Appunti diritto commerciale prof. Spagnuolo

Diritto commerciale

Premessa sulla governance societaria

Prof. Spagnuolo - Ricevimento lunedì ore 12

L'amministrazione e il controllo non sono scisse; la governance (governo) delle società, a partire dal 2003, cambia grazie alla riforma del diritto societario. Il sistema di controllo interno ed esterno non era sufficiente, così è stata prevista la possibilità di poter scegliere tra tre modelli alternativi: tradizionale, monistico, dualistico.

Prima l’assemblea nominava amministratori e collegio sindacale, ma l’interesse della governance era assecondare i voleri dei soci di maggioranza e il controllo era addomesticato e limitato.

Libertà di stabilimento

Possibilità di costituire società in tutti i paesi UE, rispettando le regole del codice civile in Italia e quelle del paese scelto dell’UE.

Art. 2380 - Sistemi di amministrazione e controllo

Se lo statuto non dispone diversamente, l'amministrazione e il controllo della società sono regolati dai successivi paragrafi 2, 3 e 4. Lo statuto può adottare per l'amministrazione e per il controllo della società il sistema di cui al paragrafo 5, oppure quello di cui al paragrafo 6; salvo che la deliberazione disponga altrimenti, la variazione di sistema ha effetto alla data dell'assemblea convocata per l'approvazione del bilancio relativo all'esercizio successivo.

Salvo che sia diversamente stabilito, le disposizioni che fanno riferimento agli amministratori si applicano a seconda dei casi al consiglio di amministrazione o al consiglio di gestione.

Ratio Legis

La norma in esame individua la disciplina applicabile in tema di amministrazione e controllo per il caso in cui nulla sia previsto nello statuto societario. La principale innovazione consiste nella possibilità di scegliere, oltre al modello tradizionale (assemblea, cda, collegio sindacale) di amministrazione e controllo che si applica in mancanza di diversa scelta statutaria, due ulteriori modelli: il dualistico (tedesco) e il monistico (anglosassone).

Sistema dualistico

Il sistema dualistico prevede un consiglio di gestione, costituito da almeno due componenti anche non soci e nominato dal consiglio di sorveglianza (2409 novies). Al consiglio di gestione si applicano, in quanto compatibili, le norme del cda (2409 undecies). Il consiglio di sorveglianza è costituito da almeno tre componenti, di cui almeno uno revisore contabile, e salvo previsto dal 2409 duodecies è nominato dall’assemblea ordinaria. Esso ha funzioni di vigilanza e le responsabilità del collegio sindacale e in più larga parte delle funzioni dell’assemblea (2409 terdecies).

Sistema monistico

Il sistema monistico è ispirato al modello tedesco e prevede l’impossibilità di affidare l’amministrazione ad un amministratore unico e l’eliminazione del collegio sindacale, sostituito da un comitato per il controllo sulla gestione (nominato dal consiglio di amministrazione al suo interno) composto da amministratori con funzioni non gestionali e in possesso di requisiti di indipendenza stabiliti anche per i sindaci e almeno un componente iscritto nel registro dei revisori contabili (2409 octiesdecies).

Nota bene: La vigilanza è svolta da un comitato eletto dai controllati (che eleggono quindi i controllori); è però svolta con professionalità che coincide con quella dei sindaci e i poteri e doveri possono essere anche integrati da codici di comportamento (2409 novies decies).

Sistema tradizionale

Il sistema tradizionale si applica in mancanza di diversa scelta statutaria e prevede la distinzione fra un organo di gestione (amministratore unico o consiglio di amministrazione) e un organo di controllo, il collegio sindacale. A quest’ultimo è sottratto il controllo contabile, tranne nei casi 2409 bis, in cui però tutti i sindaci devono essere revisori contabili.

Art. 2380 bis - Amministrazione della società

La gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale. L'amministrazione della società può essere affidata anche a non soci [2382, 2385, 2397]. Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di amministrazione [2388, 2405]. Se lo statuto non stabilisce il numero degli amministratori, ma ne indica solamente un numero massimo e minimo, la determinazione spetta all'assemblea. Il consiglio di amministrazione sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall'assemblea.

