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Diritto commerciale - Appunti

Appunti di Diritto commerciale per l'esame del primo modulo del professor Chiomenti. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: la nozione fondamentale nel diritto commerciale, chi è l’imprenditore commerciale, requisiti previsti dall’art. 2082 c.c.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. F. Chiomenti

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ESTRATTO DOCUMENTO

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l’OGGETTO DELL’IMPRESA che determina la distinzione tra

1. imprenditore agricolo e imprenditore commerciale (risp. art.2135 e

art.2195)

DIMENSIONE DELL’IMPRESA :che serve ad enucleare la figura del

2. piccolo imprenditore e, di riflesso, il medio-grande (art. 2083)

LA NATURA DEL SOGGETTO che esercita l’impresa, che determina la

3. tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in

forma di societa’ ed impresa considerata pubblica.

Quindi classificando le imprese si capisce che alcune regole valgono per

alcune e non per altre ma l’eccezione c’e’ infatti esistono norme applicabili a

tutti gli imprenditori e si parla quindi di STATUTO GENERALE

DELL’IMPRENDITORE che comprende parte della disciplina dell’azienda e

dei segni distintivi, disciplina della concorrenza e dei consorzi e alcune

norme sui contratti sparse nel codice. E’ poi identificabile uno statuto

dell’imprenditore commerciale che vi rientrano la regolamentazione

dell’iscrizione nel registro delle imprese,la pubblicita’ legale, la

rappresentanza commerciale,le scritture contabili, il fallimento e altre meno

importanti procedure concorsuali. Poche sono invece le disposizioni che

riguardano gli imprenditori agricoli e i piccoli imprenditori che hanno solo

l’obbligo dell’iscrizione al registro delle imprese ma con un diverso rilievo al

confronto con gli altri imprenditori. Importante e’ la differenza tra impresa

privata e pubblica dove la prima ha gli oneri suddetti e la seconda e’ quasi

del tutto esonerata da tale regolamentazione e non e’ soggetta a fallimento

La ragione della mancanza di una disciplina uguale per tutte le attività di

impresa è duplice: in particolare il legislatore del 42 non ha applicato agli

imprenditori agricoli buona parte delle norme che disciplinano gli

imprenditori commerciali perchè queste norme sono nate per rispondere ad

esigenze, come la tutela del credito, fortemente sentite solo dalla classe

mercantile; non ha applicato hai piccoli imprenditori commerciali buona

parte delle norme che disciplinano il grande imprenditore commerciale

perché molte di queste norme presuppongono un soggetto che, nello

svolgimento della sua attività economica, crea una fitta rete di rapporti

giuridici soprattutto di natura debitoria.

L’IMPRENDITORE AGRICOLO E COMMERCIALE

Il legislatore nell’art2135c.c. ha distinto le attività agricole in 2 grandi categorie: le

attività agricole principali dette essenziali e le attività agricole per connessione.

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Inoltre ha specificato che le attività agricole essenziali sono le attività rivolte alla

coltivazione del fondo, alla silvicoltura all’allevamento di animali, e ha precisato che

queste attività devono essere dirette alla cura e allo sviluppo di piante o di animali,

attività che utilizzano o possono utilizzare il fondo il bosco o le acque dolci,

salmastre o marine.

Il legislatore non ha definito le attività agricole connesse, limitandosi a precisare che

si intendono comunque connesse le attività dirette alla manipolazione,

conservazione, trasformazione, commercializzazione dei prodotti ottenuti dalle

attività agricole principali, nonché sono considerate connesse anche le attività

dirette alla fornitura di beni e servizi mediante l’utilizzazione di attrezzature o

risorse dell’azienda agricola, sempre che tutte queste attività sono esercitate da un

imprenditore agricolo il quale esercita un attività agricola compresa tra quelle

essenziali.

È chiaro che le attività agricole per connessione, a differenza delle attività agricole

principali, sono delle attività di per se commerciali, esse diventano agricole solo se

sono connesse ad un attività agricola principale esercitata dal medesimo imprenditore

È importante sapere che le attività agricole per connessione non sono solo quelle

elencate dal legislatore, esso utilizzando l’espressione “si intendono comunque

connesse” ha lasciato la porta aperta a tutta una serie di attività connesse atipiche,

l’importante è che esse siano strumentali rispetto ad una delle attività agricole

principali e che siano esercitate dal medesimo imprenditore agricolo.

Ultimamente il legislatore con un decreto legislativo ha previsto che”si considerano

imprenditori agricoli le cooperative di imprenditori agricoli ed i loro consorzi

quando utilizzano per le attività di cui all’art2135 prevalentemente prodotti dei soci,

o quando forniscono prevalentemente ai soci i beni e servizi diretti alla cura ed allo

sviluppo del ciclo biologico”.

Tutto ciò che abbiamo appena esposto risulta dal nuovo art2135, infatti il vecchio

art2135 fu modificato nel 2001.

L’ originario testo dell’ art2135 considerava come attività principali le attività dirette

alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame( di

bestiame e non di qualsiasi animale come recita il nuovo testo), e attività connesse; al

secondo comma qualificava le attività connesse quelle attività dirette alla

trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell’esercizio

normale dell’agricoltura.

Quindi notiamo che con tutte queste innovazioni si è dilatata la fattispecie

dell’impresa agricola per comprendervi imprese che prima della riforma non erano

considerate agricole. 13

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La nozione di imprenditore agricolo resta molto importante soprattutto perché è da

essa che si desume, attraverso un criterio negativo, il concetto di imprenditore

commerciale.

Infatti si ritiene che è imprenditore commerciale ogni imprenditore che svolga

un’attività economica organizzata diversa dall’attività agricola;

inoltre si ritiene che le nozioni di impresa agricola e di impresa commerciale siano

complementari in quanto non esiste una categoria di imprese civili da contrapporre,

sul piano della natura, alle imprese agricole e a quelle commerciali (secondo parte

della dottrina e parte della giurisprudenza imprese civili sarebbero le imprese

artigiane, però sappiamo che l’art’2083 colloca le imprese artigiane tra le piccole

imprese in ragione della loro dimensione e non per la natura della loro attività).

L’art 2195 però non dice espressamente che le imprese commerciali sono le imprese

non agricole, per arrivare a dire che è imprenditore commerciale l’imprenditore non

agricolo occorre combinare l’art2082 e l’art2195;

l’art2195 elenca una serie di attività e di imprese da considerarsi commerciali, esse

sono: attività industriali dirette alla produzione di beni e servizi (tutte quelle

1. imprese che posso essere qualificate tali in quanto fanno una

produzione a livello industriale).

attività intermediaria nella circolazione di beni e servizi (praticamente

2. le imprese di puro commercio come il venditore all’ingrosso o al

minuto).

attività di trasporti di beni o persone per acqua, terra e aria.

3. attività bancaria e assicurativa ( l’attività bancaria è sempre un’attività

4. di intermediazione di quel bene particolare chiamato denaro invece

l’attivita’ assicurativa produce particolari servizi quindi e’ un’attività di

produzione).

altre attività ausiliarie delle precedenti (dove vi rientrano le agenzie di

5. mediazione,di deposito, di commissione, di spedizione, di pubblicità

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commerciale, di marketing ecc. Che possono tutte essere considerate

produttrici di servizi quindi una ulteriore sottocategoria delle imprese

del numero 1).

È facile notare che le attività elencate nei numeri 3, 4 e 5 sono delle

specificazioni delle attività menzionate nei numeri 1 e 2 dello stesso

articolo, quindi unicamente in questi due numeri risiede il criterio per il

riconoscimento o per il disconoscimento della commercialità .

Inoltre si può notare che fra la nozione di impresa in generale(che l’art

2082 definisce come attività economica diretta al fine della produzione o

dello scambio di beni e servizi) e la nozione di impresa commerciale, che si

desume dall’art2195 n°1 e 2, non esiste alcuna differenza per quanto

riguarda le attività di scambio(infatti si ritiene che l’attività intermediaria

nella circolazione dei beni di cui al n°2 dell’art2195 è la stessa identica

attività di scambio di beni di cui parla l’art2082);

l’unica differenza riguarda l’attività di produzione di beni o di servizi: la

differenza sta nell’inserzione, nella nozione di impresa commerciale e non

in quella di impresa in generale, dell’aggettivo [industriale].

Da ciò possiamo trarre la conclusione che mentre l’attività di scambio di

beni e servizi è da considerarsi sempre e soltanto commerciale perché

nessuna delle attività agricole menzionate nell’art2135 è un’attività di

scambio, invece l’attività di produzione è commerciale solo se industriale.

Quindi occorre dare un interpretazione a questo aggettivo: secondo

l’opinione prevalente l’industrialità deve essere riferita all’attività ed in

particolare alla natura dell’attività, cioè è industriale ogni attività non

agricola.

In conclusione:

l’art 2195 va letto come se dicesse: e’ attività commerciale quella diretta

alla produzione di beni o servizi non agricoli e quella rivolta alla

circolazione di beni non qualificabile come agricola per connessione. Più

sinteticamente e’ imprenditore commerciale ogni imprenditore non

agricolo. Per le imprese civili non resta quindi alcun spazio.

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PICCOLO IMPRENDITORE

La dimensione dell’impresa e’ il secondo criterio di differenziazione della

disciplina degli imprenditori.

Il cod. civile distingue il piccolo imprenditore e quello medio-grande. Il

piccolo imprenditore e’ sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore

ed e’ esonerato dal tenere le scritture contabili, dal fallimento e da altre

procedure concorsuali e ha di regola ora l’iscrizione ai pubblici registri con

funzione di pubblicita’ notizia.

