Diritto commerciale, Appunti

Diritto commerciale

La storia del diritto commerciale

Il diritto commerciale risale all’epoca medievale.

• Il predecessore del titolo di credito è la lettera di cambio.
• Predecessore della società è la compagnia.
• Predecessore delle associazioni derivano dalla commenda.

Il codice fa riferimento all’800, e alle corporazioni medievali, l’imprenditore è legato al mercante:

Mercante, in epoca medievale era considerato il collettore tra domanda e offerta, per soddisfare i bisogni del mercato in espansione, che principalmente si trattava di beni, i servizi invece erano pochi all’epoca.

Il mercante si assumeva i rischi riguardanti le merci, soprattutto in materia di traffici marittimi, e difatti a causa del rischio che deriva dalla perdita delle merci nascono le compagnie di assicurazione ed i contratti di assicurazione.

Il fallimento è un istituto che nasce anch’esso nel Medioevo, i segnali che indicavano che un mercante era in fallimento, solitamente si trattava della sua fuga.

La lettera di cambio viene creata dai mercanti che si univano in corporazioni, e le corporazioni regolavano i rapporti tra i mercanti e tra mercanti e terzi, anche in tribunale.

La figura del mercante viene successivamente superata con quella del commerciante, che la troviamo nel Code de Commerce francese, che lo definisce come coloro che pongono in essere atti di commercio e ne fanno la loro professione abituale, e questa definizione/sistema viene apprezzata e anche condivisa in tutta Europa.

Imprenditore, il commerciante viene sostituito dall’imprenditore, che lo troviamo nei nostri testi, nell’art 2082 del codice civile, con unica differenza che il commerciante compra e vende, mentre l’imprenditore produce e vende.

Tra gli elementi che hanno portato ad una distinzione tra commerciante e imprenditore, uno dei più rilevanti è la rivoluzione industriale.

Codice, Costituzione e Unione Europea

Nella Costituzione si fa riferimento:

• Articolo 41: ci dice che l’iniziativa economica è libera, e non può essere svolta in modo tale da recare danno alla società e dunque essere una fonte di pericolo, o ledere alla libertà e alla dignità umana. Tali limitazioni chiaramente rientrano in un’ottica in cui pubblico e privato devono operare con delle finalità sociali.
• Articolo 42: ci dice che la proprietà è pubblica o privata, i beni economici appartengono allo Stato, ad enti o a privati. La proprietà privata viene riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i modi di acquisto, di godimento e i limiti inerenti ad essa, e nei casi previsti dalla legge la proprietà privata può essere espropriata per ragioni che riguardano l’interesse generale.

Nel TFUE, ossia Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, si fa riferimento:

• Articolo 101: dice che sono vietati gli accordi che pregiudicano il mercato libero all’interno del mercato comune.
• Articolo 102: dice che è vietato lo sfruttamento abusivo di una o poche imprese che sono in una posizione dominante sul mercato.

L’imprenditore

La nozione di imprenditore

Analisi dell’articolo 2082 -> è importante capire cosa rientra nella definizione di imprenditore per poter applicare le giuste norme.

• L’imprenditore è colui che assume professionalmente un’attività economica.
• L’attività economica deve essere organizzata.
• Il fine riguarda la produzione e lo scambio di beni o servizi.
• Nella definizione di imprenditore quindi viene escluso il mero godimento dei beni, in quanto svolge un’attività e la organizza.
• Impresa in proprio, la definizione di impresa effettivamente non la troviamo nei codici ma giurisprudenza la collega alla definizione di imprenditore.
• Con attività economica si intende la produzione di ricavi che servono a coprire i costi, non è quindi legata strettamente allo scopo di lucro, ricordando che nella definizione di imprenditore non si fa cenno al lucro, mentre in quella di società sì.
• Il lucro viene considerato oggettivo, ossia come una produzione di utili, e soggettivo in quanto abbiamo la divisione degli utili.
• Nella definizione di imprenditore ci sono anche le imprese non-profit che operano in un’attività economica, producendo e scambiando beni e servizi con finalità sociali, nell’interesse generale.
• Associazioni e fondazioni sono degli enti, a seconda del tipo possono essere considerate imprese, e se l’associazione ha posto in essere un’attività economica può anche essere contemplato il suo fallimento.

