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Pur in presenza di tale clausola statutaria, la decisione con metodo assembleare è però necessaria

per le modifiche dell’atto costitutivo, per le decisioni che comportano una sostanziale modifica

dell’oggetto sociale nonché la riduzione obbligatoria del capitale per perdite.

È inoltre necessaria quando ne sia fatta richiesta da uno o più amministratori o dai soci che

rappresentano 1/3 del capitale sociale.

Anche quando è l’assemblea a dover deliberare, la disciplina della stessa è del tutto autonoma da

quella della società per azioni e soprattutto è in larga parte devoluta all’atto costitutivo.

È così rimessa all’atto costitutivo la determinazione dei modi di convocazione, purché gli stessi

siano tali da assicurare la tempestiva informazione sugli argomenti da trattare.

In mancanza, l’assemblea è convocata dagli amministratori con lettera raccomandata spedita ai soci,

almeno 8 giorni prima dell’adunanza.

Possono intervenire in assemblea tutti i soci che risultano iscritti nel libro dei soci, anche se

l’iscrizione è avvenuta il giorno stesso dell’adunanza.

L’assemblea è regolarmente costituita con la presenza di tanti soci che rappresentano almeno la

metà del capitale sociale e delibera a maggioranza assoluta del capitale intervenuto.

Per le modificazioni dell’atto costitutivo è però necessario il voto favorevole dei soci che

rappresentano la metà del capitale sociale.

Non è prevista un’assemblea di seconda convocazione con maggioranze ridotte, ma può essere

introdotta dall’atto costitutivo. È invece prevista la possibilità di assemblea totalitaria.

Parzialmente diversa è anche la disciplina dell’invalidità delle decisioni dei soci.

Le decisioni che non sono prese in conformità della legge o dell’atto costitutivo possono essere

impugnate dai soci che non vi hanno consentito anche individualmente, nonché da ciascun

amministratore e dal collegio sindacale, entro 90 giorni dalla loro trascrizione nel libro delle

decisioni dei soci.

Identica disciplina è prevista per le decisioni adottate con il voto determinante del socio in conflitto

di interessi.

Il tribunale può assegnare un termine, non superiore a 180 giorni, per l’adozione di una nuova

decisione idonea ad eliminare la causa di invalidità.

Possono invece essere impugnare da chiunque vi abbia interesse, nel termine di 3 anni, le decisioni

aventi oggetto impossibile o illecito e quelle prese in assenza assoluta di informazione.

Infine, possono essere impugnate senza limiti di tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto

sociale prevedendo attività impossibili o illecite.

Amministrazione e controlli

In base all’attuale disciplina, la ripartizione di competenze fra assemblea ed amministratori in

merito alla gestione dell’impresa sociale è in larga parte rimessa all’autonomia statutaria.

Si pone anzi il dubbio se l’atto costitutivo possa concentrare tutti i poteri gestori in capo ai soci

attribuendo ad essi anche l’amministrazione della società.

In mancanza di diversa previsione statutaria, resta tuttavia ferma la regola che l’amministrazione è

affidata ad uno o più soci.

Quando l’amministrazione è affidata a più persone queste costituiscono il consiglio di

amministrazione.

Tuttavia, e questa è la più significativa novità, l’atto costitutivo può prevedere che gli

amministratori operino non collegialmente ma disgiuntamente o congiuntamente, come nelle

società di persone.

Autore: Antonio “Azim” 177

Devono comunque essere decise con il metodo collegiale la redazione del progetto di bilancio e dei

progetti di fusione e scissione, nonché la decisione dell’aumento di capitale per delega.

Coincide con quella prevista per la società per azioni la disciplina del potere di rappresentanza degli

amministratori.

Invece la disciplina dell’azione di responsabilità presenta alcune particolarità rispetto alla società

per azioni. Infatti:

è affermata la responsabilità degli amministratori verso la società, verso i singoli soci o terzi

• direttamente danneggiati, ma non si fa menzione della responsabilità verso i creditori sociali

responsabili solidalmente con gli amministratori sono anche i soci che hanno

• intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi

infine l’azione sociale di responsabilità contro gli amministratori può essere promossa anche

• dal singolo socio.

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore determinandone

competenze e poteri.

Nella società a responsabilità limitata la nomina del collegio sindacale è però obbligatoria se il

capitale sociale è superiore a quello minimo stabilito per la società per azioni (120mila euro).

In tal caso, la disciplina del collegio sindacale è quella propria della S.p.A. , anche se non è

necessaria la nomina di un revisore visto che il controllo contabile è esercitato dallo stesso collegio

sindacale.

Nelle società in cui manca il collegio sindacale, alcuni dei poteri di controllo propri dei sindaci sono

riconosciuti direttamente ai soci che non partecipano all’amministrazione.

Ogni socio non amministratore ha diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento

degli affari sociali e di consultare i libri sociali e i documenti relativi all’amministrazione, compresi

quindi i libri e le scritture contabili della società.

Bilancio, cambiamenti nel capitale sociale e scioglimento della società

La redazione del bilancio di esercizio e la distribuzione degli utili non presenta differenze rispetto

alla disciplina dettata per le S.p.A.

È invece espressamente prevista e disciplinata la delega agli amministratori per l’aumento di

capitale sociale a pagamento.

Sostanzialmente ricalca quella prevista per la società per azioni la disciplina dell’aumento reale del

capitale sociale mediante nuovi conferimenti.

Tuttavia l’esclusione dei diritto di opzione è possibile solo se espressamente prevista dallo statuto

ed in tal caso i soci che non hanno consentito alla decisone hanno diritto di recesso dalla società.

Sostanzialmente coincidente con quella della società per azioni infine la disciplina della riduzione

reale e nominale del capitale sociale, fermo restano che il limite minimo del capitale sociale da

rispettare nella riduzione per perdite è di 10mila euro.

Come anticipato, lo scioglimento della società è oggi disciplinato unitariamente per tutte le società

di capitali e perciò si rinvia all’esposizione già fatta in tema di S.p.A. (cap. 21).

Autore: Antonio “Azim” 178

CAPITOLO 24 (PARTE 1)

Le società cooperative

Il sistema legislativo

Le società cooperative sono società a capitale variabile che si caratterizzano per lo specifico scopo

scopo mutualistico.

perseguito: lo

Il nostro ordinamento attribuisce particolare rilievo sociale alle società che perseguono tale scopo e

ne promuove la diffusione.

Dispone infatti l’articolo 45 della Costituzione che “la Repubblica riconosce la funzione sociale

della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata”.

La disciplina generale delle società cooperative dettata dal codice civile del 1942 era in passato

Legge Basevi,

integrata in più punti dalla cosiddetta a sua volta modificata in più riprese.

Ulteriori modifiche sono state introdotte nel 1992, mentre numerose sono le leggi speciali volte ad

incentivare particolari manifestazioni del fenomeno cooperativo.

Il moltiplicarsi di provvedimenti legislativi ha tuttavia condotto ad un sistema normativo della

cooperazione particolarmente articolato, complesso e disordinato.

In questo contesto si inserisce la riforma delle cooperative del 2003, che incide significativamente

sulla disciplina generale.

Fra l’altro introduce la distinzione fra “società cooperative a mutualità prevalente” e altre società

cooperative.

Lo scopo mutualistico

Le società cooperative si distinguono dagli altri tipi di società per lo scopo economico perseguito.

Più esattamente, identico è lo scopo-mezzo delle società cooperative e delle società lucrative:

esercizio in comune di una determinata attività economica.

Diverso è invece lo scopo-fine: nelle società lucrative, la produzione di utili (lucro oggettivo) da

distribuire fra i soci (lucro soggettivo); nelle società cooperative, lo scopo mutualistico.

Ma in cosa consiste esattamente lo scopo mutualistico?

Lo scopo prevalente dell’attività di impresa delle società cooperative consiste “nel fornire beni o

servizi od occasioni di lavoro direttamente ai membri dell’organizzazione a condizioni più

vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato”.

cooperative di consumo

Più esattamente, nelle (ad esempio un supermercato) vi è una tendenziale

coincidenza fra i soci e i soggetti che usufruiscono dei beni o servizi prodotti dall’impresa sociale.

cooperative di produzione e di lavoro,

Nelle invece, i fattori produttivi necessari per l’attività di

impresa sono tendenzialmente forniti dagli stessi soci. Si pensi alle cooperative di trasformazione e

di vendita dei prodotti agricoli (cantine sociali, oleifici sociali).

L’attività di impresa delle società cooperative si caratterizza quindi per la cosiddetta “gestione di

servizio” a favore dei soci. Questi ultimi sono cioè i destinatari (non esclusivi) dei beni o servizi

prodotti dalla cooperativa, oppure delle possibilità di lavoro e della domanda di materie prime dalla

stessa create, il che consente ai soci di ottenere condizioni più vantaggiose di quelle di mercato.

Anche i soci di una cooperativa mirano perciò a realizzare un risultato economico ed un proprio

vantaggio patrimoniale attraverso un risparmio di spesa per i beni o servizi acquistati dalla propria

società (cooperative di consumo) o una maggiore retribuzione per i propri beni o servizi alla stessa

ceduti (cooperative di produzione e di lavoro).

Autore: Antonio “Azim” 179

Se questi sono i profili caratterizzanti l’impresa mutualistica, la legge consente tuttavia la presenza,

accanto ai soci cooperatori, di soci non specificamente interessati alle prestazioni mutualistiche ed il

cui ruolo è esclusivamente quello di apportare il capitale di rischio necessario per lo svolgimento

dell’attività della cooperativa.

soci sovventori.

Sono questi i cosiddetti

Nel contempo la legge si preoccupa di impedire che gli stessi prendano il sopravvento nella

gestione della società.

Le società cooperative sono caratterizzate da uno scopo prevalentemente, ma non esclusivamente,

mutualistico.

Esse possono svolgere anche attività con terzi: possono, cioè, fornire anche a terzi le medesime

prestazioni che formano oggetto della gestione a favore dei soci.

Nelle cooperative, lo scopo mutualistico può quindi coesistere con un’attività con terzi produttiva di

utili.

Resta però il divieto di integrale distribuzione ai soci degli utili prodotti dalla cooperativa.

È così disincentivata la partecipazione ad una cooperativa di soci (anche sovventori) animati dal

solo intento di ricavare la più alta remunerazione possibile del capitale investito.

Le cooperative a mutualità prevalente

L’attuale disciplina generale delle società cooperative si basa sulla distinzione fra società

cooperative a mutualità prevalente e altre società cooperative.

