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aggirare il divieto si sono inventati la società, è stata creata una struttura in cui la posizione

del finanziatore non è qualificata come mero finanziatore, ma anche come socio.

Con riferimento ai soci accomandatari si realizza una perfetta coincidenza e sono in

tutto equiparabili ai soci in nome collettivo; gli accomandanti non possono amministrare:

nell’articolo 2320 C.C. si registra un vero e proprio divieto di commistione; nell’articolo è

indicato ciò che gli accomandanti possono o non possono fare. Si chiarisce la distinzione fra

poteri di gestione e negoziali di spendita del nome: i soci accomandanti non possono

compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non

in forza di procura speciale per singoli affari (…) I soci accomandanti possono tuttavia

prestare la loro opera sotto la direzione degli amministratori e, se l'atto costitutivo lo consente,

dare autorizzazioni e pareri per determinate operazioni e compiere atti di ispezione e di

sorveglianza. C’è quindi un divieto assoluto di amministrazione, non possono decidere

alcunché: possono solo dare autorizzazioni e parere per determinate operazioni; gli

accomandatari quindi avranno solo l’obbligo di chiedere l’autorizzazione o il parere.

Leggermente diverso e leggermente più liberale è il profilo esterno, ossia il potere di

rappresentanza: essi non possono né trattare, né concludere affari, se non in forza di una

procura rilasciata dagli accomandatari; la procura è di diritto comune ed è una procura

speciale che prevede l’individuazione degli affari specifici, lasciando agli accomandanti un

margine ristretto di libertà decisionale.

La sanzione che prevede l’assunzione di responsabilità illimitata e verso i terzi è

sicuramente afflittiva ed è volta a rispettare l’essenza stessa della SAS: infatti, gli

accomandanti perdono l’irresponsabilità e anzi diventano soci illimitatamente responsabili

per tutte le obbligazioni della società; essi, però, non diventano soci accomandatari e quindi

resta in piedi il divieto di commistione.

Vi è un’ulteriore sanzione: il socio risulta gravemente inadempiente e viene escluso in

maniera facoltativa dagli altri soci, che quindi possono decidere se escluderlo o meno; la

sanzione della responsabilità illimitata, toccando gli interessi dei terzi, non è nella

disponibilità dei soci.

Ogni società ha un nome che deve essere speso nel traffico giuridico: il nome delle

società di persone è la ragione sociale mentre nelle società di capitale la denominazione

sociale; all’esterno, deve risultare il tipo di società e deve comparire il nome di almeno un

socio a responsabilità illimitata: dunque, se per converso nella ragione sociale di una SAS

compare il nome di un accomandante, egualmente egli perde il beneficio dell’irresponsabilità

e può essere escluso. Egli, quindi, non può e non deve apparire all’esterno come se fosse un

socio con poteri di amministrazione.

È del tutto irrilevante l’importanza dell’atto compiuto: può essere un atto di rilevanza

totalmente bagattellare, questo viene visto dalla società come un indizio di trattamento

riprovevole del tipo SAS; tanto è vero che, se si considera il divieto relativo alla

rappresentanza, c’è un divieto anche solo di trattare e non di concludere. Gli accomandatari

possono aver firmato una procura al socio accomandante, ad esempio a contrattare un

finanziamento: l’accomandante esorbita dai poteri concessi con la procura, quindi non

contrae un finanziamento di 500.000 € con Unicredit, ma di 800.000 con Montepaschi; l’atto

sicuramente non può vincolare la società ed il terzo potrà avere solo il risarcimento del danno.

L’atto è inefficace tanto nei confronti del falsus procurator che del falso rappresentato: il terzo

resta con il cerino in mano, deve dimostrare di aver confidato senza colpa nell’efficacia del

contratto; il contratto non è nullo o annullabile, ma inefficace perché non c’è il potere.

Se invece gli accomandatari firmano una procura generale, nella stessa situazione, e

l’accomandante non fa nulla, egli perde o non perde l’irresponsabilità? La procura generale

viola sicuramente una legge ed essendo un atto unilaterale, la violazione è solo ed unicamente

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da parte degli accomandatari; l’accomandante non può essere ritenuto responsabile per un

impegno che non ha assunto. Sulla stessa scorta, non può esserci sanzione a carico

dell’accomandante che non abbia dato l’assenso all’inserimento del suo nome nella ragione

sociale.

Se invece la procura è generale e l’accomandante agisce, egli perde la responsabilità

limitata ma non può essere escluso, in quanto se c’è una procura, significa che gli

accomandatari erano d’accordo; l’atto è inefficace nei confronti della società perché il

rappresentante è un falso rappresentante e quindi non vincola la società. Secondo Pederzini,

però, la procura generale vincola la società con l’unico fatto della sussistenza della sanzione

della perdita dell’irresponsabilità. Fino a pochi anni fa, era comune che nell’apertura di

finanziamenti venisse rilasciata la delega ad operare per l’accomandante: per la banca, questo

è ovviamente un vantaggio, in quanto si aggiungeva un creditore, ma nel caso di fallimento il

socio accomandante non rispondeva, in quanto nel fallimento vanno tutti i beni aziendali nel

calderone unico.

L’accomandante è un socio che effettua il conferimento di maggior valore; a norma del

2° comma del 2320 l’accomandante può compiere atti di ispezione e vigilanza, compito che

compete ad ogni socio, e la norma generale la si trova nel 2261. La norma sembra dirci che gli

accomandanti non partecipano alla stesura del bilancio e possono quindi solo effettuare

ispezioni per capire se vi sono o meno irregolarità. In base 2319 si chiarisce il contributo che

gli accomandanti possono date alla nomina o alla revoca degli amministratori non già indicati

all’interno del contratto sociale; a tenore dell’articolo 2259, mentre la revoca

dell’amministratore nominato nel contratto sociale deve avvenire solo per giusta causa,

l’amministratore nominato successivamente può essere revocato in maniera libera dando

unicamente il preavviso; se si trasferiscono queste regole in tema di SAS, se l’amministratore

viene nominato con atto separato è necessario il consenso di tutti i soci accomandatari e

l’approvazione di tanti soci accomandanti che rappresentino la maggioranza del capitale

sottoscritto. Quindi, ci vuole non il consenso unanime, ma il consenso di tutti gli

accomandatari e quello dei soci accomandanti che rappresentano la maggioranza del

capitale.

La quota dell’accomandante è liberamente trasferibile al momento della morte agli

eredi, così come avviene nella SRL: c’è una fungibilità del socio in quanto non risponde e non

amministra. In merito alla cessione dell’accomandatario inter vivos, la quota sarà trasferibile

a maggioranza dei consensi, quindi è non liberamente trasmissibile.

Se in una SAS vengono meno tutti gli accomandanti o tutti gli accomandatari, la

società viene sciolta: essa è quindi una causa di scioglimento.

SCIOGLIMENTO DELLE SOCIETA’ DI PERSONE

Gli articoli di riferimento sono il 2272, il 2308 e 2323.

L’articolo 2272 indica le varie tipologie di scioglimento della società:

 decorso del termine, salvo proroga;

 conseguimento dell’oggetto sociale o sopravvenuta impossibilità di

conseguirlo: ad esempio, il completamento della costruzione dell’albergo fa sì che

l’oggetto sociale sia concluso e per questo la società verrà messa in liquidazione; se

l’oggetto sociale è la costruzione di case in Eternit e l’Eternit viene messo fuori legge, vi

sarà una sopravvenuta impossibilità di conseguirlo;

 volontà dei soci e conseguenziale scioglimento anticipato; Pagina | 32

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 mancanza della pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è

ricostituita: le società di persone devono essere necessariamente pluripersonali e

quindi se vengono meno tutti i soci tranne che uno, la società si estingue; la società

rimane in vita, ma allo scadere dei 6 mesi la società entra automaticamente in fase di

scioglimento. Il socio superstite può mettere in vendita una parte della sua quota

ovvero il nuovo socio potrà mettere una nuova quota (quello che si chiama

ricapitalizzazione nelle società di capitale);

per quanto riguarda le SAS, la società si scioglie qualora non venga ristabilita la

◦ pluralità delle posizioni (accomandatari e accomandanti). Se restano solo

accomandanti, essi devono nominare un amministratore provvisorio.

 ulteriori cause previste dal contratto sociale.

Il fallimento è una causa di scioglimento delle società di persone.

Con liquidazione si intende la chiusura di tutti i rapporti pendenti; alla conclusione

della liquidazione, vi sarà lo scioglimento della società e la conseguente cancellazione dal

registro delle imprese: i soci possono indicare nel contratto sociale le modalità di liquidazione

oppure possono deciderlo successivamente, ovvero se manca l’accordo rivolgersi al Tribunale.

I liquidatori devono fare tre cose:

 pagare tutti i creditori: nulla può essere attribuito ai soci senza prima aver accantonato

le somme per pagare i creditori ovvero averli già pagati;

 se rimane un attivo patrimoniale, vi è la fase del rimborso dei conferimenti: si rimborsa

ai soci che hanno conferito beni in natura il valore, si restituisce a chi aveva conferito

un bene in godimento il bene stesso, non si rimborsa nulla al socio d’opera;

 se rimane ancora attivo patrimoniale, si liquida a tutti i soci, e quindi anche al socio

d’opera, il residuo patrimoniale in base alle quote societarie.

Solo ed unicamente con la cancellazione dal Registro delle imprese la società si

estingue; se vi sono invece passività, saranno responsabili i soci in responsabilità illimitata ed

i liquidatori qualora non abbiano contemplato delle passività.

LE SOCIETA’ DI CAPITALE

Le quote dei soci sono rappresentati da azioni: per le obbligazioni sociali risponde

solo la società con il proprio patrimonio; i soci sono quindi protetti. Si verifica in questo

modo autonomia patrimoniale perfetta. Se si vuole trovare un significato alla locuzione

personalità giuridica, in ciò va trovato: società persona giuridica significa autonomia

patrimoniale perfetta. Non c’è interferenza, non c’è correlazione: c’è un regime totale ed

assoluto di autonomia.

I conferimenti contribuiscono al patrimonio ed ogni socio è titolare di una frazione

ideale del patrimonio: l’elemento tipologico sta in una determinata suddivisione del

capitale della società, costituita da questi segmenti, unità di misura, che perdono materialità

e sono standardizzate e vengono prima del socio. In ragione dell’oggettivazione sono destinate

alla circolazione: lo si nota bene nel confronto fra 2335 e 2462, per cui, in maniera sinottica, le

quote di circolazione di soci di SRL non possono essere rappresentate da azioni.

Occorre distinguere fra due modalità di costituzione, simultanea e per pubblica

sottoscrizione; ci si occuperà solo della simultanea, in quanto quella per pubblica

sottoscrizione è assolutamente recessiva. Pagina | 33

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L’atto pubblico è necessario ed è richiesto a pena di nullità: anche l’eventuale

contratto preliminare di società dovrà rispettare la forma pubblica; gli articoli 2327 e 2329

individuano dei requisiti: il 2327 individua dei requisiti minimi di capitale, che non può

essere inferiore a 50 mila euro. Il capitale minimo è un requisito delle società per azioni di

tipo continentale anche se l’esigenza non è così cristallina.

La società si costituisce redigendo l’atto costitutivo e lo statuto: il primo, come

documento negoziale che contiene volontà dei soci di dare vita alla società, il secondo come

documento che contiene le norme che regolano la vita della società; nell’atto costitutivo

devono essere contenute una serie di disposizioni, indicate dal 2328: innanzitutto nominativi

dei soci ed il numero delle azioni assegnate ad essi; inoltre deve essere indicata la

denominazione che deve contenere l’indicazione del tipo (mentre non è necessario che

contenga i nomi dei soci), l’attività che costituisce l’oggetto sociale, l’ammontare del capitale

sottoscritto e versato, il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni e loro

caratteristiche, il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura, benefici assegnati ai

promotori e soci fondatori, sistema di amministrazione, numero dei componenti del consiglio

sindacale, la nomina dei primi amministratori, l’importo globale delle spese per la fondazione

della società, la durata della società. Sostanzialmente, si indicano moltissime indicazioni.

Non tutte queste informazioni sono richieste a pena di nullità: infatti, solo la

mancanza nell'atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della

società, o i conferimenti, o l'ammontare del capitale sociale o l'oggetto sociale rendono nulla

la società perché sono elementi peculiari della singola società; tutto il resto, invece, è invece

ricavabile, in maniera suppletiva, dalle norme di legge.

La forma dell’atto pubblico adempie anche all’obbligo pubblicitario, dato che l’atto

ha valore costitutivo: non possono sostanzialmente esistere società di capitale di fatto;

l’attribuzione della personalità giuridica può essere frutto di molti equivoci. L’iscrizione va

effettuata entro 90 giorni dalla stipula: quello che viene versato dai soci deve essere loro

restituito; c’è una decadenza del contratto sociale che smette di produrre i suoi effetti; decorsi

i 90 giorni, il contratto sociale perde di effetto. Il secondo comma del 2331 afferma che per le

obbligazioni che discendono dalle operazioni societarie prima dell’iscrizione sono

illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito; sono altresì

solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che

nell'atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento

dell'operazione. Per quanto riguarda le attività compiute in nome della società prima

dell’iscrizione, sono illimitatamente e solidalmente responsabili coloro che hanno speso il

nome della società: il patrimonio infatti non è ancora ufficialmente separato. Alla

responsabilità di coloro che hanno eseguito l’operazione si affianca la responsabilità del socio

unico fondatore o dei soci in genere. Se la società viene ad esistenza con l’iscrizione, il comma

successivo dispone che responsabile diventa anche la società.

Secondo Campobasso si distingue fra spese necessarie e spese non necessarie: se si

tratta di spese necessarie già contemplate nell’atto costitutivo, la società risponde

automaticamente; l’amministratore, socio o colui che comunque ha pagato per la società ha

diritto di regresso. La disciplina, poco chiara, è stata inoltre interpretata in maniera diversa da

ulteriore dottrina molto autorevole che però non ha mai conquistato l’attenzione degli

interpreti e della giurisprudenza.

La nullità della società, quindi, vi è nel caso di violazione della forma scritta; inoltre vi

è nel caso di oggetto sociale contrario a norme di buon costume, ordine pubblico, norme

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imperative. Vi è un terzo caso, ossia la mancanza di elementi essenziali che non possono

essere determinati che dai soci.

Ci sono dei casi di nullità sanabili, peculiarità rispetto al diritto comune che invece,

come noto, non prevede la nullità sanabile.

Effetti dell’accertamento della nullità: la dichiarazione di nullità opera ex nunc;

tutto ciò che oggi viene accertato come nullo viene fatto salvo: gli effetti degli atti compiuti

sono salvi, indipendentemente dalla malafede dei terzi: la società è nata nulla, ma ha operato

bene finché non lo è stata dichiarata. La nullità è una causa di scioglimento della società: la

sentenza che dichiara la nullità indica anche i nomi dei liquidatori.

(…)

DIVERSIFICAZIONE DEL RISCHIO DI IMPRESA:

LE SOCIETA’ UNIPERSONALI E LA COSTITUZIONE DEGLI AFFARI DESTINATI AD

UNO SPECIFICO AFFARE

Queste due modalità sono totalmente distinte: il Codice del 1942 vietava la

costituzione di società unipersonali; era espressamente prevista la nullità assoluta della

società; questo sulla base di riflessioni giuridiche: sulla base del dato testuale, la società

prevede un contratto sociale. Avuto riguardo alla disciplina stringente della SpA, non si ritiene

che la costituzione unipersonale, non si ritiene che questo fatto costituisca garanzie inferiori

per i creditori rispetto ad una società con più soci.

L’introduzione della società a responsabilità limitata unipersonale nel nostro sistema

avviene nel 1993 mediante una direttiva europea: con la riforma del diritto societario del 2003,

la possibilità è estesa anche alle società per azioni.

I vantaggi della costituzione di una società unipersonale è quella di stabilire a monte

quanto vuole rischiare, stabilire che parte segregare e destinare all’attività di impresa, senza

che tutto il patrimonio personale sia aggredito; in realtà, le stesse società utilizzano questo

strumento: il socio, infatti, può essere non solo una persona fisica, ma anche un’altra società

per azioni. In questo modo si crea una concatenazione di imprese, ciascuna dedicata ad un

singolo segmento di attività produttiva: in questo modo, si limita in maniera netta il rischio.

L’impresa è sostanzialmente individuale, con tutte le conseguenze del caso per quanto

riguarda il fallimento: questo modello di società non è dotato di una regolamentazione

autonoma, ma è presente una costellazione di singole norme che raggruppate insieme danno

una sistematica della disciplina per la società a socio unico.