Tale norma è posta in apertura della sezione dedicata alla disciplina del sistema tradizionale di amministrazione e controllo, che si applica in mancanza di diversa scelta statutaria.

Il potere di gestione e il potere di rappresentanza

La gestione dell'impresa sociale spetta in via esclusiva agli amministratori (art. 2380 bis, primo comma), i quali hanno poteri di gestione estesi a tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale (art. 2380 bis, primo comma) e una rappresentanza generale per tutti gli atti compiuti in nome della società (art. 2384 del c.c., primo comma).

La gestione attiene a profili strettamente operativi mentre l’amministrazione riguarda profili esterni all’esercizio dell’attività d’impresa (profili organizzativi), scelte strategiche, politiche aziendali, programmazione e sviluppo dell’impresa.

Potere gestorio

Gli amministratori sono legittimati ad esercitare il potere di compiere non solo operazioni che concretizzino l’attività che costituisce l’oggetto sociale, ma anche quelle estranee ma necessarie per la sua attuazione. A livello organizzativo-amministrativo la legge prevede la possibilità di deleghe dei poteri dell’assemblea agli amministratori, mentre è da escludere una delega dei poteri degli amministratori all’assemblea, o del collegio sindacale agli amministratori. Lo statuto o l'atto di nomina o di delega possono limitare in vario modo questi poteri di gestione o di rappresentanza, o entrambi, anche prevedendo una dissociazione tra rappresentanza generale (ad esempio attribuita al presidente) e poteri di gestione (ad esempio attribuiti al consiglio, al comitato esecutivo o ad amministratori delegati).

In tutti questi casi le limitazioni "che risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti" (art. 2384, secondo comma, nonché articolo 9.2 della direttiva n. 151 del 9 marzo 1968 del Consiglio dei Ministri della CEE), anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società (art. 2384, secondo comma).

Nei rapporti esterni, per tutelare l'affidamento dei terzi - e salva l'exceptio doli - sia gli atti compiuti dall'amministratore munito del potere di rappresentanza ma privo del potere di gestione (atti estranei all'oggetto sociale o casi di dissociazione del potere di rappresentanza dal potere di gestione), sia gli atti che eccedono i limiti - anche se nei pubblicati - ai poteri di gestione o di rappresentanza, rimangono validi e impegnativi; nei rapporti interni, invece, la mancanza o eccesso di potere o l'estraneità dell'atto all'oggetto sociale restano rilevanti quale base per un'azione di responsabilità (art. 2393 del c.c. e art. 2393 bis), quale giusta causa di revoca (art. 2383 del c.c., terzo comma), e quale motivo di denuncia al collegio sindacale o al tribunale (art. 2408 del c.c. e art. 2409 del c.c.).

Art. 2381 - Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati

Salvo diversa previsione dello statuto, il presidente convoca il consiglio di amministrazione, ne fissa l'ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede affinché adeguate informazioni sulle materie iscritte all'ordine del giorno vengano fornite a tutti i consiglieri. Se lo statuto o l'assemblea lo consentono, il consiglio di amministrazione [2388, 2392, 2446] può delegare proprie attribuzioni ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, o ad uno o più dei suoi componenti.

Il consiglio di amministrazione determina il contenuto, i limiti e le eventuali modalità di esercizio della delega [2405]; può sempre impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega. Sulla base delle informazioni ricevute valuta l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società; quando elaborati (dai delegati), esamina i piani strategici, industriali e finanziari della società; valuta, sulla base della relazione degli organi delegati, il generale andamento della gestione.

Non possono essere delegate le attribuzioni indicate negli articoli 2420 ter, 2423, 2443, 2446, 2447, 2501 ter e 2506 bis. Gli organi delegati curano che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa e riferiscono al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale, con la periodicità fissata dallo statuto e in ogni caso almeno ogni sei mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione nonché sulle operazioni di maggior rilievo, per le loro dimensioni o caratteristiche, effettuate dalla società e dalle sue controllate.