Le prime godono di tutte le agevolazioni previste per le società cooperative, le seconde invece non

godono delle agevolazioni di carattere tributario.

Elementi caratterizzanti le cooperative a mutualità prevalente sono:

a) la presenza nello statuto di clausole che limitano la distribuzione di utili e riserve ai soci

cooperatori

b) la circostanza che la loro attività deve essere svolta prevalentemente a favore dei soci

(cooperative di consumo), oppure deve utilizzare prevalentemente prestazioni lavorative dei

soci (cooperative di lavoro) o beni e servizi dagli stessi apportati (cooperative di produzione

e lavoro). Gli amministratori e sindaci devono documentare nella nota integrativa al bilancio

tali condizioni di prevalenza.

Perdono la qualifica di cooperative a mutualità prevalente le società che per due esercizi non

rispettino tali condizioni.

Si stabilisce inoltre che l’atto costitutivo deve stabilire le regole per lo svolgimento dell’attività

mutualistica con i soci e che nei relativi rapporti deve essere rispettato il principio di parità di

trattamento.

L’atto costitutivo deve inoltre stabilire se la società può svolgere la propria attività anche con terzi.

Le società cooperative a mutualità prevalente sono tenute ad inscriversi in un apposito Albo delle

tenuto a cura del Ministrato delle attività produttive.

Società Cooperative,

In una distinta sezione dello stesso albo si iscrivono le altre società cooperative.

Autore: Antonio “Azim” 180

I caratteri strutturali

La disciplina delle società cooperative era in passato modellata su quella della società per azioni.

Questa opzione permane nell’attuale disciplina per le cooperative medie e grandi.

Nel contempo si consente però che le piccole cooperative (numero di soci cooperatori inferiori a 20

oppure un attivo patrimoniale non superiore a 1 milione di euro) possano optare per la più snella

disciplina della società a responsabilità limitata.

Le caratteristiche principiali delle società cooperative sono:

è previsto un numero minimo di soci per la costituzione e la sopravvivenza della società. Nel

• contempo si richiede che i soci cooperatori siano in possesso di specifici requisiti soggettivi.

E ciò per assicurare che la compagine sociale sia composta, almeno in prevalenza, da

persone appartenenti a categorie sociali specificamente interessate a fruire dei beni, servizi

od occasioni di lavoro prodotte dall’impresa cooperativa.

Sono fissati limiti massimi alla quota di partecipazione di ciascun socio ed alla percentuale

• di utili agli stessi distribuibile, il che per un verso stimola l’allargamento della base

societaria e dall’altro lato disincentiva la partecipazione alla società per fini esclusivamente

lucrativi

Le variazioni del numero e delle persone dei soci e le conseguenti variazioni del capitale

• sociale non comportano modificazione dell’atto costitutivo; non sono perciò assoggettate

alla relativa disciplina. È così data alla società una struttura aperta, che facilita l’ingresso di

nuovi soci ed il recesso di quanti non sono più interessati all’attività mutualistica

Ogni socio cooperatore persona fisica ha in assemblea un solo voto, qualunque sia il valore

• della sua quota.

Le società cooperative sono sottoposte a vigilanza dell’autorità governativa al fine di

• assicurarne il regolare funzionamento amministrativo e contabile.

La costituzione della società

Per procedere alla costituzione di una società cooperativa è necessario che i soci siano almeno 9.

Sono tuttavia sufficienti 3 soci persone fisiche se la società adotta le norme della s.r.l.

Un minimo più elevato è poi previsto per alcune categorie di cooperative previste dalla legislazione

speciale.

La società si scioglie e deve essere posta in liquidazione se il numero dei soci scende al di sotto del

minimo e non è reintegrato nel termine massimo di un anno.

La partecipazione ad una società cooperativa è inoltre subordinata al possesso di requisiti soggettivi

volti ad assicurare che i soci svolgano attività coerente e/o non incompatibile con quella che

costituisce l’oggetto sociale della cooperativa. Tali requisiti variano a seconda del settore di attività

della cooperativa mentre non possono in ogni caso essere soci quanti esercitano in proprio imprese

identiche o affini con quella della cooperativa, tranne che per i soci sovventori.

Il procedimento di costituzione della società cooperativa ricalca quello previsto per la società per

azioni (o per la s.r.l. se prescelta).

Le indicazioni dell’atto costitutivo, da redigere per atto pubblico, in buona parte coincidono con

quelle stabilite per la S.p.A.

Autore: Antonio “Azim” 181

È tuttavia necessario inserire:

1. l’indicazione specifica dell’oggetto sociale, con riferimento ai requisiti e agli interessi dei

soci

2. i requisiti e le condizioni per l’ammissione di nuovi soci e il modo e il tempo in cui devono

essere eseguiti i conferimenti

3. le condizioni per l’eventuale recesso e per l’esclusione dei soci

4. le regole per la ripartizione degli utili

La denominazione sociale della società cooperativa può essere formata liberamente, ma deve

contenere l’indicazione di società cooperativa.

L’atto costitutivo deve essere iscritto nel Registro delle Imprese e con l’iscrizione la società

cooperativa acquista personalità giuridica.

Le cooperative che intendono godere dei benefici fiscali e delle altre agevolazioni sono poi tenute

all’iscrizione nel nuovo tenuto a cura del Ministero delle attività

Albo delle società cooperative,

produttive.

L’attuale disciplina prevede, infine, che lo svolgimento dell’attività mutualistica fra società e soci

può essere disciplinata da appositi regolamenti predisposti dagli amministratori e approvati

dall’assemblea straordinaria.

I conferimenti

La disciplina dei conferimenti e delle prestazioni accessorie è identica a quella dettata per la società

per azioni, salvo che lo statuto non abbia optato per la disciplina della società a responsabilità

limitata.

Nelle società cooperative per le obbligazioni sociali risponde solo la società col suo patrimonio.

Il socio che non esegue in tutto o in parte i conferimenti dovuti può essere escluso dalla società.

Inoltre, se cessa di far parte della società risponde verso la stessa per un anno dal giorno in cui il

recesso, l’esclusione o la cessione della quota si è verificata.

E se entro un anno dallo scioglimento del rapporto si manifesta l’insolvenza della società, il socio

uscente è tenuto a restituire alla stessa quanto ricevuto per la liquidazione della quota o per il

rimborso delle azioni.

Il creditore particolare del socio cooperatore non può agire esecutivamente sulla quota o sulle azioni

dello stesso.

Le quote

Nelle cooperative la partecipazione sociale può essere rappresentata da quote o da azioni.

Per stimolare l’allargamento della compagine azionaria, nessun socio persona fisica può avere una

quota superiore a 100mila euro.

Nelle cooperative con più di cinquecento soci l’atto costitutivo può tuttavia elevare tale limite fino

al 2% del capitale sociale.

Autore: Antonio “Azim” 182

Alle azioni di cooperativa si applica larga parte della disciplina dettata in tema di società per azioni.

Una specifica disciplina è però prevista per il trasferimento della partecipazione sociale, per il

rilievo che nelle cooperative acquista la persona dei soci.

Le quote e le azioni dei soci cooperatori non possono essere cedute, con effetto verso la società,

senza l’autorizzazione degli amministratori, il cui provvedimento deve essere comunicato al socio

entro 60 giorni dalla richiesta. Il silenzio vale assenso. L’autorizzazione in ogni caso non potrà

essere validamente concessa qualora l’acquirente non possegga i requisiti soggettivi fissati per legge

o dall’atto costitutivo.

Il provvedimento che nega l’autorizzazione deve essere motivato e il socio può opporsi in tribunale.

Inoltre, l’atto costitutivo può anche vietare del tutto la cessione sia delle quote sia delle azioni, salvo

in questo caso il diritto del socio di recedere dalla società con un preavviso di 90 giorni e purché

siano decorsi almeno 2 anni dal suo ingresso in società.

L’atto costitutivo può autorizzare gli amministratori ad acquistare o rimborsare quote o azioni della

società con l’osservanza di un duplice limite.

Il rapporto tra patrimonio netto e indebitamento della società deve essere superiore ad un quarto.

L’acquisto o il rimborso deve essere effettuato nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve

disponibili risultanti dall’ultimo bilancio regolarmente approvato.

Le nuove forme di finanziamento

La previsione di limiti massimi alla partecipazione di ciascun socio ed i limiti alla libera

circolazione delle azioni, sommati ai limiti posti per la distribuzione degli utili, frapponevano in

passato ostacoli alla raccolta di capitale di rischio da parte delle società cooperative.

Significative innovazioni sono state però introdotte già nel 1992, elevando i limiti massimi della

partecipazione di ciascun socio, oggi ulteriormente incrementati.

Nel contempo sono state consentite nuove forme di raccolta del capitale di rischio con le figure dei

soci sovventori azioni di partecipazione cooperativa.

e delle

La figura dei soci sovventori consente la raccolta di capitale di rischio anche fra soggetti

sprovvisti degli specifici requisiti soggettivi richiesti per partecipare all’attività mutualistica.

I conferimenti dei soci sovventori sono rappresentati da quote nominative liberamente trasferibili,

salvo che l’atto costitutivo non preveda limiti alla circolazione.

L’atto costitutivo può stabilire particolari condizioni a favore dei soci sovventori per la ripartizione

degli utili e la liquidazione delle quote, così superando i limiti posti per i soci cooperatori.

Per evitare che la partecipazione dei soci sovventori sia animata da scopi esclusivamente speculativi

è però stabilito che il tasso di remunerazione dei soci sovventori non può essere maggiorato in

misura superiore al 2% rispetto a quello previsto per gli altri soci.

Sono poi introdotte regole volte ad evitare che i soci sovventori prendano il sopravvento nella

gestione della società: così, si possono attribuire al socio sovventore anche più voti ma non più di 5.

Inoltre i voti attribuiti ai soci sovventori non possono mai superare un terzo dei voti spettanti a tutti

i soci.

I soci sovventori possono essere nominati amministratori, ma la maggioranza degli amministratori

deve essere costituita da soci cooperatori.

Autore: Antonio “Azim” 183

Le azioni di partecipazione cooperativa costituiscono una particolare categoria di azioni, che

presenta affinità con le azioni di risparmio: sono infatti prive del diritto di voto e sono privilegiate

nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.

Non possono essere emesse per ammontare superiore al valore delle riserve indivisibili o del

patrimonio netto risultante dall’ultimo bilancio certificato.

