Appunti Diritto commerciale corso avanzato

Diritto commerciale corso avanzato 2017

Governance: governo della società

Il concetto di governance è iniziato a circolare dal 2003 con la Riforma del diritto societario (in vigore dal 1942 e che ha introdotto il codice civile). La riforma venne fatta per due ragioni:

• Il sistema di amministrazione e controllo delle società non era molto efficiente (es. Parmalat).
• Per i rapporti con altre società di altri paesi dell’UE.

Con essa è data la possibilità di scegliere ai soci il modello più idoneo tra quello tradizionale, monistico e dualistico.

Sistema ante 2003

L’assemblea dei soci nominava il collegio sindacale e gli amministratori (con il primo che controllava i secondi). Vi erano due tipi di problemi: incapacità dei sindaci e un controllo ovattato visto che amministratori e sindaci venivano nominati dagli stessi azionisti di maggioranza.

Nel resto d’Europa vi era la distinzione tra il sistema tedesco (dualistico) e quello anglosassone (monistico) ed era in vigore mediante trattati il diritto di stabilimento e mobilità (circolazione di capitali e persone) all’interno dell’UE rispettando sempre le forme e regole dello stato in cui ci si sposta.

Quindi era data a tutti la possibilità di svolgere qualsiasi attività lavorativa, anche creare una società o lavorare presso di essa fuori da territorio nazionale e vi erano diversi problemi di comunicazione negli affari tra società appartenenti a paesi diversi vista la diversa struttura e modello adottato.

Sistema post 2003

Si cominciò a parlare di regole di amministrazione e controllo che delineano la struttura della società in cui queste due funzioni possono anche mischiarsi, rendendole più efficienti.

Fu introdotta una nuova classificazione di società:

• Aperte: fanno gli interessi della collettività dei risparmiatori (con norme speciali e deroghe).
• Chiuse: fanno gli interessi degli azionisti.

Art. 2380 “Sistemi di amministrazione e controllo”

Comma I e prima parte Comma II: prevedono l’innovazione della possibilità di scegliere altre al modello tradizionale, che ha la priorità nel caso di non scelta statutaria, anche quello dualistico e monistico.

Sistema dualistico

• Consiglio di gestione: almeno due componenti anche non soci, nominato dal consiglio di sorveglianza e si applicano quasi tutte le norme stabilite per il CdA nel sistema tradizionale (art. 2409 endecies).
• Consiglio di sorveglianza: almeno tre componenti, di cui almeno uno iscritto nel registro dei revisori contabili; nominato dall’assemblea ordinaria; funzioni di vigilanza, responsabilità collegio sindacale e molte funzioni dell’assemblea ordinaria (approvazione del bilancio, nomina degli amministratori) => organo misto di gestione e controllo.
• Presenza di un revisore per il controllo contabile => società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il controllo contabile è esercitato obbligatoriamente da una società di revisione (uguale nel sistema monistico).

Sistema monistico

Non è possibile la figura dell’amministratore unico e viene eliminato il collegio sindacale, sostituito dal comitato per il controllo sulla gestione nominato dal CdA al suo interno e composto da amministratori che non svolgono funzioni di gestione e che, oltre ad essere in possesso dei requisiti di indipendenza richiesti per i sindaci, devono avere almeno un componente iscritto nel registro dei revisori contabili.

Seconda parte Comma II

Tratta il tema della modifica del sistema e modello e da quando essa avrà effetto.

Comma III

Prevede un’equiparazione tra gli organi, in cui le norme del sistema tradizionale vengono adattate agli altri due modelli alternativi e surrogatori.

Art. 2380 bis “Amministrazione della società”

Introduce la disciplina degli amministratori.

Amministrazione: compimento di atti burocratici e organizzativi (concetto complementare rispetto a quello di gestione); sono presenti anche attività non strettamente correlate all’oggetto sociale (es. convocazione assemblea).

Gestione: compiere atti necessari per il compimento dell’oggetto sociale; punto di riferimento per l’attività di gestione è l’oggetto sociale.

Alta amministrazione: attività che condiziona e orienta l’attività di gestione con l’utilizzo di linee guida.