Chi è il piccolo imprenditore?

L’art 2083 c.c. dice che: “ e’ piccolo imprenditore il coltivatore del fondo,

gli artigiani, piccoli commercianti, e coloro che esercitano un’attività

professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei

componenti della famiglia”.

Notiamo che l’art 2083 può essere scomposto in due parti: nella prima

parte vengono nominate le tre figure tipiche di piccoli imprenditori, invece

la seconda parte contiene le caratteristiche generali che un imprenditore

deve avere per essere qualificato piccolo. Quindi questa seconda parte

svolge la funzione di individuare altre figure di piccoli imprenditori che

non siano né coltivatori diretti del fondo né artigiani e né piccoli

commercianti, (es. i barbieri che sono piccoli produttori di servizi).

Il requisito generale più importante, che caratterizza la piccola impresa,

contenuto nella seconda parte dell’art 2083 è il requisito della

“prevalenza”,nell’esercizio dell’impresa, del lavoro proprio e dei

componenti della famiglia; prevalenza che va intesa sia in relazione

all’elemento lavoro e sia in relazione all’elemento capitale.

Quindi per aversi una piccola impresa e’ necessario che l’imprenditore

presti il proprio lavoro nell’impresa; inoltre il suo lavoro e quello degli

eventuali parenti che collaborano nell’impresa deve prevalere rispetto al

lavoro altrui e ai capitali altrui investiti nell’impresa; non e’ perciò mai

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piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali nell’impresa anche se non

si avvale di alcun collaboratore.

Fin qui l’art 2083. Ma questa norma non è la sola a disciplinare la materia

del piccolo imprenditore, ci sono altre norme c.d. di settore come l’art1

della legge fallimentare ed, in particolare per l’artigiano, la legge quadro

n°443 del 1985

A norma dell’art 1 comma1 della legge fallimentare, il piccolo

imprenditore non è soggetto a fallimento; il secondo comma afferma

che :”non sono piccoli imprenditori gli esercenti un’attività commerciale in forma

individuale o collettiva che:

a) hanno effettuato investimenti nell’azienda per un capitale di valore superiore a

euro trecentomila;

b) hanno realizzato ricavi lordi calcolati sulla media degli ultimi tre anni per un

ammontare complessivo annuo superiore ad euro duecentomila.

(invece secondo il vecchio art1 della legge fallimentare non erano

considerati piccoli imprenditori le società commerciali, cioè questo

articolo stabiliva una sorta di presunzione assoluta di non piccolezza per

le società commerciali).

In relazione al piccolo imprenditore artigiano si parla della cosiddetta

IMPRESA ARTIGIANA che sono imprese che godono di una copiosa

legislazione speciale di ausilio e sostegno e tali leggi espongono criteri di

identificazione dei propri destinatari naturalmente diversi dai criteri

dell’art. 2083 del cod. civile.

In materia vige la c.d. “legge quadro dell’artigianato 443/1985 che definisce

impresa artigiana, l'impresa che, esercitata dall'imprenditore artigiano, abbia

per scopo prevalente lo svolgimento di un'attività di produzione di beni, anche

prevedendo alcune limitazioni ed

semilavorati, o di prestazioni di servizi,

esclusioni; 17

Inoltre questa legge descrive anche quale deve essere il ruolo

dell’artigiano nell’impresa, richiedendo in particolare che esso svolga in

misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo

produttivo, ma non richiede che il suo lavoro prevalga sugli altri fattori

produttivi (e, se ci sono dei collaboratori, questa legge non richiede che

essi siano gestiti direttamente dall’artigiano stesso).

La legge del 1985 riafferma altresi’ la qualifica artigiana delle imprese

costituite in in forma di societa’ cooperativa o in nome collettivo a

condizione che la maggioranza dei soci svolga in prevalenza il lavoro

personale nel processo produttivo e che nell’impresa il lavoro abbia

funzione preminente sul capitale.

In definitiva, per la legge quadro si ha impresa artigiana anche quando al

lavoro dell’imprenditore si contrapponga il lavoro di 60 dipendenti tutti

estranei alla sua famiglia; inoltre in questa legge è scomparso ogni

riferimento alla natura artistica o usuale dei beni e servizi prodotti e

questo ha allontanato la possibilità di conciliare la nozione di artigianato,

data da questa legge, con la nozione che si ricava dall’art2083.

(approfondimento:per la legge quadro anche le attività di produzione di

beni e servizi, che non richiedono particolari capacità professionali,

possono essere considerate attività artigiane; ed in questo tipo di attività è

difficile ravvisare una prevalenza in termini sia pure funzionali del lavoro

del titolare e dei suoi familiari sul lavoro altrui)

Concludiamo dicendo che le nozioni di impresa e di imprenditore

artigiano fornite dalla legge quadro per l’artigianato possono essere valide

solo per quella legislazione “di sostegno” alla quale la stessa legge si

riferisce, non puo’ essere valida agli effetti civilistici.

Oggi, percio’, il riconoscimento della qualifica artigiana in base alla legge

quadro non basta per sottrarre l’artigiano allo statuto dell’imprenditore

commerciale. E’ necessario altresi’ che sia rispettato il criterio della

prevalenza fissato dall’art.2083: in mancanza, l’imprenditore sara’ artigiano

ma qualificato commerciale non piccolo ai fini civilististi e quindi potra’

fallire . Non costituisce ostacolo alla dichiarazione di fallimento lo stato di

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iscrizione nell’albo delle imprese artigiane, dato che l’iscrizione non preclude

all’autorita’ giudiziaria di accertare se effettivamente sussistano i presupposti

per il riconoscimento della qualifica del piccolo imprenditore.

LO STATUTO DELL’IMPRENDITORE COMMERCIALE

Statuto generale dell’imprenditore:

- segni distintivi

- concorrenza sleale

- antitrust

- invenzioni

Statuto speciale dell’imprenditore

commerciale (non piccolo):

- pubblicità legale

- rappresentazione

- scritture contabili

- fallimento

Funzione delle norme. Le norme riguardanti tutti gli imprenditori tutelano la figura

dell’imprenditore verso i terzi, le norme riguardanti l’imprenditore commerciale

tendono invece a tutelare i terzi che entrano in contatto con tali imprese.

Notiamo che l’imprenditore commerciale e’ destinatario di una particolare

disciplina e, certe tipi di imprese commerciali che svolgono attività di

particolare rilievo economico e/o sociale, sono destinatarie di un’ulteriore

normativa speciale e settoriale, prevalentemente contenuta in leggi separate

dal codice. 1) PUBBLICITA’ LEGALE

Primo elemento dello statuto e’ sicuramente la PUBBLICITA’ LEGALE:

tutti quelli che operano sul mercato, e quindi anche gli stessi imprenditori, da

sempre sentono la necessità di poter disporre con facilità di informazioni

veritiere su fatti e situazioni delle imprese con cui entrano in contatto.

Per le imprese commerciali, e oggi anche quelle agricole e, più in generale,

per le imprese con struttura societaria, la suddetta esigenza viene espletata

dallo stesso legislatore con l’introduzione della pubblicità legale: cioè e’

previsto l’obbligo di rendere pubblico dominio dati fatti e atti della vita

dell’impresa, secondo forme e norme predeterminate dalla legge.

In tal modo le informazioni legislativamente rilevanti non solo sono rese

accessibili a terzi (la cosiddetta PUBBLICITA’ NOTIZIA), ma producono

anche l’effetto tipico proprio di ogni forma di pubblicità legale cioè

l’opponibilità a terzi di questi atti e fatti (la cosiddetta CONOSCIBILITA’

LEGALE ).

Il REGISTRO DELLE IMPRESE e’ lo strumento di pubblicità legale delle

imprese commerciali non piccole e delle società commerciali previsto dal

cod. civ. del 1942, in sostituzione delle forme frammentarie e disorganiche di

pubblicità contemplate dal codice di commercio del 1882.

Dopo anni di inattività di alcune norme, la situazione si sblocca con la legge

580/1993 contenente norme di istituzione del registro delle imprese

pienamente operante agli inizi del 1997 facendo cessare il registro delle ditte e

rendendo valido il registro delle imprese anche per le cooperative e le società

di capitali.

La nuova disciplina ha introdotto rispetto a quella del 1942:

l’attuale registro delle imprese non e’ più solo strumento di pubblicità

1. legale delle imprese commerciali ma anche strumento di informazioni

sui dati organizzativi di tutte le altre imprese estendendo l’ obbligo di

iscrizione anche agli imprenditori agricoli, ai piccoli imprenditori e alle

società semplici e alle società tra avvocati.

la tenuta del registro dell’imprese e’ affidata alle camere di commercio,

2. con conseguente cessazione dei compiti di pubblicità legale delle

imprese in passato svolti dalle cancellerie dei tribunali.

il registro delle imprese e’ tenuto con tecniche informatiche e quindi

3. non più in forma cartacea, in modo di assicurare completezza ed

organicità della pubblicità e da garantire la tempestività

dell’informazione su tutto il territorio nazionale.

Passiamo ora ad una più analitica esposizione dell’attuale disciplina e del

REGISTRO DELLE IMPRESE che e’ istituito in ciascuna provincia presso le

camere di commercio ed e’ retto da un conservatore nominato dalla giunta.

L’attività’ dell’ufficio e’ svolta sotto la vigilanza di un giudice delegato dal

presidente del tribunale del capoluogo di provincia.