Il socio unico, che sarà l’unico partecipante all’assemblea, può essere anche

amministratore della società: questo implica che vi sia un formale esercizio di impresa, ma

l’attività è sostanzialmente riconducibile al socio; ci sono degli obblighi che fanno perdere, in

capo al socio, il beneficio della responsabilità limitata.

Quanto alla costituzione sono previste delle peculiarità rispetto all’ordinaria SpA: si è

visto che c’è l’obbligo di versare almeno il 25% del conferimento; nel caso di unipersonale, c’è

invece l’obbligo di conferire interamente all’atto della costituzione, siano i conferimenti

denaro o beni. È previsto che gli amministratori, all’atto dell’iscrizione, debbano depositare

anche i dati anagrafici del socio unico: la norma prevede che ove l’amministratore rimanga

inerte, possa provvedere anche il socio unico.

Nella corrispondenza della società ed in tutti gli atti giudiziari deve essere indicata la

locuzione “unipersonale”. Pagina | 35

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Il fatto che ci sia un socio unico ed una società per azione da lui integralmente

partecipata pone il rischio di atti in frode ai creditori: il rischio è che venga costituita sì una

SpA, ma come schermo per proteggere i propri beni dall’aggressione dei propri creditori; per

questo è previsto che le operazioni compiute fra socio unico e società unipersonale siano

opponibili se risultino dal libro delle adunanze del CdA o se siano state compiute con un

documento avente data certa antecedente alla pretesa del creditore. Si potrebbe simulare una

vendita dal socio alla società, così che il bene sia inaggredibile dai creditori, che si ritrovano a

non avere un patrimonio sul quale rivalersi: per i creditori questi atti è come se non

esistessero se non risultano dalle delibere del CdA.

La violazione dell’obbligo di integrale versamento dei conferimenti porta alla perdita

del beneficio della responsabilità limitata; stessa sorte vi è nel caso di mancata dichiarazione

dei dati anagrafici del socio unico. Pur nella perdita della responsabilità limitata, c’è

comunque una preventiva possibilità di escussione nel patrimonio societario, nonché vi è la

possibilità che se la società diventa di nuovo solvente, risponderà questa e non più il socio.

Il legislatore ha soppresso 2 casi di perdita della responsabilità limitata, previsti con la

SRL unipersonale nel 1993: oltre ai due obblighi di integrale conferimento e pubblicitari, il

socio poteva essere solo persona fisica.

Si è creato un problema di fondo riguardo la partecipazione quasi totalitaria, ossia di

un socio con il 99,9% delle quote ed il secondo del solo 0.01%; è un modo di aggirare il

sistema: essendo la società formalmente pluripersonale, il socio non ha adempiuto gli

obblighi dell’unipersonale (integrale conferimento e pubblicità dei dati anagrafici). Alcuni

ritenevano che i creditori potessero opporre il mancato rispetto dei due obblighi: altra

dottrina riteneva che però la società è unipersonale solo nel caso di quote in mano solo ad un

soggetto, salvo la possibilità di dimostrare il carattere fittizio dello 0.01% delle quote in mano

ad un secondo soggetto.

La possibilità di creare patrimoni destinati è la seconda tipologia ed è prevista solo

per le società per azioni e dal 2003: questo probabilmente perché le società per azioni hanno

la necessità di articolare al proprio interno le distinte attività e separare i patrimoni; gli

articoli in questione vanno 2447-bis fino al 2447-nonies nonché il 2447 decies per i

finanziamenti destinati. I patrimoni destinati operativi nascono già come segregati e

destinati ad una specifica attività, mentre i finanziamenti destinati sono veri e propri

contratti che rientrano nella disciplina del contratto di mutuo, contratti stipulati con un terzo

finanziatore che decide sostanzialmente di investire nella società e nello specifico affare che

esso vuole intraprendere, senza diventare socio ma partecipando in parte al rischio di impresa

e di insuccesso dell’operazione.

Il legislatore prevede che la società possa destinare al massimo il 10% del proprio

patrimonio ad uno specifico affare: i beni ed il denaro ricompresi in questo massimo del 10%

possono essere usati solo per l’affare; il 10% è ovviamente all’atto della costituzione del

patrimonio separato: se la proporzione si modifica nel tempo, il patrimonio riservato non

subisce modifiche. La competenza è dell’organo amministrativo della società che decide a

maggioranza assoluta: la decisione è verbalizzata da un notaio al fine dell’iscrizione nel

registro delle imprese.

Per la costituzione è necessaria l’indicazione dell’affare cui è destinato il patrimonio: il

termine affare appartiene alle scienze sociali e non alla terminologia codicistica; gli interpreti

ritengono che affare non possa coincidere con l’oggetto sociale. Deve esserci l’indicazione

specifica dell’affare e di tutti i suoi estremi. Pagina | 36

Marco Interdonato – 2017-2018

Il patrimonio separato deve essere congruo alla realizzazione dell’affare; devono essere

esplicitate le regole di rendicontazione e le norme di revisione legale.

La delibera va iscritta nel registro delle imprese ma non ha effetto immediato: i

creditori entra 60 giorni possono opporsi; la separazione di una parte dell’intero patrimonio

potrebbe ridurre, corrispettivamente, la propria garanzia di soddisfazione delle obbligazioni

dei diritti di credito vantati dalla società. Decorsi i 60 giorni, avviene la separazione; se invece

vi è opposizione, la società può chiedere comunque la separazione al giudice, prestando

opportune garanzie; i creditori sociali, decorsi i 60 giorni, inoltre, non potranno più far valere

alcun diritto. Se il patrimonio è costituito da immobili o beni mobili registrati, i 60 giorni

decorrono dal giorno in cui vengono registrati nei pubblici registri.

Gli amministratori della società avranno l’obbligo di tenere scritture separate,

indicando tutte le movimentazioni di denaro per il perseguimento dell’affare; ci sarà anche un

ulteriore libro in cui sono indicati gli investimenti finanziari.

Una volta cessato l’affare, va redatta una relazione finale per individuare i rapporti

finali: il rendiconto finale viene depositato presso il registro delle imprese; gli eventuali

creditori insoddisfatti dal patrimonio separato potranno chiedere entro 90 giorni la

liquidazione del patrimonio. Campobasso lamenta il fatto che il patrimonio venga liquidato

secondo regole ordinarie delle liquidazioni delle società di capitale e non secondo procedure

di par condicio creditorum nelle procedure concorsuali.

Per quanto riguarda i finanziamenti destinati abbiamo una sola norma, il 2447

decies: il finanziamento può essere autonomo o collegato con la creazione di un patrimonio

separato; il terzo finanziatore non ha diritto all’integrale restituzione del finanziamento,

come solitamente avviene nel contratto di mutuo: esso infatti assume il rischio della

realizzazione dell’affare. Seconda caratteristica è quella per cui il patrimonio non viene

toccato: la separazione si crea sui proventi dell’affare; il patrimonio della società rimane

invariato: il terzo finanziatore, quindi, può rivalersi solo sui proventi. Se l’affare è un

fallimento, il finanziatore rimane con nulla in mano.

Le garanzie che chiede il finanziatore sono particolari: in un normale contratto di

mutuo, colui che concede il prestito chiede garanzie reali o fidejussorie, destinate a soddisfare

l’integrale restituzione del prestito; il terzo finanziatore deve invece, seppur limitatamente,

sopportare il rischio del fallimento.

Separazione patrimoniale implica che i creditori non possono soddisfarsi sui

proventi dell’affare: tuttavia, se un macchinario, ad esempio, viene destinato alla realizzazione

dell’affare, anche su questo bene i creditori non potranno soddisfarsi. Pagina | 37

Marco Interdonato – 2017-2018 LE AZIONI

Con il termine azione si intende la frazione minima ed indivisibile del capitale di una

società; inoltre, si intende la partecipazione sociale nelle società azionarie.

Il valore nominale è il rapporto fra l’ammontare globale del capitale ed il numero

delle quote; il valore nominale è anche l’importo minimo del conferimento per diventare

socio. Questo valore, fino alla riforma del diritto societario del 2003, doveva essere sempre

esplicitato: oggi esistono invece azioni con o senza valore nominale; queste seconde hanno

sempre un valore, solo che non è esplicito. In questa seconda ipotesi, lo Statuto dirà che la

società ha un dato capitale ed un dato numero di azioni; è implicito. Le ragioni sono di

semplicità nelle operazioni sul capitale per quanto riguarda l’aumento o la riduzione.

Il valore nominale non è l’unico valore delle azioni; il valore è anche contabile, ossia

patrimonio netto diviso numero di azioni: il valore cresce o diminuisce in base al patrimonio

annuale. Se il patrimonio scende sotto il valore del capitale, c’è un obbligo di adeguamento,

c’è un obbligo di diminuire il capitale sociale. L’immobile è valutato al costo storico che può

essere decisamente inferiore a quello di mercato; questo ovviamente incide sul valore

contabile.

Quanto valgono oggi le mie azioni? Questo è il valore reale delle azioni, risultante

dalla divisione del patrimonio per il numero di azioni: il valore di scambio è inoltre legato ai

rumors, agli investimenti, …

La regola legale per quanto riguarda i conferimenti vige in assenza di una diversa

disposizione dello Statuto e indica un principio di triplice proporzionalità: lo Statuto può

introdurre una regola di attribuzione non proporzionale; vuol dire che qualcuno conferisce 10

ed ottiene 15. Bisogna che qualcuno, però, qualcuno conferisca 10 ma ottenga solo 5: si

comprende poco perché qualcuno dovrebbe farlo.

Le azioni vengono prima del socio: è diverso quello che avviene nella SNC, il socio ha

una quota unica; le azioni sono tante frazioni uguali, tutte fungibili.

Dal punto di vista della titolarità, i diritti sociali sono attributi non alla persona del

socio, ma alle azioni e solo di conseguenza alle azioni del socio, che viene dopo le azioni

infatti. È permesso il voto con solo una parte delle azioni. L’azione è inscindibile: inscindibile

significa che non si possono separare i diritti amministrativi dai diritti societari; non si può

vendere il voto ma tenersi gli utili.

Vi è un principio di uguaglianza delle azioni: le azioni devono sempre avere uguale

valore nominale, in quanto risultato numerico della divisione; inoltre, uguaglianza significa

che ogni azione attribuisce gli stessi diritti di ogni altra azione. Se lo Statuto nulla prevede,

ogni azione è uguale alle altre per il contenuto dei diritti.

(…)

La disciplina per le clausole di mero gradimento si applica anche nelle ipotesi di

trasferimento mortis causa: in ogni caso, tutte le clausole che prevedano un trasferimento

mortis causa si interpretano secondo le norme del mero gradimento.

Le clausole di prelazione sono quelle che permettono di preferire gli altri soci nel

caso di cessione delle quote rispetto a terzi; la clausola di prelazione impropria non

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Marco Interdonato – 2017-2018

predetermina il corrispettivo e rimanda al terzo arbitratore la quantificazione. Con queste

clausole si impedisce l’ingresso di soggetti terzi all’interno della società.

Si discute sulle conseguenze di una violazione delle clausole di prelazione:

l’inserimento all’interno dello Statuto ne dà un’efficacia reale; il problema su cui si discute è

diverso: Campobasso ritiene che i soci beneficiari del diritto di prelazione possano riscattare

le quote dall’acquirente; questa non è la posizione assunta dalla più recente giurisprudenza di

legittimità: il riscatto presuppone l’avvenuto trasferimento, ma siccome l’effetto traslativo non

è avvenuto e lo scambio non è avvenuto, il trasferimento resta sospeso (2559/2015).

Spesso si prevede una clausola di questo tipo nel caso di mortis causa: per quanto

riguarda il corrispettivo, si applica la procedura di liquidazione per il caso di recesso e

nell’ipotesi in cui il riscatto sia a favore della società, si osservano norme proprie.

LE OPERAZIONI DELLA SOCIETA’ SULLE PROPRIE AZIONI

Il fatto che le azioni siano incorporate in titoli di credito rende possibile, per la

società, compiere delle azioni, aventi ad oggetto le proprie azioni: il problema di queste

operazioni è che presentano dei pericoli sotto vari profili; in primis per quanto riguarda

l’integrità del capitale sociale, perché almeno astrattamente il compimento di operazioni sulle

azioni consente di intervenire sul patrimonio netto della società. In secundis i rischi sono

dal punto di vista della governance perché sono operazioni che tendono a condurre al

rafforzamento degli amministratori e soci di controllo; in terzo luogo presenta dei rischi sul

mercato azionario.

La prima tipologia è la sottoscrizione di proprie azioni (articolo 2357-quater C.C.):

c’è un divieto assoluto di sottoscrizione delle proprie azioni; il divieto assoluto non prevede

eccezioni e sussiste sia in fase di costituzione che di aumento di capitale, sia nell’ipotesi in

nome proprio della società che di un terzo in nome proprio ma per conto della società. Il

divieto di sottoscrizione si spiega con la necessità di tutelare il capitale sociale perché

sottoscrivendo proprie azioni la società diventerebbe creditrice di sé stessa: nell’ipotesi in cui

la sottoscrizione avvenga da parte di un terzo, si potrebbe dire che la società è creditrice di

questo.

Qualora avvenga, non si annulla la sottoscrizione, ma si considerano sottoscrittori

coloro che materialmente hanno sottoscritto: nel caso di sottoscrizione da parte della società,

i soci promotori saranno obbligati al conferimento ovvero gli amministratori nel caso di

aumento di capitale; nel caso di sottoscrizione indiretta, il sottoscrittore sarà obbligato al

conferimento ed in via indiretta i soci promotori o gli amministratori, a seconda che la

sottoscrizione avvenga in fase costitutiva o di aumento di capitale.

Sono previste delle sanzioni penali in capo agli amministratori che violino l’obbligo

previsto dal Codice.

L’acquisto di azioni proprie: anche questa tipologia prevede dei rischi, sotto due

profili, l’integrità del capitale sociale, in quanto c’è il rischio che si aggiri l’obbligo dei

conferimenti, e del governo societario, in quanto il rischio è che vi sia un’incidenza sulle

maggioranze assembleari; quindi, i rischi sono elevati, ma a differenza della sottoscrizione per

la quale è previsto un divieto assoluto, l’acquisto è permesso a determinate condizioni, in

quanto effettivamente potrebbero esistere delle condizioni lecite che richiedano all’impresa di

acquistare le proprie azioni. Le ragioni sono varie e si organizzano in tre sottocategorie:

 ragioni organizzative: un piano di incentivazione basato su azioni, ad esempio; un AD

ha un piano di compenso complesso e una parte è corrisposto in azioni: quanto sono

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Marco Interdonato – 2017-2018

previsti piani di compenso, è necessario che le azioni siano già in pancia della società,

altrimenti si dovrebbe sempre aumentare il capitale; inoltre, la riduzione del capitale

sociale: una delle modalità è l’acquisto delle proprie azioni e il successivo

annullamento;

 stabilizzazione delle quotazioni: in questi casi, la società acquista il flottante, ossia la

quota delle azioni che effettivamente circola nel mercato societario, ossia quelle non

vincolate da vincoli di trasferibilità, del socio di controllo, … se il flottante subisce

manovre speculative, per stabilizzare le azioni, l’impresa le acquista;

 investimento finanziario: quando una società acquista azioni in altre società, lo fa per

due motivi, una prospettiva industriale oppure speculazione di mercato; questa

manovra può essere fatta anche su azioni proprie: se gli azionisti ritengono che il

valore sul mercato non corrisponde all’effettivo valore, possono comprarle ritenendo

che il valore crescerà, e venderle una volta aumentato il valore stesso.

Le condizioni di acquisto sono dettate dal 2357 C.C: esse rispecchiano i timori del

legislatore, da un lato l’integrità del capitale sociale e dall’altra un’incidenza sul governo

societario;

 la prima condizione è quella per cui si possono usare per l’acquisto solo utili

distribuibili e riserve disponibili e quindi non si possono acquistare con il capitale

sociale;

 la seconda condizione è l’acquisto solo di azioni totalmente liberate, senza debiti

sul socio alienante, altrimenti, la società diventerebbe creditrice di sé stessa;

 la terza condizione prevede che sia necessaria un’autorizzazione assembleare: non

può essere generica, ma deve essere indicato il numero massimo di azioni acquistabili,

la durata, nel massimo di 18 mesi, per l’acquisto, il corrispettivo minimo e massimo; in

ogni caso, rimane un atto gestorio e gli amministratori sono quelli cui, in ultima

battuta, spetta la decisione finale: potranno quindi decidere di non proseguire

l’acquisto.

 C’è una quarta condizione solo per le società aperte: si prevede che il valore nominale

delle azioni acquistate non possa eccedere la quinta parte del capitale sociale; è

lecita una stabilizzazione delle quote, ma diventa illecito il sostegno dei costi volto

ad occultare il vero valore dei valori. Questo limite del quinto, inoltre, serve nelle

società di azionariato frammentato, in cui una minima frazione permette di avere il

governo della società

per le società chiuse il limite è implicito e si ricava in via sistematica dalla

◦ disciplina delle SpA: l’acquisto di azioni proprie deve comunque consentire le

maggioranze assembleari, posto che per alcune deliberazioni dell’Assemblea

straordinaria si chiede la maggioranza assoluta, altrimenti si rischierebbe una

paralisi dell’organo societario.