Comma I

Il potere di gestione spetta esclusivamente (risolve il problema legato alla competenza e responsabilità) agli amministratori, che compiono le operazioni necessarie (risolve il problema legato all’estensione di tale potere; rappresenta un limite) per l’attuazione dell’oggetto sociale.

Gli amministratori non possono trasferire tali poteri ad altri soggetti ed esterni al CdA, né a soggetti terzi o organi diversi possono esercitare tali poteri. È escluso, inoltre, che essi delegano a terzi estranei alla società certe operazioni oppure si obblighino ad attuare operazioni dettate dall’esterno.

Questo comma rende l’attività gestori un dovere previsto dalla legge, colmando una lacuna del codice del 1942 che attribuiva all’attività di gestione la caratteristica di un potere statutario (quindi definito e determinato) piuttosto di un dovere previsto dalla legge. Inoltre tende a definire l’ambito in cui gli amministratori possono operare legittimamente, non possono compiere operazioni che non siano necessarie per l’attuazione dell’oggetto sociale ma anche per quelle certamente estranee ad esso ma necessarie per la sua attuazione.

Necessità: intesa come utilità e funzionalità dell’atto.

La norma stabilisce che:

• L’amministrazione può essere affidata anche a non soci (comma ii).
• L’amministrazione può essere affidata ad un amministratore unico o a più amministratori, i quali costituiscono il consiglio di amministrazione (comma iii).
• L’assemblea ha il potere di determinare, al momento della nomina, il numero degli amministratori se lo statuto (non può non indicargli altrimenti l’atto costitutivo può essere dichiarato nullo) ne indica solo un numero massimo e minimo (comma iv).

Comma V

Il CdA sceglie tra i suoi componenti il presidente, se questi non è nominato dall’assemblea.

Art. 2381 “Presidente, comitato esecutivo e amministratori delegati”

Detta regole organizzative.

Comma I

Fa riferimento al presidente del CdA e in mancanza del quale si avrebbe un problema d’ordine; egli convoca il consiglio, fissa l’ordine del giorno, ne coordina i lavori e provvede che vengano fornite adeguate informazioni per le materie iscritte all’ordine del giorno a tutti i consiglieri (da parte di tutti gli organi sociali inerenti a quel argomento).

È diverso dalla situazione con più AD (decidono congiuntamente o disgiuntamente, mentre il comitato è un organo collegiale). Un flusso informativo costante, esteso, fitto e frequente comporta una governance efficiente.

“Salvo diversa disposizione dello statuto” => lo statuto può prevedere che assuma un ruolo più incisivo nelle decisioni. Egli possiede poteri d’ordine ma non sostanziali rispetto alle decisioni da assumere (non ha responsabilità aggiuntive rispetto agli altri amministratori); deve garantire una riunione ordinata che prenda decisioni individuabili come volontà collegiale. L’assemblea agisce sotto la direzione del presidente, il quale ne delibera la regolarità della costituzione, apre e regola la discussione sugli argomenti previsti dall’ordine del giorno, indice la votazione, controlla e dichiara i risultati.

Comma II

Fa riferimento alla DELEGA (non possono essere delegati soggetti che non sono amministratori) di compiti del CdA ad un comitato esecutivo composto da alcuni dei suoi componenti, oppure ad uno (CEO) o più dei suoi componenti. Rappresenta uno strumento per garantire rapidità ed efficienza nella gestione della società e il legislatore detta una completa regolamentazione dei rapporti tra consiglieri deleganti e amministratori muniti di delega ovviando ad una delle principali lacune che presentava il precedente testo normativo.

Costituzione organi delegati: deve essere prevista nello statuto (gli amministratori non possono eludere la scelta fatta dai soci al momento della loro nomina) o in una delibera dell’assemblea ed è data la possibilità di conferire compiti a singoli amministratori o ad un organo collegiale (comitato esecutivo).

Comma III

(Indica i compiti dei deleganti) in base alle esigenze operative della società spetta al CdA determinare contenuto, limiti (il legislatore non specifica le attribuzioni che possono essere delegate, ma si limita ad individuare le materie che non possono essere oggetto di delega, comma IV) ed eventuali modalità di esercizio della delega (estrema elasticità nel sistema di amministrazione, obiettivo della legge 366/2001 con cui sono state fissate le linee guida della riforma del 2003).

