Diritto commerciale - Appunti Prof. Pederzini

Diritto commerciale

Introduzione al diritto commerciale

Il diritto commerciale, se si volesse dare una definizione, è il diritto dell’attività economica produttiva o il diritto delle imprese: in altro modo, si può definire come il diritto dell’agire imprenditoriale. È quindi un diritto che si occupa della regolazione dell’impresa: è il diritto privato dell’economia; esso si occupa dell’aumento di capitale di Unicredit, delle obbligazioni subordinate di Montepaschi, delle azioni di FCA, della fusione fra FIAT e Chrysler. Ma si occupa anche della cessione del bar sotto casa e di ciò che accade con i contratti per la fornitura del caffè; si occupa della società fra 3 neolaureati in giurisprudenza; si occupa della possibilità che un ingegnere ed un imprenditore sfruttino un brevetto; si occupa della crisi e dei fallimenti.

Le imprese e il mercato

Che cosa hanno in comune tutte queste situazioni? Sono tutte imprese con caratteristiche diverse, con organizzazioni diverse, con oggetto sociale diverso: ma sono tutte attività economiche organizzate. Sono tutte imprese che non sono enti: le imprese sono entità, sono imputate ad un soggetto che è l’imprenditore; le imprese sono quindi attività economiche, imputabili ad un imprenditore, che può essere individuale o collettivo. L’imprenditore, per esercitare l’attività di impresa, deve avvalersi di un’impresa, un complesso eterogeneo di beni tutti coordinati per l’esercizio di quella attività. Si iniziano quindi a delineare una serie di termini giuridici del diritto commerciale.

Chiaramente, le imprese si trovano tutte collocate su un terreno ideale che prende il nome di mercato: un luogo ideale ed astratto che è il mercato; il mercato è diventato astratto. Il mercato è il luogo in cui le imprese si confrontano, competono, per accaparrarsi la clientela: accaparrandosi clientela, le imprese producono profitti; il mercato è il terreno di gioco dove le imprese entrano in contesa per ottenere clientela, in maniera lecita. È chiaro che se le imprese devono contendersi la clientela, devono essere riconoscibili sul mercato: si può fare attraverso i segni distintivi e attraverso la pubblicità; sono elementi tipicamente ricompresi nel diritto delle società.

Profitti e imposizioni fiscali

I segni distintivi sono la ditta, l’insegna ed il marchio: se non esistessero i marchi, sarebbe impossibile distinguere un bene da un altro; la concorrenza è resa possibile dal marchio, che reca con sé una disciplina peculiare contenuta in una legge speciale. Le imprese concorrono e si contendono la clientela su un mercato concorrenziale per realizzare profitti: il profitto, in realtà, non è un elemento essenziale del diritto commerciale, ma nessuno si metterebbe a fare impresa senza profitto; il movente individuale per fare impresa è proprio fare profitti. I profitti vanno a favore dell’imprenditore, che è colui che rischia: l’impresa genera posti di lavoro e redditività; per questo viene sottoposta ad un’imposizione fiscale: attraverso un’imposizione fiscale si ha la creazione dello Stato sociale. L’impresa è l’elemento che dà avvio al sistema economico e che lo innerva, nonché lo fa crescere.

Crisi e fallimento

Quando questo circolo si interrompe e c’è lo spettro del fallimento, allora il problema è quale risposta dare alla crisi, quali interessi tutelare; quando l’impresa entra in crisi c’è la possibilità di inceppamento di sistema, che negli ultimi anni ha dato esempio dei suoi effetti rovinosi. Proprio perché l’impresa è al centro del sistema economico e l’impresa fa vivere il sistema, essa è ricompresa all’interno di un diritto speciale: nel nostro ordinamento esiste un solo Codice civile, che ricomprende al proprio interno tanto la disciplina delle imprese, quanto quella delle società. Non c’è un Codice del Commercio, un Codice delle società.

