alla

contestuale nomina di un nuovo soggetto, non prevede più che la giusta causa sia

approvata dal tribunale, quindi in realtà elimina una formula di garanzia del revisore,

dell’indipendenza del revisore, che invece prima era stata data.

Difficile capire o spiegare la ratio se non con la volontà di uniformare la disciplina,

perché? Perché precedentemente questa norma circa l’approvazione da parte del

Tribunale della giusta causa valeva solo per la società non quotate

Perché per le società quotate la disciplina speciale non prevedeva questa necessità di

approvazione da parte del tribunale. Ora probabilmente c’è stata una volontà di

uniformare le due discipline a favore di quella delle società quotate cioè la meno rigida,

cioè quella che consente la revoca anche senza approvazione da parte del tribunale

E questa era la prima considerazione.

Seconda però non si è persa occasione di chiarire immediatamente, ma devo dire la verità

non mi risultava che qualcuno ne dubitasse, sempre allo stesso 3° comma in ordina alla

revoca che

“Non costituisce giusta causa di revoca la divergenza di opinioni in merito ad un

trattamento contabile o a procedure di revisione”.

Significa cioè che la giusta causa non può essere afferente a scelte discrezionali della

società di revisione circa le proprie opinioni in ordine al corretto trattamento contabile da

dare ad un certo fatto, ovvero in ordine alla corrette procedure di revisione, cioè al modo

nel quale si verificano o si fanno quegli accertamenti di cui parlavamo ieri.

Ragazzi se il più contiene il meno, come si dice usualmente, ciò vuol dire che a maggior

ragione non sarà giusta causa che cosa?

Se non è giusta causa una divergenza di opinioni su un procedimento di revisione o

addirittura sul trattamento contabile di una singola posta, che cosa non sarà certamente

giusta causa?

IL GIUDIZIO

Ci mancherebbe altro che il giudizio con rilievi, il giudizio negativo, l’impossibilità di

formulare un giudizio cioè l’atto conclusivo della revisione, siccome è qualche cosa di

non condiviso dalla società revisionata, allora magari si può pensare che questo sia giusta

causa di revoca.

È ovvio, a maggior ragione, che mai potrà costituire giusta causa di revoca un giudizio

con rilievi, un giudizio negativo o un giudizio di non opinion cioè l’impossibilità a

formulare il giudizio stesso.

Ripeto, l’hanno precisato normativamente, devo dire la verità non pensavo che qualcuno

ne avesse dubitato o che quindi ci fosse questa necessità ma insomma adesso è chiaro per

volontà legislativa che giusta causa non può essere qualche cosa che attiene alle scelte

discrezionali, professionali della società di revisione.

Allora che cosa può essere?

Che cosa potrà mai essere una giusta causa di revoca?

1° Il non rispetto dei principi di revisione, la mancata diligenza nei controlli.

Non mi importa se questa mancata diligenza ha prodotto un giudizio positivo, negativo,

con rilievi, una non opinion.

A mio modo di vedere, hai svolto l’attività in modo non diligente e quindi l’esito, anche

se magari favorevole, è del tutto irrilevante perché non hai svolto correttamente la tua

funzione

2° certamente potrà essere giusta causa di revoca la violazione di specifici obblighi che

fanno carico al revisore.

Quale obbligo a parte quelli inerenti gli accertamenti e le revisioni fanno capo ai revisori

secondo voi?

Articolo 9 “Deontologia professionale, riservatezza e segreto professionale”

Non avrò bisogno di leggere una norma particolare che dice che “I soggetti abilitati

all’esercizio dell’attività di revisione legale dei conti rispettano i principi di deontologia

professionale, di riservatezza e segreto professionale”

È evidente che il mancato rispetto o di norme professionali, deontologiche o di norme

relative alla protezione delle informazioni di cui si viene a conoscenza certamente è

GIUSTA CAUSA DI REVOCA.

Sulla norma deontologica potrei dedicarci molto tempo perché le norme deontologiche

sono norme di comportamento.

Sono norme ad esempio gli avvocati, ma credo anche i commercialisti hanno l’obbligo

della cortesia con il collega, il che significa che insomma anche se dice una cretinata di

cercare di essere sorridente mentre gli dici che quella è una cretinata o magari usi delle

formule di cortesia.

E normalmente queste regole deontologiche attengono alla disciplina dell’albo, cioè se io

non rispetto le norme deontologiche dell’albo degli avvocati al quale sono iscritto incorro

nelle sanzioni amministrative da parte della mia categoria; di nuovo la censura, il

richiamo, la sospensione e quant’altro fino anche qui a cancellazione e radiazione.

Ma mai possono inficiare il rapporto tra me e il mio cliente che è un rapporto privatistico.

Qui invece la legge, secondo me scritta dagli ordini professionali, eleva queste regole

deontologiche quasi a contenuto della prestazione privatistica, tanto che se non rispetto le

norme deontologiche presumibilmente mi trovo di fronte non soltanto alle ordinarie

sanzioni, ma anche probabilmente ad una giusta causa di revoca.

Secondo me è discutibile nel senso che certamente la violazione degli obblighi di

segretezza, ciò che danneggia la società è una giusta causa di revoca. I principi

deontologici ho qualche dubbio in più che possano costituire una giusta causa di revoca.

Faccio presente però che la legge sempre all’art. 9 ha stabilito come obbligo legale e non

come obbligo deontologico quello della collaborazione tra precedente revisore e il nuovo

revisore. È tipica norma deontologica, nel senso che se vengo sostituito da un cliente con

un nuovo legale ho un obbligo deontologico nei confronti del nuovo legale di consentirgli

di svolgere la sua professione quindi gli devo dare i documenti che sono in mio possesso,

gli devo dare le informazione che sono in mio possesso, ma è normalmente un obbligo di

tipo deontologico; qui invece il legislatore lo eleva a regola normativa.

Significa cioè che il revisore è obbligato altrimenti sta commettendo un illecito civile a

collaborare con il nuovo incaricato, il vecchio revisore, e quindi a trasmettergli le

informazione necessarie e consentirgli l’accesso alle informazioni, quelle che

normalmente si chiamano “le carte di lavoro”, significa cioè che il nuovo revisore può

avere il diritto di consultare le carte di lavoro del vecchio revisore anche quelle che

magari sono conservate negli uffici del vecchio revisore.

Vabbè, diciamo che questa norma come avete compreso il 2409 quater è stata più che

stravolta, è stata integrata da molte novità, le uniche differenze sostanziali riguardano il

fatto che la revoca può avvenire sempre per giusta causa ma senza la necessità

dell’approvazione da parte del tribunale.

Peraltro ragazzi se non mi ricordo male, che poi i miei commenti me li ricordo peggio

che degli altri, nel mio caso, nel caso del mio commento a questo articolo 2409 quater,

perdo un po’ di tempo a cercare intanto di verificare come nel 2003 questa norma potesse

aver applicazione, cioè ci sono dei problemi di diritto transitorio, si tratta di una nuova

norma, entra in vigore, come fanno le società che già esistono ad adeguarsi a questa

norma.

Cioè significa, quando devono nominare il revisore contabile. Quei problemi di diritto

transitorio ovviamente saltateli pure non ve li chiederò mai, io e i miei colleghi.

Mentre qualche problemino in più lo sollevo in ordine al problema della nomina

obbligatoria quando si perdono i requisiti per attribuire il controllo contabile o revisione

contabile, al collegio sindacale.

Cioè perdevo un po’ di tempo per cercare di dire attenzione però vorrei comprendere

quando e in che modo scatta questo obbligo perché vi è un eccezione alla deroga.

Vi ricordo che la norma stabilisce che normalmente il controllo contabile è affidato ad

una società o ad un revisore esterno, ma che quando lo statuto lo prevede e sempre che

non si sia soggetti all’obbligo di bilancio consolidato, ovvero all’epoca si diceva non vi è

un capitale diffuso tra il pubblico, allora potete affidare il controllo al collegio sindacale

sempre che il collegio sindacale possieda i requisiti professionali adeguati e quindi tutti i

componenti siano revisori contabili.

E allora potrebbe accadere che io ho usufruito della deroga, magari anche per contenere i

costi, ma poi mi trovo in corso del triennio ad acquistare una partecipazione di

maggioranza in un’altra società. L’esempio più banale. Significa che da quel momento in

poi sono costretto a redigere il bilancio consolidato, dunque ho perso le condizioni che mi

consentivano di attribuire il controllo contabile al collegio sindacale.

Quando si può dire obbligatoria la nomina del revisore?

A scadenza del triennio? Oppure in corso di triennio?

Sono 2 possibili interpretazioni, continuo a pensare in corso di triennio ma all’atto

dell’approvazione del bilancio dal quale si evince la perdita dei requisiti per usufruire

della deroga.

Quindi non proprio in corso di esercizio ma quando, all’atto dell’approvazione del

bilancio ci si rende conto che in realtà si sono persi i requisiti per poter continuare ad

attribuire il controllo contabile al collegio sindacale, in luogo di una società di revisione.

Però insomma sono problemi ripeto, assolutamente relativi.

Art 2409 quinquies

Diciamo che questo non è particolarmente complesso

Prevedeva, anche questo è stato abrogato e sostituito integralmente questa volta dall’art.

10 del d.lgs. 39 del 2010

La norma era piuttosto semplice, nella sua formulazione originaria. È stata sostituita da

un inferno normativo di 13 commi che naturalmente non analizzeremo uno per uno ma di

cui vi racconterò almeno la ratio e lo spirito.

Il 2409 quinquies in tema di “CAUSE DI INELEGGIBILITÀ E DECADENZA”

stabiliva che “non possono essere incaricati del controllo contabile, e se incaricati

decadono dall’ufficio” salvo le norme particolari del 2409 bis cioè la norma che

attribuiva la funzione al collegio sindacale, “i sindaci della società o delle società da

questa controllate, delle società che la controllano o di quelle sottoposte a comune

controllo”

è ovvio cioè, che chi compone il collegio sindacale anche se revisore contabile non può

poi essere anche il soggetto incaricato della revisione contabile.

Ma non può nemmeno essere sindaco di una società controllata dalla controllante ne

ovviamente sindaco delle società che la controllano quindi delle controllanti, ne sindaco

delle società sottoposte a comune controllo “nonché coloro che si trovano nelle

condizioni previste dal 2399 1°comma”, cioè le medesime condizioni sostanzialmente di

ineleggibilità e decadenza del collegio sindacale.

Insomma si stabiliva una generale incompatibilità tra l’essere incaricato della revisione

contabile e il ricoprire un incarico di sindaco in una qualunque delle società del gruppo,

la stessa, la controllante o la controllata o sottoposta a comune controllo. E per di più si

richiamava l’art. 2399 cioè quella disposizione che sostanzialmente stabiliva che non

possono essere sindaci, e quindi revisori incaricati, i parenti, il coniuge e gli affini degli

amministratori, gli amministratori stessi e quelli delle controllate e i loro parenti, affini, in

un intreccio normativo.

Ma anche vi ricordo del 2399: Coloro che erano legati alla società o alle società del

gruppo da rapporti di carattere patrimoniale che ne compromettessero l’indipendenza.

Quindi quasi in crescendo diciamo, si incrementavano le incompatibilità, per cercare di

memorizzare bastava ricordare che se il nucleo delle incompatibilità per gli

amministratori era esclusivamente quello relativo all’ essere fallito, incapace, interdetto

(2382), per i sindaci nasce un’incompatibilità con l’essere amministratore, della stessa

società o società del gruppo o avere rapporti con la società o società del gruppo che ne

compromettessero l’indipendenza, per il revisore contabile le medesime inconciliabilità o

cause di ineleggibilità o decadenza più l’essere parte del collegio sindacale di una delle

società del gruppo.

Questo era l’intreccio diciamo di cause di incompatibilità e decadenza.