Agli organi della società è offerta un’ampia scelta nelle distribuzioni delle competenze delegate; infatti è possibile che le mansioni amministrative siano affidate a più amministratori delegati, che potranno agire congiuntamente o disgiuntamente, oppure la coesistenza di un comitato esecutivo e uno o più amministratori delegati.

Relazioni tra CdA e organi delegati: il CdA può sempre dare direttive agli organi delegati e assumersi operazioni che rientrano nella delega (come per un affare) : vi sarà una delibera del consiglio a cui l’AD dovrà attenersi.

• Legato all’interesse di unità della gestione e assicura un coinvolgimento costante dei consiglieri non delegati e rende effettiva la vigilanza del consiglio sull’operato dei consiglieri delegati.
• In chiave preventiva rispetto ai rischi (rilevati per tempo dando la possibilità di intervenire tempestivamente) e successiva/finale.

Si parla di responsabilità civile per danni alla società che non ci sarebbero stati con una migliore organizzazione.

Viene riconosciuto così il principio di competenza concorrente e subordinata del consiglio rispetto agli organi delegati visto che con la delega di competenze amministrative non si ha un trasferimento di funzioni, ma la semplice autorizzazione affinché esse possono essere svolte dal delegato. Infatti i componenti del consiglio, nella nomina dei consiglieri delegati, hanno l’obbligo di agire impedendo il compimento, o eliminare o attenuare le conseguenze, di atti pregiudizievoli per la società di cui essi sono venuti a conoscenza da parte AD nell’esercizio delle loro competenze art.2392 comma II.

Il legislatore riconosce al CdA il potere di dare direttive agli organi delegati per indirizzare l’operato e si sono delineati due orientamenti:

• Negava simili poteri poiché i consiglieri delegati avrebbero perso l’autonomia nello svolgimento dei loro compiti (rapporto di subordinazione gerarchica).
• Riconosceva un potere di indirizzo nella gestione in capo al consiglio ma col diritto di “resistenza” per gli amministratori delegati (orientamento prevalente) => sono funzionalmente subordinati.

Infatti l’art. 2391 comma III prevede che la responsabilità degli amministratori non si estende a quello tra essi che, immune da colpa, abbia fatto valere il proprio dissenso per l’operazione (nelle forme specificate dal comma).

Quindi, qualora l’AD non condivida gli atti che il consiglio gli chiede di compiere, è data la possibilità di esonero da responsabilità pur rispettando il principio secondo cui tali direttive siano per lui vincolanti.

Compiti delegati e deleganti

Ciò che viene stabilito da consiglio (più quanto stabilito nel comma V) ed indicato sulla delega, quindi il CdA sulla base delle informazioni ricevute valuta l’adeguatezza dell’assetto organizzativo (curato dagli organi delegati in modo adeguato rispetto alla natura e dimensioni dell’impresa, comma V), amministrativo e contabile della società, esamina i piani strategici, industriali e finanziari elaborati; infine valuta in base alla relazione degli organi delegati il generale andamento della gestione con lo scopo di determinare le scelte ed intervenire dopo aver effettuato tali valutazioni (garantisce un ruolo attivo del CdA).

• Natura = tipologia dell’impresa
• Dimensioni = grandezza dell’impresa.

Meccanismo decisionale collegiale (volontà dell’amministratore unico si forma da lui stesso, non sono previste regole e procedimenti come per il CdA): presenta vantaggi e svantaggi:

• Vantaggi: maggior riflessione/ ponderazione sulle decisioni;
• Svantaggi: tempo non istantaneo nel compiere scelte o decisioni visto il procedimento che prevede la convocazione del consiglio; non sempre è compatibile con determinati affari istituzionali in cui le decisioni devono essere prese rapidamente => deleghe semplifica il procedimento decisionale.

Il CdA “può delegare proprie attribuzioni” COMMA II = può anche non farlo, non c’è obbligo di delegare le proprie attribuzioni.