Origini del diritto commerciale

Le origini del diritto commerciale per come lo conosciamo oggi e della fattispecie impresa vanno collocate attorno all’anno 1000, ossia nell’Italia dei Comuni, dove il diritto commerciale nasce come diritto speciale, come diritto di casta, diritto di classe: la classe dei mercanti. Il proprietario ha diritto di godere della cosa in maniera esclusiva; l’imprenditore crea nuova ricchezza, che può dipendere dal continuo passaggio del bene o dal fatto che da una pluralità di beni se ne creano altri: questo segna la distanza fra il diritto comune e ciò che andava nascendo come diritto dei mercati. Essi avevano i loro tribunali, il loro diritto, le loro competenze: questo perché solo loro erano in grado di giudicare in materia di diritto commerciale.

Fra il ‘500 ed il ‘600 si vanno affermando gli Stati nazionali, con un forte accentramento del potere legislativo: nascono le antesignane delle moderne società; la Compagnia delle Indie orientali è il primo esempio di società per azioni. Questa era potuta nascere perché il sovrano aveva dato l’autorizzazione all’apertura delle stesse: non è più una situazione classista, ma è un diritto che viene dall’altro, che rimane speciale.

Le rivoluzioni del '700

Nel ‘700 ci sono le due grandi rivoluzioni che cambiano la storia dell’Occidente: la rivoluzione industriale vede l’avvio della produzione di massa, della produzione in serie, l’industrializzazione, che vede l’inizio del prevalere della produzione sul commercio; la rivoluzione francese porta in sé l’abolizione delle classi e dei privilegi, il principio di uguaglianza fra tutti i cittadini. Diventa quindi intollerabile un diritto speciale sul punto di vista soggettivo: tutti devono poter essere trattati allo stesso modo e quindi tutelerà e regolerà tutti i soggetti che compiono atti di impresa; la specialità quindi diventa riferita agli atti di impresa rispetto agli atti dei civili.

L'evoluzione del diritto commerciale nell'800 e '900

Nell’800 quella specialità concettuale e di categoria diventa una vera e propria specialità ordinamentale delle fonti: Francia, Italia e Germania optano per il dualismo dei Codici (Codice Civile e Codice del Commercio); il primo quindi regolava il diritto di proprietà e del bene terra, il secondo gli esercenti degli atti di commercio. Mentre la Germania e la Francia mantengono il dualismo, nel ‘900 in Italia si assiste all’unificazione dei Codici: il dibattito teorico sulla necessità di addivenire all’unificazione è stato molto ampio e molto interessante. C’è stata quindi una commercializzazione del diritto privato: laddove si registrava una distonia fra Codice Civile e Commerciale, si è preferito usare quelli del diritto commerciale.

La nozione di impresa e imprenditore

Se le imprese e l’imprenditore sono i protagonisti del mercato, le esigenze di tutela specifica che il mercato pone, richiama i principi di stabilità delle imprese, la conservazione delle stesse, l’affidabilità, la sicurezza dei traffici giuridici. Per un sistema giuridico è fondamentale che essi vi siano: sull’altare della sicurezza, dovrebbero immolarsi alcune esigenze di legittimità. La concorrenza deve essere leale: le imprese devono o dovrebbero garantirsi profitti attraverso la conquista dei mercati mediante un ottimo rapporto qualità prezzo e non imitando le confezioni degli altri, facendo pubblicità comparativa.

Dal punto di vista giuridico, l’impresa ha la sua definizione nel 2082, ossia un’attività economica organizzata professionale al fine della produzione o lo scambio di beni e servizi; non è quindi un ente, un centro di imputazione, ma ha un titolare che è centro di imputazione e può essere sia individuale che collettivo. 6.1m di imprese in Italia, equamente ripartite fra struttura individuale e collettiva. Le imprese collettive si dividono tra imprese esercitate da società di persone e di capitali, nonché di altri enti del primo libro. C’è ancora dunque una netta prevalenza delle società di piccola dimensione; le imprese individuali sono piccole per definizione, 3 milioni a conduzione familiare, più di 1 milione di S.r.l.