Per altro l’art 2399 stabiliva la possibilità che lo statuto ne prevedesse altre di cause di

ineleggibilità e decadenza oltre che specifici requisiti di qualificazione professionale, e

nel commento sempre mio a questa norma dicevo che probabilmente era logico attendersi

delle cause di incompatibilità o decadenza attinenti ad esempio al cumulo degli incarichi

cioè o a una modifica del team incaricato di svolgere la revisione.

Ma insomma, il cumulo degli incarichi soprattutto per le persone fisiche, perché mentre

le società tutto sommato possono espandere la loro capacità di svolgere l’azione, la

persona fisica che svolge la revisione non può servirsi di propri ausiliari o dipendenti,

cosa che invece è consentito al sindaco, deve svolgerlo personalmente, allora capite bene

che il cumulo degli incarichi potrebbe essere compromettente.

Non mi stupiva, o non mi avrebbe stupito dicevo nel 2004 se una società dicesse si può

scegliere un revisore contabile a condizione che egli abbia non più di 2, 3, 4 incarichi

contemporaneamente, proprio per questo limite fisico diciamo nello svolgimento

dell’attività.

La norma nuova stabilisce, a mio modo di vedere in maniera opportuna, che il revisore

legale deve essere indipendente e non deve essere in alcun modo coinvolto nel processo

decisionale della stessa società revisionata.

La specificazione di questa indipendenza a mio modo di vedere, sempre opportunamente

si ha ad esempio nel secondo comma dell’art. 10 laddove stabilisce che “il revisore non

effettua la revisione” il che significa non accetta l’incarico, ovvero si dimette “di una

società qualora tra tale società e il revisore legale o la società di revisione legale o la

rete afferente al revisore”…

Questo è un concetto nuovo la rete del revisore, presumibilmente si intende dire lo studio

del quale egli fa parte se è una persona fisica, le società delle quali egli è socio, è un

concetto sostanzialmente rimesso al caso concreto,

…”sussistano relazioni finanziarie, d’affari, di lavoro o di altro genere, dirette o

indirette, comprese quelle derivanti dalla prestazione di servizi diversi dalla revisione

contabile”

Però, e qui avevo salutato con gioia questa norma che segnava la fine di uno studio

associato, per esempio K LEGAL che è chiaramente di emanazione di KPMG, lo sanno

tutti. Ed è uno studio che fa servizi diversi formalmente separati però certo quando poi la

società di revisione è KPMG qualche dubbio può venire a molti.

Questo vale per KPMG, ma vale per altri studi di altre società di revisione, perché le

società di revisione hanno un po’, soprattutto le cosiddette BIG SEVEN, le grandi 7, che

poi sono diventate 5 perché insomma qualcuno ha avuto qualche problemino, ……. ,

ARTHUR ANDERSEN, tanto per fare un nome e un cognome, del famoso fallimento

ENRON.

Le big five in realtà sono diventate delle realtà economiche incredibili e che non si

limitano al controllo contabile o altro, ma probabilmente legittimamente, cavalcando

delle necessità di mercato hanno dato vita ad una costellazione di società che fanno la

consulenza, che fanno l’assistenza legale, quella tributaria o quant’altro, quasi sfruttando

il fatto che comunque, una volta che entrano in contatto con una società in qualche modo

ne conoscono i problemi e magari possono suggerire delle soluzioni.

Quindi avevo salutato con estremo favore questa incompatibilità diffusa che il 2° comma

dell’art.10 ha introdotto, un po’ meno gioiosamente ho letto la parte finale però, perché

dopo questa dichiarazione di principio dirompente, però si precisa,

relazioni d’affari relazioni di servizi diversi dalla revisione contabile “dalle quali un

terzo informato, obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione che l’indipendenza del

revisore legale o della società di revisione legale risulta compromessa”

allora ciò vuol dire che non proprio tutti gli incarichi.

Non proprio tutti, ma solo quegli incarichi e quelle relazioni d’affari che un terzo

informato obiettivo e ragionevole non un terzo generico ma un bonus pater familias

obiettivo, informato e ragionevole, ma peraltro vorrei sapere chi dovrebbe essere però

insomma il giudice?!

Un terzo, informato obiettivo e ragionevole trarrebbe la conclusione, quindi come

possiamo dire, presupporrebbe che l’indipendenza è compromessa.

Poi diciamo il mio ottimismo viene definitivamente a cadere perché leggo il 3°comma.

“Se l’indipendenza del revisore legale o della società di revisione legale rischia di

essere compromessa, come in caso di autoriesame”

cioè rivedo da solo una conclusione alla quale ero già giunto quindi in realtà ci sto

ripensando su rispetto ad un giudizio o

“interesse personale, esercizio del patrocinio legale, familiarità, fiducia eccessiva o

intimidazione”

Beh, io mi sarei atteso che il revisore contabile non svolge la revisione, e invece c’è

scritto che

“il revisore legale o la società di revisione legale devono adottare misure volte a ridurre

tali rischi”

E allora comincio a pensare che si, si sia voluto introdurre dalla porta e dal portone un bel

principio di indipendenza della rete, ma poi dalla finestra continuano a entrare dei grossi

spifferi perché ciò che è entrato sembra uscire.

Prima mi dici che non posso svolgere la revisione poi però mi dici solo nel caso in cui un

terzo informato obiettivo e ragionevole tragga questa conclusione malevola della

compromissione dell’indipendenza e che comunque quando c’è questa compromissione

dell’indipendenza tutto sommato devo adottare misure volte ridurre tali rischi.

Che poi io tra l’altro ho avuto occasione di conoscere in una vicenda professionale queste

misure volte a ridurre tali rischi, sarebbero che le due società sono fisicamente separate,

significa stanno su piani diversi, dello stesso stabile, e che adottano misure di “NON

TRASPARENZA”, cioè il server è unico ma ha password diverse per i dati insomma

dalle misure di sicurezza, chiamiamole così, quando probabilmente forse bisognava

semplicemente dire che non deve svolgere la revisione. Questa conclusione la si trae ma

solo al 4° comma, quando proprio non ce la facciamo più:

“qualora i rischi siano di tale rilevanza da compromettere l’indipendenza del revisore

legale o della società di revisione legale, questi non effettuano la revisione legale”.

Insomma come tutte le norme presumibilmente è una norma di compromesso, si voleva

affermare l’indipendenza, però poi si è accettata un’indipendenza un po’ compromessa,

purché ci siano delle regole in qualche modo di tutela e solo quando i rischi sono di tale

rilevanza da non poter essere superati da altre procedure allora si deve abbandonare la

commessa.

E peraltro, ultima cosa che vi dico, il revisore legale, la società di revisione, devono

documentare nelle carte di lavoro tutti i rischi rilevanti per la loro indipendenza, nonché

le misure adottate per limitare tali rischi; significa nelle carte di lavoro, cioè in quei

documenti su cui però non hanno accesso i soci e gli amministratori delle società

revisionate, è una disclosure, è una trasparenza, perché insomma da qualche parte deve

emergere dunque che il rischio c’è e che viene in qualche modo giudicato contenuto da

adeguate misure, però detto sinceramente forse mi sarei atteso invece un obbligo di

dichiarazione di tali rischi in assemblea all’atto della redazione della relazione.

O, e lo dico con amarezza, almeno una traccia dell’esistenza di questi rischi nella

relazione di certificazione, o meglio nella relazione di giudizio, perché mi auguro che

comprendiate che leggere nella relazione che il revisore che ha rilasciato l’operazione

clean o con rilievi è anche un signore compromesso da potenziali rischi che lui reputa

non di rilevanza tale da rinunciare ma che ci sono, è diverso che leggere la medesima

opinione da parte di un soggetto del tutto indipendente rispetto a questo.

Vi ricordo che questo è l’equivalente del rating per gli stati, cioè il giudizio dato dalla

società di revisione al bilancio viene preso come elemento determinante dalle banche per

calcolare il rischio specifico di credito di quel certo soggetto perché mi auguro che se

domani lavorerete in una grande merchal bank, che tanto non ci sono in Italia, se mai vi

capiterà che dovrete analizzare un bilancio di una società, leggerete prima di tutto i critici

di quel bilancio cioè il collegio sindacale e la revisione, e sapere che la società di

revisione dice “non ho informazioni per dare alcun giudizio“, beh forse vi fa allarmare le

vostre capacità, perché quei numeri potrebbero anche essere non corrispondenti alla

realtà.

Se la società di revisione vi dà dei giudizi con rilievi beh, almeno bisogna stare

preoccupati così come se non approva per specifici motivi, state più tranquilli e quindi

date un rating più elevato se il bilancio ha una certificazione, un giudizio clean, un

giudizio pulito senza rilievi magari da parte di una società di revisione importante la

quale magari dichiara espressamente di non aver potenziali rischi alla propria

indipendenza. E quello stesso giudizio lo valutate meno se la grande società di revisione

vi dice: si è vero ho dato un giudizio senza rilievi però forse ho qualche problema di

indipendenza.

Insomma il gioco dell’informazione è il gioco della moderna economia e della moderna

finanza perché l’informazione è ciò che fa il rischio dell’investimento, e il rischio

dell’investimento è ciò che determina il rendimento dell’investimento.

Scusate la critica, ma insomma dire che i rischi ci sono, che si possono tenere, ma non

esplicitarli ai terzi l’esistenza di questi rischi e di queste misure mi pare una cosa

piuttosto grave.

Indice

1.1 Confronto tra l’art. 2409 sexies (abrogato) e l’art. 15 del d.lgs. 38 del 2010

1.2 Breve cenno sui fondamentali criteri di interpretazione delle norme (art.12 delle

pre leggi) 1.3 Art. 2409 septies – scambio di informazioni-

Confronto tra l’art. 2409 sexies (abrogato) e l’art. 15 del d.lgs. 39 del 2010

Art. 2409 sexies : “I soggetti incaricati del controllo contabile sono sottoposti alle

disposizioni dell'articolo 2407 e sono responsabili nei confronti della società, dei soci

e dei terzi per i danni derivanti dall'inadempimento ai loro doveri.

Nel caso di società di revisione i soggetti che hanno effettuato il controllo contabile

sono responsabili in solido con la società medesima.

L'azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell'incarico.”

Art. 15 d.lgs. 39 del 2010 : “ I revisori legali e le società di revisione legale

rispondono in solido tra loro e con gli amministratori nei confronti della società che

ha conferito l'incarico di revisione legale, dei suoi soci e dei terzi per i danni

derivanti dall'inadempimento ai loro doveri. Nei rapporti interni tra i debitori

solidali, essi sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato.

Il responsabile della revisione ed i dipendenti che hanno collaborato all'attività di

revisione contabile sono responsabili, in solido tra loro, e con la società di revisione

legale, per i danni conseguenti da propri inadempimenti o da fatti illeciti nei

confronti della società che ha conferito l'incarico e nei confronti dei terzi

danneggiati. Essi sono responsabili entro i limiti del proprio contributo effettivo al

danno cagionato.

L'azione di risarcimento nei confronti dei responsabili ai sensi del presente articolo

si prescrive nel termine di cinque anni dalla data della relazione di revisione sul

bilancio d'esercizio o consolidato emessa al termine dell'attività di revisione cui si

riferisce l'azione di risarcimento.”

Oggi analizziamo l’art. 2409 sexies in tema di responsabilità del soggetto incaricato del

controllo contabile o della revisione per essere più precisi.

Si tratta anch’essa di una norma abrogata, quindi abbiamo necessità di confrontarla con

l’art. 15 delle disposizioni del d.lgs. del 2010. in tema di responsabilità l’art 2409 sexies

in realtà prevedeva

Una disposizione di quasi mero rinvio nel senso che stabiliva che i soggetti incaricati del

controllo contabile erano sottoposte alle disposizioni dell’art 2407, quindi alle medesime

disposizioni che regolavano le responsabilità del collegio sindacale; e per altro stabiliva

che, a scanso di ogni equivoco, che tali soggetti erano responsabili nei confronti della

società dei soci e dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei loro doveri.