Le professioni intellettuali

Quando parliamo di professionalità dell’imprenditore intendiamo qualcosa di non occasionale nell’attività esercitata, ossia qualcosa che deve essere permanente, e va anche considerata l’attività stagionale.

L’imprenditore ha il compito di organizzare gli elementi della produzione, la norma, in effetti ha un punto debole, in quanto distingue l’imprenditore dal professionista, cioè ha voluto dare una considerazione particolare all’attività intellettuale e al relativo corrispettivo; a livello Europeo questa distinzione invece non sussiste.

Imputazione dell’impresa

Dal diritto privato abbiamo capito, che attraverso procura e mandato, l’attività di un soggetto può avere effetto sulla sfera giuridica di un altro soggetto. Nelle imprese ciò può succedere senza avere effettivamente una procura o un mandato.

Ci sono dei casi specifici che tratteremo:

• Uno è il caso del prestanome, caso in cui abbiamo un apparente imprenditore che in realtà è legato ad un altro soggetto che non vuole comparire, chiamato imprenditore occulto. In questo caso, sorgono dei problemi nell’eventuale fallimento, dove ci sono due linee di pensiero:
  1. Una pone la responsabilità illimitata in capo al soggetto che ha i poteri, ma la norma ha un difetto, ossia risulta contraria a quanto previsto dal diritto societario.
  2. Un’altra dice che in caso di fallimento devono essere dichiarati falliti sia i soci illimitatamente responsabili, ma anche i soci occulti.

L’articolo 147 della legge fallimentare dichiara che può fallire la società a cui fa riferimento un imprenditore occulto, ad esempio fallimento di una società che fa capo ad una holding, può fallire anche la holding. Oppure nel caso delle imprese fiancheggiatrici, difatti la norma prevede che non sia possibile sfruttare l’impresa operativa e distaccarsi in seguito facendola fallire, i creditori dell’impresa operativa sono quindi più tutelati, ma si deve prima dimostrare il collegamento tra le due aziende.

Capacità del minore per l’esercizio dell’impresa

L’imprenditore deve avere la capacità di agire, quindi deve essere maggiorenne, per quanto riguarda il minore vanno comunque distinti due casi:

• Minore non emancipato, che può essere autorizzato dal giudice a continuare, ma non a porre in essere un’attività, quindi, ad esempio, può proseguire l’attività del padre deceduto.
• Minore emancipato, che può porre in essere un’attività economica imprenditoriale con l’autorizzazione del tribunale.

Cessazione dell’impresa

L’imprenditore si considera imprenditore di fatto dal momento in cui pone in essere atti di organizzazione dell'impresa anche se non è registrato al registro delle imprese, mentre per quanto riguarda le società devono essere prima iscritte nel registro delle imprese.

L’attività cessa con la cancellazione dal registro delle imprese, e l’imprenditore risponde entro un anno dalla cancellazione, ciò ce lo dicono le leggi fallimentari, che ci dicono anche che i creditori non soddisfatti possono rivalersi sui soci anche dopo la cancellazione.

Categorie di imprenditore e normative applicabili

L’imprenditore agricolo

Viene disciplinato dall’articolo 2135 del codice civile, ed è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:

• Coltivazione di un fondo
• Selvicoltura
• Allevamento di animali
• Attività connesse

La norma di riferimento è stata modificata e adeguata negli anni con il susseguirsi dei tempi, come ad esempio in materia di agriturismo; con attività agricola, si intende tutte quelle attività agricole essenziali e per connessione alle essenziali, che devono essere poste in essere dall’imprenditore, e il prodotto deve provenire prevalentemente dall’attività agricola.

Anche se in misura minore rispetto al passato, un imprenditore agricolo ha minori obblighi rispetto all’imprenditore commerciale, come ad esempio l’iscrizione dei registri, e la tenuta di libri contabili.