Nello specifico il registro si articola in una parte ORDINARIA e in sezioni

SPECIALI. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali

l’iscrizione al registro era originariamente prevista dal codice civile (vi sono

inseriti nella sezione ordinaria: imprenditori commerciali singoli non

piccoli, tutte le società non semplici a prescindere dal tipo di attività, i

consorzi tra imprenditori con attività esterna, gli enti pubblici con prima ed

esclusiva attività commerciale, le società estere che hanno la sede

dell’amministrazione in Italia).

Invece le sezioni speciali sono due, dove in una sono iscritti gli imprenditori

che avevano l’iscrizione solo come pubblicità notizia prima della riforma del

1993 (imprenditori agricoli individuali, i piccoli imprenditori e le società

semplici e gli artigiani gia iscritti nel relativo albo) e nell’altra sezione vi si

iscrivono le società tra professionisti( società tra avvocati).

Gli atti e i fatti da registrare , specificati da una serie di norme, sono diversi

a seconda della struttura delle imprese ma essenzialmente riguardano: gli

elementi di individuazione dell’imprenditore e dell’impresa (dati anagrafici

imprenditore, oggetto, ditta, sede principale,inizio e se prevista la fine della

società) e nonché la struttura e l’organizzazione delle società (come atto

costitutivo e amministratori).

Le iscrizioni devono essere fatte nel registro della provincia in cui ha sede

l’impresa e si ha a seguito della richiesta dell’interessato ma può aversi anche

d’ufficio se l’iscrizione risulta obbligatoria e l’interessato non vi provvede.

In ogni caso, prima dell’iscrizione l’ufficio del registro deve controllare che il

fatto o l’atto e’ soggetto a iscrizione e che la documentazione e’ formalmente

regolare, nonché deve controllare l’esistenza e la veridicità dell’atto o del

fatto (cd. Legalità formale), invece è da escludersi che il controllo possa

investire anche la validità dell’atto/fatto (cd. Legalità sostanziale).

L’iscrizione, se vengono eseguiti giustamente i passi suddetti, avviene dopo

dieci giorni dalla data di protocollazione della domanda mediante

inserimento dei dati nella memoria dell’elaborazione elettronica e messa

degli stessi a disposizione del pubblico sui terminali per la visione diretta.

L’inosservanza dell’obbligo di registrazione e’ punita con sanzioni

amministrative pecuniarie.

Se un’iscrizione obbligatoria non è stata richiesta, l’ufficio del registro invita

mediante raccomandata l’imprenditore a richiederla entro un congruo

periodo di tempo, decorso inutilmente il termine il giudice del registro può

ordinare con decreto l’iscrizione (iscrizione d’ufficio art 2190)

Se un’iscrizione è avvenuta senza che esistono le condizioni necessarie

richieste dalla legge(quindi in mancanza dei requisiti formali richiesti) , il

giudice del registro, sentito l’interessato, ne ordina con decreto la

cancellazione (cancellazione d’ufficio art 2191).

QUAL’E’ L’EFFICACIA DELL’ISCRIZIONE?

Anzitutto l’iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia immediata nel

tempo: cioè essa produce effetti dal momento in cui si è avuta, non è previsto

alcun termine di vacazione e non è concesso ai terzi di provare l’eventuale

impossibilità materiale di avere conoscenza dell’iscrizione (salvo qualche

eccezione prevista in tema di spa).

L’iscrizione ha un ‘efficacia positiva: cioè gli atti o i fatti iscritti sono

opponibili ai terzi indipendentemente dalla conoscenza che essi ne abbiano

(art 2193 comma1).

L’iscrizione, oltre ad un efficacia positiva, produce anche un’efficacia

negativa: cioè tutti gli atti o i fatti, dei quali la legge prescrive l’iscrizione, se

non sono stati iscritti non possono essere opposti a terzi, a meno che il

soggetto obbligato non provi che i terzi ne abbiano avuto comunque

conoscenza (art 2193 comma2).

L’efficacia dell’iscrizione, sia in senso positivo che in senso negativo, si

esaurisce normalmente nel campo della opponibilità, quindi si tratta di

un’efficacia dichiarativa: cioè l’iscrizione non aggiunge niente all’atto o al

fatto iscritto, l’atto o il fatto è gia idoneo a produrre i suoi effetti gia prima

dell’iscrizione.

Però il 3comma dell’art 2193 fa “salve le disposizioni particolari della legge”:

cioè esistono casi in cui il legislatore attribuisce all’iscrizione una diversa

efficacia.

Tra questi particolari casi ci sono quelli in cui all’iscrizione viene attribuita

efficacia costitutiva: cioè quando l’iscrizione è un elemento necessario

affinché gli effetti del fatto o dell’atto si producano ( è il caso delle società per

azioni: infatti solo con l’iscrizione la spa acquista la personalità giuridica).

Esistono altri casi in cui il legislatore attribuisce all’iscrizione un’altra efficacia

ossia un’efficacia di pubblicità notizia: cioè l’iscrizione ha funzione di mera

segnalazione ai terzi, ed il giudice, a seconda delle circostanze, può trarre il

convincimento della conoscenza da parte di terzi degli atti o fatti pubblicati.

In particolare, prima del decreto legislativo n°228 del 2001, avevano l’efficacia

della pubblicità notizia tutti gli atti e i fatti relativi ad imprenditori da

iscrivere nella sezione speciale del registro delle imprese; poi dopo l’entrata

in vigore di questo decreto legislativo (il quale ha attribuito l’efficacia della

pubblicità dichiarativa all’iscrizione nella sezione speciale degli imprenditori

agricoli, grandi e piccoli, e delle società esercenti attività agricole) è stata

prevista l’efficacia della pubblicità notizia solo per l’iscrizione dei piccoli

imprenditori commerciali.

RICORDA CHE :

Il registro delle imprese e’ pubblico. Chiunque puo’ consultarne i dati sui

terminali degli elaboratori elettronici installati presso l’ufficio o anche su

terminali degli utenti collegati tramite il sistema informativo delle camere di

commercio. Ciascun ufficio rilascia, certificati e copie di atti tratti dai propri

archivi informatici.

Anche per le società di capitali e per le società cooperative lo strumento di

pubblicità legale è il registro delle imprese e trova oggi integrale applicazione

la disciplina appena esposta.

Restano tuttavia due differenze:

1. mentre in base alla disciplina generale del registro delle imprese gli atti

scritti sono immediatamente opponibili ai terzi senza possibilita’ per

quest’ultimi di eccepire l’ignoranza degli stessi, per le sole societa’ di

capitali l’opponibilita’ diventa invece piena solo decorsi quindici giorni

dall’iscrizione nel registro delle imprese. Per le operazioni compiute in

questo periodo i terzi sono infatti ammessi a provare di essere stati

nell’impossibilita’ di avere conoscenza dell’atto.

2. restano ferme le disposizioni che per alcuni atti delle societa’ di capitali

e/o delle societa’ cooperative prevedono la pubblicazione nella gazzetta

ufficiale anziche’ nel registro delle imprese.

MERO DEPOSITO

Abbiamo visto che l’iscrizione nel registro delle imprese è la forma più ricorrente di

pubblicità legale. Però per certi atti (es. il bilancio di esercizio delle spa) la legge non

prevede l’iscrizione nel registro delle imprese bensì prevede il mero deposito che si

realizza mediante l’archiviazione dell’atto.

La distinzione tra iscrizione (che può comportare anche il deposito degli atti da

iscrivere) e il mero deposito (che però NON comporta anche l’iscrizione degli atti

che si intendono depositare) è molto importante perché possono essere diversi gli

effetti dell’iscrizione e del mero deposito; inoltre, solo per gli atti per i quali la

legge prevede obbligatoriamente l’iscrizione, può aversi, in mancanza di iniziativa

dei soggetti legittimati, l’iscrizione o la cancellazione d’ufficio.

Al mero deposito va attribuita l’efficacia della pubblicità notizia sin dal

momento dell’avvenuto deposito.

2) LE SCRITTURE CONTABILI

Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione

della situazione monetaria dell’impresa, con riferimento a singoli atti o a

determinati periodi di esercizio dell’attività. Esse contribuiscono a rendere

efficiente l’organizzazione e la gestione d’impresa.

La tenuta delle scritture contabili è obbligatoria ed è disciplinata dalla

legge per gli imprenditori che esercitano attività commerciale. Tale obbligo

ha la finalità di consentire in ogni momento la ricostruzione dei movimenti

economici dell’imprenditore a garanzia degli interessi dei creditori

La disciplina suddetta non si applica ai piccoli imprenditori anche quelli

commerciali. Inoltre le società commerciali (tutte tranne le società semplici)

devono ritenersi obbligate alle scritture contabili anche se non esercitano

attività puramente commerciali .

L’art. 2214 pone il principio generale che l’imprenditore deve tenere tutte le

scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni

dell’impresa (c.d. scritture contabili obbligatorie in via speciale )

Stabilisce inoltre che in ogni caso devono essere tenuti determinati libri

contabili:

il LIBRO GIORNALE e il LIBRO DEGLI INVENTARI (c.d. scritture

contabili obbligatorie in via generale )

Infine, devono essere ordinatamente conservati, per ciascun affare, gli

originali della CORRISPONDENZA COMMERCIALE (lettere, fatture,

telegrammi) ricevuta e le copie di quella spedita.

(l’inadempimento dell’obbligo, previsto dall’art 2214, da parte

dell’imprenditore fallito integra il reato di bancarotta semplice, invece la

manomissione fraudolenta delle scritture contabili integra il reato di

bancarotta fraudolenta).

Il libro giornale e’ un registro cronologico-analitico. In esso devono essere

indicate giorno per giorno le operazioni relative all’esercizio dell’impresa. Le

annotazioni vanno effettuate nell’ordine ma non necessariamente nel giorno

di effettuazione.