L’acquisto, anche se in violazione delle norme, rimane valido ma gli amministratori

sono perseguibili penalmente; entro un anno, però, la società deve alienare le azioni:

diversamente, dovrà procedere all’operazione di riduzione del capitale.

Ci sono dei casi in cui non è necessario, in tutto o in parte, il rispetto di tutte le

condizioni: in particolare, nessuna delle condizioni va rispettata quando l’operazione prevede

il riscatto o l’annullamento delle azioni.

Deve essere rispettato solo il limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili

quanto la vendita avviene per rimborsare la quota al socio recedente. Pagina | 40

Marco Interdonato – 2017-2018

Se l’acquisto avviene a titolo gratuito va rispettata la condizione che le azioni siano

totalmente liberate; nel caso di fusione o scissione, va rispettato il requisito quantitativo per

tutte le società e non solo quelle aperte: il termine per l’alienazione viene allungato a 3 anni.

Il regime delle azioni proprie prevede delle limitazioni per evitare un eccessivo

potere della maggioranza assembleare: va quindi nella direzione di ridurre l’impatto

dell’acquisto di azioni proprie sul governo societario; i diritti societari sono sterilizzati in

questo caso ed il diritto di voto e gli altri diritti amministrativi sono sospesi.

Per le società aperte, si applica il regime per le azioni sospese, computate solo nel

quorum costitutivo ma non in quello deliberativo.

Non è più prevista l’iscrizione a bilancio dell’ammontare delle quote proprie

acquistabili: è necessaria però l’iscrizione dell’importo negativo.

L’assistenza finanziaria consiste nel concedere prestiti o prestare garanzie per la

sottoscrizione o acquisto di proprie azioni: è una fattispecie all’apparenza variamente

variegata; l’assistenza finanziaria pone delle problematiche analoghe per l’acquisto di proprie

azioni, da un lato per l’integrità del capitale sociale, perché ovviamente anche effettuare

finanziamenti consiste effettuare esborsi e anche può andare ad incidere sulla compagine

sociale. Al contempo, la società può avere un interesse all’ingresso di terzi investitori e quindi

può reputare conveniente un’assistenza finanziaria.

Anche in questo caso, la disciplina riflette la preoccupazione del legislatore ed è

necessaria una deliberazione dell’assemblea straordinaria: l’autorizzazione è preceduta

da un’intensa istruttoria degli amministratori; infatti, gli amministratori devono redigere una

relazione che indichi l’interesse della società al compimento dell’operazione, che l’operazione

viene compiuta a condizioni di mercato e deve anche indagare sul merito creditizio del terzo

o del socio che deve sottoscrivere le azioni della società perché ovviamente nel momento in

cui viene concesso un prestito o prestata una garanzia è necessario valutare il merito

creditizio.

Se un’operazione viene ricollegata al 2358 C.C., ciò implica una necessaria procedura

molto complessa: un’operazione che viene ricondotta in questa disciplina è l’aumento di

capitale garantito, che significa che un soggetto si impegna a sottoscrivere l’aumento di

capitale con un accordo sulla società, che al verificarsi di determinate condizioni, riacquisterà

le azioni. Questa è stata considerata una fattispecie assoggettabile al 2358.

Si è ritenuto vi sia assistenza finanziaria anche quando l’intervento societario sia

successivo alla concessione del finanziamento, purché il terzo vi abbia fatto comunque

affidamento.

Per l’assistenza finanziaria e l’accettazione di propri fondi (2358-bis) in garanzia non è

prevista sanzione: per l’assistenza finanziaria si ritiene che la deliberazione dell’assemblea

determini un limite legale e quindi semplicemente l’operazione sarà inefficace. Nell’ipotesi in

cui l’operazione avvenga non senza autorizzazione ma oltrepassando il limite delle riserve

disponibili, in questo caso la sanzione è la nullità in quanto in violazione di un divieto

imperativo. Pagina | 41

Marco Interdonato – 2017-2018

LA STRUTTURA ORGANIZZATIVA DELLA SPA

La struttura corporativa è un principio coessenziale della SpA e rappresenta una

modalità organizzativa imperativa, cogente, non disponibile all’autonomia statutaria: ogni

SpA va organizzata secondo modalità particolari, che prevedono una suddivisione di funzioni

attribuite in maniera autonoma e originaria a soggetti autonomi.

Rispetto al tipo società per azioni, il legislatore individua alcune funzioni

imprescindibili per il funzionamento e assegna queste ad organi predeterminati, in maniera

cogente e non derogabile: iniziamo col tentare di capire il perché delle ragioni di questa

inderogabilità, in una materia governata dal principio della libertà e autonomia. La

tassatività è stata interpretata seconde diverse rationes, che colgono nel segno la possibile

verità di questa previsione: c’è una radice necessaria al porre un contrappeso alla

responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali; le società di capitali e in particolare

le SpA rappresentano una deroga del 2740, il debitore risponde dei propri debiti con tutti i

propri beni presenti e futuri. La società è un’interposizione che copre e protegge i patrimoni

dei soci: la società è una costruzione fittizia e chi svolge attività d’impresa sono i soci; il

contrappeso è individuato da qualsiasi ordinamento in questa organizzazione rigida e

tassativa che prevede organi e competenze preordinate. Questo garantisce la non dispersione

del patrimonio a discapito dei creditori e terzi che con la società entrano in contratto;

l’organizzazione corporativa va individuata come organizzazione ottimale a tutela dei terzi,

che quindi della società diventano creditori e per questo sul solo patrimonio societario

possono incidere. La società è affare dei soci, è vero, ma è altrettanto vero che vengono inclusi

interessi altri, che vanno tutelati con norme imperative.

Ciò detto, è vero che dal ‘42 al 2004 l’organizzazione corporativa era ritagliata su un

meccanismo totalmente tradizionale: con la riforma del 2003, a partire dal 1 gennaio 2004, le

cose cambiano; nell’attuazione di due principi attuativi della legge delega, il legislatore

delegato ha introdotto un’alternatività fra i tre modelli originari. Si afferma così il modello

dualistico ed il modello monistico (a cui si aggiunge il sistema latino), presi a supporto

dagli altri ordinamenti europei: il sistema monistico è quello tipico del sistema americano,

mentre quello dualistico in Germania e Francia.

C’è la creazione di una forte competitività delle imprese italiane al fine di permettere

loro di accedere al mercato: il modo per ampliare l’autonomia statutaria poteva essere inteso

nel senso di se volete mantenete l’assemblea, altrimenti no; la struttura, invero, rimane e viene

irrigidito: l’ampliamento, invece, viene realizzato nella possibilità di scelta fra i tre modelli

diversi. I tre modelli dovrebbero offrire il medesimo grado di efficienza gestionale.

Si cerca poi di rendere possibile l’accesso alle imprese italiane al mercato del credito,

permettendo il finanziamento anche da parte di imprese non italiane: questo significa anche

poter giocare con gli stessi strumenti; il legislatore delegato prende le strutture corporative

più diffuse negli altri ordinamenti europei e li mette a disposizione delle imprese italiane, per

sfruttare le modalità operative che le imprese straniere usano nel loro Paese. Questa è una

scommessa, alla prova dei fatti, piuttosto perdente: per varie ragioni, alcune normative sono

state adottate solo da società figlie di società straniere, che hanno avuto l’opportunità di

replicare il sistema delle società madri, mentre il sistema dualistico, per motivi che si

vedranno abbastanza oscuri, è stato adottato da alcune banche a seguito di fusioni.

A ciascuno degli organi individuati dall’organizzazione corporativa appartengono dei

compiti, con pochissime possibilità di scambiarsi i compiti: l’assemblea dei soci è il primo

organo, che racchiude al suo interno tutti i soci, dotati di azioni, e per questo muniti di diritto

di voto. I soci che posseggono azioni non portatrici del diritto di voto non siedono

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Marco Interdonato – 2017-2018

nell’assemblea, in quanto non hanno nemmeno il diritto di parola; in assemblea, inoltre, i

soci ci vanno se vogliono, non sono obbligati.

Nella persona del socio si realizza quella coincidenza fra potere e rischio tipica

dell’imprenditore, nelle società di persone: i soci di SpA non hanno alcun potere diretto

sull’amministrazione, ma nominano e individuano, assegnandogli i poteri, l’amministratore.

Si distingue fra assemblea ordinaria e straordinaria: l’una e l’altra sono titolari di

competenze differenti; troviamo la scansione delle competenze negli articoli 2364 e 2365: il

catalogo delle competenze dell’assemblea ordinaria si trovano nel 2364.

“… 1) approva il bilancio;

2) nomina e revoca gli amministratori; nomina i sindaci e il presidente del collegio sindacale e, quando previsto, il

soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

3) determina il compenso degli amministratori e dei sindaci, se non è stabilito dallo statuto;

4) delibera sulla responsabilità degli amministratori e dei sindaci;

5) delibera sugli altri oggetti attribuiti dalla legge alla competenza dell'assemblea, nonché sulle autorizzazioni

eventualmente richieste dallo statuto per il compimento di atti degli amministratori, ferma in ogni caso la

responsabilità di questi per gli atti compiuti;

6) approva l'eventuale regolamento dei lavori assembleari.”

Il 2380-bis prevede che sono gli amministratori, e solo loro, a gestire l’impresa (“La

gestione dell'impresa spetta esclusivamente agli amministratori, i quali compiono le

operazioni necessarie per l'attuazione dell'oggetto sociale”): il 2364 individua il rapporto fra

soci e amministratori; i soci hanno la competenza esclusiva per la nomina e revoca degli

amministratori: i proprietari scelgono i gestori del patrimonio; potranno essere soci o non

soci, ma saranno amministratori perché scelti dalla proprietà.

Al numero 5 del 2364 si prevede che l’assemblea delibera sulle autorizzazioni per il

compimento di atti degli amministratori: in nessun caso, materie attinenti alla gestione

dell’impresa possono essere trasferite dagli amministratori all’assemblea, lo statuto non può

attribuire le competenze all’assemblea. Può fare una cosa più blanda: può essere previsto nel

singolo statuto che, per singoli atti, specificamente individuati, gli amministratori siano

tenuti a chiedere l’autorizzazione dell’assemblea. Laddove lo statuto richieda

l’autorizzazione, gli amministratori saranno obbligati a chiedere l’autorizzazione: una volta

ottenuta, resteranno liberi di compiere o meno l’azione, in quanto essi sono responsabili; ma

l’autorizzazione non è una competenza, che rimane assolutamente propria degli

amministratori, sebbene sottoposta ad un’autorizzazione appunto.

C’è una differenza fra revoca giustificata e ingiustificata: la seconda fa sorgere

un’aspettativa sul risarcimento del danno, mentre la prima no; la revoca non è rimuovibile in

via giudiziaria, quindi una volta revocato, l’amministratore comunque avrà al massimo diritto

di percepire il compenso in termini di risarcimento del danno. Le politiche di compenso

sono un elemento fondamentale in una dinamica di mercato: un compenso basso significa un

risparmio per il patrimonio sociale, ma anche non creare incentivi per l’amministrazione per

operare bene; un amministratore pagato poco, potrebbe essere portato a cambiare società.

Allo stesso modo, un compenso particolarmente elevato realizza l’interesse

dell’amministratore e gli crea un incentivo forte per operare bene: al contempo però è una

“tassa” molto importante per la società. La retribuzione con una parte mobile, legata

all’andamento della società, favorisce un orizzonte di lungo periodo per la società:

l’amministratore avrà interesse ad operare bene nel lungo periodo; sono meccanismi da

trattare con estrema attenzione da parte dell’assemblea.

L’Assemblea ordinaria approva il bilancio: il bilancio serve agli amministratori a

rendere il conto all’Assemblea del loro operato e della loro gestione; è un documento

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Marco Interdonato – 2017-2018

contabile ed è ellitticamente inteso come il documento con cui l’amministrazione, in

Assemblea, spiegano ai soci cosa hanno fatto. Il bilancio va approvato entro 120 giorni dalla

chiusura dell’esercizio.

Il bilancio ha la funzione di dare ai soci uno strumento di monitoraggio dell’operato

degli amministratori: soprattutto, ha la funzione di informare i soci di minoranza, in quanto

quelli di maggioranza spesso hanno rapporti informali con l’amministrazione.

A ciò si collega l’azione di responsabilità da parte dell’Assemblea nei confronti

dell’amministrazione: i soci possono decidere e votare di agire in giudizio contro gli

amministratori, affinché il giudice li condanni alla rifusione dei danni e alla ricostruzione del

patrimonio sociale.

Infine, l’Assemblea è competente alla nomina dell’organo interno di controllo che in

maniera professionale e tecnica deve svolgere il controllo sulla gestione, deve monitorare

l’attività di gestione compiuta dagli amministratori: questo è il collegio sindacale;

l’Assemblea lo nomina, lo revoca, ne determina il compenso e ha la possibilità di azionare

l’azione di responsabilità. I soci, quindi, sono competenti a nominare i controllori: c’è un

rapporto completo da parte della proprietà, diretto e indiretto mediante il collegio sindacale;

il rapporto assemblea-amministratori è un po’ il rapporto Parlamento-Governo: mantiene un

controllo, diretto e indiretto, nonché di merito, in quanto di fronte all’insoddisfazione ha la

possibilità di revoca.

La differenza fra Assemblea ordinaria e straordinaria riguarda i quorum costitutivi e

deliberativi: un diverso calcolo delle maggioranze, più rigoroso nella straordinaria, ha un

senso in quanto le competenze della straordinaria sono più incisive; le competenze

dell’Assemblea straordinaria sono le modificazioni dello Statuto, la nomina,

sostituzione o poteri dei liquidatori e ogni altra materia attribuita dallo Statuto alla

straordinaria; il 2365 identifica due campi quindi, le azioni sullo Statuto e le azioni sui

liquidatori.

La modifica dello Statuto: ogni contratto, per definizione, è modificabile, a patto che

ci sia il consenso di tutte le parti contrattuali; nelle società di persone, il riflesso di questa

disposizione è diretto, in quanto lo Statuto è modificabile all’unanimità. Il contratto di SpA è

modificabile, a maggioranza delle azioni munite di diritto di voto, ossia con

l’approvazione dei soci di controllo: rendere l’organizzazione modificabile a maggioranza e

non pretendere l’unanimità significa far prevalere la duttilità sulla tutela della minoranza

societaria. La struttura è resa duttile e suscettibile di modifiche, per permettere la sua

sopravvivenza, non infrangendosi innanzi alle opposizioni di un azionario infinitesimo. Le

modificazioni sono solo quelle oggettive, ossia quelle che riguardano le regole della società:

quelle soggettive, come il cambiamento delle persone dei soci o dei sindaci, non impongono

la delibera da parte dell’Assemblea straordinaria, in quanto è storico e genetico della società.

Cosa è modificabile dall’Assemblea straordinaria? Non si può modificare la

responsabilità degli azionisti rendendola, ad esempio, proporzionale alle perdite; in generale,

sono ammesse tutte le modifiche che non snaturino la tipologia di società. Tutto è

modificabile, secondo Pederzini, ma ci sono alcuni elementi, la cui particolare rilevanza,

giustificano l’abbandono da parte del socio, che abbandona la carica per insussistenza della

condivisione degli obiettivi sociali (diritto di recesso).

Il secondo comma indica alcune materie che possono, per scelta statutaria, essere

sottratte dall’Assemblea straordinaria e assegnate all’amministrazione aziendale: “la fusione

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Marco Interdonato – 2017-2018

nei casi previsti dagli articoli 2505 e 2505 bis, l'istituzione o la soppressione di sedi secondarie,

la indicazione di quali tra gli amministratori hanno la rappresentanza della società, la

riduzione del capitale in caso di recesso del socio, gli adeguamenti dello statuto a disposizioni

normative, il trasferimento della sede sociale nel territorio nazionale.”.

I due principi che governano la società sono la collegialità nella formazione della

volontà e la maggioranza: se si richiede l’unanimità, vuol dire che è una manifestazione

contrattuale; principio di collegialità è un principio di assunzione di una decisione sulla

base di una procedura suddivisa in sequenze di fasi, che devono essere compiute in maniera

legittima. Collegialità è una scansione procedurale che riguarda la formazione di decisioni

della società.