Prima del 2003 la loro responsabilità era oggettiva, poi sono state create delimitazioni e precisazioni dei doveri e delle responsabilità, la cui soglia è rappresentata dalle informazioni ricevute (“sulla base delle informazioni ricevute”); anche quelle che derivano dalle verifiche di altri organi => non sono del tutto non responsabili

Codice di autodisciplina: fornisce una serie di suggerimenti che assicurano una corretta gestione, regole a cui le società possono adeguarsi spiegando le ragioni di tale applicazione in una relazione corporate governance allegata al bilancio.

All’art. 4 prevede che il CdA può costituire al suo interno uno o più comitati con funzioni consultive come: il comitato per le nomine, remunerazioni, il controllo interno (composto da almeno 3 consiglieri non esecutivi e a maggioranza indipendenti).

All’art 7 sul sistema/comitato di controllo interno, si fa riferimento alla gestione dei ruoli, costituito dalle regole, procedure e strutture organizzative, ossia l’organizzazione della società con la distribuzione di compiti e competenze (assetto organizzativo, amministrativo e contabile) comma III.

All’art. 2 suggerisce di prevedere due tipi di amministratori che compongono il consiglio:

• Esecutivi: AD, presidente del CdA, membri del comitato esecutivo (compenso con eventuali arricchimenti);
• Non esecutivi: svolgono un ruolo di supervisione fornendo anche suggerimenti (compenso fisso); partecipano alla discussione grazie alle loro competenze specifiche di tipo strategico-generale. Il loro contributo risulta molto utile quando gli interessi degli amministratori esecutivi non coincidono con quelli degli azionisti.

Comma IV

Indica quali materie non possono essere oggetto di delega:

• Redazione del bilancio = rappresenta il momento informativo principale per i soci e terzi in cui si verifica e approva l’operato degli amministratori, i quali possono anche essere revocati pur non essendo presente la loro revoca all’ordine del giorno;
• Aumenti e riduzioni di CS: esso rappresenta il cuore della società;
• Deliberare l’emissione di un prestito obbligazionario convertibile;
• Predisposizione del progetto di fusione e scissione.

Riguardano materie che coinvolgono l’organizzazione dell’attività sociale così da preservare la credibilità del sistema di amministrazione evitando che il consiglio svolga solo compiti di sorveglianza. Lo statuto può introdurre altri limiti alla delega perché rappresenta il punto di partenza per quanto concerne la delega.

Deleghe atipiche

(Sono inopponibili alla società e terzi) non sarebbero consentite perché non sono previste dallo statuto o dalla delibera dell’assemblea ma il consiglio le ritiene necessarie per l’amministrazione più efficiente. Non escludono la responsabilità degli amministratori su atti compiuti dall’AD a meno che non sia prevista la delega dallo statuto.

Art. 2392 seconda parte: gli amministratori sono responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza dei loro doveri a meno che non si tratti di funzioni proprie del comitato esecutivo o attribuite ad uno o più amministratori (la responsabilità degli amministratori si modifica in base alla presenza o meno di deleghe).

Comma V

Tratta l’importanza dello scambio di informazioni tra consiglio e organi delegati; in mancanza di questi flussi informativi le competenze di gestione del CdA e i loro doveri di vigilanza e controllo sull’operato dei consiglieri delegati sarebbero stati di difficile attuazione, come anche il sistema di responsabilità delineato nel 2392.

• Altrimenti è difficile indicare chi è responsabile o meno, cioè chi è stato informato o meno; quindi una maggiore informazione comporta un maggior livello di responsabilità; garantisce una maggiore distribuzione delle conoscenze e quindi di responsabilità e poteri di intervento.

Gli organi delegati riferiscono al CdA e al collegio sindacale, con periodicità fissata dallo statuto ma comunque non superiore a 6 mesi, sul generale andamento della gestione e sulla sua prevedibile evoluzione e sulle operazioni di maggior rilievo (così da poter intervenire e sono quelle più significative e con determinate caratteristiche) per dimensioni o caratteristiche effettuate dalla società e dalle controllate, per verificare che non ci siano state conseguenze.

Dall’altra parte i consiglieri deleganti hanno il potere e dovere di informarsi presso i delegati.

Comma VI

Gli amministratori devono sempre agire in modo informato (devono verificare le informazioni ricevute).