L’essere sottoposti all’art. 2407 significava dunque avere una co-responsabilità solidale

sia con i sindaci stessi che con gli amministratori. L’ Art 2407 ha ancora un richiamo alla

professionalità richiesta dalla natura dell’incarico quindi anche qui il regime di

responsabilità va commisurato, essendo di nuovo un’obbligazione di mezzo e non di

risultati, ha la diligenza impiegata nell’espletamento dell’incarico. Quindi prima era più

semplice perché il medesimo regime di responsabilità dei sindaci era sostanzialmente

esteso al collegio sindacale, al revisore contabile o comunque a chi effettuava il controllo

contabile. Naturalmente anche qui con alcune precisazioni: perché l’art. 2407 stabilisce

una responsabilità solidale ma non per fatto altrui, ma per fatto proprio e dunque se da un

adempimento generale di controllo si può desumere la responsabilità dei sindaci, non

altrettanto immediatamente si può desumere una responsabilità di chi è responsabile del

controllo contabile per la semplice ragione che bisogna individuare una specificità

responsabilità per il fatto proprio del revisore legale. Significa dunque che si continua a

rispondere in modo solidale ma non per responsabilità altrui quanto per responsabilità

propria, per un’omessa diligenza nell’attività di revisione. L’art. 2409 sexies poi

precisava altresì che, nel caso di società di revisione i soggetti che hanno effettuato il

controllo contabile sono responsabili in solido con la società medesima. Ma qui siamo di

fronte ad una responsabilità personale del dipendente della società di revisione che

materialmente ha svolto l’attività. C’è stata grande discussione attorno a questa norma

( che in realtà non è originata nel 2003 ma era già prevista nella legge 216 del 1974 cioè

quella che ha istituito la società di revisione, naturalmente all’epoca soltanto per la

revisione delle società quotate), perché intanto bisognava capire quali soggetti potessero

dirsi, all’interno di una organizzazione societaria, responsabili per avere effettuato il

controllo. È una responsabilità generale? Cioè una responsabilità anche del neolaureato

appena entrato nella società di revisione che magari va a effettuare un controllo

all’interno di singolo poste? La cosa è di significativa rilevanza. Oppure una

responsabilità del soggetto responsabile del controllo ( dunque il manager piuttosto che

colui che firma la relazione di certificazione o le relative carte) ? la dottrina era

abbastanza divisa ma la giurisprudenza tenta di affermare questa seconda interpretazione.

Cioè colui che effettua il controllo contabile è il responsabile delle procedure di revisione

adottate, cioè è il responsabile del gruppo di lavoro di cui fanno parte anche altri

dipendenti. L’ultima precisazione che faceva l’art. 2409 sexies era in ordine alla

prescrizione, perché l’azione di responsabilità nei confronti del controllore contabile

( cioè di chi si occupava della revisione contabile ) era di cinque anni dalla cessazione

dell’incarico. Questo sostanzialmente voleva dire che durante il periodo di svolgimento

dell’attività di revisione, cioè durante il triennio, c’è una sospensione per termini di

prescrizione. Questo vuol dire che l’azione comincia a prescriversi, quindi il diritto

comincia ad esaurirsi con il passare del tempo, solo dal momento della cessazione

dell’incarico, quindi salvo patologie solo al termine del triennio di conferimento

dell’incarico. Ciò per altro era conforme alle regole generali della prescrizione delle

azioni nei confronti degli organi sociali perché per l’appunto esiste una norma che

stabilisce: sin tanto che il rapporto organico tra alcuni soggetti e una persona giuridica,

quindi fintanto che gli amministratori di una società sono ancora amministratori, c’è una

sospensione dei termini di prescrizione ( cioè la prescrizione non comincia a decorrere).

Questo vale per gli amministratori e per i sindaci. Per altro questa norma per gli

amministratori e i sindaci e presumibilmente anche per i controllori ( o per chi esercita la

revisione contabile) subisce una eccezione nel caso dell’azione di responsabilità della

parte dei creditori sociali. Perché per i creditori sociali esiste un principio di carattere

generale cioè che un’azione si prescrive o comincia a prescriversi nel momento in cui è

concretamente esercitabile. Cioè sin tanto che mancano delle condizioni di esercitabilità

il tempo è irrilevante ai fini della prescrizione del diritto. Ricordiamo che affinché i

creditori sociali possano interferire con la vita della società proponendo un’azione di

risarcimento per specifiche violazioni l’art. 2394 prescrive non soltanto che le violazioni

siano inerenti a specifici obblighi connessi con la tutela e l’integrità del patrimonio

sociale ma anche un’altra condizione di procedibilità. Quindi presupposto dell’azione è

che gli amministratori, i sindaci, e in questo caso anche il revisore contabile abbiamo

violato dei doveri inerenti la tutela e integrità del patrimonio sociale, però poi c’è una

condizione di procedibilità. Cioè anche se si è verificato il presupposto i creditori non

possono interferire sin tanto che il patrimonio non sia diventato insufficiente rispetto alle

ragioni dei creditori. Quindi il presupposto è verificato ( c’è stato un inadempimento),

ma i creditori non possono interferire cioè non possono proporre l’azione sin tanto che il

patrimonio è ancora sufficiente. E allora, è vero che esiste un termine di prescrizione

quinquennale, ma si dice che decorre dal momento in cui i creditori possono

materialmente esercitare l’azione, dunque solo dal momento in cui il patrimonio è

diventato insufficiente. Questo significa che il termine di dilazione è un argomento

dilazionato perché spesso questa insufficienza patrimoniale quasi denota magari soltanto

a seguito dell’ apertura di una procedura concorsuale, e dunque da quel momento

comincia a decorrere il quinquennio. E quindi questo significa che si riescono a colpire,

attraverso l’azione del creditore sociale, anche inadempimenti di molti anni prima,

addirittura a carico di organi che sono cessati ormai da oltre un decennio. È vero che

c’era il termine di prescrizione quinquennale dalla cessazione dell’incarico ma non vale

per il creditore sociale il quale può agire solo quando il patrimonio appare insufficiente

alle ragioni dei creditori. Cosa cambia invece con il decreto legislativo del 2010? Intanto

il primo comma dell’art. 15 stabilisce che “i revisori legali delle società di revisione

rispondono in solido tra loro e con gli amministratori, nei confronti della società che ha

conferito l’incarico, dei suoi soci, dei terzi per i danni derivanti dall’inadempimento dei

loro doveri”.Già c’è una precisazione “ tra loro”. Poiché il revisore contabile è uno solo

evidentemente con questa precisazione si vuole evidenziare che esso è responsabile con

tutti i revisori che gli sono succeduti nell’incarico. Ciò ha anche una ragione: ricordiamo

che c’è un dovere di collaborazione tra i diversi revisori. Il revisore che succede ha il

diritto di ottenere le carte di lavoro del revisore che lo precede. Se un certo

inadempimento è stato commesso dal precedente revisore e il nuovo, con propria non

diligenza, non si accorge dell’errore commesso dal precedente, rispondono ambedue.

Quindi la novità è questa responsabilità solidale tra più revisori che si sono succeduti nel

tempo. Per altro si precisa altresì che “ sono responsabili con gli amministratori”. Prima

questa precisazione non c’era ma era ricavabile dal fatto che il revisore era responsabile

secondo le regole del 2407 che a sua volta richiamava la responsabilità in solido degli

amministratori. Potrebbe accadere però che vi sono degli inadempimenti degli

amministratori per i quali rispondono in solido i sindaci ( ex art. 2407) e non il revisore

( perché magari non ha niente a che fare con la rappresentazione contabile) ad esempio

gli amministratori possono essere stati poco diligenti nell’assumere una decisione

imprenditoriale ( vendere sotto costo un determinato bene). Oppure può accadere che vi

sono degli inadempimenti ai doveri degli amministratori che sono di carattere contabile,

magari rappresentativo ( il più tipico: non hanno tenuto conto dei rischi potenziali, cioè

non hanno rispettato il principio di prudenza; non hanno tenuto conto di tutti i costi,

anche quelli presunti, dice l’art. 2423 ) dove certamente vi può essere la responsabilità

del revisore ma non è detto che vi sia anche quella del collegio sindacale. Quindi diciamo

che sicuramente c’è una responsabilità degli amministratori per fatti gestionali che può

essere in solido o con i sindaci o con il revisore o in taluni casi con tutti e due ( pensiamo

semplicemente ad una decisione poco diligente di capitalizzazione di costi di ricerca. In

questa ipotesi di scuola c’è la responsabilità degli amministratori che hanno preso la

decisione, la responsabilità dei sindaci il cui parere favorevole è obbligatorio e la

responsabilità del revisore che non si è accorto che quei certi costi non avevano utilità

pluriennale). Queste sono le cosiddette “responsabilità concorrenti” che valgono tanto per

i sindaci quanto per i revisori. Poi naturalmente anche per i revisori ci sono quelle

responsabilità che chiamiamo “esclusive”. Se creano dei danni alla società perché non

hanno rispettato specifici obblighi che attengono al modo nel quale devono svolgere la

loro attività ( ad esempio non mantengono il segreto sui fatti di cui vengono a conoscenza

in ragione del loro ufficio) evidentemente saranno responsabili esclusivamente coloro che

non hanno rispettato nello specifico, senza richiamare la responsabilità di altri. Quindi

esiste una responsabilità sociale bidirezionale: nei confronti dei precedenti revisori e con

gli amministratori ( e solo eccezionalmente anche con i sindaci). Peraltro una novità

estremamente significativa, perché prima era invece una conclusione solo interpretativa, è

che il nuovo articolo 15 si premura di precisare che “ nei rapporti interni tra tutti i

debitori solidali ( quindi tra i diversi revisori o tra il revisore e gli amministratori) essi

sono responsabili nei limiti del contributo effettivo al danno cagionato.” Quindi nei

rapporti interni ci può essere una gradazione di responsabilità, questo è il significato della

norma. Ciò vuol dire che, benché agli effetti esterni valgono le regole proprie della

responsabilità solidale ( tali regole prevedono che: il danneggiato può chiedere l’intero

danno patito a chi preferisce, cioè a uno qualunque dei responsabili solidali), ciò non

significa che agli effetti interni colui che ha pagato debba necessariamente rivalersi pro

quota indifferenziata; potrebbe tentare di affermare il fatto che la maggior quota di colpa

non è a suo carico. quindi non è un concorso puro al 50% di responsabilità, e allora

significa avere un’azione di rivalsa nei confronti del corresponsabile in solido diversa dal

semplice potere di richiedere la metà del danno (se sono solo due). Questo principio

interpretativo che avevamo già desunto, benché la norma nulla dicesse al riguardo trova

espressa regolamentazione nel nuovo art. 15, per lo meno per ciò che riguarda la

corresponsabilità solidale dei revisori; ma è evidente che il principio è di carattere

generale. Quindi il principio di graduazione della responsabilità in funzione delle colpe

proprie ( perché ricordiamo sempre che si può aver contribuito a creare un danno ma non

si risponde di una colpa altrui; si risponde sempre e soltanto del proprio non diligente

comportamento) trova emersione normativa, ancorché limitatamente alla

corresponsabilità dei revisori. Il secondo comma ripete quella responsabilità personale di

coloro che hanno effettuato la revisione; però questa volta stabilisce, in maniera non

proprio piacevole per tutti, il responsabile della revisione ( cioè colui che cercavamo di

considerare l’unico responsabile) e anche i dipendenti ( cioè coloro che hanno collaborato

all’attività di revisione contabile) sono responsabili in solido tra loro, e ovviamente con la

società di revisione per i danni conseguenti dai propri inadempimenti o da fatti illeciti nei

confronti della società che ha conferito l’incarico e ovviamente dei terzi danneggiati.