Le fasi sono la convocazione della riunione in un certo giorno, in un certo luogo, ad

una certa ora, sulla base di un certo ordine del giorno; la seconda fase è la riunione con la

formazione di un quorum costitutivo; la terza fase è la discussione e la votazione con un

determinato quorum deliberativo. Le ultime fasi sono la verbalizzazione e la

proclamazione dei risultati: l’effetto è la deliberazione assembleare.

Gli amministratori hanno competenza a convocare l’Assemblea: è un potere

discrezionale, tuttavia si tramuta in dovere in talune situazioni, al ricorrere delle quali la

convocazione è doverosa, sempre da parte degli amministratori; va convocata almeno una

volta all’anno e non oltre 120 giorni dalla chiusura dell’esercizio per l’approvazione del

bilancio (quindi fra il 31/12 ed il 30/04 successivo). L’assemblea va convocata d’urgenza nel

caso della rilevazione di una perdita che incide sul patrimonio, nel caso del verificarsi di una

causa di scioglimento, … in tutti gli altri casi, gli amministratori sono liberi di convocare

l’Assemblea.

C’è la necessità di un avviso di convocazione: esso va pubblicato su quotidiano

nazionale o sulla Gazzetta ufficiale, almeno 15 giorni prima dell’assemblea; nel caso di società

pubbliche, si può comunicare direttamente al socio, in maniera personale, almeno 8 giorni, la

convocazione (PEC, telegramma, fax, …). L’OdG vincola i lavori assembleari, in quanto fissa il

perimetro delle materie su cui l’assemblea può deliberare: la clausola di stile varie ed eventuali

non serve ad ampliare la competenza dell’assemblea, in quanto può essere comunque

deliberato solo sulle materie contenute nell’OdG, o sulle materie direttamente collegate ad

esse (se si tratta della revoca dei precedenti amministratori, non servirà indicare che si

nominerà il nuovo organo amministrativo). Il socio ha il diritto di andare in Assemblea

informato: a questo serve l’OdG; il socio può votare come vuole, perseguendo anche il suo

interesse: nel limite del conflitto di interesse, il socio può votare come vuole; l’OdG determina

l’ambito del diritto di informazione, che sa su cosa potrà votare e per questo si informerà

anche su come votare.

Qualunque argomento può formare oggetto di discussione in Assemblea; alla

competenza degli amministratori primaria si affianca una competenza vicaria: il Collegio

sindacale, vicariamente, interviene nel momento in cui l’amministrazione non agisca

(articolo 2406 C.C.). Se gli amministratori non convocano l’assemblea, provvede il Collegio

sindacale.

Il Collegio sindacale, in base ad una norma di nuovo conio, ha una competenza di

autonoma convocazione, contenuta nel secondo comma del 2406: nel caso di rilevazione di

gravi fatti nella gestione, può essere convocata l’Assemblea solo informando il Presidente del

CdA. L’Assemblea non può autoconvocarsi, però esiste una prerogativa dei soci di chiedere

agli amministratori di convocare l’Assemblea: c’è un rispetto delle competenze al quale si

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Marco Interdonato – 2017-2018

aggiunge una sollecitazione da parte dei soci; il 2367 prevede un classico potere legato ad una

determinata aliquota di potere azionario. I soci, le cui quote costituiscano almeno il 10% del

capitale, possono chiedere all’amministrazione di convocare l’Assemblea, indicando le

materie da trattare, ossia redigendo l’ordine del giorno; in questo modo si mette nelle mani

dei soci di minoranza la possibilità di convocare l’Assemblea.

Rispetto alla dizione originaria, c’è una dimidiazione dell’aliquota originaria: infatti,

prima serviva il 20%; a questa parte più favorevole ai soci, se ne è aggiunta una che ha

comportato un arretramento della tutela dei soci; il secondo comma prevede che se gli

amministratori o il collegio non procedono, i soci possono ricorrere al Tribunale. Questo,

deve sentire in Camera di consiglio amministratori e sindaci, che possono opporre un motivo

giustificato; il Tribunale convoca solo nel caso di rifiuto ingiustificato.

L’ultimo comma circoscrive ulteriormente questa possibilità: la convocazione non è

possibile per argomenti sui quali l'assemblea delibera, a norma di legge, su proposta degli

amministratori o sulla base di un progetto o di una relazione da essi predisposta; serve dare

un’interpretazione alla norma ammissibile: ossia, non si può convocare quando la materia sia

di completo ordine gestorio; questo restringe il campo di applicazione dell’istituto.

La riunione

Deve essere necessariamente una riunione secondo un’unità di tempo, luogo e azione?

Non necessariamente, in quanto prima per le quotate, ora anche per tutte le società, sono

previste anche le riunioni telematiche a distanza: sono necessarie, ovviamente, le condizioni

base, ossia la comunicazione a due vie; presso la sede sociale si incontreranno alcuni soci,

ed altri, con un collegamento telematico, parteciperanno alla riunione. Occorre che lo Statuto

preveda le riunioni a distanza: la legge dà solo la possibilità, allo Statuto, di prevederlo.

In Assemblea partecipano solo gli azionisti muniti di diritto di voto, in quanto quelli

senza diritto di voto, non hanno nemmeno diritto di parola: il diritto di intervento non è

concepito dal legislatore come autonomo, ma come ancillare del diritto di voto; oltre ai soci,

partecipano gli amministratori ed i sindaci. Deve esserci un Presidente, nominato a

maggioranza dai soci o previsto dallo Statuto, ed un Segretario, che nel caso di Assemblea

straordinaria deve essere necessariamente presente un notaio. In Assemblea, poi, devono

essere presenti, il rappresentante comune degli obbligazionisti e dei risparmiatori.

Anche l’Assemblea delle società per azioni unipersonale non è così kafkiana come si

può pensare: oltre al socio unico, ci sono per forza i sindaci; diversa è l’Assemblea della Srl

unipersonale, dove il socio può essere veramente da solo. Se l’Assemblea è straordinaria, è

necessario anche in questo caso il notaio in funzione di segretario verbalizzante.

Sul quorum è importante capire alcune cose essenziali: è ragionevole che siano elevati

quelli dell’Assemblea straordinaria, in quanto è necessario che ci sia un consenso di un

numero più elevato di soci.

La legge vuole evitare che l’Assemblea si blocchi sul nominare i sindaci e

amministratori nonché approvare il bilancio; in seconda convocazione, quindi, il quorum

costitutivo è più basso, qualunque parte di capitale presente, e quello deliberativo è la

maggioranza assoluta delle azioni votante.

Nelle società chiuse, tradizionalmente, esiste una prima convocazione con quorum

più elevati, ed una seconda con quorum più bassi; al contrario, in quelle aperte, è prevista la

convocazione in prima ed eventualmente quelle successive.

Lo Statuto può incidere sui quorum, sebbene con due limiti: Pagina | 46

Marco Interdonato – 2017-2018

 è illegittimo introdurre una regola di unanimità: l’Assemblea deve sempre poter

decidere a maggioranza;

 per alcune delibere essenziali, non si possono elevare i quorum della seconda

convocazione: approvazione bilancio, nomina e revoca amministratori (2369 c. 4).

Un’altra traccia della centralità della discussione (e del diritto di informazione del

socio) la si rinviene nella possibilità, prevista nel 2364, di un terzo del capitale sociale di

chiedere il rinvio, per un supplemento di istruttoria, di non più di 5 giorni.

Il momento della discussione è il momento più controverso dell’intera collegialità

assembleare, l’idea è quella che la riunione di tutti gli interessati sia il momento cruciale della

vita di una comunità per consentire di raggiungere la decisione relativamente migliore, più

opportuna e ritagliata sugli interessi di tutti; è il momento in funzione del quale la riunione è

creata. Una serie di indici normativi la ha posta in un ruolo meramente eventuale: in fondo, è

sufficiente che la discussione sia potenzialmente possibile affinché la riunione sia

validamente svolta; la votazione è necessariamente a maggioranza: l’unanimità non è

ammissibile.

La possibilità di adottare decisioni a maggioranza pone in difficoltà il sistema

consensuale ottocentesco: le deliberazioni, adottate in Assemblea, vincolano per definizione

tutti i soci, anche quelli minoritari; la maggioranza deve essere la migliore protagonista per

ogni singola decisione, presa nell’interesse societario. Interesse sociale è molteplice, vario

ed eterogeneo: è come se, da un punto di vista quantitativo, si fosse scelto di conculcare il

minor numero possibile alla decisione dell’interesse comune; se su 100 azioni, 60 votano a

favore e 40 contro, la coazione è su 40, le altre 60 hanno deciso: c’è un restringimento dei

soggetti che hanno deciso, sul presupposto che questo coincida con l’interesse sociale.

La maggioranza quando vota, non deve spiegare e giustificare perché vota in un

determinato: in ragione del principio capitalistico, i soci scelgono per la società e per

definizione nell’interesse della società; se qualcuno ritiene che la scelta non sia avvenuta

per interesse sociale, potrà impugnare la delibera e permettere al giudice di decidere se

effettivamente ci sia un interesse altro. Nel caso di voto decisivo di un socio, voto viziato dal

conflitto di interessi, la delibera potrà essere annullata; nel caso in cui il voto invece non sia

decisivo, al contrario, non ci sarà caducazione.

Votazione

Il Presidente conta i voti e proclama i risultati: indica quali proposte sono state

approvate e quali invece, pur essendo in deliberazione, sono rigettate dall’Assemblea;

potrebbe esserci un errore in questi conteggi, su cui interverrà il giudice.

Verrà poi redatto un verbale analitico, redatto per riportare analiticamente lo

svolgimento dell’assemblea, verbale che dovrà essere trascritto nel libro delle adunanze; non è

necessario che il verbale sia redatto immediatamente, ma anzi può essere redatto

successivamente, tardivamente. Sovente, anzi, nella successiva assemblea, si vota il verbale

della precedente assemblea.

Le delibere modificative dell’atto costitutivo e dello Statuto vanno redatte da un notaio,

in quanto vanno trascritte nel Registro delle imprese.

Il 2377 c.1 prevede che “le deliberazioni dell'assemblea, prese in conformità della legge e

dell'atto sostitutivo, vincolano tutti i soci, ancorché non intervenuti o dissenzienti.”. Pagina | 47

Marco Interdonato – 2017-2018

Le delibere sono atti negoziali complessi: le delibere assembleari possono presentare

vizi di validità quanto sul piano procedurale che contenutistico.

Il 2377 c.2 prevede che le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o

dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli

amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale; in questo caso, sussiste

annullabilità. Dal 2004 la prerogativa delle impugnazioni è diventata di quota, non spetta

più a ogni socio in quanto tale: può essere proposta dal socio o dai soci che possegga o

posseggano tante azioni con diritto di voto che rappresentino almeno il 5% del capitale

sociale. I soci che detengono una percentuale inferiore, o non impugna, o si mette d’accordo

con gli altri soci, oppure avranno a disposizione un rimedio risarcitorio, dimostrando

ovviamente il danno patito.

Il comma 6 del 2377 prevede il termine di 90 giorni per l’impugnazione della delibera,

che dipendono dall’iscrizione nel Registro delle Imprese, dal deposito nel Registro, se

soggetto solo a deposito, dalla trascrizione nel libro delle assemblee, se prevista la mera

trascrizione: è un termine brevissimo e, trascorso il termine, esattamente come il contratto

annullabile, la delibera è stabilizzata.

L’Assemblea può anche cestinare la vecchia delibera e sostituirla con una nuova, non

viziata, valida: revocherà la prima e assumerà una nuova decisione, in sanatoria.

C’è un perfetto allineamento fra il rigore della legge e dello Statuto: infatti, si parla di

qualunque violazione di legge o dello statuto.

Il 2377 poi contiene alcune esemplificazioni che hanno un’origine storica, che risale

alle interpretazioni date dalla giurisprudenza teorica e pratica che tendevano a riconoscere in

alcune fattispecie una vera e propria situazione di inesistenza della qualifica; il legislatore

della riforma, che era un legislatore tecnico, ha inteso sgombrare il campo da queste

interpretazioni e dunque le ha trasformate, nelle ipotesi di più alta gravità, in mera

annullabilità. La delibera può essere annullata se all’Assemblea hanno partecipato azioni

non ammesse e la loro partecipazione (delle azioni) sia stata determinante alla corretta

formazione dell’Assemblea (ossia caducando quelle quote, il quorum costitutivo non vi

sarebbe); ancora, sarà annullabile una delibera nel caso di singolo voto viziato oppure il

soggetto votante era incapace, anche qui solo se i voti siano stati determinanti per la

formazione del quorum deliberativo (di legge o di Statuto); inoltre, una delibera sarà

annullabile se il Presidente ha errato nel conteggio dei voti, ovviamente, anche in questo

caso, se l’errato conteggio sia stato determinato alla formazione del quorum deliberativo. Sarà

annullabile poi una delibera sì verbalizzata, ma con un verbale incompleto, da non consentire

da risalire al corretto contenuto e le vicende assembleari (“impediscano l'accertamento del

contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione”).

Chi impugna non può vendere nemmeno un’azione: il 5% delle azioni deve essere

mantenuto fino alla conclusione del processo, altrimenti questo si interrompe ed

eventualmente il giudice può pronunciarsi solo sul risarcimento del danno; c’è quindi un

obbligo di conservazione delle quote. L’impugnativa della delibera, poi, non produce

sospensione dell’esecuzione della delibera stessa: se questa viene chiesta, il giudice deve

effettuare una valutazione comparativa di interessi; deve valutare il pregiudizio che

subirebbe sia la società, se venisse sospesa, che l’impugnante, qualora non venisse sospesa.

Se l’azione di annullamento è residuale, ovviamente speciale e circoscritta è quella di

nullità (2379 C.C.): in maniera similare con la nullità della società, dopo l’iscrizione quando

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Marco Interdonato – 2017-2018

la personalità giuridica è già venuta ad esserci, ci sono 3 cause tassative, nel senso che non

possono essere eliminate statutariamente e che non possono essere inserite dallo Statuto.

Cause di nullità sono

 la mancata convocazione dell’assemblea: qui si manifesta il massimo grado di

tutela del diritto di informazione del socio; senza convocazione, senza OdG,

l’assemblea produce una delibera nulla;

 la mancanza di verbalizzazione: delle fasi in cui si articola il procedimento

collegiale che conduce all’adozione della delibera, la prima e l’ultima sono le principali

e per queste sono collegati alla nullità;

 illiceità della delibera o impossibilità dell’oggetto della delibera: la delibera che

sottrae il Collegio sindacale è illecita per contrasto con norme imperative; la delibera

che cambi oggetto sociale introducendovi un’attività illecita o impossibile è una

delibera con oggetto impossibile. C’è una certa assonanza fra delibera presa in non

conformità dalla legge annullabile e delibera illecita nulla: si deve verificare la qualità

degli interessi analizzati; ogni volta che le norme violate riguardano interessi

esclusivamente endosocietari, interni, saranno annullabili. Nel caso invece di

coinvolgimento degli interessi dei terzi (norme imperative dettate a tutela di soggetti

terzi alla società), la delibera andrà considerata come nulla.

La legge si incarica di precisare che, in alcune situazioni, non è possibile riscontrare la

mancanza della convocazione: la convocazione non è mancante nel caso di mera

irregolarità dell’avviso di convocazione, a condizione che pervenga dal Consiglio di

amministrazione o del Collegio sindacale, purché permetta l’informazione piena del socio;

allo stesso modo il verbale non è mancante se contiene data, oggetto della deliberazione e

sottoscritto dal Presidente dell’Assemblea, o dal presidente del consiglio d'amministrazione o

del consiglio di sorveglianza e dal segretario o dal notaio. È possibile anche in questo caso la

sanatoria.

Ci sono poi, nel 2379-bis, ulteriori ipotesi di sanatoria, peculiari: si applicano solo alla

mancanza di convocazione e di verbale; a tenore del primo comma del 2379-bis

l’impugnazione della delibera non può essere esercitata da chi anche successivamente abbia

dichiarato l’assenso allo svolgimento dell’assemblea: si traduce in un venir meno della

legittimazione attiva ad impugnare (e per questo, secondo Pederzini, non è una vera e propria

sanatoria). Per quanto riguarda la verbalizzazione, invece, si tratta di una vera e propria

sanatoria, mediante una verbalizzazione tardiva prima della successiva assemblea.

L’impugnazione può essere fatta in un termine prescrizionale di 3 anni (diverso da

quello contrattuale, che invece è sine die): l’unica eccezione e l’unico riemergere della

imprescrittibilità riguarda le delibere modificative dello Statuto che cambino l’oggetto sociale,

introducendovi attività illecite o impossibili, in cui l’impugnazione è sine die. Una delibera

modificativa dell’oggetto sociale, che introduce un’attività non consentita, è una delibera che

ha oggetto lecito, ma contenuto illecito: l’oggetto è la modifica dello Statuto, quindi lecito, ma

il contenuto è illecito.