Le azioni di partecipazione cooperativa possono essere emesse al portatore, se interamente liberate.

Esse sono privilegiate sotto il profilo patrimoniale in quanto:

1. assicurano per legge una partecipazione agli utili maggiorata del 2% rispetto a quella delle

quote o delle azioni dei soci cooperatori

2. hanno diritto di prelazione nel rimborso del capitale per l’intero valore nominale

3. le perdite incidono sulle stesse solo per la parte che eccede il valore nominale complessivo

delle altre azioni o quote.

È prevista una organizzazione di gruppo dei possessori di tali azioni, fondata sull’assemblea

speciale di categoria e sul rappresentante comune. Il funzionamento è simile a quello degli

obbligazionisti.

Alle società cooperative è stata di recente consentita anche l’emissione di obbligazioni per la

raccolta di capitale di prestito.

I limiti e i criteri di emissione sono fissati dal Cicr (Comitato interministeriale per il credito e il

risparmio).

Il quadro è poi completato dalla riforma del 2003 che consente a tutte le società cooperative

l’emissione di strumenti finanziari (diversi dalle azioni e dalle obbligazioni).

L’atto costitutivo stabilisce i diritti patrimoniali o anche amministrativi attribuiti ai possessori di tali

strumenti finanziari.

Ai possessori di strumenti finanziari non può essere attribuito più di un terzo dei voti spettanti

all’insieme dei soci presenti in assemblea generale.

Nel contempo, per gli strumenti finanziari senza voto è prevista un’organizzazione a tutela dei

propri interessi, fondata sempre su assemblea speciale e rappresentante comune.

Le cooperative che hanno optato per la disciplina della s.r.l. possono offrire strumenti finanziari

privi di diritti di amministrazione solo ad investitori qualificati.

Autore: Antonio “Azim” 184

CAPITOLO 24 (PARTE 2)

Le società cooperative

Gli organi sociali

Gli organi delle società cooperative disciplinate dalle norme sulla società per azioni sono gli stessi

della S.p.A. ed è identico il riparto di funzioni.

Alcune significative deviazioni sono tuttavia introdotte nella disciplina dell’assemblea.

Innanzitutto il peso di ciascun socio cooperatore in assemblea è del tutto svincolato dall’ammontare

della partecipazione sociale.

Per i soci persone fisiche trova applicazione il principio “una testa – un voto”: ogni socio persona

fisica ha infatti diritto ad un solo voto, qualunque sia il valore della quota.

Solo ai soci persone giuridiche possono essere attribuiti più voti, ma non oltre 5.

Ai soci sovventori possono essere invece attribuiti più voti, ma essi non devono superare in ogni

caso un terzo dei voti spettanti a tutti i soci.

Valgono inoltre le seguenti regole:

Hanno diritto di voto solo coloro che risultano iscritti nel libro dei soci da almeno 90 giorni.

• Così si evita che gli amministratori possano manipolare le maggioranze ammettendo un

numero massiccio di soci all’ultimo momento.

Il socio può farsi rappresentare in assemblea solo da altro socio. In ogni caso, ciascun socio

• non può rappresentarne più di 10 per evitare un’eccessiva concentrazione di voti in testa alla

stessa persona

Il voto può essere dato anche per corrispondenza o mediante altri mezzi di

• telecomunicazione, se l’atto costitutivo lo consente

Alcune differenze si hanno anche per il procedimento assembleare.

I quorum costitutivi e deliberativi vanno ovviamente calcolati secondo il numero dei voti spettanti

per testa ai soci e non in base all’ammontare della loro partecipazione al capitale.

L’innovazione più significativa è costituita dalla possibilità di una formazione progressiva della

assemblee separate.

volontà assembleare attraverso il meccanismo delle

L’atto costitutivo può cioè prevedere che il procedimento assembleare sia articolato in due fasi

(assemblee separate – assemblea generale), per agevolare la partecipazione dei soci nelle

cooperative con ampia compagine sociale.

In base all’attuale disciplina, le assemblee separate sono però obbligatorie quando la società ha più

di 3000 soci e svolge la propria attività in più province, oppure se ha più di 500 soci e si realizzano

più gestioni mutualistiche.

Le assemblee separate deliberano sulle stesse materie che formeranno oggetto dell’assemblea

generale ed eleggono dei soci-delegati che parteciperanno a quest’ultima.

L’assemblea generale è costituita dai delegati designati dalle assemblee separate e delibera

definitivamente sulle materie all’ordine del giorno.

Autore: Antonio “Azim” 185

Amministrazione e controlli

Poche sono le differenze rispetto alla società per azioni per quanto riguarda amministratori e

sindaci, ferma restando la possibilità di adottare in alternativa al sistema tradizionale quello

dualistico o monistico.

Nel sistema tradizionale i primi amministratori sono nominati nell’atto costitutivo e

successivamente dall’assemblea.

L’atto costitutivo può tuttavia derogare questa regola, purché la nomina della maggioranza degli

amministratori resti di competenza assembleare.

Può in particolare attribuire la nomina di uno o più amministratori allo Stato o ad altri enti pubblici,

può riconoscere ai possessori di strumenti finanziari il diritto di eleggere fino a 1/3 degli

amministratori.

Può infine prevedere che uno o più amministratori siano scelti tra gli appartenenti alle diverse

categorie di soci.

Con l’attuale disciplina è caduta la regola che tutti gli amministratori debbano essere soci

cooperatori: oggi è sufficiente che solo la maggioranza degli amministratori sia scelta tra i soci

cooperatori, così che la direzione degli affari sociali sia nelle mani di persone specificamente

interessate allo svolgimento dell’attività mutualistica.

Quanto poi al collegio sindacale, la nomina dello stesso nelle cooperative è obbligatoria negli stessi

casi in cui è obbligatoria perla s.r.l. (ad esempio quando la società ha un capitale non inferiore a

quello minimo della società per azioni) nonché quando la cooperativa ha emesso strumenti

finanziari partecipativi. il

È prassi consolidata la previsione negli statuti delle cooperative di un ulteriore organo sociale:

collegio dei probiviri.

A tale organo è affidata la risoluzione di eventuali controversie fra soci o fra soci e società,

riguardanti il rapporto sociale (ammissione di nuovi soci, recesso, esclusione, etc) o la gestione

mutualistica.

Si vuole in sostanza evitare che le controversie sociali sfocino in liti giudiziarie.

La vigilanza governativa

Le società cooperative sono sottoposte al controllo dell’autorità governativa finalizzata

all’accertamento dei requisiti mutualistici, nonché ad assicurare il regolare funzionamento

amministrativo e contabile delle stesse.

Eccezion fatta per alcune categorie di cooperative, la vigilanza spetta al Ministro del Lavoro ed è

esercitata tramite ispezioni ordinarie (biennali) ed ispezioni straordinarie.

Nell’attività di vigilanza il Ministero si avvale anche delle “associazioni nazionali di

rappresentanza, assistenza e tutela del movimento cooperativo” legalmente riconosciute.

In caso di irregolare funzionamento della società, l’autorità governativa può revocare

amministratori e sindaci ed affidare la gestione della cooperativa ad un commissario governativo,

determinandone la durata in carica ed i poteri.

Inoltre, l’autorità governativa può disporre lo scioglimento della cooperativa se, a suo giudizio, non

è in grado di raggiungere gli scopi per cui è stata costituita oppure se per due anni consecutivi non

ha depositato il bilancio di esercizio o non ha compiuto atti di gestione.

Autore: Antonio “Azim” 186

Con l’attuale disciplina anche le società cooperative sono assoggettate al controllo giudiziario sulla

gestione.

Legittimati al ricorso sono i soci titolari di 1/10 del capitale oppure 1/10 del numero dei soci, ridotto

ad 1/20 per le cooperative con più di tremila soci.

Nel procedimento deve essere sentita anche l’autorità di vigilanza governativa ed il tribunale

dichiara improcedibile il ricorso se quest’ultima ha già nominato un ispettore o commissario.

Viceversa, l’autorità di vigilanza governativa sospende il procedimento amministrativo se il

tribunale ha nominato un ispettore o un amministratore giudiziario.

Bilancio. Utili. Ristorni.

La formazione del bilancio di esercizio delle società cooperative è integralmente assoggettata alla

disciplina dettata per la società per azioni.

Le cooperative di maggior dimensione – ed in particolare quelle che detengono partecipazioni di

controllo in società per azioni e quelle che emettono obbligazioni – devono sottoporre il bilancio a

revisione obbligatoria da parte di una società di revisione.

Regole specifiche sono poi dettate per la destinazione degli eventuali utili prodotti.

Per rafforzare la consistenza del patrimonio sociale, la percentuale degli utili netti annuali da

destinare a riserva legale è il 30%, anziché il 5%.

Inoltre tale obbligo sussiste indipendentemente dall’ammontare raggiunto dalla riserva legale.

A questo si aggiunge l’obbligo di destinare il 3% degli utili netti annuali ad appositi “fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione” gestiti dalle associazioni nazionali

di rappresentanza del movimento cooperativo.

Si tratta in sostanza di una forma di contribuzione obbligatoria finalizzata alla promozione e al

finanziamento di nuove imprese e di iniziative di sviluppo del movimento cooperativo.

Infine sono posti limiti alla distribuzione fra i soci degli utili residui.

In primo luogo, per tutte le cooperative non quotate vige la regola che possono essere distribuiti

dividendi solo se il rapporto fra patrimonio netto e complessivo indebitamento della società è

superiore ad 1/4: così si impone alle cooperative eccessivamente indebitate di destinare

all’autofinanziamento gli utili generati.

L’attuale disciplina introduce inoltre una netta distinzione nella distribuzione degli utili fra società

cooperative a mutualità prevalente ed altre società cooperative.

Per le “altre cooperative” è sufficiente che l’atto costitutivo fissi la percentuale massima dei

• dividendi che possono essere ripartiti tra i soci cooperatori.

L’atto costitutivo può inoltre autorizzare l’assemblea ad assegnare ai soci le riserve

disponibili, mediante emissione di strumenti finanziari o mediante aumento gratuito del

capitale sociale.

Non possono invece essere distribuite, anche in caso di scioglimento della società, le riserve

indisponibili, che sono utilizzabili solo per la copertura di perdite dopo che si sono esaurite

le altre riserve.

Autore: Antonio “Azim” 187

Per le cooperative a mutualità prevalente è invece prevista una disciplina più restrittiva.

