Appunti diritto commerciale prof. Spagnuolo

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa in seguito a

deliberazione dell'assemblea, anche se la società è in liquidazione [22, 2364, n.

4, 2366, 2373, 2409].

La deliberazione concernente la responsabilità degli amministratori può essere

presa in occasione della discussione del bilancio, anche se non è indicata

nell'elenco delle materie da trattare [2366], quando si tratta di fatti di

competenza dell'esercizio cui si riferisce il bilancio.

L'azione di responsabilità può anche essere promossa a seguito di

deliberazione del collegio sindacale, assunta con la maggioranza dei due terzi

dei suoi componenti .

(1)

L'azione può essere esercitata entro cinque anni dalla cessazione

(2)

dell'amministratore dalla carica.

La deliberazione dell'azione di responsabilità importa la revoca dall'ufficio degli

amministratori contro cui è proposta, purché sia presa col voto favorevole di

almeno un quinto del capitale sociale. In questo caso l'assemblea stessa

provvede alla sostituzione degli amministratori [2386].

La società può rinunziare all'esercizio dell'azione di responsabilità e può

transigere [1966], purché la rinunzia e la transazione siano approvate con

espressa deliberazione dell'assemblea, e purché non vi sia il voto contrario di

una minoranza di soci che rappresenti almeno il quinto del capitale sociale

[2394, 2394 bis, 2395, 2434] o, nelle società che fanno ricorso al mercato del

capitale di rischio, almeno un ventesimo del capitale sociale, ovvero la misura

prevista nello statuto per l'esercizio dell'azione sociale di responsabilità ai sensi

dei commi primo e secondo dell'articolo 2393 bis.

Note

(1) Comma aggiunto dall'art. 3, L. 28 dicembre 2005, n. 262.

(2) L'azione sociale di responsabilità è soggetta al termine quinquennale di

prescrizione che conferma la natura extracontrattuale dell'azione.

Comma 1: l’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa dalla delibera

dell’assemblea, anche se la società è in liquidazione.

Comma2: la delibera può essere presa in occasione della discussione del bilancio,anche

se l’azione di responsabilità non è all’ordine del giorno (revoca all’Iter generale)

Comma 3: anche il collegio sindacale può promuovere l’azione di responsabilità, delibera

con 2/3 dei suoi componenti.

Comma 4 termine di prescrizione di 5 anni, entro il quale l’azione può essere esercitata,

non dal momento del fatto dannoso, ma dal momento in cui cessa l’amministratore dalla

carica, per evitare che l’amministratore possa nascondere i misfatti durante la sua carica.

Comma 5: l’assemblea provvede alla sostituzione degli amministratori con almeno il 20%

del capitale sociale

Comma 6: rinunzia (non attuare l’azione) e transazione (patteggiare un corrispettivo)

dell’azione di responsabilità

Art.2393bis - azione sociale di responsabilità esercita dai soci

(Estesa anche alle società non quotate)

L'azione sociale di responsabilità può essere esercitata anche dai soci che

rappresentino almeno un quinto del capitale sociale o la diversa misura

prevista nello statuto, comunque non superiore al terzo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, l'azione di cui

al comma precedente può essere esercitata dai soci che rappresentino un

quarantesimo del capitale sociale o la minore misura prevista nello statuto .

(1) (2)

La società deve essere chiamata in giudizio e l'atto di citazione è ad essa

notificato anche in persona del presidente del collegio sindacale.

I soci che intendono promuovere l'azione nominano, a maggioranza del capitale

posseduto, uno o più rappresentanti comuni per l'esercizio dell'azione e per il

compimento degli atti conseguenti.

In caso di accoglimento della domanda, la società rimborsa agli attori le spese

del giudizio e quelle sopportate nell'accertamento dei fatti che il giudice non

abbia posto a carico dei soccombenti o che non sia possibile recuperare a

seguito della loro escussione.

I soci che hanno agito possono rinunciare all'azione o transigerla; ogni

corrispettivo per la rinuncia o transazione deve andare a vantaggio della

società.

Si applica all'azione prevista dal presente articolo l'ultimo comma dell'articolo

precedente.

Note

(1) Comma così modificato dall'art. 3, L. 28 dicembre 2005, n. 262.

(2) Viene riconosciuta la legittimazione ad esercitare l'azione di responsabilità

anche a minoranze significative del capitale sociale*

I soci si fanno promotori di un diritto altrui (della società), azione surrogatoria rispetto a

quella della società.

Comma 1 e 2: la possibilità di innalzamento da 1/5 (minimo ex lege) a 1/3 (massimo

ex lege) vale solo per le non quotate e non diffuse in misura rilevante (per le quotate,

invece, la possibilità è opposta, ossia di abbassamento da 1/40 in giù -> quindi favorita*).