Nel 2379-ter e nel 2434-bis si prevede che nel caso di aumento del capitale sociale,

riduzione del capitale, emissione di obbligazioni, le delibere non possono essere annullate per

nullità dopo che siano trascorsi 180 giorni dalla loro iscrizione nel Registro delle Imprese

(diminuiti a 90 giorni nel caso di mancata convocazione). Si tratta di operazioni in cui è

necessario garantire, in maniera più robusta, i rapporti con i terzi, sciogliere il rischio di

impugnazione in termini molto più brevi. Pagina | 49

Marco Interdonato – 2017-2018

Nel 2434-bis, per quanto riguarda l’approvazione del bilancio, a garanzia della certezza:

approvato il bilancio successivo, tutto ciò che sta prima non è più impugnabile; è una diversa

tipologia di sanatoria; la legittimazione ad impugnare la deliberazione di approvazione del

bilancio su cui il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti ha emesso un

giudizio privo di rilievi spetta a tanti soci che rappresentino almeno il cinque per cento del

capitale sociale.

Queste regole vanno nel senso della stabilità e stabilizzazione della società, perché

coinvolgono anche terzi finanziatori.

Nei primi anni ‘90, in attuazione delle norme su scissioni e fusioni societarie, si

prevede che nessuna impugnazione può essere fatta dopo la delibera di scissione e fusione, su

tutto ciò che sta prima delle due vicende; il legislatore ha previsto l’applicabilità della norma

anche alla trasformazione societaria.

L’amministrazione aziendale

Gli amministratori, ai sensi del 2380-bis, sono i titolari della competenza esclusiva in

materia di gestione dell’impresa societaria: il rapporto con l’assemblea è complesso e

fiduciario, ma vede gli amministratori agire in totale autonomia; essi sono nominati

dall’Assemblea che mai può essere privata di questo potere, nonché sono revocati dalla stessa,

che ne disciplina i compensi. L’assemblea vota anche sull’esercizio dell’azione di

responsabilità nei loro confronti; è chiamata inoltre a dare autorizzazioni su determinate

materie.

Gli amministratori agiscono in autonomia per definizione di legge: essi sono

ovviamente i soli responsabili sia sul piano civilistico che penalistico nei confronti dei

creditori; gli amministratori sono veri e propri funzionari privati.

Il concetto di amministrazione ricomprende tanto un’amministrazione interna quanto

esterna, ossia il potere di amministrazione: gli amministratori sono i titolari esclusivi del

potere gestorio, fanno gli imprenditori, decidono cosa, come e quanto produrre, chi assumere

e da chi ottenere le forniture; il potere gestorio è il potere interno di prendere decisioni, il

potere di scelta sull’impresa. A questo si affianca il potere di rappresentanza: il potere di

concludere affari, stipulare contratti, a nome e per conto della società, in modo vincolante per

il bilancio societario.

Gli amministratori hanno moltissimi altri poteri, di impulso sull’assemblea, di tenere i

libri sociali e le scritture contabili obbligatori, vanno soggetti ad una miriade di poteri del

Codice civile e di moltissime leggi speciali, che gravano gli amministratori di un variegato e

sovente caotico numero di obblighi.

Nel 2004 c’è uno spostamento di baricentro sull’organo amministrativo, con esclusione

da quasi ogni interferenza da parte dei soci: l’impianto si irrigidisce con una netta

contrapposizione delle reciproche sfere di competenza; non poteva non corrispondere una

accentuazione delle responsabilità dell’organo amministrazione, che ora ha più potere, è

assolutamente centrale nella gestione e che assume responsabilità risarcitoria e non per i

debiti. L’organo amministrativo può essere monocratico o collegiale: ci può essere un

amministratore unico o il Collegio di amministratore; la collegialità è sfumata rispetto a

quella assembleare, c’è meno rigore assembleare, ma certamente deve essere collegiale. Deve

esserci riunione, ci sono quorum, ci sono forme di invalidità, … La convocazione può anche

essere ad oras, non c’è dovere di anticipare con tempi ragionevoli la convocazione: gli

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Marco Interdonato – 2017-2018

amministratori hanno il dovere e non il diritto di informazione, in ogni momento devono

essere in grado di riunirsi e prendere una decisione; il dovere è continuo e permanente. Si

vota ovviamente per teste e la proclamazione è più informale.

La delega del potere gestorio è possibile se lo statuto lo prevede o se l’assemblea lo

prevede: all’interno del CdA possono essere creati uno o più organi delegati, dei comitati

esecutivi; immaginiamo un CdA numeroso, composto da 11 amministratori, i quali possono

decidere di scegliere un amministratore delegato: egli siede all’interno di un CdA ed è anche

amministratore delegato. Questo significa che in mano ad esso può essere delegato un

numero rilevante di poteri gestori: si concentra nelle mani di uno o più amministratori il

potere gestorio; si crea una discrasia fra gli amministratori deleganti e l’amministratore o gli

amministratori delegati. La discrasia riguarda i poteri e la responsabilità: quando c’è un AD,

essi lavorano moltissimo tempo (365 giorni l’anno, 20 ore al giorno), con corrispettivi

adeguati; il CdA, per converso, fa un passo indietro e svolge una funzione più di controllo, di

verifica, di operato del delegato che non di diretta operatività gestionale: il CdA può dire

all’AD cosa e come fare, in quanto il CdA cambia solo ruolo, che non significa potersi

disinteressarsi, in quanto la responsabilità permane. Se sussiste omesso controllo, anche i

deleganti rispondono: lo spettro della responsabilità fa sì che il CdA non assuma un

atteggiamento passivo.

Il vantaggio della delega è quello di combinare i benefici dell’amministrazione

condivisa, cioè la ponderazione e la riflessione tipiche della collegialità, con la rapidità

dell’organo monocratico: c’è insieme un AD che in molto somiglia all’amministratore unico,

che però risponde al CdA e per questo prende decisioni più ponderate.

Gli organi delegati hanno il dovere di riferire periodicamente al Consiglio: almeno 2

volte l’anno, essi riferiscono sull’andamento della gestione, sulle operazioni di maggiore

rilievo, sugli sviluppi aziendali; il plenum valuta e prende determinate decisioni anche in

termini di revoca della delega o avocazione di decisioni. Inoltre, il 2381 prevede che gli organi

delegati devono curare gli assetti organizzativi, amministrativi e contabili della società

in maniera adeguata alla struttura e dimensioni dell’impresa: essi devono organizzare la

società secondo un piano che preveda precise funzioni ad ogni organo.

Gli amministratori devono agire in modo informato, devono diligentemente assumere

informazioni, sapere cosa sta succedendo e prendere decisioni in maniera informata e

ponderata.

3 sono le azioni di responsabilità: verso la società, verso i singoli soci, verso i creditori

sociali. Per quanto riguarda la società, gli amministratori rispondono solo nel caso di

inadempimento, non hanno il dovere di ottenere utili: se così fosse, risponderebbero dei

debiti e non dei danni; non c’è responsabilità per errore o perdita, ma perché c’è un danno

causalmente dovuto da inosservanza dei doveri ex lege o previsti nello Statuto.

L’elemento interessante del 2392 sta nella diligenza richiesta agli amministratori: essi

devono adempiere i doveri ad essi imposti dalla legge o statuto con la diligenza richiesta

dall’incarico e dalle loro specifiche competenze; non è la diligenza del buon padre di

famiglia, ma è connotata dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze. Gli

amministratori di SpA non devono rispettare una regola di professionalità: fra i requisiti per la

nomina alla carica di amministratore (ma non per quella di sindaci), non c’è una

responsabilità; non devono essere laureati, possono avere la 3° media, è una scelta dei soci. Il

diverso curriculum incide sul grado di diligenza richiesto. Pagina | 51

Marco Interdonato – 2017-2018

Gli amministratori non rischiano: siccome non necessariamente devono essere soci e la

struttura è costruita in maniera manageriale, gli amministratori rispondono e rischiano per

risarcimento del danno; rispondono qualora non semplicemente perché non hanno

raggiunto lo scopo lucrativo, ma a seguito dell’inadempimento di regole statutarie o di legge

che ha causato un danno alla società, un suo depauperamento. Egli deve ricostituire il

patrimonio che ha depauperato.

Ci sono 3 azioni di responsabilità:

Azione sociale (2392/2393/2393-bis): sommariamente, risulta che la responsabilità è

legata all’inadempimento, è di tipo contrattuale; i doveri sono molteplici e la diligenza è

connotata dalla natura dell’incarico e dalle specifiche competenze: la natura dell’incarico

è di carattere oggettivo, la differenza è fra gli organi delegati e gli organi deleganti; a questo

elemento di carattere oggettivo se ne aggiunge uno di carattere soggettivo, le specifiche

competenze, dove si intende il curriculum proprio del singolo amministratore, che

rappresenta per certi versi la ragione stessa per cui la società ha scelto l’amministratore. Gli

amministratori, comunque, sono tenuti ad agire in modo informato, egli ha l’onere di

chiedere maggiori informazioni: si tratta di onere perché la responsabilità è solidale, per

andare esenti occorre aver fatto tutto il possibile per attenuare le conseguenze dannose di un

atto. La collegialità è in funzione anche della solidarietà nella responsabilità: la collegialità

faceva sì che i no diventassero sì, si diceva, in quanto la decisione è unica anche se c’è

opposizione interna nel collegio; se chi non era in grado di capire e poi le cose sono andate

male, non può dire poi io non avevo capito niente, sarà coinvolto nell’azione di responsabilità

e la responsabilità eventualmente sarà ponderata sulla base delle specifiche competenze di

ogni amministratore (maggiore quella del finanziere, minore quella dell’amministratore poco

istruito).

La solidarietà si rompe, a norma del terzo comma del 2392, sul presupposto che

l’amministratore sia immune da colpa e faccia annotare il dissenso nel verbale del CdA (con

motivazione), con contestuale notizia da inviare al Presidente del Collegio dei sindaci.

Sotto il profilo procedurale, la decisione spetta all’Assemblea ordinaria: a questa

competenza, si è aggiunta, in tempi recenti, quella autonoma del Collegio sindacale, che a

maggioranza dei 2/3 si può pronunciare sull’azione di responsabilità se l’assemblea non si è

pronunciata; a questa doppia legittimazione si aggiunge la legittimazione che spetta ad una

determinata aliquota di capitale sociale (2393-bis), ossia a tanti soci che rappresentino il

20% del capitale sociale, che può agire in giudizio, contro l’amministratore, fuori

dell’assemblea. I soci di minoranza, che in assemblea non possono mai far valere questa

azione, fuori dall’assemblea stessa, possono esercitare l’azione di responsabilità, chiamare

direttamente in causa l’amministratore, dimostrando la percentuale richiesta.

L’azione di responsabilità non comporta l’automatica revoca dell’amministratore: è

necessaria la maggioranza almeno di un quinto, e in questo caso sarà automatica, oppure sarà

necessaria una deliberazione autonoma iscritta all’ordine del giorno.

La società, di fronte alla accertata violazione dei doveri degli amministratori, può

rimanere assolutamente inerte, può votare l’azione sociale, ma può anche adottare altre due

deliberazioni: si può riconoscere l’inosservanza, riconoscere l’esistenza di un danno attuale o

potenziale e contestualmente votare contro l’azione di responsabilità; può essere presente la

transazione. Pagina | 52

Marco Interdonato – 2017-2018

La rinuncia all’azione sociale di responsabilità è una decisione incisiva che rischia di

pregiudicare le sorti della società: per questo c’è una regola che tende a tutelare i soci di

minoranza; la delibera sulla rinuncia deve essere espressa e non implicita. La transazione è

giocata sulle reciproche concessioni che si danno le parti per risolvere la lite o per prevenirne

una non ancora iniziata: la transazione rinuncia all’azione di responsabilità in cambio di un

risarcimento del danno parziale; l’assemblea, a fronte di un risarcimento parziale ma

immediato, rinuncia all’azione.

All’interno del tipo società per azioni, il legislatore del 2003 ha introdotto una distinzione in

base alla maggiore o minore propensione della società nei confronti dell’apertura al mercato:

si distingue, anzitutto, fra – con termini che non sono presenti nel Codice – società chiuse e

aperte. Le società chiuse sono quelle che non si aprono al risparmio privato, che non

chiedono finanziamenti a titolo di capitale di rischio sul mercato, non sollecitano ad

investire; la caratteristica dell’apertura, invece, è quella di valorizzare l’anonimato e le

pratiche speculative.

Le SpA aperte sono invece quelle che fanno ricorso al capitale di rischio e si distinguono in

quotate, emittenti azioni quotate sui mercati regolamentati, e non quotate, emittenti titoli

diffusi tra il pubblico in misura rilevante. Le società quotate sono quelle quotate in Borsa,

emettono titoli trattati nel mercato di Borsa Italiana SpA; la Borsa non è altro che un mercato

istituzionale dove sono trattati titoli che sono continuamente venduti e acquistati.

Con la quotazione, la società chiede ai risparmiatori di investire nell’attività svolta: la

quotazione è un modo per ottenere finanziamenti in maniera più facile che con il sistema

bancario; i nostri imprenditori si rivolgono molto alle banche, poco al mercato: su 50.000

SpA, solo 300 sono quotate.

Le società non quotate sono società che non sono ancora quotate ma che probabilmente a

breve si quoteranno: queste società hanno un capitale superiore a 2 miliardi e hanno più di

200 soci o obbligazionisti.

La seconda azione è quella a tutela dei creditori: non qualunque depauperamento

legittima i creditori ad agire, ma solo quella che tange il capitale sociale e quindi gli interessi

dei creditori; chi agisce in via extracontrattuale deve provare il fatto che ha generato il danno

ingiusto, provare il nesso, e lo stato soggettivo di dolo o colpa dell’agente, un onere probatorio

molto più gravoso.

Se l’azione è un’azione surrogatoria, se i creditori esercitano la stessa azioni, il

risarcimento viene indirizzato alla società; se l’azione viene intesa come diretta ed autonoma,

il risarcimento viene destinato al creditore che agisce, non a tutti.

Il creditore che agisce in giudizio ha diritto al risarcimento: allo stesso modo,

l’amministratore convenuto in giudizio potrà opporre le eccezioni personali; sul piano

processuale, le differenze sono significative.

L’azione di singoli soci e terzi è l’ultima azione di responsabilità: la norma di

riferimento è il 2395; l’azione si aggiunge rispetto alle altre due: non è pregiudicato il diritto

al risarcimento del danno da atti dolosi o colposi degli amministratori; il danno che l’azione

sociale e l’azione dei creditori sociali che intendono risarcire è quello al patrimonio sociale,

che si riflette sul patrimonio dei soci o dei creditori. Se c’è un danno al patrimonio sociale,

subiscono un danno tutti gli azionisti perché vedono ridotto il valore della propria

partecipazione; chi conferisce, effettua un investimento: è chiaro che se per effetto della

riduzione del valore del patrimonio netto, la mia azione vale meno, e questo è un danno

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Marco Interdonato – 2017-2018

riflesso. La stessa cosa vale per i creditori sociali, che hanno un’aspettativa sul pagamento dei

loro debiti; se gli amministratori pregiudicano il patrimonio sociale che diventa incapiente, i

creditori subiscono un danno riflesso, in quanto gli amministratori hanno procurato

un’emorragia del patrimonio e i creditori sociali, alla scadenza, non potranno pretendere il

pagamento delle fatture. Questo è un danno riflesso, tant’è che la transazione elimina il

presupposto sostanziale dell’azione di responsabilità.

Il danno del 2395 è un danno diverso, che singoli soci e terzi subiscono nei propri

patrimoni personali a causa del comportamento doloso o colposo degli

amministratori: non è un danno inizialmente cagionato al patrimonio sociale, ma

direttamente sul patrimonio del socio o del terzo; c’è un nesso di causalità diretto fra

azione del socio, nell’assoluta indifferenza o addirittura vantaggio del patrimonio sociale.

Facciamo qualche esempio: abbiamo detto che il bilancio è approvato dall’assemblea

ma il progetto è predisposto dagli amministratori; se gli amministratori, in violazione delle

norme di legge imperative sulla redazione del bilancio, redigono un bilancio civilisticamente

falso, che non riflette la reale situazione della società, che ad esempio la fa sembrare più

florida (occultate perdite o situazione di crisi della liquidità, eccedendo l’attivo,), e a seguito

di questo ottengono un finanziamento da una banca che mai verrà restituito a seguito della

reale crisi della società, in quel caso il danno è diretto al finanziatore. Chi patisce un danno è

la banca che, se avesse potuto consultare un bilancio veritiero, non avrebbe concesso quel

finanziamento: viene coinvolto, direttamente, solo il patrimonio della banca e anzi quello

sociale sarà arricchito.