In particolare è previsto:

1. il divieto di distribuire dividenti in misura superiore all’interesse massimo dei buoni

fruttiferi postali aumentato di due punti e mezzo

2. il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori in

misura superiore al 2% rispetto a tale limite massimo

3. il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori

4. l’obbligo di devolvere, in caso di scioglimento della società, l’intero patrimonio sociale

(dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati) ai fondi

mutualistici per la promozione e lo sviluppo della cooperazione.

ristorni.

Dagli utili (remunerazione del capitale) vanno tenuti distinti i

Questi costituiscono rimborso ai soci di parte del prezzo pagato per i beni o servizi acquistati dalla

cooperativa (cooperativa di consumo) oppure integrazione della retribuzione corrisposta dalla

cooperativa per le prestazioni del socio (cooperative di produzione e di lavoro).

I ristorni costituiscono quindi uno degli strumenti per attribuire ai soci cooperatori il vantaggio

mutualistico (risparmio di spesa o maggior remunerazione).

Alle somme distribuite ai soci a titolo di ristorno non sono perciò applicabili le limitazioni che la

legge pone alla distribuzione degli utili.

I ristorni possono essere distribuiti anche mediante aumento gratuito del capitale sociale oppure

mediante l’emissione di strumenti finanziari.

Variazioni dei soci e del capitale sociale

Le società cooperative sono società a capitale variabile.

Il capitale sociale non è determinato in un ammontare prestabilito.

La variazione del numero e delle persone dei soci non comporta modificazione dell’atto costitutivo.

Per questo è estremamente semplificato il procedimento per l’ammissione di nuovi soci cooperatori.

L’ammissione è infatti deliberata dagli amministratori su domanda dell’interessato.

Il nuovo socio deve versare, oltre l’importo delle quote o delle azioni sottoscritte, anche il

sovrapprezzo eventualmente determinato dall’assemblea.

Se la domanda di ammissione non è accolta dagli amministratori, l’interessato può chiedere che

sull’istanza si pronunci l’assemblea.

L’attuale disciplina consente inoltre che l’atto costitutivo preveda una categoria speciale di soci

cooperatori che devono seguire un periodo di formazione. Al termine di tale periodo anche tali soci

sono ammessi a godere dei diritti che spettano agli altri soci cooperatori.

Nella società cooperativa costituiscono cause di riduzione del numero dei soci e del capitale

l’esclusione, il recesso e la morte del socio.

Il recesso è ammesso per legge quando l’atto costitutivo vieta la cessione delle quote o delle

• azioni e nei casi previsti per la S.p.A. (o la s.r.l.).

Ulteriori cause di recesso possono poi essere stabilite dall’atto costitutivo.

Autore: Antonio “Azim” 188

La dichiarazione di recesso ha effetto nei confronti della cooperativa dal momento

dell’accoglimento della domanda.

Per quanto riguarda invece i rapporti mutualistici ha effetto con la chiusura dell’esercizio

sociale in corso, se comunicata alla società almeno 3 mesi prima, altrimenti ha effetto con la

chiusura dell’esercizio successivo.

L’esclusione può essere disposta dalla società in caso di mancato pagamento delle quote o

• delle azioni, per gravi inadempienze del socio, per mancanza o perdita dei requisiti previsti

per la partecipazione.

Specifiche cause di esclusione possono poi essere introdotte dall’atto costitutivo.

L’esclusione deve essere deliberata dagli amministratori o, se l’atto costitutivo lo prevede,

dall’assemblea.

La deliberazione di esclusione (motivata) deve essere comunicata al socio, che può opporsi

in tribunale.

In caso di morte del socio, il rapporto sociale si scioglie, salvo che l’atto costitutivo

• disponga la continuazione della società con gli eredi purché gli stessi siano provvisti dei

requisiti per l’ammissione alla società.

La liquidazione della quota avviene secondo i criteri stabiliti nell’atto costitutivo assumendo come

base il bilancio dell’esercizio in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente al socio.

Il pagamento deve essere effettuato entro 180 giorni e deve comprendere il rimborso del

sovrapprezzo ove versato.

Lo scioglimento della società

Valgono per le società cooperative le cause di scioglimento previste per le società di capitali (cap.

21) con la sola differenza che solo la perdita totale del capitale è causa di scioglimento.

Sono poi cause specifiche di scioglimento:

la riduzione del numero dei soci al di sotto del numero minimo di nove o tre, se non è

• reintegrato entro un anno

la liquidazione coatta amministrativa disposta dall’autorità governativa

per quanto riguarda la destinazione del residuo attivo di liquidazione, nelle cooperative a mutualità

prevalente l’intero patrimonio sociale netto, dedotti solo il capitale versato e rivalutato ed i

dividendi eventualmente maturati, deve essere devoluto ai fondi mutualistici per la promozione e lo

sviluppo della cooperazione.

Il gruppo cooperativo paritetico

Anche le società cooperative possono dar vita ad organizzazioni di gruppo.

La regola “una testa – un voto” rende però difficile che la direzione coordinata di più imprese

cooperative si fondi su un rapporto di controllo.

È perciò diffuso nella pratica che il gruppo cooperativo trovi fondamento in un accordo

contrattuale, inquadrabile nello schema del consorzio fra imprenditori.

Autore: Antonio “Azim” 189

gruppo

Questo fenomeno, diffuso nel settore bancario e assicurativo, prende il nome di

cooperativo paritetico.

La legge stabilisce innanzitutto che nel contratto costitutivo siano indicate la durata, la cooperativa

o le cooperative cui è affidata la direzione del gruppo ed i relativi poteri, nonché “i criteri di

compensazione e l’equilibrio nella distribuzione dei vantaggi derivanti dall’attività comune”.

Ogni cooperativa può recedere dal contratto senza oneri di alcun tipo qualora, per effetto

dell’adesione al gruppo, le condizioni dello scambio risultino pregiudizievoli per i propri soci.

Il contratto deve essere depositato in forma scritta presso l’albo delle società cooperative.

Le mutue assicuratrici

Le mutue assicuratrici o società di mutua assicurazione sono società cooperative caratterizzate dalla

stretta interdipendenza fra la qualità di socio e la qualità di assicurato: “non si può acquistare la

qualità di socio se non assicurandosi e, viceversa, si perde la qualità di socio con l’estinguersi

dell’assicurazione”.

Questo principio differenzia nettamente le mutue assicuratrici rispetto alle cooperative di

assicurazione. In quest’ultime, infatti, si può essere assicurati senza diventare soci e, dall’altro lato,

il socio ha diritto alle prestazioni assicurative solo se stipula un distinto contratto di assicurazione

con la società. Inoltre, le vicende del rapporto di assicurazione non incidono sul rapporto sociale

che permane anche se viene meno il primo.

Tutto all’opposto si verifica invece nelle mutue assicuratrici: le due posizioni di socio ed assicurato

nascono e restano fra loro strettamente collegate. Così, ad esempio, la cessazione del rischio

assicurato comporta il contestuale scioglimento del rapporto assicurativo e di quello societario.

Nelle mutue assicuratrici per le obbligazioni sociali, ed in particolare per il pagamento delle

indennità assicurative ai soci, risponde solo la società con il proprio patrimonio.

I soci assicurati sono obbligati verso la società al pagamento di contributi, che costituiscono nel

contempo conferimento e premio di assicurazione. Essi sono calcolati con i criteri tecnici propri dei

premi di assicurazione e, al pari di questi ultimi, sono di regola pagati periodicamente.

Il patrimonio sociale, formato con i contributi dei soci assicurati, può però essere insufficiente per

l’esercizio dell’attività assicurativa.

Per superare questo ostacolo l’atto costitutivo può prevedere la costituzione di fondi di garanzia per

il pagamento delle indennità, mediante speciali conferimenti da parte dei soci assicurati o dei terzi

(soci sovventori che si limitano a conferire il capitale necessario per l’attività della società senza

essere assicurati).

La legge si preoccupa però di evitare che i soci sovventori (non animati da scopo mutualistico)

prendano il sopravvento nella gestione della società.

Così, l’atto costitutivo può attribuire a ciascun socio sovventore più voti, ma non oltre 5.

I voti attribuiti ai soci sovventori devono essere però in ogni caso inferiori al numero dei voti

spettanti ai soci assicurati.

Inoltre, è consentito che i soci sovventori siano nominati amministratori, ma la maggioranza degli

amministratori deve essere costituita da soci assicurati.

Autore: Antonio “Azim” 190

CAPITOLO 25

Trasformazione. Fusione. Scissione

Nozione e limiti

La riforma del 2003 ha profondamente modificato la disciplina della trasformazione con la

trasformazione omogenea trasformazione eterogenea

distinzione fra (fra società) e (da società di

capitali in altri enti o viceversa).

La trasformazione omogenea è il cambiamento del tipo di società: è il passaggio da un tipo ad altro

tipo di società. Ad esempio, una società in nome collettivo assume la veste giuridica della società

per azioni o viceversa.

Con la trasformazione cambia, in modo più o meno accentuato, l’intero assetto organizzativo della

società.

Non si ha però estinzione della società preesistente: è la stessa società preesistente che continua a

vivere in una rinnovata veste giuridica e che “conserva i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i

rapporti anche processuali dell’ente che ha effettuato la trasformazione”.

La trasformazione costituisce perciò un duttile strumento per adattare l’assetto organizzativo della

società alle nuove esigenze sopravvenute durante la vita della stessa.

Rientrano nella trasformazione omogenea la trasformazione di società di persone in società di

capitali e viceversa.

Discorso diverso vale per la trasformazione che comporta mutamento dello scopo economico ed in

particolare per la trasformazione di società lucrative in società mutualistiche e viceversa.

Resta espressamente vietata la trasformazione di una società cooperativa a mutualità prevalente in

società lucrativa.

Con la riforma del 2003 è stata invece consentita la trasformazione delle altre società cooperative in

società lucrative o in consorzi.

È stata inoltre consentita la trasformazione di società di capitali (ma non di persone) in società

cooperative, che configura uno dei casi di trasformazione eterogenea.

La trasformazione omogenea

La trasformazione omogenea deve essere deliberata secondo le modalità previste per le

modificazioni dell’atto costitutivo e con l’osservanza delle relative maggioranze.

Al fine di favorire la trasformazione delle società di persone in società di capitali, l’attuale

disciplina non richiede più il consenso di tutti i soci.

Se l’atto costitutivo non dispone diversamente, è sufficiente il consenso della maggioranza dei soci

determinata secondo la partecipazione attribuita a ciascuno negli utili.