Però di nuovo si stabilisce una gradazione interna, o meglio si stabilisce una gradazione

di responsabilità. Il solo commento che il professore ha letto su questa norma dava per

scontato che l’ultima parte di questa disposizione fosse identica all’ultima parte del

comma precedente. Ma c’è una differenza letterale tra l’ultima parte del comma 1 ( dove

si dice che c’è una gradazione di responsabilità) e l’ultima parte del comma 2 ( dove pure

si dice che c’è una gradazione di responsabilità tra il responsabile e i dipendenti); tale

differenza è che solo nel primo caso ( comma 1) si precisa “nei rapporti interni tra i

debitori solidali c’è la graduazione di responsabilità. Nel secondo comma questa

precisazione non c’è. Se c’è una differenza lessicale così rilevante tra due commi uno

dopo l’altro, possibile che non significhi nulla? Cioè che arriviamo alla stessa

conclusione anche se manca quella precisazione? O è possibile che il legislatore voglia

dire qualcos’altro con quella omissione di precisazione? Cosa potrebbe voler dire? Che

evidentemente quella gradazione di responsabilità potrebbe valere anche nei rapporti

esterni non solo tra contenditori solidali. Questo significa che ai dipendenti delle società

di revisione non può essere chiesto l’intero perché anche nei confronti del danneggiato

c’è una eccezione alle regole proprie della responsabilità solidale. Non possiamo chiedere

l’intero ad ognuno dei corresponsabili, dobbiamo chiedere quota parte del totale a

ciascuno in funzione della quota parte di responsabilità. Se ad esempio il nostro

responsabile è povero e noi siamo i suoi dipendenti ma molto parsimoniosi e

risparmiatori, purtroppo il creditore agirà non si chi è più colpevole, ma su quel soggetto

tra i responsabili solidali che è più facile aggredire, cioè che ha un patrimonio più

evidente e più capiente. Quindi correremmo il rischio, anche se con minore

responsabilità, di dover pagare l’intero ( certo poi avremmo comunque l’azione di rivalsa

nei confronti del nostro capo che però non ha un euro). Ben altro discorso invece se il

creditore può chiederci solo il debito corrispondente alla nostra quota parte di

responsabilità;perché per chiederci il 10%del totale deve dimostrare che abbiamo il 10%

di colpa nel fondamento, ed è lui che poi andrà dal responsabile nulla tenente per ottenere

l’ulteriore parte del danno. Si tratta quindi di una norma nuova su cui non ci sono grandi

commenti e ovviamente non c’è giurisprudenza, però la differenza letterale è significativa

presumibilmente di una volontà di tutela dei corresponsabili solidali che hanno co-

partecipato solo in parte alla realizzazione del danno.

Terzo comma:”l’azione di responsabilità nei confronti del responsabile ai sensi del

presente articolo si prescrive nel termine di 5 anni” e fino a qua diciamo che la norma è

identica, ma guardiamo a decorrere da quando “ 5 anni dalla data della relazione di

revisione sul bilancio di esercizio emesso al termine dell’attività di revisione cui si

riferisce l’azione di risarcimento”. I 5 anni non decorrono dalla fine dell’incarico , come

era prima, ma decorrono dalla data della firma della relazione dell’anno a cui si riferisce

il relativo danno. Insomma se prima al termine dell’incarico dovevamo tremare per i

successivi 5 anni per l’azione commessa anche il primo giorno di incarico ( cioè tre anni

prima) e dunque la sfera temporale di azione era di otto anni, mentre adesso non è più

così. Oggi l’azione di responsabilità si prescrive anno per anno in un quinquennio, quindi

significa che al termine del nostro incarico ci possono chiedere unicamente la

responsabilità per i fatti compiuti nell’ultimo anno del triennio per i successivi cinque

anni. Quindi per i primi due anni ci possono chiedere la responsabilità per tutto ciò che

abbiamo fatto ( perché sono i cinque anni dall’inizio), poi l’anno successivo solo per gli

ultimi due anni, e infine solo per l’ultimo anno. È presumibile che questa è sia stata una

modifica richiesta da parte delle associazioni dei revisori. Ci sono poi dei dubbi, e quindi

torniamo all’art. 2409 sexies, in ordine a ciò che la legge non dice, perché ciò che adesso

la legge dice è relativamente chiaro. Nel commento all’art. 2409 sexies il primo dubbio

che si poneva era relativo al modo nel quale, per un meccanismo di duplice rinvio,

questa responsabilità potesse essere fatta valere. Quale era il meccanismo di duplice

rinvio? L’art. 2409 sexies rinviava all’art. 2407, e ricordiamo che il 2407 all’ultimo

comma rinviava a sua volta alle disposizioni procedurali degli articoli 2393 e 2393 bis e

2394, 2394 bis e 2395, cioè alle regole procedurali delle azioni di responsabilità nei

confronti degli amministratori. Peraltro è un rinvio non pieno ma era un rinvio in quanto

compatibili. La norma richiamata doveva dunque trovare applicazione nei limiti della

compatibilità della norma stessa con il sistema delle norme proprie della responsabilità

dei sindaci e poi del revisore. Qual’era il primo dubbio di compatibilità? Il primo dubbio

di compatibilità riguardava l’art 2393 in ordine alla cosiddetta “ revoca automatica”: se

per caso l’azione di responsabilità è approvata da un certo quorum minimo di votanti si

produce un effetto rilevante, qualora cioè si superi il quinto del capitale sociale ( che

evidentemente deve essere la maggioranza dei soci votanti in quella certa assemblea,

magari in seconda convocazione visto che si tratta del 20% del capitale ) si ha una revoca

immediata degli amministratori. Questa norma è difficilmente compatibile con il diverso

sistema di revoca del collegio sindacale. La revoca degli amministratori è sempre

possibile e in assenza di giusta causa si ha il risarcimento del danno. La revoca dei

sindaci non è sempre possibile, essa può avvenire solo per giusta causa e deve essere

approvata dal tribunale, tanto che se manca l’approvazione o la giusta causa la revoca

non è efficace. Allora come si può dire che quell’azione di responsabilità solo perché

approvata da più di un quinto equivale a giusta causa di revoca? beh secondo alcuni

questa norma non sarebbe compatibile, ma per riflettere però forse si potrebbe dire che si

sta dimenticando il fatto che per chiamare in responsabilità i sindaci occorre che i sindaci

abbiano violato delle norme relative al loro comportamento. Beh e qual è una giusta

causa maggiore del fatto che non hanno vigilato in conformità dei loro doveri?! Quindi

ancorché con qualche incertezza forse sono argomentabili sia l’applicazione diretta che la

non applicazione diretta. Gli stessi dubbi valevano per il revisore contabile, per altro per

il revisore contabile valeva esattamente lo stesso sistema di revoca dei sindaci(solo per

giusta causa, per altro approvata dal tribunale. Adesso le cose sono cambiate: primo per il

revisore contabile la revoca non è più sottoposta all’approvazione del tribunale ;secondo

abbiamo un problema ancor più grave perché nell’art. 15 il rinvio all’art. 2407(che era

poi la norma che richiamava le regole procedurali del 2393 ed altro) non c’è più! Si parla

di re4sponsabilità verso gli amministratori, verso la società, verso i soci , i creditori e i

terzi, però non ci dice che è una responsabilità secondo le regole procedurali di quella

degli amministratori. E qui abbiamo di nuovo 2 possibili interpretazioni. La prima è :

benché non ci sia il richiamo, non c’è altro modo di far valere questa responsabilità che

richiamare le norme sugli amministratori(quindi forzare il dato letterale e far dire alla

norma ciò che non dice) . la seconda: essere fedeli al dato letterale ,perché se non hanno

richiamato il 2407, che prima era richiamato , forse si vuole dire qualcosa di diverso,

ovvero che si applicano le regole generali della responsabilità contrattuale ed

extracontrattuale. Cioè questi signori svolgono un rapporto contrattuale con la società, c’è

un contratto, c’è un obbligo di diligenza, se non lo si rispetta bisogna risarcire i danni

secondo le regole contrattuali(se ovviamente esiste un rapporto contrattuale, ed è il caso

del rapporto tra società di revisione e società ). Nella responsabilità contrattuale si

risarcisce l’intero danno patito(sia il danno emergente che il lucro cessante). Se invece la

responsabilità è di tipo extracontrattuale(perché non esiste un rapporto diretto), come il

caso della responsabilità verso i creditori sociali (secondo alcuni) e certamente la

responsabilità verso i terzi, allora si risponderà secondo le regole proprie dell’art. 2043,

cioè il famoso art. della responsabilità extracontrattuale che sancisce “l’obbligo di

risarcire il danno ingiusto patito da un terzo per un comportamento colposo o

doloso dell’agente”. Insomma quel silenzio può essere interpretato in due modi: come

implicito rinvio alle regole speciali della responsabilità degli amministratori e dei

sindaci(perché per i sindaci continua ad esserci il richiamo alle norme sugli

amministratori)oppure come volontà di sganciare la responsabilità dei revisori dalle

regole proprie della responsabilità degli organi sociali. A meno che non si trovi una

ragione forte per superare il dato elettorale bisogna attenersi ad esso e , al momento, il

professore non vede una ragione particolare per superare il dato letterale(che non

richiama le regole procedurali proprie della responsabilità di amministratori e sindaci). Il

professore reputa cioè che può ben essere che il legislatore abbia voluto non considerare

il revisore esterno come un organo della società, ma come un semplice soggetto legato da

un rapporto contrattuale e dunque regolarne la responsabilità secondo le regole ordinarie

della responsabilità e non secondo le regole speciali della responsabilità degli organi

sociali. Per di più il professore trova conferma sistematica di ciò nell’ultimo comma

dell’art. 15 , che fa decorrere la prescrizione in maniera molto diversa dalla prescrizione

degli altri due organi. Mentre la prescrizione della azione di responsabilità nei confronti

di amministratori e sindaci inizia a decorrere ,per intero,dalla cessazione dell’incarico,

qui abbiamo visto che invece l’azione di responsabilità si prescrive in modo diverso(anno

per anno potremmo dire) e dunque presumibilmente il legislatore può aver considerato in

maniera diversa la responsabilità dei sindaci e degli amministratori da quella dei revisori.

Breve cenno sui fondamentali criteri di interpretazione delle norme (art.12 delle pre

leggi)

I fondamentali criteri di interpretazione delle norme sono i seguenti:

letterale : una norma si interpreta secondo il significato proprio delle parole nel loro senso

comune. Questo è un principio di civiltà e non una banalità. Il principio letterale è quasi

un traguardo. Fino al 1700 la legge parlava un linguaggio diverso da quello di coloro che

subivano l’applicazione delle leggi. Una norma si interpreta dunque secondo il

significato proprio delle parole nel loro senso comune, non in sensi tecnici!

teleologico o razionale: devo cercare l’intenzione del legislatore, non della persona fisica

che ha proposto la norma , ma dell’impersonale legislatore. Devo cercare la razio delle

norme , la ragione giustificatrice di una certa interpretazione. Perché c’è una certa regola?

Qual è l’obiettivo?

sistematico: una norma non si interpreta isolatamente nell’universo , ma si interpreta nel

sistema normativo, cioè bisogna cercare il significato di una norma tenendo conto del

sistema normativo nel suo complesso. La norma si deve armonicamente interpretare in

modo omogeneo , perché il legislatore, nel suo astratto, non può essere un soggetto

irrazionale( e cioè un soggetto che non crea un insieme armonico di norme e regole).

L’interpretazione sistematica la facciamo continuamente quando cerchiamo collegamenti

tra le diverse norme per capire se una certa interpretazione può essere sistematicamente

corretta.

interpretazione storica: interpretare la legislazione vigente guardando le differenze che la

nuova norma ha con una norma previgente, cercando di capire dalle differenze se il

legislatore voleva o non voleva alcune conclusioni.

analisi economica del diritto: in Italia è molto poco sviluppata. È una interpretazione

tipicamente americana in cui una certa norma viene interpretata in funzione degli effetti

economici che essa produce.