Per quanto riguarda il socio: sulla scorta di un bilancio non corretto, gli amministratori

fanno l’operazione opposta, cioè deprimono l’attivo e valorizzano ed enfatizzano il passivo,

dimostrando la situazione di crisi di una società che in realtà sta benissimo (deprimere i

crediti dimostrando la difficoltà di riscuoterli quando invece è facilissimo riscuoterli); per

questo, si prova a convincere i soci di minoranza a vendere le proprie azioni, ad esempio ai

soci di maggioranza che le compreranno a valore sì più basso, ma sicuramente non nullo

qualora la situazione tracollasse. Il danno individuale sul patrimonio del terzo sottoscrittore è

notevole è diretto: la responsabilità è extracontrattuale, è assolutamente aquiliana, anche se

Bonelli studiò e ipotizzò che fosse contrattuale; chi agisce con questa azione deve provare

tutto, l’illecito, il danno, il nesso di causalità, la situazione di dolo o colpa degli

amministratori. Questa norma è il 2043 dell’amministratore di SpA nell’esercizio delle sue

funzioni gestorie: è un’azione residuale che, peraltro, sopravvive al fallimento; se nel

fallimento le due azioni sociali e dei creditori passano al curatore, il quale potrà e dovrà

perseguire gli amministratori, questa azione rimane in mano al singolo socio o singolo terzo.

Al di fuori dei gruppi, non c’è la possibilità per il socio di individualizzarsi e far valere,

autonomamente, il danno riflesso: nei gruppi, invece, questo è possibile; la legittimazione

spetta solo alla società nel suo complesso o ai soci di minoranza che agiscono come sostituti

processuali della società.

Vi sono poi altri soggetti che, di fatto, svolgono azioni gestorie: quando sia possibile

riscontrare che un soggetto, non formalmente amministratore, ha condotto azioni

sistematiche e continuative tipiche degli amministratori, senza essere nominato

amministratore dall’assemblea, oggi si ritiene che le azioni di responsabilità possano essere

rivolte anche verso costoro. Amministrare la società è anche un dovere e quindi

l’amministratore formale che ha condotto in maniera inerziale il suo compito è responsabile

in maniera solidale, la sua responsabilità si aggiunge a quella dell’amministratore non

formale. Pagina | 54

Marco Interdonato – 2017-2018

Ora il 2388, dopo aver precisato che il quorum costitutivo del CdA è calibrato sulla

maggioranza degli amministratori in carica e quello deliberativo sulla maggioranza dei

presenti, si afferma che il voto non può essere dato per rappresentante; il socio può

delegare, l’amministratore no: un’altra dimostrazione del fatto che l’amministratore non può

disinteressarsi della gestione della società. Inoltre, le deliberazioni prese in spregio alla legge

o allo Statuto, possono essere impugnate dagli amministratori assenti o dissenzienti (non ci si

può astenere, si deve sempre prendere una decisione) oppure dal collegio sindacale: non c’è

differenza fra nullità e annullabilità e la scelta ricade sempre sull’annullabilità, per dare

maggior stabilità alle delibere. Infatti, l’impugnazione andrà fatta entro al massimo 90

giorni. I soci possono impugnare delibere consiliari solo se direttamente lesive dei loro

diritti, solo se possano ricevere un danno diretto nelle loro aspettative o prerogative

patrimoniali o amministrative, in quanto soci; con regola sempre valevole per tutte le ipotesi

di nullità o annullabilità, sono fatti salvi i diritti dei terzi di buona fede.

Interessi degli amministratori: rispetto al socio si parla di conflitto di interessi; il

socio che, per conto proprio o di terzi sia portatore di interessi, può votare sia perseguendo

l’interesse societario o il proprio, a condizione che il suo voto non sia stato determinante (si è

visto che, altrimenti, sussiste conflitto) nonché ci sia un danno rilevante; rispetto agli

amministratori, la riforma ha sostituito una regolamentazione più ampia e complessa,

rispetto alla precedente che ricalcava quella dei soci.

La norma passa ad avere come rubrica conflitto di interesse a interessi degli

amministratori: oggi, quindi, si guarda a qualsiasi interesse ulteriore a quelli societari; può

esserci interesse in conflitto, ma anche un interesse accessorio: qualunque interesse, dal più

fragile e trascurabile, al più incisivo e decisivo, sono presi in considerazione dal 2391.

Qualsiasi volta che l’amministratore, in consiglio, sia portatore di interessi ulteriori rispetto a

quelli societari, non ha obbligo di astenersi ma di portare questi a conoscenza del Consiglio:

egli deve informare gli altri amministratori e il collegio sindacale di essere portatore di altri

interessi per uno specifico affare aziendale (“dare notizia agli altri amministratori e al collegio

sindacale di ogni interesse che, per conto proprio o di terzi, abbia in una determinata

operazione della società, precisandone la natura, i termini, l'origine e la portata”). Può

essere anche orale, ma sarebbe meglio una dichiarazione scritta, in quanto rende certa la

posizione dello stesso amministratore; i quattro lemmi in grassetto dimostrano come

l’amministratore debba dare una completa informazione circa il conflitto, non solo affermare

di essere in conflitto.

Il Consiglio deve decidere se proseguire o interrompere l’operazione programmata:

deve decidere se andare avanti o fermarsi, motivando la convenienza economica

dell’operazione, giustificando la scelta di proseguire sulla scorta di una convenienza di tipo

economico; mai il Consiglio deve giustificare, se non nei gruppi, la convenienza economica,

perché questa si dà per presunta e in caso dovranno essere i soggetti abilitati ad impugnare la

delibera consiliare.

Queste regole valgono se l’amministratore è un semplice consigliere; se è un

amministratore delegato invece deve altresì astenersi dal compiere l'operazione,

investendo della stessa l'organo collegiale; se questa procedura viene seguita, tutto bene.

Se la procedura, al contrario non è seguita, ossia se l’amministratore si guarda bene dal

comunicare il suo interesse ulteriore ovvero, nel caso in cui il consiglio, pur avendo ricevuto

l’informativa, non abbia valutato e indicato la convenienza per la società, la delibera sarà

impugnabile entro 90 giorni, dagli amministratori assenti o dissenzienti, dal collegio

sindacale e, nel caso in cui sia mancata l’informazione, anche gli amministratori

assenzienti (che costituisce una estensione eccezionale della legittimazione). Se davvero vi

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Marco Interdonato – 2017-2018

fosse conflitto di interesse, va verificato se il voto dell’amministratore sia stato determinante e

se la delibera abbia portato dei danni alla società affinché i soggetti interessati siano

legittimati ad impugnare la delibera consiliare.

Se c’è amministratore unico, con un precetto introdotto successivamente in sede di

revisione della novella del 2003, si precisa che egli deve darne notizia anche alla prima

assemblea utile: i problemi non sono pochi; o l’amministratore decide di soprassedere, ma a

quel punto l’assemblea non può decidere su cosa fare non avendo poteri gestori, mentre se

chiede cosa fare, l’amministratore qualora vi fosse l’assenso non avrebbe l’obbligo di agire ma

solo la possibilità, potendosi anche astenere. L’amministratore corretto, probabilmente,

immediatamente potrebbe convocare l’assemblea che avrebbe possibilità di nominare un

procuratore, o come detto un parere che, come visto, non è però vincolante: questa incertezza

nasce dal fatto che la norma è ritagliata sull’organo inteso come collegiale.

Naturalmente, se la delibera fosse attuata, i diritti dei terzi sono fatti salvi.

Rappresentanza societaria: sono state già incontrare alcune deroghe della disciplina

della rappresentanza, parlando degli institori; la differenza fra la rappresentanza di diritto

comune e la rappresentanza commerciale sta nel fatto che il rappresentante di diritto comune

ha solo la rappresentanza per gli atti indicati nella procura mentre il rappresentante di

diritto commerciale può compiere, per legge, tutti gli atti che rientrano nell’esercizio

dell’impresa tranne quelle operazioni o atti che l’imprenditore gli abbia sottratto con la

procura ed è chiaro che i terzi godono di maggiore protezione quando si trovano a contrattare

con il rappresentante di un imprenditore commerciale, essendoci anche una contemplatio

domini presunta.

Ci sono tre fasi nella disciplina della rappresentanza degli amministratori: dal ‘42 al

‘69, identica disciplina dei rappresentati di società di persone; dal ‘69 al 2004 vige la riforma

derivante dalla prima direttiva comunitaria; dal 2004 si incentiva, invece, la realizzazione di

contratti eliminando ogni remora nei terzi. Dunque, nel ‘69 cambia in tal senso: la norma

comincia a dire che le limitazioni ai poteri di rappresentanza dei poteri degli amministratori

non sono opponibili ai terzi anche se pubblicati nel registro delle imprese, se la società non

dimostra il dolo del terzo stesso, che ha agito per danneggiare la società; scade d’importanza

il rilievo dell’iscrizione nel registro delle imprese. La società può opporre le limitazioni ed il

fatto che l’imprenditore abbia violato i limiti solo se ha deliberatamente agito per danneggiare

la società.

Rispetto al potere di rappresentanza è necessario comprendere titolarità, contenuto,

modalità di esercizio, per poter ragionare delle violazioni dei tre elementi; in una SpA,

titolare del potere di rappresentanza è solo l’organo amministrativo, per quanto riguarda

la rappresentanza amministrativa: c’è una rappresentanza necessaria e necessariamente

allocata sull’organo amministrativo, non può essere nominato un procuratore esterno.

Se c’è l’amministratore unico egli sarà titolare dell’intero potere di rappresentanza e di

gestione; ma se l’amministrazione è pluripersonale e collegiale, e quindi c’è un CdA, il potere

di rappresentanza spetta a quello o quelli fra gli amministratori indicati nello Statuto come

rappresentanti (articolo 2328 n.9). Quindi, se c’è un CdA, non sono tutti titolari del potere di

rappresentanza, ma solo quelli a cui lo Statuto lo attribuisce: lo Statuto non indica i nomi, ma

una regola di attribuzione (ad esempio, al Presidente del CdA, del comitato esecutivo,

dell’amministratore delegato).

Il problema del contenuto lo risolve il 2384: il potere di rappresentanza attribuito agli

amministratori dallo statuto o dalla deliberazione di nomina è generale; come gli institori, gli

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Marco Interdonato – 2017-2018

amministratori che hanno potere di rappresentanza possono compiere ogni atto diretto o

strumentale all’attività della società.

Il secondo comma prevede che le limitazioni ai poteri degli amministratori che

risultano dallo statuto o da una decisione degli organi competenti non sono opponibili ai

terzi, anche se pubblicate, salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito

a danno della società: le limitazioni, sia che siano pubblicate oppure no, non sono

opponibili ai terzi, esclusivamente che si dimostri che il terzo ha agito con dolo nei

confronti della società. La norma, così strutturata, porta alla massima tutela dei terzi: il

contratto sarà assolutamente efficace, tranne nei casi appunto di dolo di essi stessi per

danneggiare la società.

La mancanza di titolarità sarebbe sempre opponibile: se dovesse firmare un

amministratore non munito del potere di rappresentanza, l’atto sarebbe opponibile al terzo;

al contrario, una violazione del contenuto della rappresentanza, non è opponibile ai terzi.

Secondo Pederzini, il futuro prossimo porterà all’impossibilità di opporre anche la mancanza

di titolarità.

L’amministratore che compie un atto non inerente all’oggetto sociale, stipula un

contratto valido, che sarà tale fino all’exceptio doli: se non si prova che il terzo era

fraudolentemente voglioso di danneggiare la società, non si potrà fare nulla su quel contratto

che sarà efficace; la società potrà revocare l’amministratore e chiedere la rifusione del danno.

Ci sono quindi due piani separati: il piano esosocietario, in cui il contratto è pienamente

valido, il piano endosocietario invece in cui l’amministratore sarà oggetto di azione di

responsabilità. Le regole, quindi, derogano all’efficacia dichiarativa dell’iscrizione nel registro

delle imprese che alla procura sul diritto comune. Pagina | 57

Marco Interdonato – 2017-2018 Collegio sindacale

Il collegio sindacale ha, come principale competenza, il controllo interno sulla

gestione: è un organo necessario che funziona collegialmente ed è formato, in maniera

rigida, da 3 o 5 membri più due supplenti; le quotate possono decidere quanti sindaci avere, le

società chiuse invece potranno decidere solo se esservi 3 o 5 membri (più 2 supplenti per

subentrare ai titolari scaduti).

Rispetto alla formazione, c’è una differenza sostanziale rispetto all’organo

amministrativo: i sindaci devono rispettare requisiti di professionalità ed indipendenza;

sono i controllori ma hanno un vizio di origine, ossia controllore e controllato sono nominati

entrambi dall’assemblea, tendenzialmente dai soci di maggioranza.

Professionalità: si deve essere iscritti nel registro dei revisori legali dei conti, essere

professori di ruolo di materie giuridiche o economiche, essere iscritti in alcune liste

particolari (avvocati, consulenti del lavoro, commercialisti, periti e ragionieri contabili).

Questa non è richiesta agli amministratori, in quanto al massimo è richiesta una diligenza

professionale, che rileva una volta che questi agiscono oltretutto.

Indipendenza: capacità di giudicare senza essere condizionati da qualcuno che in

società sta, quindi da amministratori o socio; la capacità di giudicare senza dipendere da

qualcuno, di decidere in maniera assolutamente autonoma, sulle questioni che attengono al

controllo. A garantire l’indipendenza stanno tre regole:

 2399: non possono essere eletti alla carica di sindaco una serie di soggetti, ossia

l’amministratore, il coniuge o i parenti dello stesso, e coloro che sono legati alla società

o alle società del gruppo da un rapporto di lavoro, di consulenza, di qualsiasi rapporto

patrimoniale che ne possa minare l’indipendenza; coloro che hanno altri rapporti di

lavoro in qualsiasi modo inteso potrebbero indebolire il controllo (per continuare a

fare il commercialista, potrei controllare in maniera più lasca i bilanci).

 I sindaci sono revocabili, ma non liberamente, ad nutum, come gli amministratori (al

massimo con risarcimento del danno qualora mancasse la giusta causa): essi, invece,

sono revocabili solo se sussiste la giusta causa e la delibera di assemblea deve essere

approvata dal Tribunale, c’è la necessità di un controllo di un soggetto terzo; quindi,

sostanzialmente, non basta la giusta causa, il Tribunale, il soggetto terzo, deve

verificare che essa esiste.

 Il compenso è invariabile, una volta fissato dall’assemblea: è fissato in via statutaria o

in via di nomina, ma una volta fissato non è variabile, per ricattare i sindaci.

Questi tre principi, quindi, bilanciano quel vizio iniziale di nomina da parte

dell’assemblea sia del CdA che dei sindaci.

Il collegio sindacale è titolare di una molteplicità di competenze, dove quella

prioritaria è quella del controllo interno: l’articolo 2403 identifica con chiarezza qual è il

compito di controllo; vigila sull'osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi

di corretta amministrazione ed in particolare sull'adeguatezza dell'assetto organizzativo,

amministrativo e contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento. Dunque, c’è

un controllo di legalità: verifica, controlla e vigila sul fatto che nella gestione della società ma

anche nello svolgimento dei lavori assembleari vengano rispettati gli obblighi di legge e

statutari; certamente, la gestione dell’impresa è il principale punto di riferimento del

controllo dell’organo sindacale, ma non va esente da questo controllo neppure l’esercizio delle

funzioni assembleari, in quanto il collegio sindacale è competente ad impugnare le delibere

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Marco Interdonato – 2017-2018

assembleari invalide. Il controllo, quindi, si rivolge all’attività esecutiva e deliberativa di tutti

gli altri organi: anzitutto dell’organo amministrativo, ma anche dell’assemblea.

Legge e statuto vengono equiparati: lo Statuto, in funzione di autonomia, è in tutto

parificato alle norme di legge; così, quindi, anche le violazioni delle norme dello statuto

giustificano il controllo e l’intervento dei sindaci.

Secondo momento di controllo riguarda l’applicazione dei principi di corretta

amministrazione, che non sono contenuti all’interno di norme di legge, ma sono il portato

delle scienze aziendalistiche, comportamenti che gli amministratori debbono seguire nel

rispetto dei principi cui è giunta la scienza aziendalistica; ogni amministratore di società è

tenuto quindi a rispettare la legge, le regole dello statuto e le migliori pratiche operative

selezionate dalle scienze aziendalistiche: egli quindi, o le ha studiate, oppure in ossequio al

dovere di corretta gestione e informazione, dovrà comunque agire sulla base di queste.

L’azione di responsabilità, quindi, può essere azionata non solo nel caso di violazione di

norme di legge o dello statuto, ma anche a seguito della violazione delle regole di corretta

amministrazione.