Per le società di capitali è invece necessaria una delibera dell’assemblea straordinaria.

I soci che non hanno concorso alla deliberazione hanno diritto di recesso.

Per la trasformazione di società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente in società di

persone o di capitali è invece richiesto il voto favorevole di almeno la metà dei soci, elevato a 2/3

quando i soci sono meno di 50.

La delibera di trasformazione fissa le basi organizzative della società nella nuova veste giuridica.

Per questo deve rispondere ai requisiti di forma e di contenuto previsti per l’atto costitutivo del tipo

di società prescelto.

Autore: Antonio “Azim” 191

Nel caso di trasformazione di società di capitali gli amministratori devono predisporre una relazione

per illustrare motivazione ed effetti della trasformazione.

Nel caso di trasformazione di società di persone in società di capitali la relativa delibera deve

risultare da atto pubblico e deve contenere le indicazioni prescritte dalla legge per l’atto costitutivo

del tipo di società prescelto.

Inoltre, alla delibera di trasformazione deve essere allegata una relazione giurata di stima del

patrimonio sociale.

La delibera di trasformazione in società di capitali, al pari dell’atto costitutivo, è soggetta a

controllo di legittimità da parte del notaio che ha redatto il verbale e ad iscrizione nel Registro delle

Imprese.

Con tale iscrizione il procedimento di trasformazione si completa e produce i suoi effetti.

Ogni socio ha diritto all’assegnazione di un numero di azioni o quote proporzionale alla sua

partecipazione.

Per quanto riguarda infine le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente, l’attuale

disciplina ne consente la trasformazione in società lucrative.

Impone però, nel contempo, di devolvere ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

cooperazione il valore del patrimonio netto alla data di trasformazione, dedotti solo il capitale

versato e i dividenti non ancora distribuiti.

L’invalidità della trasformazione segue le stesse regole previste per la fusione (VEDI DOPO).

La responsabilità dei soci

La trasformazione può comportare un mutamento del regime di responsabilità dei soci.

Se in seguito alla trasformazione i soci assumono responsabilità illimitata per le obbligazioni

sociali, l’attuale disciplina dispone che è richiesto il consenso espresso degli stessi.

Espressamente regolata è anche l’ipotesi inversa, ossia quando a seguito della trasformazione viene

meno la responsabilità illimitata di tutti o alcuni dei soci. Ad esempio, trasformazione di una

collettiva in una S.p.A.

Al riguardo è innanzitutto fissata l’ovvia regola che i soci non sono liberati dalla responsabilità per

le obbligazioni sociali anteriori all’iscrizione della delibera di trasformazione nel Registro delle

Imprese.

Per favorire la trasformazione è però introdotta una norma che agevola la liberazione dei soci. È

infatti stabilito che:

il consenso dei creditori alla trasformazione vale come consenso alla liberazione di tutti i

• soci a responsabilità illimitata

il consenso alla trasformazione si presume, se ai singoli creditori è stata comunicata la

• delibera di trasformazione con mezzi che garantiscono la prova dell’avvenuto ricevimento

ed essi non hanno negato espressamente la loro adesione nel termine di 60 giorni. Il silenzio

vale come consenso.

Autore: Antonio “Azim” 192

La trasformazione eterogenea

L’attuale disciplina regola anche la trasformazione eterogenea e più esattamente la trasformazione

eterogenea da parte di una società di capitali o che dà vita ad una società di capitali.

Una società di capitali può trasformarsi in “consorzi, società consortili, società cooperative,

comunioni di azienda, associazioni non riconosciute e fondazioni”.

Si applica, in quanto compatibile, la disciplina della trasformazione omogenea di società di capitali,

ma sono richieste maggioranze più elevate: il voto favorevole di 2/3 degli aventi diritto.

È necessario inoltre il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata.

Più articolata è la disciplina della trasformazione eterogenea in società di capitali prevista per “i

consorzi, le società consortili, le comunioni di azienda, le associazioni riconosciute e le fondazioni”.

Nei consorzi la trasformazione deve essere deliberata dalla maggioranza assoluta dei

• consorziati

Nelle comunioni di azienda (ad esempio azienda caduta in successione) da tutti i

• partecipanti alla comunione

Nelle società consortili e nelle associazioni con le maggioranze richieste per lo scioglimento

• anticipato.

La trasformazione delle fondazioni è infine disposta dall’autorità governativa su proposta

• dell’organo competente.

Infine, diversamente da quanto previsto per la trasformazione omogenea, le trasformazioni

eterogenee hanno effetto solo dopo che siano decorsi 60 giorni dall’ultimo adempimento

pubblicitario richiesto.

Entro tale termine i creditori dell’ente che si trasforma possono proporre opposizione alla

trasformazione. LA FUSIONE

Nozione

La fusione è l’unificazione di due o più società in una sola.

Essa può essere realizzata in due diversi modi:

1. con la costituzione di una nuova società, che prende il posto di tutte le società che si

fondono (fusione in senso stretto)

2. mediante assorbimento in una società preesistente di una o più altre società (fusione per

incorporazione)

La fusione può aver luogo sia fra società dello stesso tipo (fusione omogenea) sia fra società di tipo

diverso (fusione eterogenea).

La fusione fra società eterogenee (ad esempio incorporazione di una società in nome collettivo in

una società per azioni) comporta anche la trasformazione di una o più delle società che si fondono:

per le fusioni eterogenee valgono quindi gli stessi limiti esposti per la trasformazione.

Autore: Antonio “Azim” 193

La partecipazione alla fusione non è consentita alle società che si trovano in stato di liquidazione e

che abbiano già iniziato la distribuzione dell’attivo, mentre è consentito alle società sottoposte a

procedura concorsuale.

La fusione è uno strumento di concentrazione delle imprese societarie che consente di ampliarne la

dimensione e la competitività sul mercato ed in questa prospettiva è agevolata sotto diversi profili

dalla legislazione tributaria.

La fusione è inoltre un istituto che dà luogo ad una concentrazione giuridica.

Con la fusione, ad una pluralità di società se ne sostituisce una sola: la società incorporante o la

nuova società che risulta dalla fusione.

La fusione determina perciò la riduzione ad unità dei patrimoni delle singole società e la confluenza

dei rispettivi soci in un’unica struttura organizzativa che continua l’attività di tutte le società

preesistenti, mentre queste ultime si estinguono.

Si estinguono però senza che si dia luogo ad alcuna definizione dei rapporti con i terzi e fra i soci.

Infatti la società incorporante o che risulta dalla fusione “assume i diritti e gli obblighi delle società

partecipanti alla fusione”.

I creditori delle società estinte potranno perciò far valere i loro diritti sull’unitario patrimonio della

società risultante dalla fusione.

A loro volta, i soci delle società che si estinguono diventano soci della nuova società e ricevono in

cambio della loro originaria partecipazione quote o azioni di quest’ultima.

Il procedimento di fusione. Il progetto di fusione.

il progetto di fusione, la delibera di

Il procedimento di fusione si articola in 3 fasi essenziali:

fusione e l’atto di fusione.

Il primo passo del procedimento di fusione è la predisposizione da parte degli amministratori delle

diverse società partecipanti alla fusione di un progetto di fusione nel quale sono fissate le condizioni

e le modalità dell’operazione da sottoporre all’approvazione dell’assemblea.

Il progetto di fusione deve avere identico contenuto per tutte le società partecipanti alla fusione e

dallo stesso devono risultate le seguenti indicazioni:

il tipo, la denominazione o ragione sociale, la sede delle società partecipanti alla fusione

• l’atto costitutivo della nuova società risultante dalla fusione o di quella incorporante

• il rapporto di cambio delle azioni o quote, vale a dire il rapporto in base al quale saranno

• assegnate ai soci delle società che si estinguono le azioni o quote della nuova società (ad

esempio 10 azioni della società A danno diritto ad 1 azione della B incorporante).

Il progetto di fusione deve essere iscritto nel Registro delle Imprese del luogo ove hanno sede le

società partecipanti alla fusione.

La documentazione informativa non si esaurisce però nel progetto di fusione in quanto è prescritta

la redazione preventiva di altri 3 documenti: la situazione patrimoniale, la relazione degli

amministratori e la relazione degli esperti.

Gli amministratori di ciascuna delle società partecipanti alla fusione devono

• redigere una situazione patrimoniale aggiornata della propria società, con

l’osservanza delle norme sul bilancio d’esercizio.

Si tratta in sostanza di un vero e proprio bilancio infrannuale, la cui funzione

prevalente è quella di fornire ai creditori sociali informazioni aggiornate per il

consapevole esercizio del diritto di opposizione alla fusione.

Autore: Antonio “Azim” 194

Accanto a questo, gli amministratori delle società partecipanti alla fusione

• devono redigere una relazione la quale illustri e giustifichi il progetto di fusione e

il rapporto di cambio.

È inoltre prescritto che per ciascuna società partecipante alla fusione uno o più

• esperti devono redigere una relazione sulla congruità del rapporto di cambio ed

esprimere un parere sull’adeguatezza del metodo seguito dagli amministratori per

la determinazione dello stesso.

Il progetto di fusione, le relazioni degli amministratori e degli esperti, le situazioni patrimoniali di

tutte le società partecipanti alla fusione ed inoltre i bilanci degli ultimi 3 esercizi devono restare

depositati in copia nelle sedi di ciascuna delle società partecipanti alla fusione durante i 30 giorni

che precedono l’assemblea.

Si chiude così la complessa fase preparatoria della delibera di fusione che ammette semplificazioni

quando una società deve incorporarne un’altra di cui possiede tutte le azioni o quote (o almeno il

90%) oppure quando la fusione avviene sulla base di un piano di leveraged buyout.

La delibera di fusione

La fusione viene decisa da ciascuna delle società che vi partecipano “mediante l’approvazione del

relativo progetto”.

Per l’approvazione vanno rispettare le norme dettate per le modificazioni dell’atto costitutivo.

Nelle società di persone, tuttavia, l’attuale disciplina non richiede più il consenso di tutti i soci: è

sufficiente la maggioranza dei soci calcolata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili.

Al socio che non abbia consentito alla fusione è riconosciuto diritto di recesso dalla società.

Nelle società di capitali la fusione deve essere invece deliberata dall’assemblea straordinaria con le

normali maggioranze.

Le delibere di fusione delle singole società devono essere iscritte nel Registro delle Imprese.

La tutela dei creditori sociali

La fusione può pregiudicare la posizione dei creditori delle società partecipanti dato che, attuata la

fusione, tutti concorreranno sull’unico patrimonio risultante.