Quindi le caratteristiche del libro giornale sono: la cronologicità e

l’immediatezza.

Il libro giornale può essere articolato in libri parziali in relazione alle

articolazioni dell’impresa.

Il libro degli inventari e’ invece, un registro periodico-sistematico, deve

essere redatto all’inizio dell’esercizio dell'impresa e poi per ogni anno.

L'inventario ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale

dell’imprenditore. Deve perciò contenere l’indicazione e la valutazione delle

attività e delle passività dell’imprenditore, anche estranee all’impresa.

Quindi l’inventario è uno strumento giuridico dichiarativo con il quale si

delimita e si individua in modo preciso l’effettiva consistenza di un

patrimonio elencando e descrivendo i singoli beni che ne fanno parte.

L’inventario si chiude col bilancio il quale è un prospetto comprensivo dello

stato patrimoniale e del conto economico.

Il bilancio e’ un prospetto contabile riassuntivo dal quale si evidenzia alla

fine di ciascun anno la situazione patrimoniale dell’impresa (nello stato

patrimoniale) e i profitti e le perdite (nel conto economico).

La redazione del bilancio e’ analiticamente disciplinata in tema di società per

azioni con norme che fissano sia il contenuto del bilancio e sia i criteri che

devono essere seguiti nella valutazione delle singole voci.

Per garantire la veridicità delle scritture contabili ed in particolare per

impedire che le stesse siano successivamente alterate, e’ imposta l’osservanza

di determinate regole formali e sostanziali nella loro tenuta.

Le regole formali sono state tuttavia progressivamente ridotte, in base

all’attuale disciplina il libro giornale e il libro dell’inventario devono essere

solo numerati progressivamente in ogni pagina prima di essere messi in uso.

Tutte le scritture contabili devono poi essere tenute secondo le norme di

ordinaria contabilità e per l’art. 2219 , senza spazi in bianco, senza interlinee,

senza abrasioni, e in un modo che le parole cancellate restino leggibili (cd.

Formalità intrinseche).

L’inosservanza di tali regole rende le scritture irregolari e quindi irrilevanti.

Le scritture contabili e la corrispondenza commerciale devono essere

conservate per dieci anni e la conservazione può essere tenuta con mezzi

informatici.

Le scritture contabili, di norma, non sono soggette a controlli esterni ma si

tratta di una regola che subisce eccezioni a tutela degli interessi esterni

all’impresa coinvolti dalla regolare tenuta della contabilità.

L’obbligo di tenuta della scritture contabili non e’ assistito da alcuna sanzione

generale e diretta, salvo quelle previste dalla legislazione tributaria.

EFFICACIA PROBATORIA DELLE SRITTURE CONTABILI

Sul piano processuale, le scritture contabili possono essere utilizzate come

mezzo di prova sia a favore e sia contro l’imprenditore.

Le scritture contabili, siano o meno regolarmente tenute, possono sempre

essere utilizzate dai terzi come mezzo processuale di prova contro

l’imprenditore che le tiene.

Il terzo che vuol trarre vantaggio dalle scritture contabili di un imprenditore

non può però scinderne il contenuto, non può cioè avvalersi solo della parte a

lui favorevole(art.2709), inoltre l’imprenditore potrà dimostrare con qualsiasi

mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità.

Più rigorose sono invece le condizioni previste affinché l’imprenditore possa

utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo processuale di prova

contro i terzi.

A tal fine e’ necessario che ricorrano tre condizioni:

1. trattare scritture regolarmente tenute.

2. e’ necessario che la controparte sia a sua volta un imprenditore

3. la controversia sia relativa a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

E’ comunque rimesso all’apprezzamento del giudice riconoscere valore

probatorio alle scritture contabili.

Quanto ai modi di acquisizione nel processo delle scritture contabili, il

giudice può ordinare solo l’esibizione di singole scritture contabili, ovvero di

tutti i libri ma solo per estrarne le registrazioni concernenti la controversia in

esame.

Solo in tre casi tassativi il giudice può ordinare la comunicazione alla

controparte di tutte le scritture contabili:

a) controversie relative allo scioglimento della società;

b) controversie relative alla comunione dei beni;

c) controversie relative alla successione per causa di morte.

3) RAPPRESENTANZA COMMERCIALE

Nello svolgimento della propria attività l’imprenditore si avvale sia della

collaborazione di soggetti stabilmente inseriti nella propria organizzazione

aziendale per effetto di un rapporto di lavoro subordinato che li lega

all’imprenditore (cd. Ausiliari interni o subordinati) e sia di soggetti esterni

all’organizzazione imprenditoriale che collaborano con l’imprenditore, in

modo occasionale o stabile, sulla base di rapporti contrattuali di varia natura:

mandato, commissione, spedizione, agenzia, mediazione (cd. Ausiliari esterni

o autonomi).

In entrambi casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di

affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore: l’agire in

rappresentanza dell’imprenditore.

Il fenomeno della rappresentanza e’ regolata in generale nell’art. 1387 e ss del

cod. Civ e in modo specifico in leggi speciali quando si tratti di atti inerenti

l’esercizio di impresa commerciale posti in essere da alcune figure atipiche

di ausiliari interni come INSITORI , PROCURATORI e COMMESSI .

E’ regola generale che il conferimento ad altro soggetto dell’incarico di

compiere uno o più atti giuridici relativi alla propria sfera patrimoniale non

abilita di per se l’incaricato ad agire in nome dell’interessato, con conseguente

imputazione diretta degli effetti degli atti posti in essere. A tale fine e’

necessario l’espresso conferimento del potere di rappresentanza, con ulteriore

e specifica dichiarazione di volontà tramite la procura (art. 1387, art. 1704).

Inoltre il potere di rappresentanza sussiste nei limiti fissati dalla procura

stessa e presuppone che questa sia conferita con le forme prescritte per il

contratto che il rappresentante deve concludere.

Il terzo che contratta con chi dichiara di agire in veste di rappresentante e’

tenuto perciò ad accertare l’esistenza, contenuto e regolarità formale della

procura, esigendo che il rappresentante giustifichi i suoi poteri. Ciò perché e’

sul terzo contraente che ricade il rischio della mancanza o del difetto di

potere rappresentativo della controparte.

Il contratto concluso dal falso procurato e’ infatti improduttivo di effetti e il

terzo non potrà vantare alcun diritto nei confronti del preteso rappresentato.

Sono queste le regole che tutelano poco e male il terzo contraente e che

ostacolano le contrattazioni tramite rappresentante e lo sviluppo degli

affari, e sono regole che trovano applicazione anche quando si tratta di atti

compiuti per un imprenditore commerciale da parte di collaboratori stabili

ed esterni alla sua organizzazione.

Queste regole cedono il passo ad altre quando si e’ in presenza di

determinate figure tipiche di ausiliari interni (

institori , procuratori e

commessi ) che sono destinati ad entrare stabilmente in contatto con i terzi ed

a concludere affari per conto dell’imprenditore.

Vige in questo caso una disciplina racchiusa in sistemi speciali sulla

rappresentanza fissati negli art. 2203-2213 c.c. (la c.d. RAPPRESENTANZA

COMMERCIALE).

A differenza della rappresentanza in generale, quella commerciale attribuisce

al rappresentante una rappresentanza ex lege commisurata alle mansioni

svolte.

Quindi si tratta di una rappresentanza speciale il cui contenuto non

scaturisce da una procura, bensì è conseguenza naturale dell’attribuzione

del ruolo all’interno dell’impresa.

Sono questi i principi comuni a tutte e tre le figure di ausiliari, che si

differenziano fra loro per la diversa funzione nell’impresa e quindi per la

diversa ampiezza del rispettivo potere rappresentativo. Infatti chi conclude

affari con uno di tali ausiliari dell’imprenditore commerciale dovrà solo

verificare se l’imprenditore ha modificato, con atto espresso e reso pubblico, i

lori naturali poteri rappresentativi.

L ’

INSITORE è colui che e’ preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa

commerciale o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa;

e’, nel linguaggio comune, il direttore generale dell’impresa o di una filiale o

di un settore produttivo, praticamente un lavoratore subordinato con la

qualifica di dirigente al vertice della gerarchia del personale, in virtù di un

atto di preposizione dell’imprenditore.

E’ possibile che più institori siano preposti contemporaneamente all’esercizio

dell’impresa e in tal caso essi agiranno disgiuntamente, a meno che nella

procura non e’ previsto diversamente.

La delineata posizione comporta innanzitutto che l’institore e’ tenuto,

congiuntamente con l’imprenditore, all’adempimento degli obblighi di

iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili

dell’impresa o della sede cui e’ preposto(art. 2205) ed in caso di fallimento

dell’imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti

dell’institore le sanzioni penali a carico del fallito: fermo restando che solo

l’imprenditore potrà essere dichiarato fallito e solo l’imprenditore sarà

esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento.

La legge, indipendentemente da un’espressa dichiarazione di volontà

dell’imprenditore (procura), riconosce all’institore ampi poteri

rappresentativi.

Quindi l’institore può compiere in nome dell’imprenditore tutti gli atti

pertinenti all’esercizio dell’impresa o della sede o del ramo cui e’ preposto,

salve le limitazioni contenute nella procura. E’ comunque certo che

l’institore non e’ legittimato a compiere atti che esorbitano dalle sue mansioni

come potrebbe essere la vendita o l’affitto dell’impresa.