Un posto di rilievo lo ottiene l'adeguatezza dell'assetto organizzativo, amministrativo e

contabile adottato dalla società sul suo concreto funzionamento: gli amministratori devono

quindi porre in essere una struttura organizzativa adeguata, che viene valutata ed approvata

dal CdA nel suo plenum e valutata nella sua pienezza dal collegio sindacale.

Il controllo è di legalità e non di merito: si rivolge al mero controllo di tutta la serie di

regole più volte evocate; il collegio sindacale non valuta sulla maggiore o minore redditività

della società a seguito delle attività dell’amministratore, non può interferire con la gestione, le

sfere di competenza nella società sono profondamente separate. Il collegio valuta che, nel

decidere quell’operazione, ci sia stato il rispetto delle norme di legge, statutarie e

amministrative: si valuta se nel prendere le decisioni vi sia stata una corretta istruttoria.

Si aggiungono altre competenze, in quanto il collegio sindacale ha competenze anche

in materia amministrativa: si è detto che le sfere non si sovrappongono; l’amministrazione

attiva, infatti, è vicaria: ogni qual volta gli amministratori sarebbero tenuti a convocare

l’assemblea e non lo fanno, il collegio sindacale interviene per sanare la situazione di

violazione di legge degli amministratori. Il collegio sindacale, inoltre, realizza la riduzione del

capitale sociale, sollecitando il Tribunale, qualora il CdA non agisca.

Del tutto eccezionalmente, il collegio sindacale svolge attività di ordinaria

amministrazione, quando siano venuti a mancare tutti gli amministratori o sia mancato

l’amministratore unico; ossia, intervengono nel momento in cui la società rimane acefala: essa

convocherà immediatamente l’assemblea per nominare i nuovi o il nuovo amministratore e

intanto agirà per l’ordinaria amministrazione.

Quando si emettono nuove azioni, gli amministratori hanno l’obbligo di chiedere una

valutazione al consiglio sindacale sulle stesse: il collegio sindacale, quindi, ha anche

competenze consultive.

Tutto ciò che riguarda il controllo contabile, invece, le funzioni sono state sottratte al

collegio sindacale: nel sistema del ‘42, il collegio sindacale aveva funzioni di controllo

sostanziale e di controllo contabile; questa seconda funzione è stata dal TUF assegnata ad

un soggetto esterno e la riforma del 2004 ha replicato questa regola anche per le società

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Marco Interdonato – 2017-2018

chiuse. Il controllo legale dei conti, quindi, è di competenza di una società di revisione

contabile o di un revisore dei conti.

Le società che non sono tenute al bilancio consolidato, quindi non inserite in un

gruppo, possono statutariamente prevedere che il controllo contabile sia affidato ai sindaci; in

questo caso tutti i sindaci devono essere revisori (a differenza della norma generale dove solo

un effettivo ed un supplente devono essere revisori). Le quotate non possono invece affidare

la revisione dei conti ai sindaci; né le banche né le assicurazioni, parimenti, non possono

affidare tale compito ai sindaci: quindi, possono solo le società chiuse monadi.

I poteri del collegio sindacale: innanzitutto, poteri di impugnativa; si possono

impugnare le delibere assembleari nulle, in quanto possono essere impugnate da chiunque,

ma anche quelle annullabili; inoltre, possono essere impugnate anche le delibere consiliari,

che invece come visto non vedono differenza fra nullità e annullabilità e seguono le regole

dell’annullabilità, e possono essere impugnate solo da alcuni soggetti.

Il collegio sindacale, inoltre, ha competenza nel convocare l’assemblea, previa

convocazione al Presidente del CdA, qualora ravvisi delle incongruenze o irregolarità della

gestione societaria: l’Assemblea è il naturale interlocutore dei sindaci.

I sindaci, inoltre, a maggioranza dei 2/3 possono votare l’azione di responsabilità

contro gli amministratori (per la rifusione del patrimonio societario): con una novità

introdotta nel 2005, questa possibilità è stata introdotta.

Infine, può essere sollecitato il controllo giudiziario, qualora vi sia il grave sospetto

di gravi violazioni nella gestione che possa arrecare danno al patrimonio societario: prima era

possibile per il PM ed i soci; la denuncia può essere fatta solo nel caso di gravi sospetti circa

una gestione che possa arrecare danno al patrimonio.

I sindaci possono, in qualsiasi momento, procedere ad atti di controllo e ispezione

della società, anche individualmente (a differenza degli amministratori che agiscono

sempre collegialmente).

A tenore del 2408, ogni singolo azionista può denunciare al collegio sindacale

comportamenti degli amministratori che gli paiano censurabili, compiuti in violazione di

legge, statuto o principi di gestione; se la denuncia avviene dal singolo socio, il collegio

sindacale ne deve tenere conto nella relazione annuale. Se invece avviene da una determinata

aliquota del capitale sociale (il 5% nelle chiuse), il collegio sindacale deve indagare senza

indugio e presentare le sue proposte all’assemblea e nei casi più gravi convocare, a tenore del

2406, l’assemblea.

I sindaci vanno soggetti ad una responsabilità esclusiva ed una concorrente: al pari

degli amministratori, essi devono compiere l’ufficio in maniera adeguata professionalmente,

alla natura dell’incarico, devono mantenere il segreto e infine attestano la veridicità dei

documenti da loro attestati; i sindaci che compiono attestazioni non veritiere, ne rispondono

nei confronti della società. Allo stesso modo, coloro che non mantengono il segreto cui sono

venuti a conoscenza nel loro incarico, ne rispondono; il danno dipende solo ed

esclusivamente da inadempienze dei sindaci e sono gli unici responsabili.

I casi più frequenti sono quelli invece in cui il danno sia riconducibile alla condotta

degli amministratori, ma vi sia un contributo causale dei sindaci che sono responsabili per

l’omissione del controllo; controllo che, se vi fosse stato, avrebbe impedito il causarsi del

danno: c’è un unico danno, che vede due radicamenti causali, uno diretto con l’attività degli

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Marco Interdonato – 2017-2018

amministratori, uno indiretto con il controllo dei sindaci. Saranno responsabili

solidalmente nei confronti dei soci.

Infine, i sindaci sono obbligati a partecipare alle assemblee, alle riunioni del CdA, alle

riunioni del comitato esecutivo: i sindaci che, senza giustificato motivo, non assistono alle

assemblee, o a due adunanze consecutive del CdA o del comitato esecutivo, decadono

automaticamente dall’incarico e sono sostituiti dai supplenti, per rispettare la catena

informativa. Pagina | 61

Marco Interdonato – 2017-2018 IL SISTEMA DUALISTICO E MONISTICO

Sono sistemi presenti anche nella disciplina della società europea; il sistema dualistico

è di origine tedesca mentre quello monistico è di origine inglese.

Gli organi del sistema dualistico sono il consiglio di gestione, consiglio di

sorveglianza e assemblea, nonché revisore dei conti; l’assemblea si distingue anche in questo

regime fra ordinaria e straordinaria: mentre quella straordinaria non differisce fra sistema

tradizionale, monistico e dualistico, quella ordinaria vede delle differenze. La norma parla

infatti di competenze nelle società con consiglio di sorveglianza: le competenze sono

“1) nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza;

2) determina il compenso ad essi spettante, se non è stabilito nello statuto;

3) delibera sulla responsabilità dei consiglieri di sorveglianza;

4) delibera sulla distribuzione degli utili;

5) nomina il soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.”

Se si parte dal consiglio di gestione, si ravvisa una perfetta sovrapponibilità con il

consiglio di amministrazione nel sistema tradizionale o latino; titolarità della rappresentanza

legale o organica della società nonché gestione dell’impresa. I consiglieri di gestione e gli

amministratori hanno le stesse funzioni e competenze: la norma afferma infatti che al

consiglio di gestione si applicano le disposizioni dettate per gli amministratori.

Le differenze quindi si ravvisano nell’assemblea ordinaria e nel consiglio di

sorveglianza: il consiglio di sorveglianza è un organo che si interpone fra l’assemblea e gli

amministratori; la distanza fra assemblea e amministratori, nel sistema tradizionale, è nitida

per quanto riguarda le competenze, ma anche altrettanto nitida per quanto riguarda il potere

diretto sugli amministratori (gli sceglie, li revoca, decide il compenso, attiva l’azione di

responsabilità). C’è un chiaro rapporto fra proprietari e gestori, delimitando il perimetro ad

essi; nel sistema dualistico ciò viene meno: le competenze in ordine alla nomina, alla revoca,

al compenso, alle responsabilità dei consiglieri di gestione, è appannaggio del consiglio di

sorveglianza; quindi, l’assemblea nomina il consiglio di sorveglianza, che a sua volta nomina

gli amministratori: i proprietari non scelgono i gestori, ma scelgono coloro che sceglieranno i

gestori.

Nel sistema tradizionale, fattualmente, la divisione degli utili è collegata alla redazione

del bilancio: in questo sistema, invece, ci sono due organi tecnici, manageriali, che assicurano

una maggiore efficienza nella gestione del patrimonio in cui compare il risparmio dei

cittadini.

Al sistema dualistico si è fatto ricorso nella fusione di alcune banche: le ragioni, poco

commendevoli, che hanno indotto le banche a ricorrere a questo sistema, è stata la

duplicazione delle poltrone; i problemi che si pongono è che gli amministratori delle due

precedenti società devono ripartirsi i ruoli. Con il sistema dualistico, invece, gli

amministratori di una vanno a fare i gestori e quelli dell’altra a fare i sorveglianti, essendo due

organi tecnici: Banca d’Italia ha consigliato a queste banche a ritornare indietro al sistema

tradizionale.

Qualche volta il dualistico, in maniera questa volta intelligente, è stato utilizzato per

realizzare un passaggio generazionale: il passaggio generazionale è uno dei problemi più

spinosi per un’impresa ed uno dei momenti più decisivi per la sorte della stessa, ovviamente

in un sistema estremamente familiare come quello italiano. Uno degli strumenti per attuarlo è

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Marco Interdonato – 2017-2018

il patto di famiglia che consente di superare e di realizzare un passaggio generazionale,

quando ancora l’imprenditore è in vita, prevenendo le regole di carattere successorio; un altro

modo può essere realizzato con il dualistico: il capostipite non cede il bastone del comando,

in quanto mantengono il potere di controllo e di nomina degli amministratori, dopo di che

affidano l’impresa a coloro che hanno dato maggiore prova di ottima gestione aziendale.

Nell’ordinamento tedesco, l’ordinamento dualistico va di pari passo con la cogestione

con i dipendenti.

Il controllo del consiglio di sorveglianza e quello del plenum sono in parte

contraddittori: la moltiplicazione dei controlli non porta a maggiori controlli (così come la

moltiplicazione delle informazioni non porta maggiore informazione).

Il 2409-terdecies prevede che lo statuto può prevedere che in caso di mancata

approvazione del bilancio o qualora lo richieda almeno un terzo dei componenti del consiglio

di gestione o del consiglio di sorveglianza la competenza per l'approvazione del bilancio di

esercizio sia attribuita all'assemblea; in questo caso, quindi, l’assemblea diventa deputato di

competenze di alta amministrazione. Questo per dimostrare come l’importazione del

modello, interpolato da alcune istanze tipicamente italiane, abbia snaturato il modello,

creando un modello con molti problemi di coordinamento.

Nel sistema monistico, come nel sistema dualistico, il controllo contabile è

necessariamente affidato ad un revisore; l’assemblea ha competenze pari a quelle del sistema

tradizionale, non c’è alcuna differenza. Sul piano delle competenze, il CdA ha le stesse

funzioni di quello del sistema tradizionale; per quanto riguarda il comitato per il controllo

sulla gestione, la differenza fondamentale sta nel fatto che esso è eletto dal CdA e i membri

sono alcuni degli stessi amministratori: il controllo del collegio sindacale del sistema

tradizionale è quindi, in questo sistema, attuato da una parte degli stessi amministratori.

Nella nomina del CdA, l’assemblea deve curare che almeno un terzo degli amministratori sia

in possesso dei requisiti di indipendenza che connotano i sindaci del sistema tradizionale:

questo perché il comitato per il controllo sulla gestione sarà formato proprio da essi.

Il comitato per il controllo sulla gestione è composto (articolo 2409-octiesdecies) da

soggetti che non solo devono essere indipendenti, ma anche che non siano membri del

comitato esecutivo ed ai quali non siano attribuite deleghe o particolari cariche e comunque

non svolgano, anche di mero fatto, funzioni attinenti alla gestione dell'impresa sociale o di

società che la controllano o ne sono controllate.

Non c’è alcuno scarto fra controllati e controllori, perché i controllori sono anch’essi

amministratori e hanno tutte le stesse informazioni che hanno essi; la maggiore efficienza dei

sistemi monistici è ritagliata sul migliore flussi informativo che intercorre fra controllati e

controllori, che quindi hanno accesso a tutte le stesse identiche informazioni dei controllati.

Il 2409-octiesdecies, comma 5, il controllo affidato al comitato prevede una vigilanza

sull'adeguatezza della struttura organizzativa della società, del sistema di controllo interno e

del sistema amministrativo e contabile, nonché sulla sua idoneità a rappresentare

correttamente i fatti di gestione; sembra un controllo contabile, non c’è nessun richiamo al

rispetto della legge, dello Statuto o della corretta amministrazione. La lacuna è sicuramente

emendabile collegandosi ai principi generali circa il controllo del collegio sindacale.

Il sistema monistico che ha qualche elemento di fragilità in ragione di questa

compromissione fra i due ruoli, per di più è fatta oggetto di regole scritte in maniera poco

chiara. Pagina | 63

Marco Interdonato – 2017-2018

MODIFICAZIONI STATUTARIE SUL CAPITALE SOCIALE

La competenza spetta all’Assemblea straordinaria ed ha efficacia una volta iscritto nel

Registro delle imprese (avendo la delibera natura di atto pubblico); l’efficacia delle delibere

(2436 C.C.) modificative dello Statuto avviene dopo l’iscrizione nel registro delle imprese.

Il capitale sociale è suscettibile di modifica: il capitale sociale è un mero valore

numerico, che esprime un valore storico dei conferimenti dei soci ed è iscritto nel registro

delle imprese (la mancata iscrizione causa nullità della società).

Si distingue fra aumento e riduzione del capitale: le scelte che possono portare

all’aumento possono essere diverse, esigenze di finanziare nuovi stabilimenti, irrobustire

l’attività presente, oppure destinare maggiori risorse ad attività identica che per ragioni

contingenti ha necessità di più risorse; anche l’oggetto sociale come si sa può essere

modificato e la modifica può avvenire contestualmente. L’aumento di capitale certifica

l’esigenza di nuovi finanziamenti a titolo di capitale di rischio: ciò ogni volta che si parla

di aumento reale (diversamente vale per quello nominale – gratuito).

Chi decide di aumentare il capitale sociale e di proporlo? Ovviamente gli

amministratori che decidono se e in quale misura sia necessario avere un maggiore ambito

di risorse e maggiore capitale di rischio: essi propongono all’assemblea straordinaria di

aumentare il capitale (capitale che non ha un massimale oltre il quale si possa fissare il

capitale sociale); può esserci anche una competenza per delega del CdA (è sempre l’organo

amministrativo a decidere ciò che riguarda l’organizzazione dell’impresa): in questo caso,

avendo la delega, può essere deciso direttamente l’aumento del capitale sociale, sempre con

atto pubblico, rogata da notaio e iscritta, per la sua efficacia, nel registro delle imprese.

Il 2438 prevede che le precedenti azioni emesse siano state interamente liberate

per poter eseguire un aumento di capitale: è una misura che mostra estrema ragionevolezza;

se una parte di liquidità è un credito della società, prima si escute questo debito, poi si potrà

eseguire l’aumento (infatti, si ricorda, nel caso di conferimenti in denaro, il socio può liberare

il 25% del capitale sottoscritto).

Se si aumenta il capitale sociale, prevede necessariamente o l’aumento delle quote

ovvero l’aumento del loro valore.

Potremmo quindi dire che l’aumento del capitale sociale è un’operazione che avviene

in due fasi: non è sufficiente la delibera, in quanto è necessaria l’emissione di nuove azioni ed

il conferimento; questo avviene ovviamente per l’aumento reale. La seconda fase è quindi

esecutiva, che sussegue a quella deliberativa; la fase esecutiva è affidata ad una fase di

offerta e sottoscrizione del tutto identica alla fase costitutiva.

Nessuno ha la certezza che emesse 100 nuove azioni saranno tutte sottoscritte e

liberate mediante 100 conferimenti; se non vengono tutte sottoscritte, che fine fa la nuova

decisione? Il 2439 risponde a ciò: l’aumento di capitale è definito come inscindibile, se la

delibera nulla prevede; l’aumento è efficace solo se alla delibera consegue l’intero aumento, in

caso di inefficacia i conferimenti versati sarebbero restituiti. La delibera può prevedere un

aumento scindibile, ossia si prevede la possibilità di aumento parziale in base ai

conferimenti effettivamente ottenuti.