È perciò stabilito che la fusione può essere attuata solo dopo che siano trascorsi 60 giorni

dall’iscrizione nel Registro delle Imprese dell’ultima delibera delle società che vi partecipano.

Entro tale termine, ciascun creditore anteriore alla pubblicazione del progetto di fusione può

proporre opposizione alla fusione.

L’opposizione sospende l’attuazione della fusione fino all’esito del relativo giudizio.

Il tribunale può tuttavia disporre che la fusione abbia ugualmente luogo previa prestazione da parte

della società di idonea garanzia a favore dei creditori opponenti.

Se alla fusione partecipano società con soci a responsabilità illimitata e la società risultante dalla

fusione è una società di capitali, resta ferma la responsabilità personale dei soci per le obbligazioni

anteriori alla fusione.

La liberazione degli stessi potrà perciò aversi solo col consenso dei creditori.

Autore: Antonio “Azim” 195

L’atto di fusione

Il procedimento di fusione si conclude con la stipulazione dell’atto di fusione.

L’atto di fusione deve essere redatto per atto pubblico e deve essere iscritto nel Registro delle

Imprese dei luoghi dove è posta la sede di tutte le società partecipanti alla fusione e di quello,

eventualmente diverso, della società risultante dalla fusione.

Dall’ultima iscrizione nel Registro delle IMPrese decorrono gli effetti della fusione.

Si produce perciò l’unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società.

La società risultante dalla fusione assume tutti i diritti e gli obblighi di quelle partecipanti, che si

estinguono.

I soci di queste ultime hanno diritto di ottenere, in cambio delle proprie azioni o quote, azioni o

quote della società che continua l’attività, in base al prefissato rapporto di cambio.

Una volta eseguite le iscrizioni dell’atto, l’invalidità dell’atto di fusione non può più essere

pronunciata.

A partire da tale momento il ritorno al passato non è più possibile e resta salvo solo il diritto al

risarcimento dei danni eventualmente spettante ai soci o ai terzi danneggiati dalla fusione.

I soci hanno perciò a disposizione solo il non lungo intervallo di tempo che intercorre fra la delibera

di fusione e l’ultima iscrizione dell’atto di fusione per proporre impugnativa di fronte all’autorità

giudiziaria. LA SCISSIONE

Nozione

Con la scissione il patrimonio di una società è scomposto e trasferito, in tutto o in parte, ad

altre società con contestuale assegnazione ai soci della prima di azioni o quote delle società

beneficiarie del trasferimento patrimoniale.

Con la scissione si ha, quindi, la suddivisione di un unico patrimonio sociale e di un’unica

compagine societaria in più società.

L’operazione risponde ad esigenze di ristrutturazione e di riorganizzazione aziendale.

La scissione non era regolata dal codice del 1942 ma è stata disciplinata da norme emanate nel

1991.

La scissione può essere totale o parziale.

Nella scissione totale, l’intero patrimonio della società che si scinde viene trasferito a più

• società.

La prima società però si estingue senza che però si abbia liquidazione della stessa, dato che

l’attività continua tramite le società beneficiarie della scissione che assumono i diritti e gli

obblighi corrispondenti alla quota di patrimonio loro trasferita.

Nella scissione parziale invece solo parte del patrimonio viene trasferita ad una o più altre

• società.

La società scissa resta perciò in vita sia pure con un patrimonio ridotto.

Autore: Antonio “Azim” 196

Beneficiarie della scissione possono essere:

a) Società di nuova costituzione, che nascono per gemmazione dalla società che si scinde

(scissione in senso stretto) ed in tal caso i soci della società scissa sono inizialmente i soli

soci della nuova società

b) Una o più società preesistenti (scissione per incorporazione) che vedono nel contempo

incrementati il loro patrimonio e la compagine sociale per l’ingresso dei soci della società

scissa.

Come per la fusione, è espressamente stabilito che alla scissione non possono partecipare società in

liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell’attivo.

Il procedimento

Il procedimento di scissione ricalca quello dettato per la fusione.

Gli amministratori delle società partecipanti alla scissione devono redigere un progetto unitario di

scissione. Tale progetto deve contenere:

1. l’esatta descrizione degli elementi patrimoniali da trasferire a ciascuna delle società

beneficiarie e dell’eventuale conguaglio in denaro

2. i criteri di distribuzione ai soci delle azioni o quote delle società beneficiarie.

In merito al primo punto, la legge specifica la sorte degli elementi attivi e passivi la cui destinazione

non è desumibile dal progetto di scissione.

Nella scissione totale, le attività di incerta attribuzione sono ripartite fra le società beneficiarie in

proporzione della quota di patrimonio netto trasferita a ciascuna di esse. Delle passività di dubbia

imputazione rispondono invece in solido tutte le società beneficiarie.

Nella scissione parziale, invece, le relative attività restano in testa alla società trasferente. Delle

passività rispondono in solido sia questa sia le società beneficiarie.

In merito al secondo punto, non è fatto obbligo alla società che si scinde di attribuire a ciascun socio

un pacchetto assortito di azioni o quote di tutte le società beneficiarie della scissione.

L’attuale disciplina riconosce però ai soci che non approvano la scissione il diritto di far acquistare

le loro partecipazioni dai soggetti indicati nel progetto di scissione con un corrispettivo determinato

in base alle norme sul recesso.

Per la situazione patrimoniale, la relazione degli amministratori e quella degli esperti è

integralmente richiamata la disciplina della fusione.

Uguale alla fusione sono anche le altre fasi del procedimento di scissione: delibera di scissione,

pubblicità, opposizione dei creditori e stipula dell’atto di scissione.

Se invece beneficiarie della scissione sono società di nuova costituzione, l’atto di scissione, da

redigere sempre per atto pubblico, vale anche come atto costitutivo delle stesse.

La scissione diventa efficace a partire dalla data in cui è stata eseguita l’ultima iscrizione dell’atto di

scissione nel Registro delle Imprese in cui sono iscritte le società beneficiarie.

È però stabilito che “ciascuna società è solidalmente responsabile, nei limiti del valore del

patrimonio ad essa assegnato, dei debiti della società scissa non soddisfatti”.

Autore: Antonio “Azim” 197

In sostanza tutte le altre società coinvolte nella scissione sono garanti in via sussidiaria di quella cui

il debito è stato trasferito, sia pure nei limiti del valore effettivo del patrimonio netto ad esse

trasferito.

Autore: Antonio “Azim” 198

CAPITOLO 26

La società europea

L’armonizzazione del diritto societario a livello comunitario

La creazione del mercato unico europeo non può prescindere dalla creazione di un quadro di

principi giuridici comuni a tutti gli Stati membri in merito alla disciplina delle attività

imprenditoriali.

Per tale ragione, fin dalla costituzione della Comunità Europea, gli Stati membri si sono impegnati

ad un progressivo coordinamento degli ordinamenti nazionali in tema di società commerciali.

A partire dal 1968 la Commissione Europea ha avviato un programma di ravvicinamento della

disciplina degli Stati membri, mediante l’emanazione di una serie di direttive di armonizzazione in

materia societaria.

Sia pur con mille difficoltà, l’attuazione delle direttive di armonizzazione ha effettivamente

consentito il diffondersi nelle legislazioni nazionali di alcune importanti regole comuni e

l’affermarsi di livelli di tutela comparabili.

Ulteriore e più ambizioso obiettivo dell’azione legislativa dell’Unione Europea è creare un diritto

vale a dire l’introduzione di tipi societari disciplinati non già dalla legge

societario sovranazionale,

nazionale bensì direttamente da regolamento comunitario. la società europea,

Due sono le società a tal fine predisposte dall’ordinamento comunitario: che è

la società cooperativa europea,

una società per azioni, e che è una società cooperativa a scopo

mutualistico.

La disciplina base delle due società europee è dettata dai due regolamenti comunitari con cui sono

state create, disciplina però fortemente lacunosa in più punti.

Per questo motivo, per le materie non disciplinate dal regolamento si fa riferimento alle disposizioni

di legge emanate da ciascuno Stato per le società europee o le cooperative europee con sede nel suo

territorio ed, in mancanza, alle norme generali in tema di società per azioni e di società cooperative.

Infine, laddove possibile, si fa riferimento alle disposizioni dello statuto della società.

Le Società Europee con sede in Italia sono perciò disciplinate dalle norme del regolamento

comunitario, dal decreto legislativo che riguarda il coinvolgimento dei lavoratori, nonché dalle

norme italiane in tema di società per azioni e dallo statuto della società.

Analogamente, le società cooperative europee con sede in Italia sono disciplinate dal regolamento

comunitario, nonché dalle norme italiane in tema di cooperative e dallo statuto della società.

Tramite la costituzione di una società di tipo europeo, società di Stati diversi possono fondersi

oppure possono assoggettarsi ad una direzione unitaria, dando vita ad un gruppo in cui la Società

Europea assume il ruolo di controllante (SE holding).

Infine possono creare una società controllata in comune (SE affiliata).

Le società di tipo europeo hanno quindi anche la funzione di favorire la nascita di imprese di

dimensioni comunitarie.

Caratteristica delle società di tipo europeo è poi la relativa facilità di trasferimento della sede da uno

Stato all’altro dell’Unione, senza bisogno di porre in liquidazione la società nel Paese di

costituzione per ricostruirla nuovamente in quello di destinazione.

Così i soci potranno insediare o trasferire la società nello Stato membro che offre la disciplina più

vantaggiosa riguardo ai numerosi aspetti non contemplati dal relativo regolamento comunitario, in

primo luogo il trattamento fiscale.

Autore: Antonio “Azim” 199

La Società Europea

La Società Europea è una società per azioni, dotata di personalità giuridica, in cui ciascun socio

risponde delle obbligazioni sociali esclusivamente nei limiti del capitale sottoscritto.

Il capitale minimo è di 120mila euro.

La Società Europea può essere costituita solo in 5 casi tassativamente previsti dal regolamento, fra

enti o imprese operanti in più Paesi dell’Unione.

Più precisamente, la costituzione di una Società Europea è consentita:

quando si fondono società per azioni soggette alla legge di Stati membri differenti

• (costituzione per fusione)

quando due o più S.p.A. o s.r.l. promuovono la costituzione di una Società Europea holding

• al fine di sottoporsi ad una direzione unitaria.