Una procura sarà necessaria solo se l’imprenditore vuole ampliare o limitare i

poteri rappresentativi dell’institore. Però, per quanto riguarda le limitazioni,

esse saranno opponibili ai terzi solo se la procura originaria o il successivo

atto di limitazione siano stati pubblicati nel registro delle imprese; se manca

tale pubblicità legale la rappresentanza si reputa generale salvo la prova da

parte dell’imprenditore che i terzi effettivamente conoscevano l’esistenza di

limitazioni al momento della conclusione dell’affare.

Inoltre l’institore, sempre a prescindere da un espresso conferimento della

procura, può stare in giudizio in nome dell’imprenditore per le obbligazioni

dipendenti da atti compiuti nell’esercizio dell’impresa a cui è preposto (c.d.

rappresentanza processuale).

Per quanto riguarda la rappresentanza processuale, l’institore può stare in

giudizio, sia come attore (rappresentanza processuale attiva), e sia come

convenuto (rappresentanza processuale passiva). Inoltre la rappresentanza

processuale si estende anche agli atti compiuti personalmente

dall’imprenditore o da altro institore, e riguarda sia le obbligazioni

contrattuali e sia quelle extracontrattuali.

L’imprenditore, attraverso la procura, può limitare anche la rappresentanza

processuale dell’institore ma solo la rappresentanza processuale attiva e non

anche quella passiva (tutto ciò a tutela dei terzi).

Inoltre l’institore quando tratta con i terzi deve spendere il nome

dell’impresa altrimenti contratterebbe in nome proprio e si assume diritti e

obblighi derivanti dall’atto; però a tutela del terzo, quest’ultimo può agire

anche nei confronti dell’imprenditore se gli atti compiuti dall’institore sono

pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto.

È importante sapere però che la semplice omissione della spendita del nome

non è sufficiente a far considerare l’institore responsabile nei confronti dei

terzi, ai fini della sussistenza di tale responsabilità sarà necessario che

l’institore abbia avuto un comportamento tale da ingenerare nel terzo il

convincimento che egli fosse l’effettivo titolare del rapporto giuridico (tutela

dell’affidamento).

Il PROCURATORE è colui che in base ad un rapporto continuativo, ha il

potere di compiere per l’imprenditore gli atti preminenti all’esercizio

dell’impresa, pur non essendo preposti ad esso (art. 2209).

Sono degli ausiliari subordinati di grado inferiore rispetto all’institore infatti,

sono procuratori il direttore del settore acquisti, il dirigente del personale, il

direttore del settore pubblicità.

In mancanza di specifiche limitazioni scritte nel registro delle imprese, i

procuratori sono ex lege investiti di un potere di rappresentanza generale

dell’imprenditore: generale rispetto alla specie di operazioni per le quali essi

sono stati investiti di autonomo potere decisionale;

Comunque il procuratore:

1. non ha la rappresentanza processuale dell’imprenditore

non e’ soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e

2. di tenuta delle scritture contabili, l’imprenditore non risponderà per

gli atti compiuti da un procuratore senza spendita del nome

dell’imprenditore stesso.

Ultimo ausiliario interno dell’imprenditore nella gestione dell’esercizio di

impresa e’ la figura del cosiddetto COMMESSO : il quale è un ausiliare

subordinato a cui sono affidate le mansioni esecutive e materiali che lo

pongono in contatto con i terzi.

Ai commessi e’ riconosciuto potere di rappresentanza dell’imprenditore

anche in mancanza di specifico atto di conferimento, ma ha un potere molto

più limitato in confronto a institori e procuratori.

Il principio base e’ che essi possono compiere gli atti che ordinariamente

comporta la specie di operazione di cui sono incaricati.

Salvo espressa autorizzazione i commessi non possono esigere il prezzo delle

merci delle quali non facciano la consegna, ne’ concedere dilazioni o sconti

che non siano d’uso; non hanno il potere di derogare alle condizioni generali

di contratto predisposte dall’imprenditore o alle clausole stampate nei

moduli dell’impresa.

Inoltre i commessi, se predisposti alla vendita nei locali dell’impresa, non

possono esigere il prezzo fuori dai locali stessi e ne’ possono esigerlo

all’interno dell’impresa se alla riscossione e’ destinata apposita cassa.

Potranno esigere il prezzo fuori ai locali d’impresa solo se autorizzati o solo

se consegnano quietanza firmata dall’imprenditore.

Non e’ previsto un sistema di pubblicità legale, perciò le limitazioni

saranno opponibili ai terzi solo se portate a conoscenza degli stessi con mezzi

idonei o se si prova l’effettiva conoscenza.

IL FALLIMENTO E LE ALTRE PROCEDURE CONCORSUALI

L’imprenditore può trovarsi, per mille motivi, in una situazione che non

gli consente di far fronte in maniera regolare alle proprie obbligazioni,

tale situazione è chiamata stato di insolvenza.

La crisi dell’impresa coinvolge molti creditori e, di riflesso, può determinare

squilibri all’interno del sistema economico in generale.

Proprio per questo motivo il legislatore ha preferito togliere ai creditori

la possibilità di agire singolarmente per il soddisfacimento dei propri

crediti e invece prevedere una procedura giudiziale collettiva di

regolamento dei rapporti relativi all’impresa e di liquidazione dei beni

ossia la procedura fallimentare, fondata sul criterio del trattamento

paritario di tutti i creditori.

Fino a qualche tempo fa, il fallimento era l’unico strumento a disposizione

dell’ordinamento per affrontare la crisi dell’impresa,con prevalenza degli

interessi dei creditori su ogni altro interesse.

Da qualche tempo sono state introdotte altre procedure concorsuali diverse

dal fallimento, e sono:

concordato preventivo;

1) amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi;

2) liquidazione coatta amministrativa;

3)

4) ristrutturazione industriale di grandi imprese in stato di

insolvenza.

Queste sono le altre procedure concorsuali diverse dal fallimento, esse

mirano a contemperare l’esigenza di protezione dei creditori con l’esigenza di

evitare la dissoluzione dell’impresa: quindi se ricorrono determinati

presupposti, queste procedure consentono di evitare la dichiarazione di

fallimento

La c.d. legge fallimentare, di recente riformata (la riforma ha incrementato

le possibilità per il debitore di raggiungere un accordo con i suoi creditori)

disciplina i presupposti e le procedure di fallimento e le altre procedure

concorsuali che abbiamo appena elencato.

1

Fino ad ora abbiamo utilizzato in maniera promiscua due espressioni

ossia lo stato di crisi e stato d’insolvenza, in realtà sono 2 cose diverse:

lo stato d’insolvenza è una sottospecie dello stato di crisi, abbiamo una

nozione positiva dello stato d’insolvenza: “è una condizione del

patrimonio del debitore che non gli consente di soddisfare

regolarmente le proprie obbligazioni, questo è il presupposto oggettivo

del fallimento”;

non abbiamo invece una nozione positiva dello stato di crisi, e quindi

dobbiamo rifarci alla dottrina aziendalista: lo stato di crisi può derivare da

fattori diversi come fattori organizzativi, oppure lo stato di crisi si può

avere anche a causa della mancanza per un pò di tempo di liquidità da

parte dell’impresa, oppure può derivare a causa di uno squilibrio

finanziario cioè il patrimonio dell’imprenditore non è in grado di far

fronte alle obbligazioni man man mano che si presentano (questo è lo

stato di insolvenza ossia una sottospecie dello stato di crisi).

Quindi, in definitiva, lo stato di crisi comprende una vasta gamma di

situazioni che vanno da mere condizioni di difficoltà dell’imprenditore

fino allo stato di insolvenza.

Prima di analizzare dettagliatamente le procedure concorsuali cerchiamo di

schematizzarle in relazione a delle caratteristiche:

in relazione alla loro finalità:

le procedure del fallimento e del concordato preventivo si prefiggono

prevalentemente finalità satisfattoria cioè l’interesse principale tutelato

è quello del creditore ma ciò non significa che non vengono tutelati

anche interessi diversi.

Una procedura riservata alle imprese commerciali di grandi dimensioni cioè

l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi ha invece

finalità di carattere prevalentemente di risanamento-recupero

dell’impresa. Analoghe finalità ha la procedura di ristrutturazione

industriale che è stata introdotta nel 2003 in considerazione del caso

parmalat.

Ci sono poi nuove creature, nate col decreto parmalat e poi diventate di diritto

comune col decreto della competitività del 2005, queste sono gli accordi di

ristrutturazione.

La procedura di liquidazione coatta amministrativa è prevista per l’ipotesi di

gravi violazioni di legge o in previsione di uno stato d’insolvenza.

In relazione alla loro natura:

si distinguono in procedure giudiziarie e procedure amministrative a

seconda che vengono disposte attraverso un procedimento reso

dall’autorità giudiziaria (precisamente il tribunale civile il quale nomina

gli organi della procedura e ne ha il superiore controllo) o a seconda

che vengono disposte e gestite dall’autorità amministrativa.

Sono procedure giudiziarie: il fallimento e il concordato

1) preventivo;

sono procedure amministrative: la liquidazione coatta

2) amministrativa, l’amministrazione straordinaria e la

ristrutturazione industriale.

Invece per la nuova disciplina dell’amministrazione straordinaria è

prevista una fase preliminare di competenza dell’autorità giudiziaria e

poi, se ricorrono delle condizioni, viene aperta la procedura

amministrativa; in mancanza, il tribunale dichiarerà il fallimento.