Gli amministratori sono tenuti ad agire in modo informato; ciascun amministratore può chiedere agli organi delegati che in consiglio siano fornite informazioni relative alla gestione della società.

Ratio Legis

Al fine di garantire il valore della trasparenza nella gestione delle società, è previsto un obbligo informativo ampio e periodico degli organi delegati al consiglio di amministrazione e al collegio sindacale sulle operazioni più rilevanti per dimensioni o caratteristiche ed esteso anche alla gestione delle controllate. Gli amministratori devono agire in modo informato ed hanno un diritto individuale all'informazione cui gli organi delegati devono far fronte riferendo al consiglio. La disciplina introdotta dalla riforma in tema di circolazione delle informazioni sulla gestione consente di attribuire maggiore efficacia alle riunioni e deliberazioni del consiglio, che, come si è visto, può impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni già rientranti nella delega.

Relazione

Il consiglio di amministrazione e la circolazione delle informazioni: l'amministrazione della società continua a poter essere affidata ad un amministratore unico oppure ad un consiglio di amministrazione. In quest'ultimo caso il maggior "costo" della collegialità è compensato da un'effettiva partecipazione di tutti i consiglieri alla gestione della società. A tale fine sono state aumentate le attribuzioni non delegabili (art. 2381 del c.c., terzo e quarto comma); è stato previsto un ampio e periodico obbligo informativo degli organi delegati al consiglio e al collegio sindacale sulle operazioni più rilevanti per dimensioni o caratteristiche (anche qualitative, quali ad esempio operazioni atipiche, inusuali o compiute o deliberate da amministratori interessati), ed esteso anche alla gestione delle controllate (art. 2381, quinto comma); e si è disposto che gli amministratori debbano agire in modo informato ed abbiano correlativamente un diritto individuale all'informazione cui gli organi delegati devono far fronte riferendo al consiglio (art. 2381, ultimo comma).

Si è anche precisato nell'art. 2389 del c.c. che è possibile attribuire agli amministratori, a titolo di compenso, il diritto di sottoscrivere a prezzo predeterminato azioni di futura emissione; in tal modo si è confermata la diffusa pratica delle stock-options con la cautela, però, non essendosi modificato l'ultimo comma dell'art. 2441 del c.c., che deliberazioni assembleari in tal senso richiederanno in ogni caso una congrua motivazione alla luce dell'interesse sociale richiamato dal quinto comma del medesimo articolo, e l'applicazione pertanto delle maggioranze rafforzate ivi richieste.

Un'informativa dettagliata è stata poi prevista, come si vedrà, per le operazioni relativamente alle quali un amministratore abbia - per conto proprio o di terzi - un interesse, anche se coincidente con quello della società (art. 2391 del c.c., primo comma). L'ampia circolazione delle informazioni sulla gestione, con particolare trasparenza sulle operazioni relativamente alle quali gli amministratori possano, anche per conto terzi, avere un interesse, tende da un lato a rendere efficaci ed utili le riunioni e le deliberazioni del consiglio (che può impartire direttive agli organi delegati e avocare a sé operazioni rientranti nella delega: art. 2381, terzo comma) e, d'altro lato, a definire un'articolazione interna del consiglio e del suo funzionamento in cui i rispettivi poteri e doveri del consiglio e degli organi delegati siano delineati con precisione, in modo che anche le rispettive responsabilità possano essere rigorosamente definite.

Insieme all'art. 2388, 2391 e 2391 bis dettano regole sulla gestione della società e come prendono decisioni gli amministratori.

Il presidente ha ruolo di coordinamento dei lavori del CdA. Ha una funzione ordinatoria, volta a regolare il funzionamento dell’assemblea: tradurre quest’ultima in una unione ordinata, la quale adori decisioni di volontà collegiale. Dichiara la regolarità della costituzione, apre e regola la discussione sugli argomenti posti all’ordine del giorno, indice la votazione, controlla e dichiara i risultati, conferendo ai lavori assembleari unità e concretezza.

Amministratore unico e metodo collegiale

Amministratore unico: rapidità di scelte.

Vantaggi metodo collegiale: maggiore riflessione e ponderazione sulle scelte.