L’imprenditore commerciale

Questi hanno l’obbligo di iscrizione nei pubblici registri, e ne fanno parte le seguenti categorie di attività:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, e viene indicato come colui che opera una trasformazione/manipolazione dei beni.
• Attività intermediarie nella circolazione dei beni, ossia l’acquisto per la rivendita.
• Attività di trasporto
• Attività bancaria e assicurativa, che potrebbe trovarsi come attività nella prima, ma anche nella seconda.
• Attività ausiliarie alle precedenti, come ad esempio mediazione ed agenzia.

L’imprenditore commerciale, oltre ad essere iscritto nel registro delle imprese, è obbligato a tenere i libri contabili.

Il piccolo imprenditore

È un articolo che tutt’oggi risulta superato, e quindi è stato attualizzato mediante un’altra legge.

• L’articolo 2083, ci dice che sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti di un fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano una attività professionale organizzata prevalentemente con il loro lavoro e dei componenti della loro famiglia.
• L’articolo 2202, ci dice che per queste forme di imprese non è necessaria l’iscrizione nei registri delle imprese, ma in appositi registri speciali.
• L’articolo 2214, ci dice che il piccolo imprenditore non è obbligato a tenere un libro giornale o un libro inventario.
• L’articolo 2221, dice che il piccolo imprenditore è escluso dal fallimento e dal concordato preventivo, e ci sono 3 criteri sotto i quali un imprenditore commerciale non fallisce:
  1. Valore dell’attivo patrimoniale non superiore a 300,000 euro annui, nei tre esercizi precedenti.
  2. Ricavi lordi annui non superiori a 200,000 euro nei tre esercizi precedenti.
  3. Ammontare dei debiti, anche non scaduti, non superiore a 500,000 euro.

La legge 443 del 1995, definisce chi viene considerato artigiano:

• Articolo 3: artigiano può anche essere una società, a condizione che i soci svolgano l’attività lavorativa prevalente e che il lavoro sia superiore al capitale.
• Articolo 4: prevede che il numero massimo di dipendenti siano 32, di cui 16 apprendisti. I lavoratori possono essere aumentati fino a 40, purché l’eccedenza sia formata da apprendisti.

L’artigiano deve essere iscritto ad un apposito albo, per usufruirne i vantaggi normativi.

L’impresa famigliare

Si tratta di un’impresa individuale, dove l’imprenditore è affiancato da familiari entro il terzo grado e affini entro il secondo grado. L’articolo 230 garantisce i diritti minimi ai lavoratori nell’impresa famigliare:

• Il lavoratore dell’impresa famigliare ha diritto al mantenimento, alla partecipazione all’utile dell’impresa, alla partecipazione agli acquisti effettuati con gli utili, e a partecipare alle decisioni di natura straordinaria dell’impresa.
• Se l’impresa fallisce, fallisce l’imprenditore e non tutta la famiglia.
• Se l’impresa è una società si applicano le norme sulla società.

L’impresa pubblica

Si hanno due tipologie di impresa pubblica in base al soggetto giuridico:

• Imprenditore pubblico dell’impresa organo, l’impresa organo è l’articolazione territoriale dell’ente pubblico.
• Imprenditore pubblico economico: soggetto giuridico diverso dall’ente pubblico cui fa capo, ha una personalità giuridica separata.

L’impresa organo segue le disposizioni dell’ente pubblico cui è legata, mentre il codice civile per l’imprenditore pubblico economico ha stabilito che non è soggetto a procedure concorsuali, si può applicare la liquidazione coatta amministrativa, in alternativa al fallimento, per il suo funzionamento deve seguire quanto previsto per le imprese private. Poi, tutto ciò che non è pubblico viene considerato privato.

Forme di esercizio collettivo dell’impresa diverse dalla società

• Associazioni, enti collettivi che pongono in essere un’attività anche economica a scopo associativo di natura ideale, e possono essere soggette a fallimento.
• Fondazioni, non hanno base associativa, abbiamo la figura del fondatore che destina un patrimonio a uno scopo. Le fondazioni bancarie, hanno uno scopo ideale, possono esercitare impresa nel rispetto dei principi di economicità dell’impresa e nel rispetto dello statuto.