Ci sono poi alcune regole di interpretazione che sono regole di grado inferiore. Una

regola interpretativa fondamentale stabilisce che è ovvio che se la razio è comune in due

casi posso pretendere di applicare una norma anche al caso non regolato(l’interpretazione

analogica che è una conseguenza della razionale). Individuata una certa razio (che però

non è dichiarata, la devo individuare nel sistema) applico la medesima regola ad altre

fattispecie non regolate dove ricorre la medesima razio. Ma la regola interpretativa

dell’interpretazione analogica stabilisce che non è possibile l’interpretazione analogica o

estensiva quando si tratta di una norma dettata per casi eccezionali. Cioè quando una

certa regola fa eccezione ad una regola generale è di stretta interpretazione ,cioè non

posso prendere quella regola ed espanderla ad altri casi. C’è un’altra regola poi, quella

dell’art. 1367 “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel

senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne

avrebbero alcuno”. E’ una norma di interpretazione dettata per i contratti ma che, per

uniforme interpretazione, viene considerata una regola applicabile anche alle norme di

legge. Se ho un dubbio (nascente dagli altri criteri interpretativi) non posso scegliere

quella interpretazione che farebbe perdere ogni effetto a quella clausola negoziale.

Significa cioè che se le parti hanno scritto qualcosa non posso interpretare quella clausola

come se non ci fosse, come se non avessero scritto nulla.

1.3 Art. 2409 septies – scambio di informazioni-

“Il collegio sindacale e i soggetti incaricati del controllo contabile si scambiano

tempestivamente le informazioni rilevanti per l'espletamento dei rispettivi

incarichi”

E’ una norma del tutto nuova nel panorama normativo del 2003 che traduceva in obbligo

di legge ciò che precedentemente si reputava essere una buona prassi nell’ambito di

quelle società ove vi era una separazione tra il collegio sindacale e il controllo legale dei

conti (cioè nelle società quotate, poiché prima del 2003 questa distinzione c’era solo nelle

società quotate; con l’introduzione della separazione del controllo gestionale dal controllo

contabile anche per le società non quotate si è introdotta questa norma che

precedentemente non aveva un riferimento). Per altro questa norma è rimasta in vigore,

non è stata abrogata dal decreto del 2010. Quindi, dell’intero capo del controllo contabile,

sono rimasti in vigore soltanto la prima e l’ultima delle disposizioni; tutte le altre sono

state inglobate nel decreto legislativo del 2010. Con questa norma si vuol dire che esiste

un obbligo informativo direttamente tra i due organi di controllo; per altro deve essere

un’informazione tempestiva, dunque non periodica ma immediata. Non è un obbligo di

dare un’informazione generica sul proprio operato a certe cadenza temporali. È un

obbligo specifico di informazione immediata qualora si individuino, nell’espletamento

dei rispettivi controlli, fatti la cui conoscenza si reputa necessaria per lo svolgimento

dell’incarico dell’altro organo. Questo vuol dire che se il collegio sindacale, in una

riunione del consiglio di amministrazione, si accorge che un certo fatto contabile viene

rappresentato erroneamente nelle scritture contabili, deve immediatamente informare

l’organo di revisione poiché questa informazione è rilevante ai fini dell’espletamento del

compito del revisore. Viceversa se il revisore, facendo un controllo contabile, si accorge

di un’irregolarità di tipo gestionale (cioè di una decisione probabilmente censurabile)

deve informare il collegio sindacale. Quando il professore ha commentato questa norma,

scrisse che si trattava di un obbligo formalmente paritetico, nel senso che ogni organo

deve informare tempestivamente l’altro delle informazioni di cui viene a conoscenza.

Però nella realtà era un obbligo asimmetrico, perché all’epoca il collegio sindacale aveva

molte più occasioni di informazione e molti più diritti di informazione. Nel 2003 il

collegio sindacale aveva l’obbligo di partecipare ai consigli di amministrazione e del

comitato esecutivo, era l’organo che riceva le informazioni periodiche (partecipando a

queste riunioni) da parte degli organi delegati. Il 2381 impone agli amministratori

delegati , almeno ogni semestre ,ovvero con la periodicità inferiore dettata dallo statuto,

di dare informazioni sul generale andamento della società, ma anche su particolari

operazioni significative che sono accadute. In più il collegio sindacale aveva il diritto di

chiedere informazioni agli organi di controllo delle controllate. Quindi il collegio

sindacale poteva sollecitare informazioni direttamente dalle società controllate dalla

stessa società amministrata. E poi, e non per ultimo, il collegio sindacale partecipava a

quel complesso processo decisionale relativo all’adeguatezza dell’assetto organizzativo,

amministrativo e contabile; complesso processo decisionale che parte dall’organo

delegato (che ha il compito di adeguarlo), passa per il consiglio di amministrazione (che

ha il compito di valutare il modo nel quale è stato adeguato questo assetto organizzativo

alle effettive dimensioni e necessità della attività economica) e poi passa anche per il

collegio sindacale che deve esprimersi in ordine alla diligenza assunta dal consiglio di

amministrazione nell’effettuare questa valutazione. Queste erano tutte informazioni

estranee all’organo di controllo contabile, il quale non era assolutamente un ricettario di

queste informazioni, non partecipava a queste riunioni, non partecipava a questo flusso

informativo e dunque riceveva queste informazioni se e quando il collegio sindacale

reputava, nella massa enorme delle informazioni che invece riceveva, che ve ne fosse

qualcuna rilevante per l’organo di controllo. L’unico potere che aveva il revisore,

all’epoca, era quello di chiedere informazioni direttamente agli amministratori(e

ricordiamo nemmeno ai dipendenti) o di fare autonome ispezioni ( ma in queste

autonome ispezioni non si hanno informazioni, se non occasionalmente). Accadeva così

quel fatto strano per cui se la società di revisione o il revisore aveva necessità di

informazioni riguardo alla controllante doveva passare per una richiesta agli

amministratori della società controllante o ai sindaci della società controllante ,i quali

potavano attivare i loro diretti canali informativi. Dopo il 2007 le cose sono cambiate

perché abbiamo visto invece che è stato dato anche al revisore un diritto informativo

diretto di dialogare con i revisori (o comunque con gli incaricati del controllo contabile)

delle società controllate. Ma a parte questo è evidente che il revisore ha un flusso di

informazioni enormemente ridotto , o per lo meno passivo(che gli arrivano

indipendentemente dalla sua volontà) , rispetto al collegio sindacale. Quindi l’obbligo è

asimmetrico; questo significa che probabilmente l’obbligo incide molto di più sul

collegio sindacale e molto meno sulla società di revisione, perché il collegio sindacale

riceve una mole di informazioni, di tipo gestionale ,che alla società di revisione non

arrivano. Ma questo era fine a se stesso? No, serviva semplicemente per evidentemente

ricollegare poi questo aspetto fattuale con la responsabilità; perché è evidente che se due

soggetti hanno delle informazioni diverse (l’un soggetto ha una mole di informazioni

enorme, l’altro ridottissimo) non possiamo valutare allo stesso modo la responsabilità

dell’omesso controllo. Questo perché se è vero che il collegio sindacale può trasferire

tutte le informazioni che reputa rilevanti all’organo di revisione, non v’è dubbio che

quando lo faccia se poi in una di quelle informazioni v’è anche una informazione che può

essere utilizzata ai fini di evitare un danno saranno responsabili tutti e due. Ma se per

caso l’informazione rilevante ,ai fini di evitare un danno, arriva al collegio sindacale che

non lo trasmette ( o non lo trasmette tempestivamente) alla società di revisione ,affermare

la responsabilità solidale dei due organi è abbastanza forzato. Questo era un criterio

interpretativo all’epoca , che era quello appunto delle graduazioni della responsabilità.

Oggi non si ha alcun dubbio a ripeterlo perché almeno la norma in tema di responsabilità

della società di revisione stabilisce che è vero che sono responsabili con gli

amministratori(e potremmo dire “con i sindaci”quando il fatto coinvolge anche la

responsabilità dei sindaci) me nei limiti della colpa propria. E quindi se un certo fatto

poteva essere conosciuto dalla società di revisione solo se il collegio sindacale glielo

avesse trasmesso correttamente, ma questo non è accaduto, il professore ritiene che la

società di revisione sia del tutto esonerata da responsabilità. Questo si ritiene oggi , ma

anche ieri lo si riteneva però ieri non c’era la norma che affermava la graduazione di

responsabilità! Era una conclusione di tipo interpretativo. Oggi la norma c’è e quindi si

tratta di una conclusione relativamente pacifica. Alla fine è vero che esistono tanti

obblighi , tanti principi , tante regole procedurali , ma non v’è dubbio che la

responsabilità oggi ,più che mai ,passa per le informazioni che un organo ha

effettivamente o ha la possibilità di procurarsi. Per tanti anni nel nostro ordinamento c’è

stata una tendenza giurisprudenziale a ritenere gli organi apicali responsabili di fatti

compiuti da soggetti sottoposti a vincolo gerarchico semplicemente per la teoria del “non

poteva non sapere”, e cioè se sei un consigliere di amministrazione di una banca non

puoi ignorare ciò che fa il direttore della filiale di Agrigento. In un sistema che non vuole

responsabilizzare un soggetto per fatti non propri questa era una conclusione abbastanza

forzata. La logica secondo la quale le informazioni debbono circolare e questa logica

della responsabilità commisurata alle informazioni di cui è a disposizione , vuole proprio

evitare questo;non possiamo esprimere un giudizio aprioristico(la società di revisione

doveva scoprire la falsità del fax inviato da tizio) ma limitatamente alle informazioni che

concretamente, nel caso specifico, gli sono state date. La volontà è quella di ridurre la

responsabilità ai soli casi in cui effettivamente un uomo medio , di media diligenza , con

quelle informazioni a disposizione che concretamente aveva, era in grado o di trovare le

informazioni mancanti(sospettando che ve ne fossero ) o di valutare adeguatamente

quelle ricevute. Quindi la volontà è quella di ricondurre la responsabilità ad un fatto

proprio e non ad un fatto di terzi.

Indice Conclusioni riguardo il decreto legislativo 39/2010

Il tirocinio del revisore legale

L’esame di abilitazione professionale

Obblighi del revisore legale

Sanzioni per il revisore legale

Maxi emendamento

Richiami al decreto legislativo 231/2001 riguardo al maxiemendamento

Oggi andiamo a trattare due diversi argomenti:

Dare uno sguardo agli altri aspetti rilevanti del decreto legislativo del 2010 che

non trovano traccia nel libro di testo perché sono diverse dalla semplice

regolazione del controllo contabile, ma in realtà sono molto utili ai fini di una

scelta professionale.

Dare uno sguardo alle novità del maxi emendamento che è stato appena

pubblicato. Queste incidono relativamente anche sulle materie di cui stiamo

parlando.

1.1 Conclusioni riguardo il decreto legislativo 39/2010

Il decreto legislativo 39/2010, oltre a riformulare la disciplina della revisione legale dei

conti, dedica una serie di disposizioni verso coloro che hanno diritto ad accedere all’albo

che consente di esercitare l’attività di revisione (sia in forma individuale che in forma

societaria).

L’articolo 2 del d.lgs. stabilisce che per l’esercizio della revisione occorre

un’abilitazione; o meglio, al primo comma, dopo aver stabilito una riserva legale, gli

unici abilitati a svolgere quest’attività sono i soggetti iscritti nel relativo registro. Registro

al quale ci si può iscrivere, nel caso delle persone fisiche, a condizione che si posseggano

4 sostanziali requisiti:

un requisito di onorabilità: significa cioè un’assenza di situazioni soggettive che

possano compromettere l’onore della persona che pretende l’iscrizione. Quali

siano i requisiti di onorabilità in realtà il legislatore lo lascia ad un regolamento

del Ministero dell’Economia e delle Finanze che fa riferimento, in sostanza,

all’assenza di condanne passate in giudicato, in ordine a reati previsti per

l’esercizio dell’attività stessa e reati che normalmente comportano l’interdizione

dai pubblici uffici. Sono requisiti di carattere soggettivo che riguardano la

pregressa condotta irreprensibile della persona fisica che intende iscriversi.

essere in possesso di una laurea triennale tra quelle individuate dal Ministro

dell’economia e delle finanze.

si è svolto un tirocinio, almeno per tre anni, espressamente previsto dalla legge.

all’esito del tirocinio si deve aver superato l’esame di abilitazione.