Svantaggi metodo collegiale: tempi lunghi per arrivare alla deliberazione. A volte può essere necessario prendere decisioni in tempi molto brevi se non istantanei. Come si supera questo problema? Non è possibile convocare il CdA ogni giorno, la soluzione consiste nelle deleghe, un amministratore delegato.

Deleghe e articolazione della società

Comma 2: permette la realizzazione l’articolazione della società attraverso un meccanismo di delega ad uno o più amministratori per agevolare la velocità delle decisioni e di rendere compatibile la collegialità con l’esigenza di affari veloci.

Quando è possibile conferire delle deleghe? Quando lo statuto o l’assemblea lo consentono (se lo permettono e lo autorizzano, riducono i margini collegiali).

Chi può delegare? Il CdA.

• Cosa? Proprie attribuzioni.
• A chi? Ad un comitato esecutivo composto da alcuni componenti del CdA (metodo collegiale ampio a metodo collegiale agile), oppure ad uno o più componenti del CdA (ovvero ad uno - amministratore delegato - o più amministratori delegati -metodo disgiuntivo o congiuntivo-).

Deleghe dal CdA

Comma 3: Le attribuzioni delegate dal CdA sono stabilite dal CdA stesso. Capire il rapporto tra deleganti e delegati: ciascuno opera nel suo ambito di funzioni, il delegante CdA si spoglia dei suoi poteri e il delegato li spiega? No, perché il CdA non si spoglia totalmente dei suoi poteri, anzi può avocare a sé operazioni rientranti della delega. L’autonomia del delegato è limitata alle possibili direttive del CdA; è alla stregua di un subordinato poiché la delega non è una traslazione dei poteri, ma un meccanismo per gestire in maniera più efficiente e rapida.

Ma il delegato si può sottrarre alle direttive sbagliate del delegante? No, però il 2392 dice come comportarsi. La relazione dei delegati deve essere ascoltata e discussa e valutata dal CdA.

Attribuzioni non delegabili

Comma 4: ci dice le attribuzioni che non possono essere delegate, in quanto devono essere redatte da tutti gli amministratori, nei casi di:

• Predisposizione del bilancio, poiché è l’atto informativo più importante della società che rappresenta ai soci (e ai terzi) quello che è accaduto durante l’anno.
• Aumento o riduzione di capitale.
• Operazioni straordinarie (fusione, scissione).

È possibile che lo statuto preveda altre attribuzioni e materie non delegabili? Si. Le deleghe atipiche non sono previste da statuto o assemblea, ma il CdA conferisce ugualmente (vedere 2392).

Codice autodisciplina

Paragrafo 2 codice autodisciplina differenza amministratori esecutivi (maggior compenso e rischio) e non esecutivi (supervisione e indicazioni). Gli amministratori non esecutivi arricchiscono la discussione consiliare con competenze formate all’esterno dell’impresa, di carattere strategico generale o tecnico particolare. Tali competenze permettono di analizzare i diversi argomenti in discussione da prospettive diverse e, perciò, contribuiscono ad alimentare la dialettica che è il presupposto distintivo di una decisione collegiale, meditata e consapevole.

Amministratori delegati

Comma 5: Amministratori delegati devono agire secondo ciò che è contenuto nella delibera di delega che gli è stata conferita. Assetto: organizzazione della società e della distribuzione dei compiti a livello amministrativo e contabile (rilevazioni gestionali della contabilità) a seconda della dimensione della società stessa (ad es. numero di fatture emesse al giorno) o delle caratteristiche (banca o negozio di frutta, vigilanza vs assistenza). Riferire con periodicità al CdA e al collegio sindacale. Adeguatezza: art. 7 cod. Autodisciplina, è parametrata al rischio e deve permettere di prevenirlo o gestirlo. Riferire le principali operazioni e quelle future, economicamente più grandi o significative, della società e delle controllate (ciò che accade a valle può avere ripercussioni sulla controllante).

Richiesta di chiarimenti

Comma 6: Il CdA può chiedere chiarimenti sulle operazioni poste in essere dai delegati.