Comma 3:

Con la chiamata della società in giudizio si realizza un caso di sostituzione processuale in

senso stretto; la società dev’essere parte necessaria del giudizio in quanto titolare del

diritto d’azione e legittimata in via ordinaria; la rappresentanza di soci di minoranza (cioè

l’1/5 del capitale) e società è necessariamente disgiunta, cioè rappresentante comune per

i primi e rappresentante organico per la seconda; gli incrementi patrimoniali a

seguito dell’azione, rinuncia o transazione non spettano ai soci di minoranza, ma alla

società.

Le parti passive sono gli amministratori (individualmente sebbene componenti il cda), i

sindaci, i consiglieri di gestione, i liquidatori, i direttori generali nominati dall’assemblea o

per disposizione dello statuto, in relazione ai compiti loro affidati.

L’atto di citazione destinato alla società va consegnato al presidente del collegio

sindacale, con l’evidente scopo di conferire i poteri rappresentativi, momentaneamente, ad

un soggetto (il presidente del collegio) diverso da quello chiamato in giudizio che, per

questo, è in evidente posizione di conflitto di interessi.Il presidente del collegio sindacale,

qualora così chiamato a rappresentare l’ente, viene munito della capacità processuale

della società, almeno fino alla determinazione dell’assemblea che deliberasse di

promuovere la propria costituzione in giudizio mediante un soggetto diverso.

Comma 4: i soci che promuovono l’azione sono tendenzialmente quelli minoranza che

hanno almeno il 20% del CS (possono essere 1 o piu soci). Se sono piu di uno, occorre un

rappresentante comune davanti al giudice contro gli amministratori

Comma 5: se il giudice accerta la responsabilità e il danno cagionato dagli amministratori,

la società rimborsa i soci delle spese che hanno sostenuto per salvaguardare la società

stessa. In caso contrario non c’è rimborso.

Comma 6 e 7: rinuncia all’azione in quanto tale (già deliberata dall’assemblea, proposta o

no); rinuncia agli atti del giudizio, ossia al mero esercizio dell’azione; terzo caso, rinuncia

all’esercizio dell’azione non precludendo l’esercizio dell’azione da parte della società. Il

corrispettivo della rinuncia va comunque alla società.

Il diritto è a capo della società, l’azione può farla la societa, i sindaci e poi i soci. La

rinuncia al diritto (rinuncia al risarcimento) lo può fare solo la società (2393 comma 6)

Se rinuncio all’azione in qualità di socio, resta comunque il diritto in capo alla società e agli

altri attori che possono esercitare l’azione.

Art 2394 Responsabilità verso i creditori sociali

Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l'inosservanza degli

obblighi inerenti alla conservazione dell'integrità del patrimonio sociale

[2409, 2509].

L'azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta

(1)

insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti [2949].

La rinunzia all'azione da parte della società non impedisce l'esercizio

dell'azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata

dai creditori sociali soltanto con l'azione revocatoria [2901] quando ne

ricorrono gli estremi [2393, 2393 bis, 2395].

Note

(1) L'azione è esperibile nel termine di cinque anni che decorre da quando si manifesta

l'evento dannoso, conseguente al comportamento illecito.

Ratio Legis

L'azione di responsabilità verso gli amministratori è esperibile quando concorrono i

seguenti presupposti:

- pregiudizio patrimoniale per i creditori;

- condotta illegittima degli amministratori;

- rapporto di causalità tra pregiudizio e condotta.

Comma 1: Devo vedere se gli amministratori hanno adempiuto con diligenza. Gli

amministratori hanno responsabilità verso i creditori sociali per l’inosservanza degli

obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, dunque non

obblighi specifici (come sosteneva, invece, la dottrina), bensì semplicemente atti di

mala gestio(sostenuti dalla giurisprudenza). Dunque una mancanza di diligenza, che però

non può essere desunta solo dai negativi risultati di gestione, e nemmeno può, il giudice,

sindacare sulle scelte degli amministratori in quanto scelte imprenditoriali (e, come tali,

discrezionali). L’indagine andrà svolta sul modo in cui sono giunti a determinare le scelte

(omissione di cautele, verifiche e informazioni preventive necessarie per il caso concreto –

Cassazione, 1997), non sulla loro opportunità e convenienza (comportamenti irrazionali e

contrari alle più elementari regole di buona amministrazione – numerose sentenze entrano

in questo modo nel merito, contraddicendo il principio, espresso anche in sentenza, che le

scelte di gestione non sono sindacabili).

Il valore del patrimonio sociale al di sotto del valore dei crediti -> il creditore sociale può

promuovere l’azione di responsabilità verso l’amministratore. Il risarcimento e

proporzionato alla loro quota e danno ricevuto. L’azione è propria o surrogatoria? Propria

Comma 3: La rinuncia della società non impedisce l’azione dei creditori, proprio perché il

patrimonio sociale non è stato reintegrato; poi, la transazione preclude l’azione dei

creditori perché il patrimonio do