1.2 Il tirocinio del revisore legale

Il tirocinio è espressamente finalizzato all’acquisizione di una capacità di applicare

concretamente le conoscenze teoriche. Quindi, è un’applicazione sul campo di

conoscenze teoriche che si presume il candidato abbia.

Questo tirocinio deve avere durata triennale e, inoltre, deve essere svolto presso un

revisore legale ovvero presso una società di revisione legale. Sia il revisore, che la società

devono avere la capacità di assicurare questa formazione pratica il che vuol dire che

abbiano degli incarichi di revisione.

Infatti, un tirocinio svolto presso un soggetto iscritto nell’albo che tuttavia non ha

incarichi di revisione perché nessuno lo ha nominato, ci sembra evidente che non è

sufficiente ad integrare quel tirocinio concreto che il legislatore richiede. Questa è una

novità rispetto alle precedenti normative, dove si richiedeva semplicemente una

collaborazione con qualcuno che possedesse il titolo. Adesso, invece, si richiede una

collaborazione con qualcuno che possiede il titolo e che abbia la capacità di fare applicare

concretamente quelle conoscenze teoriche e quindi di far compartecipare il tirocinante

all’attività di revisione legale.

Peraltro, è prescritto che ciascun tirocinante comunichi al registro le informazioni

essenziali. Quindi, accanto al registro dei revisori esiste un registro pubblico dei

tirocinanti (per legge accessibile gratuitamente sul sito internet degli ordini dei revisori).

Queste informazioni devono contenere:

i dati anagrafici del tirocinante;

l’inizio del tirocinio;

il soggetto presso il quale si svolge il tirocinio;

gli eventuali trasferimenti da un soggetto presso il quale si svolge il tirocinio ad

un altro;

le interruzioni;

ogni altro fatto modificativo che riguarda lo svolgimento dell’incarico.

Sono tutte le informazioni essenziali (pubbliche e non più rimesse al semplice tirocinante

che prima possedeva una sorta di piccolo libretto personale) riguardanti il tirocinante.

Entro 60 giorni dal termine di ciascun anno del triennio del tirocinio, il tirocinante deve

redigere una relazione sull’attività svolta. Bisogna quindi rendicontare concretamente le

cose che si sono fatte. La legge, questa volta non si accontenta di dire che ci sia una

generica relazione controfirmata dal soggetto presso il quale si sta svolgendo il tirocinio;

la legge, infatti, precisa che occorre la specificazione di atti e compiti relativi

all’attività alla cui predisposizione e al cui svolgimento si è concretamente

partecipato. Altresì, con la specificazione delle prestazioni tecnico/pratiche alla cui

trattazione ha relativamente assistito, o partecipato.

È quindi una relazione piuttosto dettagliata per singolo atto che si è svolto che deve

essere controfirmata dal soggetto presso il quale si svolge il tirocinio stesso e deve essere

trasmessa al soggetto tenutario del registro annualmente.

In questa relazione annuale, dunque, non bisogna genericamente limitarsi a dire ho

partecipato alla revisione legale dei conti della società X o Y, ma bisogna anche

specificare materialmente ogni singolo atto attinente alla revisione se vi è contribuito a

realizzare o al quale si è assistito. Bisogna quindi precisare materialmente se si è

partecipato ad un’attività ispettiva, ad un’attività di certificazione, di redazione della

relazione finale, di circolarizzazione della verifica dei crediti e dei debiti, e tutte quelle

attività sia annuali che infra annuali che si completano alla fine di ogni esercizio che il

revisore è tenuto a svolgere società per società.

Dal testo della legge, come ben si comprende, si vuole evitare quel tirocinio un po’

amichevole (per non dire falso) che si può tentare ad essere indotti a dichiarare sul perché

si vuol far passare un po’ di tempo.

Il tirocinante può anche cambiare il soggetto presso il quale svolge il tirocinio

nell’ambito del triennio. Quest’ultimo, però, deve allegare le attestazioni di cessazione

del precedente tirocinio nonché quella di inizio del nuovo tirocinio. Queste attestazioni,

ovviamente, devono essere firmate dai rispettivi soggetti presso il quale il tirocinio si

svolge.

Il Ministero dell’Economia e delle Finanze è chiamato anche ad emanare normative

secondarie in ordine alle modalità di svolgimento del tirocinio e ad ulteriori obblighi

informativi, sia del tirocinante, sia del soggetto presso il quale il tirocinio si svolge.

Insomma, non è più soltanto una mera attestazione di poche righe nelle quali qualcuno

dichiara che presso di sé si è svolto l’esperienza di tipo lavorativo. Si chiede molto di più.

1.3 L’esame di abilitazione professionale

Vediamo l’esame di abilitazione professionale.

Questo esame si svolge con cadenza semestrale due volte l’anno, è indetto dal Ministero

della Giustizia e ha lo scopo di accertare il possesso delle conoscenze necessarie per lo

svolgimento dell’attività al termine del tirocinio.

Le materie su cui verte l’esame sono principalmente:

contabilità generale;

contabilità analitica e di gestione;

disciplina del bilancio d’esercizio e del bilancio consolidato;

principi contabili nazionali e internazionali;

analisi finanziaria;

internal auditing;

principi di revisione;

disciplina della revisione legale;

diritto civile;

diritto commerciale;

diritto societario;

diritto fallimentare;

diritto tributario;

diritto del lavoro;

informatica;

nozioni di economia aziendale;

principi fondamentali di matematica e statistica.

Questo esame, quindi, è abbastanza serio ma da un accesso ad una professione riservata.

Infatti, chi riesce ad essere iscritto nell’albo riesce ad ottenere una sorta di monopolio

nella gestione di una certa attività.

1.4. Obblighi del revisore legale

Una volta che si è iscritti nel registro, le cose non sono terminate. C’è un obbligo,

all’articolo 5, di formazione continua.

Coloro che sono iscritti nell’albo c’è un obbligo di partecipazione a programmi di

aggiornamento professionali. Naturalmente realizzati in conformità e modalità prescritte

dal Ministero stesso. Questa formazione continua mira ad assicurare che il revisore sia

aggiornato con le novità (che non mancano mai) in questi settori.

Accanto alla formazione continua, c’è anche un inedito obbligo di controllo di qualità.

La norma, contenuta nell’articolo 20, stabilisce che coloro che svolgono la revisione

presso enti diversi da interesse pubblico sono soggetti ad un controllo almeno ogni 6

anni. Coloro che invece svolgono la revisione presso enti di interesse pubblico, sono

soggetti ad un controllo ogni 3 anni. Aldilà di questa differenziazione temporale, tutti

gli iscritti, sono soggetti ad un obbligo di controllo della qualità.

Il controllo della qualità è di tipo privatistico nel senso che il controllo della qualità del

servizio (quindi delle modalità attraverso le quali si svolge l’attività) è effettuato da

persone fisiche (quindi non da società) in possesso di adeguata formazione ed esperienza

professionale in materia, nonché di formazione specifica in materia di controllo della

qualità.

Insomma si tratta di un soggetto che unisce due requisiti professionali: quelli attinenti alla

professione in quanto tale di revisore legale; e conoscenze in tema di controllo della

qualità.

Il comma 4 dell’art. 20 stabilisce altresì che la selezione delle persone fisiche da

assegnare a ciascun incarico di controllo della qualità, avviene in base ad una procedura

obbiettiva volta ad escludere ogni conflitto di interesse tra gli incaricati del controllo e i

controllati.

Questa norma, in quanto limitata, non spiega chi sceglie il controllore. Ci dice che la

scelta deve avvenire secondo criteri di obbiettività ma non ci dice chi lo sceglie. Come

tutte le norme che ultimamente affollano la nostra legislazione il tutto si riduce al comma

10 con un rinvio ad un regolamento del Ministero dell’Economia e delle Finanze che in

qualche modo darà attuazione a questo principio.

Nell’attuale previsione normativa, sembrerebbe che il controllore della qualità è in realtà

scelto dallo stesso controllato. Ovviamente con criteri di obbiettività, con adeguata

assenza di conflitti di interessi ma è un rapporto sostanzialmente di tipo privatistico.

Cosa deve fare questo controllore della qualità?

In realtà il comma 5 dice che il controllo della qualità deve essere basato su una verifica

adeguata dei documenti di revisione e deve verificare la conformità del lavoro svolto

rispetto ai principi di revisione, oltre che ai requisiti di indipendenza, e tutto ciò che ha

consentito di esprimere un certo giudizio (contenuto nella relazione depositata in ordine

al bilancio revisionato).

A loro volta, i soggetti incaricati al controllo di questa qualità, devono redigere una

relazione. C’è una grossa burocratizzazione del lavoro; tutto si traduce in relazioni che

devono dare conto delle scelte e delle valutazioni effettuate.

Peraltro, è una relazione che, oltre ad indicare gli esiti, deve contenere le eventuali

raccomandazioni di effettuare specifici interventi con anche un termine massimo entro il

quale effettuarli. È una sorta di piccola diffida ad adempiere. È una raccomandazione ad

adeguare la propria struttura semplicemente correggendo talune procedure entro un certo

termine. Il soggetto controllato, a sua volta, deve, entro il termine indicato dal

controllore, effettuare degli interventi indicati e, peraltro, se non lo fa incorre in sanzioni.

Le sanzioni sono quelle relative agli articoli 24 e 26.

Sono le classiche sanzioni: una piccola sanzione pecuniaria, la sospensione dal registro,

la revoca di uno o più incarichi, fino ad arrivare al divieto di accettare nuovi incarichi e

alla cancellazione dal registro dei revisori.

Nel caso dell’esito dell’intervento sembra che non ci sia evidenza nella legge.

Presumibilmente si tratta di un’eccezione superabile interpretativamente. È evidente che

se il controllore della qualità da un certo termine (3 mesi o 6 mesi) per adeguare la

struttura, sarà onere del soggetto diffidato a trascrivere nelle proprie carte di lavoro i

provvedimenti adottati per adempiere a quella diffida. Carte di lavoro che a loro volta

saranno soggette ad eventuali ispezioni e controlli da parte degli organi deputati alla

verifica del rispetto degli obblighi della revisione.

Come si può vedere si tratta di una disciplina che in qualche modo mira a limitare

l’accesso alla professione a soggetti che sono sufficientemente qualificati dal punto di

vista teorico, ma anche che hanno svolto un’approfondita applicazione pratica di quelli

stessi principi teorici, documentata in relazioni continue e che a loro volta si

sottopongono tanto ad un processo di aggiornamento professionale continuo, quanto ad

un controllo periodico della qualità delle attività svolte.

Sono obblighi che evidentemente costano sia tempo che risorse. Ragione per la quale il

legislatore (questa volta con un’innovazione radicale) all’articolo 8 ha introdotto la

sezione dedicata ai revisori inattivi.

Essi sono coloro che conservano il titolo e l’iscrizione ma non hanno assunto incarichi, o

comunque non hanno collaborato con società di revisione con incarichi, per 3 anni

consecutivi. Costoro sono obbligati ad essere iscritti nel registro nella sezione degli

inattivi ma possono esservi anche tutti coloro che ne fanno richiesta.

Costoro hanno il vantaggio che conservano il titolo (quindi possono ancora vantarsi

dell’aver superato l’esame ed essere iscritti nel registro) ma non sono tenuti a rispettare

gli obblighi di formazione continua (come dice il comma 5) né sono tenuti ad

assoggettarsi a quel controllo di qualità. È sottointeso dire che sia la formazione continua

che il controllo di qualità non sono gratuiti.