È però necessario che almeno due società promotrici siano soggette alla legge di Stati

membri differenti, o controllino da almeno due anni una società soggetta alla legge di un

altro Stato membro (società affiliata), oppure abbiano da almeno due anni una succursale

situata in un altro Stato membro

quando due o più enti (anche non società), appartenenti a Stati membri diversi, costituiscono

• una Società Europea controllata in comune (SE affiliata)

una Società Europea affiliata può essere altresì costituita per atto unilaterale da parte di

• un’altra Società Europea

infine, la Società Europea può nascere dalla trasformazione di una S.p.A. costituita secondo

• la legge di uno Stato membro, purché quest’ultima controlli da almeno due anni una società

soggetta alla legge di un altro Stato comunitario.

Quando non diversamente previsto dal regolamento, il procedimento di costituzione viene regolato

dalla legislazione nazionale applicabile alle società per azioni dello Stato in cui la Società Europea

stabilisce la sua sede.

Esso si conclude con l’iscrizione della società in un registro nazionale.

L’iscrizione determina l’acquisto della personalità giuridica da parte della società. Per contro, per le

operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione rispondono solidalmente ed

illimitatamente coloro che le hanno poste in essere.

Nulla prevede infine il regolamento comunitario in merito ai conferimenti dei soci, che pertanto

restano soggetti alla disciplina degli ordinamenti nazionali (in Italia si fa riferimento ai conferimenti

nella S.p.A.).

Gli organi

La struttura interna della Società Europea si caratterizza per la necessaria presenza dell’assemblea

dei soci.

L’amministrazione e i controlli possono essere organizzati secondo il sistema dualistico oppure

secondo quello monistico:

il sistema dualistico prevede la presenza di un che esercita le funzioni

organo di direzione,

• gestorie, e di un che esercita il controllo

organo di vigilanza,

il sistema monistico prevede solo l’organo di amministrazione.

Autore: Antonio “Azim” 200

Estremamente scarna è però la disciplina dell’assemblea.

Competenze, organizzazione, svolgimento e procedure di voto sono infatti regolate dalle norme in

tema di assemblea della società per azioni dello stato in cui la Società Europea ha sede, salvo poche

disposizioni contenute nel regolamento.

Quest’ultimo prevede che l’assemblea deve tenersi almeno una volta l’anno, entro sei mesi dalla

chiusura dell’esercizio.

La legge nazionale dello Stato dove la società ha sede determina a chi spetta convocare l’assemblea.

Il regolamento precisa tuttavia che gli organi di direzione e vigilanza possono disporre la

convocazione in qualsiasi momento, così come possono chiedere la convocazione gli azionisti che

rappresentino almeno il 10% del capitale.

Le deliberazioni vengono prese di regola a maggioranza semplice dei voti, ma per le modificazioni

dello statuto è necessaria la maggioranza di almeno i 2/3 dei voti.

Tali quorum si applicano, tuttavia, soltanto se la legge dello Stato della sede non preveda

maggioranze più elevate per le deliberazioni dell’assemblea delle S.p.A.

La gestione

L’amministrazione della Società Europea può essere organizzata secondo il sistema dualistico

oppure secondo il sistema monistico, a seconda della scelta adottata nello statuto.

Il sistema dualistico prevede la presenza di un e di un

organo di vigilanza organo di direzione.

L’organo di vigilanza esercita il controllo sulla gestione operata dall’organo di direzione,

• mentre l’organo di direzione gestisce la società sotto la propria responsabilità.

I componenti dell’organo di vigilanza sono nominati dall’assemblea, ma una parte di essi

può essere nominata dai dipendenti della società, se lo prevedono gli accordi per il

coinvolgimento dei lavoratori nella gestione.

L’organo di vigilanza esercita il controllo sulla gestione. A tal fine viene informato almeno

ogni tre mesi degli affari sociali e sugli avvenimenti di maggiore importanza. Può inoltre

chiedere informazioni specifiche di qualsiasi genere all’organo di direzione ed effettuare le

necessarie verifiche.

L’organo di direzione gestisce la società sotto la propria responsabilità.

• I componenti dell’organo di direzione sono nominati e revocati dall’organo di vigilanza.

Nessuno può cumulare le cariche di componente dell’organo di direzione e di vigilanza.

Il sistema monistico prevede solo un a cui è attribuita la gestione della

organo di amministrazione

società.

I suoi componenti sono nominati e revocati dall’assemblea, salvo che gli accordi sul

coinvolgimento dei lavoratori nella gestione prevedano che alcuni membri siano nominati dai

dipendenti.

Il regolamento comunitario non impone la costituzione in seno all’organo di amministrazione di un

comitato per il controllo sulla gestione, ma per le società con sede in Italia di dovrà far riferimento

al nostro ordinamento, che lo prevede.

I componenti degli organi dei sistemi dualistico e monistico restano in carica per il periodo stabilito

dallo statuto, che non può comunque superare i 6 anni, ma sono rieleggibili.

Se lo statuto lo prevede, può essere nominata anche una società o altro ente, che dovrà però

esercitare i poteri tramite un rappresentante persona fisica appositamente designato.

Non possono essere nominati i soggetti che la legge dello Stato della sede considera ineleggibili

come componenti del corrispondente organo di una società per azioni.

Autore: Antonio “Azim” 201

Se non diversamente disposto dal regolamento o dallo statuto, gli organi della Società Europea sono

validamente costituiti quando è presente o rappresentata almeno la metà dei loro componenti, e

decidono a maggioranza semplice dei membri presenti o rappresentati.

La responsabilità dei componenti degli organi è disciplinata dalle corrispondenti disposizioni in

tema di società per azioni dello Stato dove ha sede la Società Europea.

Stessa cosa vale anche in tema di redazione, controllo e pubblicità del bilancio d’esercizio e

consolidato.

Il coinvolgimento dei lavoratori nella gestione

La Società Europea si caratterizza per la necessaria presenza di forme di coinvolgimento dei

86 del 2001.

lavoratori nella gestione, disciplinata dalla Direttiva

Obiettivo principale di tale disciplina è impedire che il nuovo tipo societario venga impiegato per

eludere i diritti di partecipazione alla gestione dell’impresa che alcuni Stati comunitari (come la

Germania) riconoscono ai dipendenti.

Il coinvolgimento dei lavoratori può tuttavia essere attuato in forme molto diverse: può consistere

nell’obbligo di consultare ed informare periodicamente un organo di rappresentanza dei dipendenti

oppure può arrivare fino al riconoscimento del potere di nomina da parte dei lavoratori di alcuni

componenti degli organi di gestione o di controllo della società.

La concreta determinazione delle modalità di coinvolgimento dei lavoratori è rimessa agli accordi

fra i rappresentanti dei dipendenti e gli organi competenti delle società partecipanti alla costituzione

della Società Europea.

Infatti, quando viene stabilito il progetto di costituzione, gli organi di gestione delle società

partecipanti devono avviare una proceduta di negoziazione con i lavoratori.

A tal fine viene istituita una apposita composta dai

delegazione speciale di negoziazione,

rappresentanti dei lavoratori delle società partecipanti e delle società affiliate.

La delegazione speciale di negoziazione può innanzitutto optare per l’applicazione di un sistema di

informazione e consultazione dei lavoratori.

L’organo di rappresentanza dei lavoratori ha diritto di essere informato e consultato almeno una

volta l’anno dai competenti organi della Società Europea in merito all’evoluzione delle attività e

delle prospettive della società.

Deve inoltre essere informato quando si verificano circostanze eccezionali che incidono

notevolmente sugli interessi dei lavoratori (delocalizzazione, chiusura di stabilimenti, licenziamenti

collettivi…) ed in tal caso più esprimere pareri NON vincolanti sulla situazione ed i provvedimenti

da adottare.

Riceve, infine, comunicazione degli ordini del giorno delle riunioni degli organi di gestione e di

controllo, nonché copia di tutti i documenti presentati all’assemblea generale degli azionisti.

Maggiore coinvolgimento dei lavoratori è previsto se sono già presenti forme di partecipazione dei

dipendenti alla gestione nelle società che partecipano alla costituzione della Società Europea, vale a

dire se in tali società è riconosciuto ai dipendenti il potere di eleggere, raccomandare od opporsi alla

designazione di alcuni membri dell’organo di amministrazione o di vigilanza.

In tal caso si devono conservare nella Società Europea le stesse forme di partecipazione dei

lavoratori (cosiddetto principio del “prima/dopo”)

Il principio di conservazione dei diritti dei lavoratori vale anche se forme di partecipazione alla

gestione sono previste solo in alcune società partecipanti e non in tutte.

Autore: Antonio “Azim” 202

Aspetti finali della disciplina

Estremamente lacunosa è la restante disciplina della Società Europea.

Il regolamento si limita a fare rinvio alla disciplina in tema di società per azioni dello Stato della

sede sociale per quanto riguarda lo scioglimento e la liquidazione, nonché per lo stato di insolvenza

e le procedure concorsuali.

Infine si prevede che la Società Europea possa trasformarsi in una società per azioni disciplinata

dalla legge dello Stato membro della sede sociale, ma non prima di due anni dalla registrazione e

comunque dopo l’approvazione del secondo bilancio d’esercizio.

La Società Cooperativa Europea

La società cooperativa europea è una società cooperativa, dotata di personalità giuridica, in

cui i soci rispondono limitatamente o illimitatamente, a seconda di quanto previsto dallo

statuto.

Se lo statuto nulla prevede, la responsabilità è limitata.

In quanto società cooperativa, la società cooperativa europea è caratterizzata da scopo mutualistico:

l’oggetto principale della società deve consistere infatti nel “soddisfacimento dei bisogni e/o

promozione delle attività economiche e sociali dei propri soci”.

Corollario dello scopo mutualistico è l’esigenza che la società sia costituita da un numero minimo

di soci.

Devono partecipare alla costituzione della società cooperativa almeno 5 soci, che possono essere

persone fisiche, società o altri enti.

È però ulteriormente richiesto che almeno 2 soci fondatori prestino la loro attività in Paesi membri

diversi.

In alternativa, la società cooperativa europea può nascere:

per fusione fra cooperative, purché almeno due di esse abbiano sede in Paesi membri diversi

• per trasformazione di una cooperativa costituita secondo la legge di uno Stato membro, che

• possegga una succursale o una controllata soggetta alla legge di altro Stato membro.

I fondatori redigono l’atto costitutivo e lo statuto della società cooperativa europea, il cui capitale

30mila euro.

sottoscritto non può essere inferiore a

In Italia l’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e la società cooperativa europea deve

essere iscritta nel registro delle imprese.