A seconda di chi può prendere l’iniziativa:

le procedure inoltre si distinguono in coatte e volontarie;

sono procedure coatte, cioè possono essere disposte su richieste

1) di terzi anche contro la volontà dell’imprenditore, il fallimento, la

liquidazione coatta amministrativa e l’amministrazione

straordinaria delle grandi imprese insolventi;

sono procedure volontarie, cioè possono essere proposte solo

2) dall’imprenditore, il concordato preventivo e la ristrutturazione

industriale delle grandi imprese in stato d’insolvenza

Tranne la liquidazione coatta amministrativa, tutte le altre procedure

coattive possono anche essere richieste da parte dello stesso

imprenditore; comunque sarà sempre l’autorità competente a valutare la

richiesta, cioè a verificare se sussistono i presupposti previsti dalla

legge. QUANDO POSSONO ESSERE APPLICATE LE PROCEDURE

CONCORSUALI? PRESUPPOSTI SOGGETTIVI E PRESUPPOSTI

OGGETTIVI

Non sempre è identico il presupposto soggettivo e il presupposto

oggettivo per l’applicabilità delle procedure.

Per quanto riguarda il presupposto soggettivo c’è da dire innanzitutto che

sono esclusi dall’assoggettamento alle procedure concorsuali i piccoli

imprenditori commerciali e gli imprenditori non commerciali che sono

gli imprenditori agricoli;

invece gli enti pubblici economici possono essere sottoposti alla

liquidazione coatta amministrativa;

Vi sono poi requisiti soggettivi legati alle dimensioni dell’impresa affinché

l’impresa possa essere sottoposta ad amministrazione straordinaria o a

ristrutturazione industriale.

A meno che la legge non disponga diversamente, il semplice fatto che

l’impresa privata possa essere sottoposta a liquidazione coatta

amministrativa ciò non preclude la possibilità che essa possa essere

sottoposta a concordato preventivo o a fallimento

PRINCIPIO DELLA PREVENZIONE: viene applicata la procedura che per

prima è stata disposta. 2

Dunque per sapere se un impresa può essere sottoposta a fallimento

noi dobbiamo accertare:

1) che si tratta di un imprenditore commerciale;

2) che non sia un piccolo imprenditore e ne un ente pubblico;

3) che non sia un impresa sottoposta ad un'altra procedura con

l’esclusione del fallimento (quindi che non sia un impresa che sia

sottoposta a liquidazione coatta amministrativa);

4) che non abbia i requisiti dimensionali previste per l’applicazione

delle procedure dell’amministrazione straordinaria.

Inoltre può essere dichiarato fallito anche l’imprenditore individuale

defunto, però la sentenza di fallimento deve essere stata emessa entro un

anno dalla morte se l’insolvenza si è manifestata anteriormente ad essa,

oppure entro l’anno successivo.

Possono essere dichiarati falliti sia l’imprenditore individuale e sia

l’imprenditore collettivo anche se c’è stata cancellazione dal registro

delle imprese, ma è necessario che la sentenza di fallimento sia stata

emessa entro un anno dalla cancellazione se l’insolvenza si è

manifestata anteriormente ad essa, oppure entro l’anno successivo.

Però è importante sapere che tale riferimento alla cancellazione

dell’impresa dal registro non ha valore assoluto ed esclusivo,

che significa?

significa che la legge consente che, anche se l’impresa individuale è stata

cancellata dal registro da più di un anno, i terzi che ne hanno interesse

possono sempre dimostrare il momento dell’effettiva cessazione

dell’attività da cui far decorrere il termine annuale; invece per

l’imprenditore collettivo sembra che i terzi avrebbero tale facoltà solo in

caso di cancellazione d’ufficio.

Da ciò discenderebbe che, in caso di mancata cancellazione o in caso di

società non iscritta nel registro delle imprese, il termine di riferimento

dovrà essere solo l’effettiva cessazione dell’impresa.

Un impresa (individuale o collettiva) per essere sottoposta a qualsiasi

procedura concorsuale è necessario che ricorrono, non solo

presupposti soggettivi, ma anche presupposti oggettivi.

Presupposto oggettivo comune ed indefettibile del fallimento,

dell’amministrazione straordinaria e della ristrutturazione industriale è lo

stato di insolvenza del debitore.

Secondo l’art 5 della legge fallimentare lo stato d’insolvenza si manifesta

“con inadempimenti o altri fatti esteriori, i quali dimostrano che

l’imprenditore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie

obbligazioni”

Ricorda però che non è il semplice mancato adempimento di una

obbligazione che configura di per se lo stato di insolvenza, come

d'altronde l’adempimento non esclude lo stato di insolvenza se esso

viene effettuato con mezzi rovinosi.

Lo stato di insolvenza si configura quando è in atto un vero e proprio

squilibrio finanziario dell’impresa di cui è irrilevante la causa e prescinde

da un eventuale squilibrio patrimoniale (si potrebbe avere uno stato di

insolvenza anche se nella situazione patrimoniale dell’impresa le attività

prevalgono sulle passività).

Presupposto oggettivo per l’applicazione della procedura di liquidazione

coatta amministrativa è il riscontro, da parte dell’autorità di vigilanza a cui

l’impresa è sottoposta, di “gravi irregolarità di gestione”.

Presupposto oggettivo per l’applicabilità della procedura di amministrazione

straordinaria delle grandi imprese è lo stato di insolvenza; ma non solo, è

altresì necessario che l’impresa in stato di insolvenza presenti concrete

prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali.

Analoghi presupposti oggettivi sono previsti per la procedura di

ristrutturazione industriale la quale presuppone la realizzabilità di un

programma di ristrutturazione, non escludendo anche la possibilità di attuare

un programma di cessione di beni.

Per quanto riguarda la procedura di concordato preventivo, la nuova legge

fallimentare ha previsto come presupposto oggettivo per la sua applicabilità lo

stato di crisi;

Per il fallimento il presupposto oggettivo è lo stato di insolvenza;

3

Tutte le procedure, ad esclusione del concordato preventivo, hanno

come effetto l’espropriazione collettiva dei beni dell’imprenditore;

il concordato preventivo invece non ha come effetto l’espropriazione dei

beni dell’imprenditore, anzi l’imprenditore conserva il potere di gestire la sua

impresa sia pure sotto il controllo di un organo della procedura che viene

nominato dal commissario giudiziario.

Vediamo quindi che ci sono molte differenze tra le procedure

concorsuali, comunque esistono delle caratteristiche comuni,

esse sono:

globalità (cioè tutte le procedure investono tutto il patrimonio

1) dell’imprenditore)

concorso (cioè la possibilità che viene concessa a tutti quanti i creditori

2) di partecipare ai risultati utili della procedura purché il credito sia sorto

prima dell’apertura della procedura anche in mancanza di un titolo

esecutiva e anche in mancanza del carattere liquido ed esigibile del

credito);

e come vedremo, affinché questo concorso possa realizzarsi vi sono

delle norme che cristallizzano la posizione debitoria alla data di

dichiarazione di fallimento; i crediti sorti successivamente a questa data

potranno partecipare anch essi al concorso soltanto se sono sorti in

relazione alle esigenze della procedura e quindi sono crediti che

addirittura verranno soddisfatti in via prioritaria (es. il credito al curatore

per il proprio compenso nel fallimento, come anche il compenso per

quei lavoratoti che hanno continuato a prestare la propria attività

nonostante la cessazione, ed altre spese varie);

ufficiosità (cioè ogni procedura viene disposta con provvedimento di un

3) organo pubblico –giudiziale o amministrativo- e che poi viene condotta

e gestita dall’organo stesso).

I RAPPORTI TRA LE PROCEDURE

Se un imprenditore viene sottoposto alla procedura di liquidazione coatta

amministrativa, in linea di massima egli non può essere sottoposto,

alternativamente, anche a fallimento.

Però a tale regola vi sono delle eccezioni come ad esempio per le società

cooperative, in questo caso opera il principio della prevenzione cioè

prevale la procedura per prima disposta.

Invece la procedura di amministrazione straordinaria, quando risulta che non

può essere utilmente proseguita, si converte in fallimento. Ugualmente

avviene per la procedura di ristrutturazione industriale.

Per la procedura di concordato preventivo vi è sia una possibilità di

alternativa e sia una possibilità di successione: cioè può accadere che un

imprenditore, ammesso alla procedura di concordato preventivo, venga

dichiarato fallito o assoggettato a liquidazione coatta amministrativa.

VEDIAMO ORA COME SI COMPORTA UN IMPRENDITORE CHE SI

TROVA IN STATO DI CRISI QUANDO QUESTA CRISI E’ GIA SFOCIATA

NELLO STATO DI INSOLVENZA O RISCHIA DI SFOCIARE

Un imprenditore razionale, in queste condizioni cercherà di trovare un

accordo con i creditori, questo accordo può assumere molti contenuti

diversi:

può essere un semplice impegno per i creditori a rinviare nel tempo il

momento della riscossione (questo da un pò di respiro all’ impresa ma non

fa diminuire i debiti, anzi può essere un vero e proprio campanello di allarme

cioè l’imprenditore sta confessando il suo stato d insolvenza).

Esistono altri accordi che veramente possono alleviare la posizione debitoria,

accordi attraverso i quali i creditori rinunciano ad una parte del loro

credito oppure concordano una nuova scadenza delle obbligazioni (il

quale quest’ ultimo è un accordo diverso dall’impegno a rinviare nel tempo il

momento della riscossione).

Questi accordi possono veramente riparare lo stato d insolvenza ma

non è facile convincere i creditori a rinunciare ad una parte dei loro

diritti, anzi maggiore è il numero dei creditori e minore sarà la

possibilità di raggiungere tali accordi.

Ci sono poi delle logiche che guidano l’ azione dei diversi creditori a

seconda della loro natura, del tipo di credito ma anche a seconda

dell’entità del credito.