Sulla formazione c’è molta discussione perché essendo un obbligo di legge si ritiene che

gli ordini stessi debbano almeno preoccuparsi di garantire corsi gratuiti anche se possono

essercene altri a pagamento.

Il controllo di qualità, invece, non v’è dubbio che viene svolto da qualcuno che spende

del tempo, assume delle responsabilità ed evidentemente non lo fa gratuitamente. È

quindi un’attività onerosa per il controllato.

Entrambi gli obblighi, sia di formazione continua che di controllo di qualità, non

ricadono su coloro che sono iscritti in questa sezione degli inattivi.

L’effetto però dell’iscrizione in questa sezione del registro è quello di non poter ricevere

incarichi nel momento in cui si è iscritti nella sezione speciale a meno che non si decida

volontariamente di partecipare ad un apposito corso di formazione e aggiornamento.

Possiamo dire che è una sorta di sospensione dell’iscrizione, obbligatoria se non si

hanno incarichi di revisione per oltre un triennio o facoltativa anche perché, pur non

essendo decorso il triennio si decide di far domanda di iscrizione nella sezione.

Il vantaggio è quello di conservare il titolo ma non essere soggetto agli obblighi ne di

formazione continua né di controllo della qualità e si può tornare ad essere iscritti nella

sezione attiva, e dunque tornare ad accettare incarichi di revisione, solo ed unicamente

previa la partecipazione ad un nuovo corso di formazione e aggiornamento.

Questo è sostanzialmente l’ordinamento essenziale di coloro che ambiscono a svolgere

questa professione.

1.5 Sanzioni per il revisore legale

Possiamo dare uno sguardo alle sanzioni che il revisore alle quali può incorrere nello

svolgimento della propria attività.

Si tratta di dare un’occhiata dagli articoli dal 24 al 31 almeno per le cose più essenziali.

L’articolo 24, in generale, stabilisce che chiunque ometta di dare le informazioni di cui

all’articolo 7, cioè quelle informazioni che riguardano la tenuta del registro (generalità,

sede, incarichi di revisione che si accettano costantemente) le gradazioni delle diverse

sanzioni sono quelle richiamate in ordine alla precedente norma.

Sostanzialmente può essere una sanzione amministrativa pecuniaria da 1000 a 150000

euro, la sospensione dal registro per un periodo sino a 5 anni, la revoca di uno o più

incarichi di revisione, il diritto di accettare nuovi incarichi per un periodo non superiore a

3 anni, fino alla cancellazione dal registro.

In realtà, è evidente che la gradazione delle sanzioni dipende dalla gradazione delle

irregolarità. Idealmente si può immaginare che alla commissione di una semplice

omissione può conseguire la più lieve delle sanzioni (cioè l’applicazione della pena

pecuniaria) per avere sanzioni via via crescenti al reiterarsi delle irregolarità.

L’articolo 25, peraltro, stabilisce qual è la procedura sanzionatoria cioè il meccanismo

attraverso il quale si può giungere all’irrogazione della sanzione stessa con la possibilità

naturalmente di ricorrere all’autorità giudiziaria per contestare la sanzione (in questo caso

alla Corte d’Appello).

Le irregolarità che vengono in rilievo sono descritte negli articoli 26, 27, 28, 29, 30 e 31.

A parte quelli informativi la legge considera rilevante prima di tutto la falsità nelle

relazioni o nelle comunicazioni dei responsabili della revisione legale. Qui si stabilisce

la possibilità di una reclusione o dell’arresto fino ad un anno. Arresto e reclusione non

sono la stessa cosa. Il primo è una sanzione che può essere commutata in denaro, mentre

la seconda impone una sanzione penale che porta alla privazione della libertà.

L’arresto fino ad un anno si ha nei casi di falsità semplice; è invece una falsità

aggravata quella che ha creato un danno patrimoniale ai destinatari delle comunicazioni

stesse. Qui la pena è della reclusione da 1 a 4 anni. È una pena piuttosto grave.

Lo stesso comportamento (aver dichiarato il falso) può avere diverse sanzioni a seconda

se sia un falso cosiddetto innocuo (cioè non abbia prodotto danni al destinatario della

relazione) ovvero se è un falso cosiddetto pericoloso cioè che abbia prodotto dei danni.

Nel primo caso si ha una sanzione sostanzialmente amministrativa, nel secondo caso si ha

una reclusione da 1 a 4 anni solo perché la medesima condotta ha procurato un danno.

Per arrivare a questo tipo di sanzioni occorre il dolo specifico; occorre l’intenzionalità di

compiere l’atto di cui si è consapevoli ed anche una finalità di recare a sé o ad altri un

ingiusto profitto.

L’articolo 28 stabilisce che si ha la reclusione sino a 3 anni per l’ipotesi di corruzione dei

revisori, nell’ipotesi cioè nella quale i revisori compiono certi atti o omettono certi atti

(quindi è un reato sia commissivo che omissivo) in violazione dei doveri del loro ufficio

a fronte o a seguito della ricezione o della promessa di un’utilità. Questo è un nuovo reato

prima riguardava solo il pubblico ufficiale e non soggetti privati che però, probabilmente,

vengono considerati dal legislatore simili agli incaricati di un pubblico servizio.

L’articolo 29, riguarda l’impedito controllo. Qui, in realtà, i sanzionati non sono i

revisori ma coloro che devono consentire l’attività del revisore e dunque i componenti

dell’organo di amministrazione i quali occultando documenti o con altri artifici

impediscono o ostacolano lo svolgimento dell’attività dei revisori.

C’è un’ammenda pecuniaria sino a 75000 euro per ciascuno degli amministratori e poi,

ovviamente, se si è arrecato un danno la pena è aggravata dall’arresto fino a 18 mesi.

N.B. NON BISOGNA RICORDARE LE SANZIONI. E’ SOLO UN QUADRO

GENERALE!!!

Si tratta di un comportamento degli amministratori che ha una specifica finalità: impedire

il controllo o comunque ostacolarlo cioè renderlo più complesso. È un comportamento

consapevole e non colposo. (Es. Fax di Tanzi inviato dai Caraibi che diceva che nella

“bank of America” c’erano i soldi della Parmalat. Era un semplice artifizio per occultare

la visione dei revisori).

L’articolo 30 stabilisce che sono puniti con la reclusione da 1 a 3 anni il responsabile

della revisione ma anche i componenti del consiglio di amministrazione, i soci e i

dipendenti della società di revisione (siamo di fronte ad una ampiezza di soggetti colpiti)

i quali, direttamente o indirettamente, percepiscono, dalla società assoggettata a

revisione, compensi in denaro o altra forma. Sostanzialmente chiunque abbia un

interesse con lo svolgimento dell’attività di revisione. La punizione è la reclusione da 1 a

3 anni.

Questa norma mira a colpire, se possibile, i compensi indiretti. I compensi del revisore

debbono essere predeterminati all’atto del conferimento dell’incarico, sono immutabili in

corso di svolgimento del rapporto triennale e possono essere anche modulabili in

funzione delle attività svolte.

Ultima norma riguarda gli illeciti rapporti patrimoniali con la società assoggettata a

revisione. È una norma quasi di chiusura perché stabilisce che gli stessi soggetti della

norma precedente sono puniti, in questo caso con la reclusione da 1 a 3 anni, se in

qualsiasi forma contraggono prestiti, sia direttamente che per interposta persona, con la

società sottoposta a revisione contabile o con società che ne fanno parte del gruppo.

Si può minare l’indipendenza di un soggetto anche semplicemente accordandogli un

finanziamento in qualunque forma, sia direttamente che indirettamente, sia magari

accompagnandolo presso la propria banca per fargli concedere un ordinario

finanziamento e magari gli si garantisce alla banca l’adempimento da parte del soggetto.

Sono norme che mirano a tutelare l’estraneità del soggetto incaricato nel controllo

rispetto al soggetto controllato. Sono tutte norme che sono state giudicate meritevoli di

sanzioni penali, non soltanto com’era prima per coloro che vanno a controllare le società

quotate in borsa ma oggi anche per coloro che effettuano la revisione legale delle società

non quotate.

È una professione certamente importante perché va a giudicare la qualità

dell’informazione.

Le informazioni principali che una società può dare sono quelle contenute nel bilancio,

l’attendibilità di quelle informazioni cresce a seconda se esiste un giudizio di conformità

da parte di un revisore. È evidente, dunque che bisogna garantire l’indipendenza del

revisore.

1.6 Maxi Emendamento

Un colpo poco piacevole viene dato alla professione del revisore legale dal MAXI

EMENDAMENTO che è diventato legge il giorno 21/11/2011.

Al comma 13 dell’articolo 14, si stabilisce che l’articolo 2477 (norma in tema di

revisione e organo di controllo delle S.r.l.) è integralmente sostituito. La vera sostituzione

riguarda il fatto che si può nominare un solo sindaco cioè che le s.r.l. in luogo

dell’organo di controllo plurisoggettivo (quindi di un collegio sindacale composto da 3 a

5 membri) possono nominare un sindaco unico.

Sindaco al quale però si può anche affidare la revisione legale. L’antiburocrazia di questa

norma è quello di ridurre il controllo sulle società a responsabilità limitata, trasformando

un organo normalmente pluri collegiale in un organo monocratico. La curiosità sarà

quella di sapere se il compenso dell’organo monocratico sarà pari a 1/3 del compenso

dell’organo pluri collegiale.

Aldilà di tutte le regole che riguardano le S.r.l. è da segnalare anche che l’articolo 2397

del codice civile, alla fine, ha avuto l’aggiunto di un ulteriore comma.

Questa è una norma che ci interessa in maniera diretta. L’ultimo comma stabilisce che per

le società per azioni le quali hanno indifferentemente ricavi o patrimonio netto inferiori

a 1 mln di euro, lo statuto può prevedere che l’organo di controllo sia composto da un

sindaco unico scelto tra i revisori legali.

Questo significa che ogni qualvolta si farà riferimento al collegio sindacale, dovrà farsi

riferimento a questo unico sindaco per questo tipo di società. Peraltro a questo sindaco

può essere affidata la revisione legale dei conti nell’ipotesi in cui, ovviamente, la legge

consente che la revisione sia affidata al collegio sindacale.

A differenza delle S.r.l., però la legge nulla ci dice in ordine al momento del quale è

possibile passare da un organo plurisoggettivo ad un organo monocratico. Per capire,

questa norma si applica anche alle società per azioni che sono già esistenti e non vi è

alcun dubbio che se a scadenza del collegio sindacale la società ha alternativamente un

patrimonio netto o un totale dei ricavi inferiore ad 1 mln di euro potrà optare per

sostituire l’organo con un sindaco unico.

È da escludere però che nel corso del mandato e cioè durante il triennio del collegio

sindacale si possa modificare lo statuto per applicare immediatamente questa norma,

perché il collegio sindacale può essere revocato solo per giusta causa. La diminuzione dei

costi del collegio sindacale non può essere una giusta causa che va a giustificare

l’interruzione del collegio sindacale attuale per essere sostituito da un unico sindaco.

Un qualche dubbio in più è cosa accade se, attesa la scadenza del nostro collegio

sindacale triennale e modificato l’atto costitutivo, si procede alla nomina di un sindaco

unico in società che poi in corso del triennio si trovino a superare quei due limiti previsti

dalla legge.

La legge non lo dice bisogna interpretare. Le interpretazioni possibili sono:

non è più possibile mantenere il sindaco unico perché ne sono caduti i

presupposti;

pur essendo caduti i presupposti attendo la scadenza del trienni e non poter più

rinominare il sindaco unico.

Poiché uno dei due limiti può dipendere anche dalla volontà dei soci, e cioè il patrimonio

netto, si potrebbe escludere che i soci abbiano una possibile facilità nel sostituire il

sindaco scomodo semplicemente procedendo ad un aumento di capitale.