Evoluzione recente delle imprese italiane

La micro-impresa è l’ossatura dell’intero continente europeo. Nel corso del 2016 c’è stata una crescita dell’1% delle imprese, quindi un anno positivo; leggere però quali attività sono in crescita, dà un’idea (con i limiti della statistica): bar e ristoranti, affittacamere, case, appartamenti per vacanza; pulizia, giardinaggio e manutenzione; supporto alle funzioni di ufficio; parrucchieri, estetisti. Calano le costruzioni (dai primi anni del 2000) e la manifattura, con la sola eccezione delle imprese alimentari e delle imprese di manutenzione di macchine e apparecchiature. Crescono per la prima volta più significativamente le imprese del Sud e Isole e gestite da giovani (con meno di 35 anni).

Per l’ordinamento italiano l’impresa è disciplinata all’articolo 2082 cc, rubricato “imprenditore”, nozione dalla quale si ricava il concetto. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi. Questa è la fattispecie generale di imprenditore, poi declinata a seconda delle dimensioni, della natura dell’attività esercitata, della natura del soggetto che esercita l’attività. A ciascuna di tali qualificazioni corrisponderanno altrettante discipline almeno solo parzialmente coincidenti. Ciascuno degli elementi contribuisce alla nozione giuridica di impresa, e ciascuno ha un preciso significato giuridico, ma è sbagliato intenderli atomisticamente.

L'organizzazione e l'economicità

Prima di tutto l’impresa è un’attività (non soggetto, ente, complesso di bene, persona): questo significa che non coincide con un atto singolarmente inteso, ma con una sequenza di atti coordinati tra loro per il raggiungimento di un fine, individuato dalla legge, cioè produzione o scambio di beni e servizi. Il significato più proprio del requisito della economicità, oggi prevalente, è che essa non attiene alle finalità dell’impresa, ma al modo di esercizio, cioè alla gestione dell’impresa. Economicità non coincide con scopo di lucro e obiettivo del profitto, quello sarebbe la finalità d’impresa. Bisogna distinguere fra elementi costitutivi perché un’impresa sia considerata tale giuridicamente e elementi di movente dell’imprenditore, che al diritto non interessano; è sufficiente che l’attività sia strutturata, programmaticamente, per coprire quanto meno i costi con i ricavi. L’attività è economica quando è programmata in modo tale da rendere astrattamente possibile il pareggio di bilancio.

[Tizio apre una mensa per i senzatetto della città: attrezza un locale con una cucina e assume del personale, il prezzo è simbolico. Non si tratta di un’impresa, perché manca l’economicità: è un’attività economica volta alla produzione di un servizio venduto ad un prezzo che non tiene conto dei costi; l’attività è programmaticamente in perdita. Lo stesso fa Caio, ma fa un conto, e a seconda del costo della locazione, delle forniture, per sapere quanto deve costare un pasto per stare in pareggio di bilancio o guadagnare. Questa è un’impresa, organizzata per coprire almeno i costi con i ricavi, perché l’impresa è autonoma da nuovi finanziamenti alla fine di ogni ciclo economico. Questo non significa che solo le imprese che di fatto realizzano la copertura sono imprese: si guarda ex ante e non ex post; si guarda come l’attività è organizzata prima, ma non dopo (altrimenti sarebbero imprese quelle di successo, ma non lo sono le attività che hanno fallito).]

Il requisito dell'organizzazione

Il requisito dell’organizzazione è quello che più ha dato e danno problemi interpretativi. Si può intendere come elemento che la distingue da attività similari o come inutile requisito. L’elemento non va sopravvalutato né minimizzato. Ogni attività di impresa necessita quantomeno di un minimo di organizzazione, un’embrionale struttura organizzativa e strumentazione. L’organizzazione può consistere in una forma di organizzazione mediatrice del lavoro altrui (attività organizzata attraverso lo sfruttamento della forza lavoro altrui). Le imprese di servizi sono centrate sull’organizzazione del lavoro, come le imprese di pulizie o di spettacolo, al cui centro non stanno gli strumenti o le persone. L’organizzazione può essere però anche centrata sul capitale (robotizzazione). Ogni forma di impresa postula l’esistenza di un apparato embrionale dei mezzi di produzione (si pensi anche solo agli attrezzi di lavoro di un dipendente o un lavoratore autonomo).