Ad esempio i grandi creditori saranno più propensi a stipulare questi accordi

perchè se la crisi dovrebbe precipitare avranno molto da perdere e quindi

saranno disposti ad accettare dilazioni o riduzioni dei crediti se questo

migliora le loro prospettive di essere finalmente pagati.

Invece coloro che vantano un piccolo credito sono meno propensi ad

accettare questi accordi.

Ecco che si delinea una prima contrapposizione tra grandi e piccoli creditori.

Un'altra distinzione tra creditori riguarda il carattere garantito o non

garantito del loro credito:

i creditori che hanno pegno o ipoteca o che possono vantare privilegi generali

o speciali naturalmente le loro prospettive di riscuotere il credito sono più

favorevoli rispetto alle prospettive che ha un comune creditore chirografario

cioè quel creditore che non può contare su nessuna particolare causa di

prelazione; quindi da ciò si capisce che i creditori privilegiati sono meno

disposti a concludere certi accordi con il debitore.

Un altro elemento che può complicare le trattative può essere

naturalmente legato al conflitto di interessi in cui possono trovarsi

alcuni creditori: cosi se il creditore è anche la controparte di un rapporto di

durata dell’impresa, e vuole salvaguardare questo rapporto perchè è la fonte

del suo reddito, ecco che egli sarà favorevole a concludere accordi per

consentire al debitore di rimettersi in sesto (questi sono i fornitori in esclusiva,

i dipendenti dell’impresa). 4

Ci sono poi, nell’ambito de terzi che hanno rapporti con l’impresa, alcuni

che hanno una posizione davvero particolare, cioè le banche le quali

hanno di solito gia finanziato l impresa, e siccome sono creditori forti

sono anche in grado di ottenere delle garanzie e quindi per questa

ragione non hanno un particolare interesse a partecipare ad un accordo

col debitore; eppure proprio questi creditori hanno un ruolo cruciale nel

momento della crisi dell’ imprenditore perchè sono gli unici in grado di

fornire mezzi freschi cioè nuova finanza nuovo credito, e può essere

questo l’elemento che fa la differenza tra un impresa in crisi che riesce

a tornare sul mercato ed un impresa in crisi che invece finisce in stato

di insolvenza e poi fallisce.

Ora cosa può convincere un creditore, non solo ad aspettare , ma anche

a prestare altro denaro?

Evidentemente soltanto la prestazione di nuove garanzie. Le quali si

aggiungono a quelle preesistenti.

Notiamo quindi che risulta molto difficile trovare accordi, a questa difficoltà si

aggiunge poi il rischio del fallimento che si verifica nonostante la stipulazione

di questi accordi,

Il rischio che i passi fatti per cercare di risanare siano fonte di responsabilità o

diano luogo ad atti revocabili, e cosi esiste una fattispecie sanzionata che è il

ricorso abusivo al credito che si ha quando l imprenditore abbia continuato a

fare ricorso ai finanziamenti nonostante fosse gia consapevole del suo stato

d’insolvenza (cosi anche la costituzione di nuove garanzie potrebbe essere

sottoposta ad azione revocatoria ordinaria o fallimentare, azione che serve a

privare di efficacia l atto rendendolo inopponibile ai creditori che partecipano

al concorso, e quindi la revoca di queste garanzie rende i creditori interessati

semplici creditori chirografari).

Inoltre i pagamenti fatti a certi creditori senza rispettare le cause di

prelazione, sono anch’essi fonte di responsabilità penale cioè del reato di

bancarotta preferenziale.

La riforma ha introdotto una nuova figura cioè gli accordi di ristrutturazione, si

affiancano vicino alla procedura di concordato preventivo e consentono di

dare stabilita agli atti compiuti nell’ ambito di un piano di risanamento in

accordo con i creditori anche se questo tentativo di risanamento dovesse poi

fallire. QUADRO RIASSUNTIVO

La cosa che vuole il debitore è quella di evitare l espropriazione forzata

del suo patrimonio,

prima della riforma egli aveva a disposizione due procedure per evitare

il fallimento: queste erano il concordato preventivo e l’amministrazione

controllata;

l’amministrazione controllata ha avuto scarso successo, era vista come

un mezzo per dare tempo all’impresa per ripristinare i propri equilibri e veniva

concessa quando l’imprenditore era in uno stato di insolvenza ma reversibile

alla condizione che potesse dimostrare che nell’ arco di un biennio l’impresa

potesse ritornare in sesto; il vantaggio principale dell’amministrazione

controllata in realtà era la moratoria cioè dal momento del ricorso il

patrimonio del debitore era messo a riparo da quelle aggressioni individuali

dei creditori pericolose per la sopravvivenza dell’impresa

La riforma ha abrogato la procedura di amministrazione controllata.

Concordato preventivo: ha subito una grossa mutazione, era nato come

un premio per l imprenditore onesto e sfortunato, (presupposto oggettivo

era sempre lo stato d’insolvenza),

Il concordato preventivo e’rimasto; il suo presupposto oggettivo e’ stato

ampliato allo stato di crisi il quale e’ comprensivo dello stato di

insolvenza, per cui in teoria potrebbe ricorrere a questa procedura anche l

imprenditore che non rischia la dichiarazione di fallimento.

Per quanto riguarda il presupposto oggettivo sono spariti tutti i richiami ai

requisiti di meritevolezza, e dunque vi potranno accedere anche gli

imprenditori commerciali non in regola con gli obblighi dello statuto

dell’imprenditore commerciale.

Ma accanto a questa figura, che e’ rimasta l unica procedura diretta ad

evitare il fallimento, il legislatore ha previsto gli accordi di ristrutturazione art

182 bis e poi ha menzionato nell’art67 della legge fallimentare.

IL FALLIMENTO

ASPETTI GENERALI

Abbiamo visto che la riforma della legge fallimentare ha incrementato per il

debitore la possibilità di raggiungere un accordo con i creditori; naturalmente

questo accordo prende la forma dell’accordo stragiudiziale, ha una portata

limitata,non si tratta di una vera e propria procedura concorsuale ma è

comunque in grado di raggiungere risultati favorevoli.

Il fallimento è una procedura comune di espropriazione forzata dei beni

dell’imprenditore;

è un procedimento che si svolge sotto la direzione e il controllo

dell’autorità giudiziaria, ha carattere coattivo;

La sua finalità è conservare il patrimonio, amministrarlo, e destinarlo –

mediante un’attività di liquidazione- al soddisfacimento dei creditori; a

tale scopo vengono istituiti degli appositi organi, ossia gli organi della

procedura, i quali hanno delle funzioni e delle competenze fissate

direttamente nella legge.

La conservazione del patrimonio che si ha nell’ambito del fallimento non è

statica (cioè non è soltanto la custodia materiale del patrimonio) bensì

comprende anche un’attività di tipo giuridico diretta ad esercitare i diritti

vantati dal fallito affinché il patrimonio non subisca una diminuzione.

Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle:

apertura del fallimento attraverso la c.d. sentenza di fallimento;

1) accertamento del passivo;

2) l’attività di amministrazione del patrimonio (ivi comprese le azioni che

3) tendono ad reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero

usciti dalla disponibilità del fallito nel periodo in cui si può presumere

che gia vi fosse lo stato di insolvenza);

attività di liquidazione cioè convertire in denaro il patrimonio nella

4) misura necessaria e sufficiente a soddisfare i creditori ammessi al

passivo;

dopo di che si potrà procedere alla ripartizione dell’attivo e cioè al

5) soddisfacimento dei creditori ammessi nell’ordine previsto dall’art 111

della legge fallimentare;

chiusura del fallimento (la chiusura potrà anche avvenire prima e

6) indipendentemente dalla ripartizione dell’attivo nell’ipotesi in cui non vi è

in realtà alcun attivo da ripartire, o nell’ipotesi in cui non ci siano

creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi al passivo, o

nell’ipotesi in cui viene proposto il concordato fallimentare)

1

Questa è in via generale l’articolazione delle fasi della procedura fallimentare,

fasi che però NON sono temporalmente sempre distinte (è chiaro che

l’attività di amministrazione si svolge entro tutto l’arco della procedura; cosi

come l’attività di liquidazione, che prima della riforma si apriva soltanto una

volta completato l’accertamento del passivo, oggi in realtà può iniziare gia

prima che siano stati accertati in maniera definitiva i diritti dei creditori e

prevede come condizioni preferenziali l’affitto dell’azienda o la continuazione

dell’attività di impresa da parte del curatore fallimentare).

ASPETTI OPERATIVI

Il fallimento può essere dichiarato nei confronti degli imprenditori

commerciali esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori.

Al fine di individuare i piccoli imprenditori vengono oggi fissati 2 criteri

alternativi che sembrerebbero dare, non una semplice presunzione di

piccolezza, ma addirittura una vera e propria nozione che si sostituisce

pertanto a quella che emerge dall’art 2083;

tali criteri sono:

1) non sono da considerare piccoli imprenditori coloro che abbiano

investito nell’azienda un capitale superiore a 300 mila euro e a tale

scopo si tiene conto anche degli investimenti pregressi cioè quelli che

sono stati realizzati in precedenza;

non sono da considerarsi piccoli imprenditori coloro che hanno

2) realizzato ricavi lordi, in qualsiasi modo essi vengano accertati, in

misura superiore a 200 mila euro annui, a tale scopo si fa una media

dei ricavi dell’ultimo triennio.

Questi 2 criteri valgono sia per gli imprenditori persone fisiche e sia per

gli imprenditori diversi dalle persone fisiche come le società , ma anche

le associazioni e le fondazioni che, come sappiamo, possono anche

essere titolari di attività d’impresa.

Quindi è stata superata quella presunzione di non piccolezza per le

società commerciali.