A chi vanno offerte le nuove azioni? C’è un diritto di preferenza (diritto di opzione)

che compete a tutti i soci quale che sia la categoria azionaria di cui sono appartenenti: questo

diritto spetta anche ai possessori di obbligazioni convertibili in azioni. Ogni azionista ha

diritto di sottoscrivere le nuove azioni in maniera proporzionale al numero di azioni che già

possiede, egli è messo in posizione di mantenere intatta la sua proporzione azionaria: al

termine dell’operazione, le situazioni saranno identiche alla situazione ante aumento. Questo

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Marco Interdonato – 2017-2018

è un diritto, assolutamente non un obbligo, obbligo che dovrebbe essere previsto dalla legge o

dallo Statuto. Ogni singolo azionista può esercitare questo diritto o rinunciarvi, decisione che

deriva da sue riflessioni intime e personali, ma che sono successive al momento del

riconoscimento di questo diritto da parte della società; eventualmente, questo diritto può

anche essere ceduto.

Se il capitale viene aumentato, il socio può perdere alcuni suoi diritti (come di

impugnazione delle delibere o di convocazione dell’assemblea): si tratta del fenomeno della

diluizione della partecipazione; il diritto di opzione è funzionale a mantenere gli assetti

societari: la scelta di mantenere questi assetti, però, presuppone un sacrificio economico, il

socio deve sottoscrivere le nuove azioni che, se vogliono o possono sottoscrivono, ma nulla

può essere imputato alla società, è una decisione rimessa alla discrezionalità del socio.

Questo rende ragione della possibilità di escludere o limitare il diritto di opzione

in casi specifici, determinati e tassativi: il 2441 C.C. prevede che può essere escluso il diritto di

opzione per le azioni di nuova emissione, se queste sono offerte in sottoscrizione ai dipendenti

della società o di società che la controllano o che sono da essa controllate.

Inoltre, il diritto di opzione è di escluso di diritto nel caso di emissione di nuove azioni

che devono essere liberate mediante conferimenti in natura (Il diritto di opzione non

spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale,

devono essere liberate mediante conferimenti in natura): ad esempio, si può trattare di un

conferimento in natura di un marchio; in questo caso, però, ovviamente, il diritto di opzione

non spetta ai soci, ma ai titolari del bene di cui si vuole il conferimento in natura.

La 3° causa di esclusione prevede, mediante clausola generale, la possibilità di

escludere il diritto di opzione nel caso di interessi che giustificano la scelta, le cui motivazioni

vanno indicate, motivate, nella delibera stessa.

Ogni qual volta viene escluso il diritto di opzione, nella delibera vanno indicati i motivi

che hanno portato a ciò: il prezzo di emissione, a norma del 6° comma, va determinato in

base al valore del patrimonio netto; se il patrimonio netto è più elevato del capitale sociale,

i nuovi soci dovranno pagare per entrare una tassa, che non è altro che il riflesso del maggior

valore, il cd. sovrapprezzo. La ragione è condivisibile: sappiamo che il valore nominale è

dato dal rapporto capitale sociale / numero delle azioni; nel momento in cui il patrimonio

netto è più elevato del capitale sociale, c’è un valore delle azioni più elevate: se oggi io vendo

le mie azioni, le venderò ad un valore rapportato al patrimonio netto, non al capitale sociale

storico. Per questo, chi entra nella società, dovrà pagare il sovrapprezzo: il prezzo di

emissione, quindi, può essere uguale al valore nominale (mai inferiore) oppure superiore (il

sovrapprezzo va a riserva, che viene apportato a titolo di patrimonio e non di capitale).

La parte amministrativa del socio viene pregiudicata nel caso di rinuncia al diritto di

opzione: c’è però un rimedio risarcitorio, sul versante patrimoniale, in quanto il terzo è

costretto a pagare di più le azioni, il sovrapprezzo che va ad incrementare ulteriormente il

patrimonio netto.

Non c’è solo il diritto di opzione: i soci potrebbero essere interessati a sottoscrivere un

numero più elevato del numero di azioni che gli spetterebbero; egli potrà mostrarsi

dimostrato a sottoscrivere le azioni che rimangono invendute (su cui, quindi, gli altri azionisti

non hanno esercitato il diritto di opzione): questo è il diritto di prelazione. Se il diritto di

opzione è funzionale a mantenere i rapporti di potere fra i soci, il diritto di prelazione

tutela l’interesse del socio ad incrementare la propria posizione nei confronti della

società; egli non lo fa a scapito degli altri soci, in quanto essi hanno rinunciato al diritto di

opzione: il diritto, infatti, può essere esercitato solo nel caso di presenza di azioni inoptate.

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Marco Interdonato – 2017-2018

Una volta che i soci hanno esercitato questi due diritti, se rimangono ancora azioni

non vendute, le azioni potranno essere vendute a terzi sottoscrittori.

Il diritto di prelazione serve ad evitare che gli amministratori incidano direttamente

sull’azionariato: qualora venissero vendute direttamente ai terzi, gli amministratori

potrebbero individuare già questi che, ottenendo poi una posizione di forza intera

all’Assemblea, nominerebbero il CdA stesso, decidendo anche i loro compensi.

Il diritto d’opzione è un diritto soggettivo legato al singolo aumento di capitale, non

si può dire una volta per tutte: delibera per delibera, l’assemblea o il Consiglio decidono se

questo sorge o meno.

Esiste poi l’aumento gratuito, meramente nominale: alla decisione di aumentare la

cifra del capitale sociale nominale non corrisponde un eguale aumento di patrimonio; la fase

è una sola, tutto si realizza per effetto della deliberazione dell’assemblea straordinaria. Com’è

possibile che il capitale sociale cresca ed il patrimonio rimanga fisso? Alcune delle riserve

vengono imputate a capitale, semplice: questo ovviamente se il patrimonio netto è più elevato

del capitale.

Le azioni sono distribuite gratuitamente ai soci: sono valori su cui i soci hanno già

aspettative, anche se formalmente appare come una donazione; le azioni devono avere le

stesse caratteristiche di quelle già in circolazione e sono distribuite in proporzione alla

situazione ante aumento. Ora, in quanto il valore imputato a capitale e non più a patrimonio,

non può essere più essere distribuito: per contro, l’aumento dimostra all’esterno la solidità

della società.

Il 2445 C.C. riguarda invece la riduzione del capitale sociale: gli amministratori non

possono restituire i conferimenti ai soci, se non nelle forme del 2445; la riduzione reale

avviene con delibera dell’assemblea straordinaria che riduce il valore del capitale sociale.

L’operazione è delicata sia per i creditori che per i soci; la riduzione è efficace dopo 90 giorni

dall’iscrizione nel registro delle imprese; prima di questo periodo, chiunque ne abbia

interesse, può impugnare la delibera. Tre sono gli esiti possibili:

 il tribunale respinge ritenendo che il capitale rimanente comunque tuteli gli

interessi degli oppositori

 il tribunale accoglie in toto

 il tribunale accoglie parzialmente

Nel caso di rimborso dei conferimenti, questo avviene secondo il valore nominale: e se

la società ha un valore superiore di patrimonio netto? In questo caso, il socio viene

espropriato del surplus; inoltre, chi decide quali azioni vengono rimborsate?

Va indicata la modalità di conferimento, come si decide quali azioni si liberano, …

nella delibera dell’assemblea straordinaria.

Le azioni rimborsate vengono annullate.

Si definisce riduzione nominale la riduzione del capitale per perdite, che va ad

incidere sul capitale sociale al fine di allinearlo al valore reale del patrimonio: il patrimonio è

già stato parzialmente bruciato dalle perdite, l’intervento dell’assemblea è di riequilibrio, con

il quale la cifra del capitale sociale è aggiornata al valore del patrimonio ridotto.

Si dà così conto della riduzione del patrimonio, superiore ad una soglia convenzionale

e rilevante (ogni valore quantitativo contenuto nelle leggi è discrezionale, scelto per la sua

capacità espressiva); quando si leggono le norme e si trova che il capitale è diminuito in

conseguenza delle perdite, quello che rileva è una perdita che incide sul patrimonio

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Marco Interdonato – 2017-2018

sociale per un importo superiore al terzo del capitale sociale nominale. La riduzione

diventa obbligatoria nel momento in cui il valore del patrimonio netto (o il capitale reale) è

inferiore ai 2/3 del capitale sociale nominale: fino a quel momento, non c’è perdita rilevante.

Al capitale si aggiungono le riserve, prodotte per l’effetto dell’esercizio dell’attività

d’impresa, non distribuite ai soci, ma accantonate per irrobustire la società: la riserva legale

viene accantonata obbligatoriamente fin quando questo non raggiunge il 20% del capitale

sociale (il 5% degli utili di ogni anno); questa è intangibile come il capitale sociale, in quanto

le perdite si scaricano prima sulle riserve. A queste si possono aggiungere le riserve a

carattere statutario: è una modalità ulteriore per proteggere il capitale.

Quando si parla di perdita rilevante, che tange il patrimonio, ma il cui ammontare è

calcolato sul capitale sociale, si deve considerare come è formato il patrimonio netto, in

quanto non c’è perdita rilevante finché ci sono riserve: il capitale sociale è intaccato

producendo una perdita rilevante quando la perdita ha consumato tutte le riserve più un

terzo del capitale sociale.

L’assemblea, se informata, può prendere atto di una perdita non rilevante; può anche

decidere di ridurre immediatamente il capitale sociale, anche se non è un dovere: se si riduce

immediatamente il capitale sociale, anzitutto è una riduzione facoltativa (e trova applicazione

il 2445; una parte di giurisprudenza di Cassazione ritiene che questa norma, però, non si

applichi) che consente di distribuire gli utili prodotti successivamente. Gli utili prodotti non

possono essere ridistribuiti, ma c’è un vincolo di reintegrazione della perdita: con questa

riduzione, si aggira il divieto di distribuzione.

Nel caso di perdita rilevante, superiore al terzo rispetto al capitale sociale, gli

amministratori hanno il dovere di convocare l’assemblea straordinaria in maniera

tempestiva, presentando ai soci un bilancio straordinario, presentando le osservazioni del

collegio sindacale. L’articolo di riferimento è il 2446 C.C.: l’assemblea può decidere una

immediata riduzione (in questo modo potendo eseguire una successiva divisione degli utili);

potrebbe essere deciso, però, di ridurre il capitale ma immediatamente eseguire un aumento

di capitale per riportare il valore a quello originale; potrebbe essere deciso di trasformare la

società.

L’assemblea straordinaria convocata d’urgenza può prendere atto della perdita e

ritenere questa risolvibile, rinviando a nuovo: si decide di attendere l’assemblea che

approverà il bilancio dell’esercizio successivo a quello in cui la perdita si è verificata

(immaginiamo che la perdita venga rilevata prima dell’approvazione del bilancio di esercizio,

a febbraio 2016, si decide di aspettare l’assemblea che approverà il bilancio del 2017, quindi

aprile 2018); se la perdita si è ridotta a meno di un terzo, la vicenda si chiude qui e gli

interventi sono stati adeguati. Se per converso, la perdita non risulta limitata a meno di un

terzo (quindi il patrimonio netto è ancora inferiore a 2/3 del capitale sociale), la riduzione è

assolutamente obbligatoria, non c’è nessuna discrezionalità dell’assemblea: quindi, la

decisione sarà non dell’assemblea straordinaria, bensì di quella ordinaria, che sarà obbligata

a ridurre il valore, contestualmente all’approvazione del bilancio del periodo successivo di cui

sopra, proporzionalmente alle perdite accertate. Se l’assemblea non decide in tal senso, gli

amministratori (o eventualmente i sindaci) devono ricorrere al Tribunale che ridurrà il valore

in maniera proporzionale alle perdite. L’obbligatorietà di questa misura giustifica la

deliberazione in mano all’assemblea ordinaria e l’eventuale decisione del giudice.

Se il capitale scende al di sotto di 50.000 euro (contestualmente alla perdita superiore

al terzo), valore minimo per la costituzione della SpA, sorge immediatamente l’obbligo di

convocare l’assemblea straordinaria, la quale ha dei poteri più limitati: l’Assemblea potrà

ridurre il capitale sociale e contemporaneamente varare un aumento di capitale sociale

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Marco Interdonato – 2017-2018

che lo conduca almeno al minimo del capitale sociale, ossia 50.000 euro (ovviamente

mediante un conferimento a pagamento); in alternativa a questa scelta, c’è quella della

trasformazione: può essere trasformato l’ente in un tipo sociale che non prevede un capitale

sociale minimo. Queste sono le uniche due scelte attuabili.

Se si trovano dei soci disponibili a fare nuovi conferimenti, tutto bene: in caso

contrario, qualora non si voglia trasformare l’ente (o qualora l’aumento di capitale sia un

insuccesso), ci sarà scioglimento della società, verificandosi una causa di scioglimento; al

termine della liquidazione, ci sarà l’estinzione della società.

Bruciato il conferimento, le azioni sono carta straccia, in questo caso i rapporti sociali

vengono meno e quindi la società è come se non ci fosse più: sopravvive però il diritto di

opzione, che consente al socio di mantenere intatta la propria posizione in società, mettendo

mano al portafoglio e attuando nuovi conferimenti. Il diritto di opzione quindi sopravvive

anche alla morte delle azioni.

La soglia del terzo è quella rilevante: ogni società che nasca con il capitale minimo,

nascono già con un patrimonio che è destinato, dopo una settimana, ad essere al di sotto del

capitale minimo; quindi, nel caso di perdita inferiore al terzo ma comunque che va sotto il

minimo legale, comunque, non ci sarà obbligo di ridurre il capitale sociale.

Le obbligazioni

Le azioni rappresentano il capitale di rischio: possono essere richiesti dei prestiti

dalla società ai terzi; possono essere emesse le cd. obbligazioni (e non per nulla si parla di

prestito obbligazionario): le obbligazioni sono quelle che, in televisione, si sentono nominare

come bond. Sono segmenti standardizzati di una unitaria operazione di prestito, con identici

diritti riservati all’obbligazionista: l’obbligazione incorpora il diritto di credito, gli

obbligazionisti sono dei semplici creditori, particolari perché sono soggetti privati (nulla

esclude che anche le banche possano, ma la disciplina è costruita per i privati, sul gruppo dei

risparmiatori). Non è un rapporto uno a uno, ma un rapporto fra la società e molti,

indeterminati, risparmiatori.

La competenza all’emissione è dell’organo amministrativo: tanto il finanziamento

rientra nella finalità gestoria dell’impresa, tanto che l’emissione di obbligazioni è dell’organo

amministrativo; i limiti nella decisione e nell’emissione di titoli obbligazionari sono di

ordine quantitativo: il 2412 C.C. prevede che, con norma di nuova istituzione, le

obbligazioni non possano eccedere il doppio del patrimonio netto (nel quale si contano

quindi anche le riserve, più il capitale). Questo limite non si applica nel caso di emissione di

obbligazioni con warrant, che consentono di acquistare le azioni rimanendo obbligazionisti;

una seconda deroga si verifica quando le azioni sono sottoscritte da investitori professionali

sottoposti a vigilanza prudenziale (banche, intermediari finanziari, …): se le obbligazioni

sono sottoscritte dalle banche, che provvedono a venderle alla propria clientela, la banca

rimane solidalmente responsabile con la società per il rimborso delle obbligazioni e per

questo non si tiene conto del doppio del valore del patrimonio netto.

L’obbligazionista ha i diritti tipici del mutuante: la causa sottostante è una causa di

mutuo, che richiama il contratto di mutuo; dunque, l’obbligazionista ha tutti i diritti che

competono al mutuante, ossia la restituzione del capitale più interessi. La questione di

Montepaschi ha riguardato le obbligazioni subordinate: l’obbligazione dovrebbe, al portatore,

garantire la certezza in ordine alla restituzione dell’intero capitale e la restituzione periodica

degli interessi. Tuttavia, le obbligazioni subordinate, prevedono che il diritto venga

subordinato (articolo 2411 c. 1) al soddisfacimento di tutti gli altri creditori della società,

sono gli ultimi a essere pagati: essi quindi ottengono la restituzione solo dopo che siano

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Marco Interdonato – 2017-2018


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti delle lezioni di Diritto commerciale, tenute dalla Prof.ssa Elisabetta Pederzini, con alcuni interventi di collaboratori della cattedra, Università degli Studi di Trento, della Facoltà di Giurisprudenza, del corso di laurea magistrale in Giurisprudenza.
Le lezioni hanno avuto come oggetto la figura dell'imprenditore, le società di persone e di capitali, con particolare riguardo alla Società per azioni, il diritto societario europeo (Società europea, Geie, sentenze cardine del sistema societario UE)


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Interdonato.Marco di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Pederzini Elisabetta.

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