In funzione della tutela dell’indipendenza del sindaco, egli comunque debba cessare alla

fine del triennio anche se, successivamente alla sua nomina, vengano meno i presupposti

del sindaco unico.

1.7 Richiami al decreto legislativo 231/2001 riguardo al maxiemendamento

In qualche lezioni precedente è stata citata una sanzione penale per le società. È il famoso

decreto legislativo 231/2001. Si discuteva molto di chi fosse quell’organo di sorveglianza

deputato a verificare il rispetto del modello di organizzazione adottato per evitare la

commissione dei reati. Questo modello organizzativo si regge su procedure che devono

essere tali da impedire che qualcuno, avvalendosi della propria posizione aziendale, possa

agevolmente commettere dei reati.

Le stesse società che vogliono essere esonerate da queste sanzioni devono essere dotate

di un organismo di sorveglianza nel rispetto di queste procedure. Questo organismo di

sorveglianza è sempre stato oggetto di discussione perché non si comprendeva se fosse

un organo interno o esterno alla società.

Le opinioni erano le più variegate e quella che sembra l’opinione più accreditata è quella

che prevede una composizione mista di questo organismo cioè un soggetto totalmente

estraneo alla società, un consigliere di amministrazione (magari un dipendente ovvero un

dirigente della società), e un componente del collegio sindacale.

Quest’organo deve verificare che le procedure astratte fossero idonee nel caso concreto e

soprattutto che le procedure fossero effettivamente rispettate poi dalla prassi operativa.

Il comma 12 dell’art. 14 del maxiemendamento stabilisce un’aggiunta all’articolo 6 del

decreto legislativo 231/2011 di un comma 4 bis che dice che nelle società di capitali il

collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza e il comitato per il controllo e della

gestione possono svolgere le funzioni dell’organismo di vigilanza.

La norma interviene risolvendo parzialmente il problema perché consente che il collegio

sindacale venga incaricato anche nelle funzioni di controllo nella 231/2001. CONSENTE

MA NON IMPONE quindi ci potrebbero essere anche organi di controllo autonomi.

Questa norma consente di evitare delle moltiplicazioni di organi di controllo che si sono

rivelati un ostacolo.

Questo comporta due conseguenze:

se aumentano le funzioni del collegio sindacale aumenterà anche il compenso;

all’aumentare delle funzioni e all’aumentare del compenso aumenteranno anche le

responsabilità.

Indice:

Definizione amministratori indipendenti

Nascita idea degli amministratori indipendenti

Valorizzazione amministratori indipendenti

Osservazioni

Prevalenza della sostanza sulla forma

Chi è amministratore indipendente

Esempi di statutarizzazione: Acea e Parmalat

Art. 147 ter del TUF, disciplina elezione amministratori indipendenti

Quanti e quali amministratori indipendenti sono previsti dalla legge

1.10 Disciplina con parti correlate

1.11 Rappresentanza dei generi

1.1 Definizione amministratori indipendenti

Cercherò di fare delle considerazioni su operazioni dal punto di vista più pratico, per

cercare di vivacizzare questa disciplina, e lo farò sfruttando i materiali messi a

disposizione sul sito. In questi materiali si trovano materiali più in dettaglio rispetto al

c.c. e allo stesso TUF; vi sono inoltre materiali che riguardano società quotate e non

quotate. Affronteremo degli istituti vedendo come nel concreto sono stati applicati.

Oggi vorrei trattare gli amministratori indipendenti, la nozione e cercare un po' di definire

meglio questa figura perchè ha delle peculiarità.

Si tratta di una figura che evidentemente riguarda tanto la disciplina dell'elezione quanto

la disciplina con parti correlate.

Partiamo dalla nozione di amministratori indipendenti. Come dovrebbe essere chiaro, gli

amministratori indipendenti non sono degli amministratori eletti dall'esterno della società,

ma seguono il procedimento elettivo normale cioè vengono espressi dall'assemblea. La

peculiarità è che questi signori hanno dei requisiti; questi requisiti, però, almeno fino ad

oggi, sono

stati requisiti individuati in negativo, nel senso che l'amministratore indipendente è un

signore che NON intrattiene certi rapporti, NON è in collegamento con certe situazioni;

quindi è una valutazione in negativo quella che fa l'ordinamento per poter definire questi

soggetti.

1.2 Nascita idea amministratori indipendenti, codice auto disciplina

Ma da dove nasce questa idea degli amministratori indipendenti? Non nasce dalla legge!

è un caso nel quale la legge decide di seguire ad anni di distanza un’ idea che era stata

diffusa da un documento che legge non è, e cioè il codice di autodisciplina della borsa

italiana spa, che venne varato nel 1999.

Le date non sono casuali, perchè il testo unico della finanza è del 24/02/1998 ed entra in

vigore il 01/07/1998. Nel 1999 viene varato il primo codice di autodisciplina della borsa

italiana spa; mentre il primo è un documento di legge, viceversa il codice di

autodisciplina è la raccolta delle c.d. Best practices (migliori prassi/consuetudini di

governance) la cui adozione viene raccomandata dalla borsa italiana spa. E voi sapete che

la borsa italiana spa è la società di gestione del principale mercato regolamentato del

nostro paese, quella che raccoglie 270/280 titoli negoziati. La borsa italiana ha dettato

una serie di regole raccomandandone l'adozione alle società quotate i cui titoli erano

negoziati nel mercato regolamentato borsa italiana, dicendo però: “ti raccomando di usare

queste regole ma se non le usi non ti sanzioni, dimmi però cosa fai di diverso e perchè hai

fatto scelte diverse”.

Dedicheremo una lezione al codice d'autodisciplina oggi mi voglio soffermare su uno

spicchio quello e cioè, quello che parla degli amministratori indipendenti.

Nel 1999 questo codice viene varato, i primi commentatori si posero un problema perchè

rilevarono che mentre il testo unico della finanza aveva fatto una scelta di campo, nel

senso di valorizzare il ruolo di controllo e di contrasto di eventuali irregolarità del

collegio sindacale, viceversa il codice di autodisciplina della borsa italiana spa punta su

un giocatore diverso. Punta, infatti, sugli amministratori non esecutivi, quei componenti

del cda diversi dagli amministratori delegati; quindi noi abbiamo quello che è stato

definito uno strabismo di questi documenti, perchè da un lato il TUF valorizza il ruolo dei

sindaci e dall’altro il codice di autodisciplina, pur non trascurando l'importanza dei

sindaci, dice però quelli che possono veramente svolgere un'azione di controllo

gestionale, pieno, efficace ed efficiente, controllando l'operato dell'amministratore

esecutivo (delegato).

Quindi tutto il codice è basato sulla valorizzazione di tali amministratori, perchè si dice

che nel cda debbono esistere questi amministratori non esecutivi che debbono svolgere

una funzione di stimolo virtuoso, di collaborazione attiva rispetto all'operato

dell'amministratore delegato, il quale non è il padrone assoluto dell'azienda ma è un

signore che deve riferire a loro di quel che fa e deve essere valutato da loro. Risulta

quindi come un invito agli amministratori non esecutivi ad assumere un ruolo più attivo.

Vi ricordo che siamo nel 1999 quindi 4 anni prima della riforma. Perchè la riforma del

diritto societario con la ricalibrazione dell'articolo 2381 è di quattro anni successiva,

quindi qui c'era proprio un'idea precisa che poi è stata recepita nella riforma del diritto

societario per tutte le società per azioni.

Articolo 2381 - Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di

amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché

adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a

tutti i consiglieri.

Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione può delegare

proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti,

o ad uno o più dei suoi componenti.

Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità

di esercizio della delega; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a

sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta

l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società;

quando elaborati, esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società;

valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della

gestione.

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli HYPERLINK

"http://www.universocoop.it/codice/art_2420-ter.html" 2420-ter, HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2423.html" 2423, HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2443.html" 2443, HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2446.html" 2446, HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2447.html" 2447, HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2501-ter.html" 2501-ter e HYPERLINK "http://

www.universocoop.it/codice/art_2506-bis.html" 2506-bis.

Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia

adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di

amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in

ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua

prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro

dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.(2)

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore

può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative

alla gestione della società.

Valorizzazione Amministratori indipendenti

Il passaggio quindi è importante perchè il codice di autodisciplina valorizza gli

amministratori non esecutivi ma fa un passaggio in più, perchè dice che non solo punta su

questi ma mi pongo un obiettivo ambizioso, voglio valorizzare queste figure cercando in

qualche modo di elevarne la qualità. Cioè cerco non solo di raccomandare che gli

amministratori non esecutivi si comportino bene ma voglio anche che questi

amministratori siano scelti con criteri più qualificanti.

Questa gente che va a sedere nei consigli d'amministrazione non siano dei pachidermi che

vanno al cimitero degli elefanti ma siano persone che in qualche modo diano un certo

sprint alla loro attività nel consiglio. E per far questo io borsa italiana spa mi invento,

creo dei requisiti che alcuni tra gli amministratori non esecutivi è opportuno posseggano.

Si punta sugli amministratori non esecutivi e si punta ad una valorizzazione di alcuni tra

gli amministratori non esecutivi attraverso una ricerca di una qualità più elevata. Ma

qualità che vuol dire? È un’espressione molto generica, e suscettibile di essere riempita di

tanti contenuti diversi. Il codice anche qui fa una scelta e io immagino che per poter

svolgere in maniera efficiente questa azione di vigilanza sulla gestione gli amministratori

non esecutivi debbano essere delle persone con forte personalità, cioè persone che

abbiano un'indipendenza di giudizio, cioè delle persone che siano libere da vincoli, da

condizionamenti in senso lato e quindi delle persone che sono in grado di confrontarsi in

maniera dialettica, costruttiva con il management, con gli amministratori esecutivi.

Quindi a questo scopo io devo in qualche modo sollecitare, stimolare una più alta qualità

della composizione del cda proprio sotto questo profilo, cioè quello dell'indipendenza.

Perchè ho bisogno di gente che vada in consiglio a rompere le scatole, cioè gente che non

annuisca a tutto ciò che dice il consigliere delegato, dicendo quanto è bravo senza

valutarne criticamente le affermazioni, i contenuti ma che sia gente in grado di

interloquiare in maniera autonoma e non condizionata.

Da questa idea nasce il principio della composizione, della presenza nella composizione

del cda di amministratori indipendenti.

Lo strumento quindi è raccomandare!

Sottolineate questo verbo perchè siamo nel 1999 quindi parliamo di un documento che le

quotate se vogliono rispettano ma se non vogliono non rispettano comunicandolo al

mercato, quindi il concetto è che poi il mercato valuterà il comportamento di quella

quotata che decide di rispettare o non rispettare o ancora rispettare in maniera parziale i

precetti del codice e valuterà evidentemente in maniera diversa quella quotata che invece

li rispetterà. Quindi l'idea è raccomandare la presenza di un certo numero di

amministratori indipendenti in seno al consiglio.

1.4 Osservazioni

Qui la prima osservazione che è stata fatta è che il codice è stato troppo generico;

premesso che non aveva valore vincolante, perchè il codice ha detto (Art 3 codice

autodisciplina) un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti,

nel senso che non intrattengono, nè hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente

con l'emittente o con soggetti legati all'emittente relazioni tali da condizionarne

attualmente l'autonomia di giudizio.

Articolo 3 codice autodisciplina

3.P.1. Un numero adeguato di amministratori non esecutivi sono indipendenti, nel

senso

che non intrattengono, né hanno di recente intrattenuto, neppure indirettamente,

con l’emittente o con soggetti legati all’emittente, relazioni tali da condizionarne

attualmente l’autonomia di giudizio.

3.P.2. L’indipendenza degli amministratori è periodicamente valutata dal consiglio di

amministrazione.

L’esito delle valutazioni del consiglio è comunicato al mercato.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in economia aziendale
SSD:
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Walter SD di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale avanzato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Spagnuolo Domenico.

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