Consorzio

Si tratta di un’attività coordinata formata da più imprenditori con il fine di sviluppare in maniera comune un certo settore, o per l’esercizio comune di una specifica attività.

Gruppi europei di interesse economico

Sono contemplati dal regolamento CE, hanno funzioni analoghe al consorzio, sono di derivazione europea e vi sono inclusi i professionisti.

Registro delle imprese

Le imprese hanno l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, la norma di riferimento è stata redatta nel 1942, ma la norma attuativa è del 1995, il registro delle imprese è istituito presso la CCIAA, la competenza è territoriale, è tenuto da un curatore ed è pubblico. Nel registro delle imprese vanno iscritti:

• Cognome e nome dell’imprenditore, data di nascita e cittadinanza
• Ditta
• Oggetto dell’impresa
• Sede
• Cognome e nome degli istitutori e dei curatori

L’iscrizione deve essere richiesta entro 30 giorni dall’inizio dell’attività. L’efficacia dell’iscrizione è dichiarativa, si possono opporre a terzi i fatti iscritti, non sono chiaramente opponibili i fatti non iscritti, salvo che non si provi che il terzo ne era comunque a conoscenza.

Norme di riferimento

• Decreto attuativo
• Articolo 2214: scritture contabili obbligatorie, l’impresa commerciale deve tenere i libri contabili, libro giornale e libri inventari
• Articolo 2220: conservazione, le scritture e i documenti devono essere conservati per 10 anni.
• Articolo 217, della Legge Fallimentare: si ha bancarotta semplice quando le scritture contabili non sono state tenute in maniera corretta
• Articolo 216, Legge Fallimentare: si ha bancarotta fraudolenta, quando le scritture contabili sono state tenute volutamente in maniera non corretta, dove vengono occultati o distratti i libri per non far emergere volutamente la ricostruzione del patrimonio
• Articolo 2216cc: il libro giornale deve indicare giorno per giorno le operazioni di un’impresa.
• Articolo 2217cc: l’inventario va redatto all’inizio dell’esercizio, e così tutti gli anni.
• Art 2215cc: modalità di tenuta delle scritture contabili cartacee
• Art 2215-bis: documentazione informatica, che autorizza i libri contabili ad essere tenuti con strumenti tecnologici.
• Art 2219: parla di regolarità intrinseca, la contabilità deve essere ordinata, non ci devono essere cancellazioni o riporti.
• Art 2709: i libri contabili sono una prova in giudizio contro l’imprenditore, anche se non regolarmente tenuti, purché non ne scinda il significato.
• Art 2711: il giudice può ordinare l’esibizione delle scritture.
• Art 2710: i libri fanno prova a favore dell’imprenditore solo se regolarmente tenuti e solo nei rapporti tra imprenditore per i rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa.

Rappresentanza commerciale

Gli istitutori e i procuratori devono essere indicati nel registro delle imprese:

• L’istitutore, preposto del dominus per l’esercizio dell’impresa stessa nella sua totalità (dirigenti, direttore generale, ad esempio), che assume la rappresentanza commerciale, può effettuare tutte le attività per l’esercizio dell’impresa, i suoi poteri possono essere limitati mediante una procura che indica ciò che non può fare.
• Se ce ne sono più di uno, possono agire indipendentemente l’uno dall’altro.

L’azienda

Viene disciplinata nell’articolo 2555 del codice civile, e viene definita come: insieme di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

Il significato di azienda è un significato tecnico, non va confuso con il significato di impresa, facendo un’analisi approfondita dell’articolo 2555:

• L’azienda è un complesso di beni, e i beni sono eterogenei, ossia possono essere:
  • Materiali: immobili, mobili
  • Immateriali: know-how, marchi e brevetti
• Con complesso di beni si va a considerare tutti i beni in modo unitario, pur essendo eterogenei, si hanno comunque due teorie:
  • Teoria unitaria: tutti i beni vengono considerati come una cosa sola.
  • Teoria atomistica: i beni vengono comunque suddivisi per tipologia/categoria, vengono comunque distinti in maniera eterogenea.