Ma ciò non basta per dichiarare fallimento.

Per dichiarare fallimento è altresì necessario accertare che l’imprenditore

non sia soggetto ad altra procedura concorsuale con esclusione del

fallimento, quindi non devono esserci i presupposti previsti per la

liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento, o i

presupposti per la soggezione all’amministrazione straordinaria delle

grandi imprese.

Il presupposto oggettivo del fallimento è lo stato di insolvenza fissato

nell’art 5 della legge fallimentare;

lo stato di insolvenza è una condizione del patrimonio del debitore che

non gli consente di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, lo

stato di insolvenza è una situazione di grave squilibrio finanziario.

Vediamo ora che rapporto c’e tra questa condizione del patrimonio del

debitore e la sua manifestazione esterna:

i terzi, ovviamente, non sono a conoscenza della contabilità aziendale, non

sanno qual è effettivamente la situazione dell’impresa e devono quindi rifarsi

a degli indici obiettivi esterni.

Da questo punto di vista gli inadempimenti sono soltanto uno dei

possibili sintomi dello stato di insolvenza, uno dei modi in cui lo stato di

insolvenza si manifesta all’esterno;

ma sono equiparati agli inadempimenti altri fatti esteriori ed in

particolare quelli che giustificano l’inizio di un procedimento penale a

carico dell’imprenditore, così la distrazione dell’attivo, così la fuga

dell’imprenditore, la chiusura immotivata dei locali, la cessazione improvvisa

dell’attività d’impresa, questi sono fatti sintomatici di una situazione che non

consente più di soddisfare le obbligazioni.

Di quali obbligazioni teniamo conto nel valutare l’insolvenza?

Dobbiamo tener conto delle obbligazioni in scadenza e della capacità

dell’imprenditore di farvi fronte con le proprie fonti di reddito e di

patrimonio; ma di farvi fronte “regolarmente” e questo avverbio è cruciale

per intendere lo stato di insolvenza;

“regolarmente” significa intanto “a scadenza”, e soprattutto significa “con

mezzi normali”, ci può essere perciò insolvenza anche se

l’adempimento delle obbligazioni avviene con mezzi anormali, per

giudicare della normalità dobbiamo ricorrere a ciò che rientra nella prassi

corrente del ceto commerciale dunque è anormale il pagamento fatto

tramite dazio insolutum (si da un bene in luogo di denaro) a meno che

naturalmente sin dall’origine l’obbligazione fosse da estinguere mediante la

dazione di una cosa; la giurisprudenza considera normale il pagamento

effettuato attraverso titoli di credito; è anormale invece il pagamento che

viene effettuato con mezzi rovinosi cioè con mezzi tali da aggravare il

dissesto ( se si ricorre al credito usuraio per pagare i propri debiti).

Ci sono naturalmente debiti che scottano più di altri e quindi che hanno

un particolare valore, come i debiti portati da cambiali (perché la cambiale è

un titolo esecutivo dove si suppone che il debitore che non paga le cambiali

sia gia in pessime acque, tant’è che prima della riforma era prevista la

trasmissione al tribunale dell’elenco dei protesti, norma che poi è stata

cancellata); altri debiti che scottano sono quelli di lavoro e quelli verso enti

previdenziali,debiti verso il fisco, dunque questi inadempimenti possono

essere considerati particolarmente sintomatici di una situazione di

difficoltà dell’impresa tale da costituire stato di insolvenza.

Non è invece in stato di insolvenza il cattivo pagatore cioè colui che non

adempie un credito per semplice negligenza o per trascuratezza, come pure

non è inadempimento quello relativo a un debito contestato (questo

spesso è una difesa nell’ambito delle procedure contro il fallimento, questo

serve sia per contestare la legittimazione dell’istanza: cioè si dice che il

credito non c’è e quindi non c’è la legittimazione dell’istanza, e sia per

contestare lo stato di insolvenza: cioè si dice che inadempimento non c’è e

quindi non c’è anche il sintomo dello stato di insolvenza).

2

Molto difficile è provare che la situazione in cui versa il suo patrimonio

è una semplice crisi di liquidità (e ciò deve farlo il debitore), o lo stato

di insolvenza, a questo scopo la giurisprudenza ha riconosciuto in passato il

criterio dello sbilancio patrimoniale cioè: se ci sono degli inadempimenti

perché l’imprenditore al momento è a corto di denaro liquido ma nel suo

attivo vi sono beni il cui realizzo rende certa la possibilità di adempiere,

ciò no è stato di insolvenza ma semplicemente crisi di liquidità.

Però questo criterio deve fare i conti col fatto che l’attività d’impresa è l’attività

che prosegue, non è destinata a cessare, quindi come posso tener conto del

valore di realizzo dei beni nel momento in cui devo continuare ad utilizzarli

nell’attività d’impresa!!!? Ecco allora che questo criterio dello sbilancio

patrimoniale può essere adoperato in maniera più razionale quando

l’impresa è gia cessata e si trova in stato di liquidazione.

Un indice sicuro per escludere lo stato di insolvenza è la permanente

capacità di ricorso al credito: se l’imprenditore continua a godere della

fiducia dei suoi creditori egli non è in stato di insolvenza, in particolare

se continua ad attingere a credito bancario perche grazie al credito ha la

possibilita di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Qui però si inserisce una complicazione perché ci sono casi (i quali si

sono verificati anche in questa provincia, ricordiamo il caso dl gruppo casillo)

in cui vi è concussione tra finanziatore e debitore, concussione che può

avere anche risvolti di carattere penale, e dunque apparentemente

l’impresa è in salute perche il finanziatore continua ad erogare credito

mentre in realtà è gia in stato di insolvenza, da qui un problema molto

delicato: puo essere attaccata con un azione di risarcimento danni la

banca che abbia continuato ad erogare credito al debitore poi fallito

nonostante fosse(la banca) consapevole dello stato di insolvenza, e

quindi che abbia tradito l’affidamento dei terzi (i terzi percepiscono il

segnale dato dalla banca).

La responsabilità della banca che concede credito è una cosa diversa dal

ricorso abusivo al credito che invece è attività del debitore il quale occulta il

suo stato di insolvenza pur di continuare ad ottenere credito (quindi si tratta

di 2 fattispecie distinte: rispetto al ricorso abusivo al credito esiste una

fattispecie prevista e sanzionata; invece rispetto alla responsabilità

della banca la concessione abusiva di credito si tratta di una

responsabilità di illecito aquiliano).

E’importante ricordare che l’insolvenza è fenomeno che riguarda il

patrimonio del debitore e non l’impresa, può nascere quindi anche per

fatti estranei all’attività d’impresa (es. l’imprenditore ha un’azienda che va

benissimo, però egli si rovina per debiti da gioco, questi debiti che egli

contrae a titolo personale possono essere la causa di uno stato di insolvenza.

Una volta aperto il fallimento, il fallimento investe non l’impresa ma tutto il

patrimonio del debitore e quindi anche i suoi beni personali estranei

all’azienda perche in base all’art 2740 il debitore risponde delle proprie

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (tant è che nell’inventario

dell’azienda bisogna esporre anche i beni personali dell’imprenditore, proprio

perché pure questi beni, nel caso vi fosse fallimento dovranno essere

destinati al soddisfacimento dei creditori).

SOGGETTI LEGITTIMATI A CHIEDERE IL FALLIMENTO

Anzitutto sono legittimati a chiedere il fallimento:

i creditori, sia quelli non muniti di un titolo esecutivo e sia quelli che

1) vantano un credito non scaduto o sottoposto a condizione; ai fini del

riconoscimento della loro legittimazione, essi devono soddisfare l’onere

di fornire la prova del dell’esistenza del credito anche se il loro credito

non è scaduto o è sottoposto a condizione;

lo stesso debitore (in un certo senso egli avrebbe il dovere giuridico di

2) richiedere il fallimento tutte le volte in cui il ritardo della dichiarazione di

fallimento possa aggravare il dissesto);

il pubblico ministero ma soltanto in una serie di ipotesi tipizzate e cioè

3) quando: (prima ipotesi): quando l’insolvenza risulti, nel corso di

un procedimento penale, da eventi significativi come la fuga o la

latitanza dell’imprenditore o la chiusura dei locali dell’impresa, o il

trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte

dello stesso imprenditore. (seconda ipotesi): quando l’insolvenza

risulti dalla segnalazione del giudice che abbia l’abbia rilevata nel

corso di un procedimento civile.

Notiamo che la riforma ha circoscritto l’ambito di iniziativa pubblica per la

dichiarazione di fallimento.

Quindi oggi, a seguito della riforma, il tribunale:

a) non può avviare un procedimento istruttorio in mancanza

dell’iniziativa dei creditori o dello stesso debitore o del pubblico

ministero;

b) può segnalare al pubblico ministero che nel corso di un

procedimento civile si sia evidenziato lo stato di insolvenza del

debitore;

c) può dichiarare fallimento in collegamento ad una procedura di

concordato preventivo che non può essere più continuata.

Abbiamo visto che la domanda di fallimento può essere pronunciata su

ricorso di uno o più creditori, su ricorso dello stesso debitore o su richiesta

del pubblico ministero.

Dopo di ciò si apre l’istruttoria prefallimentare.

Questo è un procedimento particolare, si svolge in camera di consiglio,

ha natura di procedimento sommario e deve chiudersi in termini molto

brevi per esigenze di giustizia (il rischio che decorre il termine per

l’esercizio dell’azione revocatoria, il rischio che nel frattempo il dissesto si

aggravi di più, il rischio che si prescrivano i reati fallimentari).

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Tor Vergata - Uniroma2 o del prof Chiomenti Filippo.

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