Professionalità e attività economica

La nozione di impresa e di imprenditore hanno una tale portata da poter ricomprendere al loro interno ogni forma di attività economica. Il termine organizzazione ricompare anche nel 2083 cc, dove si parla di piccola impresa, organizzata in un certo modo, e nel 2555 cc, dove si parla di azienda. Per professionalità c’è una distanza fra il senso comune legato al lavoro. Sul piano del significato comune il concetto ha a che fare con la corrispondenza ad una tecnica data; i professionisti intellettuali però non sono attività di impresa (avvocati, medici, notai, architetti, non sono imprenditori). Professionale nella norma intende la sistematicità e la non occasionalità; l’attività professionale è quella svolta in maniera reiterata. Pur avendo questi significati, l’attività non deve essere l’unica svolta dal soggetto, o costituente l’intero reddito del soggetto, o ininterrotta: bisogna riscontrare nel tempo un sistematico esercizio dell’attività con una ciclicità imposta da fattori esterni, che la fermano per poi farla ricominciare.

Conclusioni

Acquistare un bene e rivenderlo non è attività di impresa, ma quando un singolo affare involge la necessità di un’organizzazione anche in termini di tempo e finanziamenti ingenti ci può essere impresa (costruzione di un’infrastruttura di grandi dimensioni). L’elemento discretivo è quindi sempre l’organizzazione per la realizzazione dello scopo finale. L’endiadi attività-professionalità distinguono l’impresa dai singoli atti, ma la qualificazione è più complessa a seconda della presenza di tali fattori. L’impresa ha un fine: produzione o scambio di beni e di servizi. Questi criteri hanno una funzione descrittiva. La nuova ricchezza può essere determinata dalla produzione di un bene o di un servizio prima non presenti, ma anche lo scambio può aumentare il valore dei beni. È forte la presenza dell’impronta del liberismo: imprenditore aumenta il valore di beni già presenti semplicemente facendoli circolare.

Se questi sono i requisiti necessari alla sussistenza della fattispecie, bisogna domandarsi se siano sufficienti. Il profitto è un criterio? La norma è chiara, ed esclude la necessità del profitto (solo produzione o scambio di beni e servizi). L’articolo 2247 cc contiene la definizione di società: con il contratto di società due o più conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili; il lucro quindi c’è, ma solo qui, in senso oggettivo e soggettivo (fare profitti e fare profitti per dividerli fra i soci); il profitto per l’impresa è un movente e resta dunque irrilevante.

La destinazione al mercato è necessaria? Pretenderla significa escludere dal novero delle imprese quelle classificate come “per conto proprio”, come la costruzione di case in economia (costruire tipicamente la propria casa comprando i materiali e lavorando di volta in volta fino ad ultimazione), il coltivatore diretto per sé. Di fatto il problema si poneva non solo perché prima erano figure più presenti, ma anche perché ci si poneva la questione seria nel momento dell’insolvenza verso i fornitori. Possono fallire costoro? Mentre l’agricoltore è comunque escluso, oggi c’è la nozione di imprenditore non fallibile, e tutti gli altri sono in genere ampiamente sotto soglia. Problema più complesso è quello delle cooperative a mutualità pura; il rapporto contrattuale in queste è tra socio e cooperativa (mentre nelle spurie ci sono anche contratti tra soci e terzi), quindi fuori dal mercato. Possibile soluzione è l’elemento dell’economicità: in queste attività tale requisito non c’è, dunque non c’è impresa, perché l’economicità impone un’organizzazione completamente assente nei vari esempi.

Ultima questione è quella della liceità dell’oggetto. È necessario che il fine della produzione o dello scambio, o l’oggetto, siano leciti? O è impresa anche quella illecita? Bisogna distinguere fra un’impresa in cui l’attività è assolutamente lecita ma che compie taluni atti illeciti (evasione fiscale, violazione del diritto del lavoro) e l’impresa illecita vera e propria (sfruttamento della prostituzione, contrabbando). La rilevanza dell’impresa illecita però rimane confinata alle attività soggette a autorizzazione amministrativa per il loro svolgimento.