La disciplina dei conferimenti ricalca per grandi linee quella della società per azioni.

Possono essere conferiti gli elementi dell’attivo patrimoniale suscettibili di valutazione economica,

ad eccezione delle prestazioni di opere o servizi.

Le quote non possono essere emesse per importo inferiore al loro valore nominale.

I conferimenti in denaro devono essere versati almeno per il 25% al momento della sottoscrizione e

il residuo entro 5 anni, se lo statuto non prevede un periodo più breve.

I conferimenti in natura devono invece essere integralmente liberati al momento della sottoscrizione

e sono soggetti a stima secondo le regole previste per la società per azioni.

Autore: Antonio “Azim” 203

Le partecipazioni sociali

Le partecipazioni dei soci nella società cooperativa europea sono rappresentate da quote

obbligatoriamente nominative.

È ammessa la creazione di categorie speciali di quote dotate di diritti diversi.

Con soluzione originale, il regolamento comunitario prevede che nell’ambito della medesima

le quote abbiano tutte lo stesso valore nominale e attribuiscano gli stessi diritti: si realizza

categoria

così una parziale standardizzazione delle partecipazioni sociali.

La facoltà di introdurre categorie speciali di quote consente anche nella cooperativa europea la

presenza di soci sovventori ai quali è possibile riservare privilegi nella partecipazione agli utili

nonché una rappresentanza negli organi di gestione e vigilanza.

L’ingresso di nuovi soci in società può avvenire mediante trasferimento delle quote esistenti oppure

sottoscrizione di quote di nuova emissione.

In quest’ultimo caso, il relativo aumento di capitale non richiede il procedimento di modifica dello

statuto perché nelle cooperative il capitale si considera variabile.

Lo statuto può subordinare l’ammissione di nuovi soci a particolari condizioni, come la

sottoscrizione di una quota minima di capitale oppure di un numero minimo di quote, nonché al

possesso di ulteriori requisiti attinenti all’oggetto della società.

L’acquisto della qualità di socio cooperatore è soggetto ad approvazione dell’organo

amministrativo. In caso di rifiuto la decisione può essere impugnata davanti all’assemblea.

La qualità di socio si perde (oltre che per l’alienazione di tutte le quote) per morte, recesso ed

esclusione.

Le cause di recesso ed esclusione devono essere chiarite nello statuto.

Il diritto di recedere spetta in ogni caso al socio che ha votato contro una modifica statutaria che:

impone ai soci di effettuare nuovi conferimenti o altre prestazioni a favore della società

• prolunga il termine di preavviso di recesso oltre i 5 anni

• trasferisce la sede all’estero.

L’esclusione colpisce di diritto il socio fallito e gli enti che si sciolgono,

Può inoltre essere escluso, con delibera dell’organo amministrativo, il socio gravemente

inadempiente ai propri obblighi o che compie atti in contrasto con l’interesse della società.

In caso di scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso o esclusione, il socio ha diritto

esclusivamente al rimborso del valore nominale della quota, al netto di eventuali perdite di capitale.

Condizione del rimborso è però che il capitale della società non si riduca al di sotto del minimo

legale, altrimenti il pagamento resta sospeso.

Tutte le modifiche della compagine sociale devono essere iscritte entro un mese nel libro dei soci e

sono opponibili alla società e ai terzi solo dopo l’iscrizione.

Oltre che con l’emissione di quote, la società cooperativa europea può finanziarsi mediante

l’emissione di obbligazioni e di altri titoli che non attribuiscono la qualità di socio.

Lo statuto ne determina i limiti di emissione e i diritti, fermo restando che non può essere attribuito

il diritto di voto nell’assemblea generale.

Autore: Antonio “Azim” 204

Gli organi

La società cooperativa europea può essere organizzata secondo il sistema dualistico oppure

monistico.

La disciplina degli organi di amministrazione e di controllo nei due sistemi è sostanzialmente

identica a quella della società europea, anche per quanto riguarda il coinvolgimento dei lavoratori.

Se ne discosta in più punti invece la disciplina dell’assemblea, per l’esigenza di applicare la regola

del voto capitario: ad ogni socio è intatti attribuito un voto, qualunque sia il numero di quote che

detiene.

Se la legge dello Stato della sede lo permette, lo statuto può tuttavia temperare questa regola

mediante l’attribuzione di una parte dei voti in ragione della partecipazione dei soci allo scambio

mutualistico: non più di 5 voti a testa o il 30% del totale.

Possono inoltre essere attribuiti più voti anche ai soci persone giuridiche e ai soci sovventori.

Per il resto si fa rinvio alle norme nazionali in tema di assemblea delle cooperative.

L’assemblea deve riunirsi almeno una volta l’anno, entro 6 mesi dalla chiusura dell’esercizio per

l’approvazione del bilancio e la destinazione degli utili.

È inoltre convocata dall’organo amministrativo ogni qualvolta ne ravvisi la necessità, oppure

quando ne faccia richiesta l’organo di vigilanza o una minoranza qualificata di soci (5000 soci

oppure quelli che rappresentano il 10% dei diritti di voto).

La convocazione deve avvenire con preavviso di almeno 30 giorni (dimezzabile in caso d’urgenza)

mediante comunicazione scritta, che può essere trasmessa con qualsiasi mezzo idoneo.

Per incentivare la partecipazione attiva dei soci alla vita della società è consentito loro di farsi

rappresentare nell’assemblea generale.

Lo statuto può anche consentire il voto per corrispondenza.

Nelle cooperative di maggior dimensione (oltre 500 soci) e in quelle che hanno più sedi o esercitano

diverse attività, lo statuto può inoltre prevedere e disciplinare lo svolgimento di assemblee separate

a cui si applicano le stesse norme dettate per l’assemblea generale.

o settoriali,

In questo caso l’assemblea generale è composta dai delegati eletti dalle assemblee separate o

settoriali.

I quorum assembleari sono fissati nello statuto.

Per le modifiche dello statuto il regolamento comunitario precisa tuttavia che in prima

convocazione è necessaria la partecipazione di almeno la metà dei soci (e la maggioranza dei 2/3

dei voti) mentre in seconda convocazione non è richiesto nessun quorum costitutivo.

Destinazione degli utili. Scioglimento.

Secondo i principi già visti per le cooperative nazionali, la cooperativa europea può attribuire

ristorni ai propri soci in proporzione degli scambi mutualistici realizzati con ciascuno, mentre viene

limitata la remunerazione del capitale mediante la distribuzione di utili.

Le cooperative europee con sede in Italia devono infatti rispettare i vincoli obbligatori alla

destinazione degli utili imposti dalla nostra legge alle società cooperative:

accantonamento del 30% degli utili a riserva legale, indipendentemente dal livello raggiunto

• dalla riserva;

devoluzione di un ulteriore 3% ai fondi mutualistici per la promozione e lo sviluppo della

• cooperazione.

Autore: Antonio “Azim” 205

La destinazione degli utili residui e delle riserve di bilancio disponibili viene determinata

dall’assemblea che approva il bilancio.

Si applica la legge del Paese della sede per quanto riguarda il bilancio, la revisione contabile nonché

lo scioglimento e le procedure d’insolvenza.

Il regolamento si limita a precisare che la società cooperativa europea deve essere posta in

liquidazione quando risulti che la stessa è stata costituita in violazione dei casi consentiti o non

rispetti il limite del minimo di capitale.

Il residuo attivo di liquidazione viene devoluto per finalità altruistiche, dedotto solo quanto

necessario per il rimborso del capitale ai soci.

Infine, si prevede che la società cooperativa europea possa trasformarsi in una società cooperativa

nazionale dello Stato membro della sede, ma non prima di due anni dalla registrazione e comunque

dopo l’approvazione del secondo bilancio d’esercizio.

Autore: Antonio “Azim” 206

CAPITOLO 27

I CONTRATTI

La vendita

Nozione e tipi

La vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa o di un

altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo.

La vendita è un contratto si perfeziona cioè con il semplice accordo delle parti, senza

consensuale:

che siano necessari la consegna della cosa venduta o il pagamento del prezzo.

un contratto con effetti reali.

La vendita è inoltre Il consenso delle parti è perciò di regola

sufficiente perché la proprietà della cosa si trasferisca dal venditore al compratore.

In alcuni casi, tuttavia, gli effetti reali della vendita si producono in un momento successivo alla

stipulazione del contratto, al verificarsi di determinati eventi, senza che occorre un’ulteriore

manifestazione di volontà del venditore.

vendita obbligatoria

Si parla in tal caso di (o con effetti reali differiti).

Oltre la vendita con riserva di proprietà, costituiscono casi di vendita obbligatoria la vendita di cose

generiche, di cose future o di cose altrui.

Nella vendita di cose determinate solo nel genere (ad esempio 100 quintali di grano) la

• proprietà passa al compratore con l’individuazione fatta d’accordo fra le parti.

Se si tratta di cose che devono essere trasportate, l’individuazione avviene anche con la

consegna al vettore o allo spedizioniere.

Nella vendita di cose future (ad esempio un macchinario non ancora prodotto) il compratore

• ne acquista la proprietà non appena la cosa viene ad esistenza

La vendita di cose future non è di per sé un contratto aleatorio.

La vendita è perciò inefficare se la cosa non viene ad esistenza, salvo che le parti abbiano

espressamente stabilito che il compratore deve ugualmente pagare il prezzo (vendita di

speranza).

Nella vendita di cose altrui, il venditore è obbligato a procurare l’acquisto della cosa al

• compratore e questi ne diventa proprietario nel momento stesso in cui il venditore acquista

dal terzo.

Le obbligazioni del venditore

La vendita è fonte di obbligazioni per entrambe le parti.

Le obbligazioni principali del venditore sono:

1. quella di consegnare la cosa al compratore

2. quella di fargliene acquistare la proprietà

3. quella di garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa.

Autore: Antonio “Azim” 207

Norme particolari regolano l’adempimento dell’obbligo di consegna quando si tratta di cose da

trasportare o di merci per le quali sono stati rilasciati titoli rappresentativi.

In particolare, la vendita su documenti, diffusa nel commercio internazionale, riguarda merci già

consegnate ad un vettore per il trasporto o depositate in magazzini generali, per le quali il vettore o

il magazzino abbiano rilasciato un titolo di credito rappresentativo (duplicato della lettera di vettura,

polizza di carico).

Ne consegue che la vendita di tali merci può essere realizzata anche mediante trasferimento dei

relativi titoli rappresentativi, dato che il possesso degli stessi consente al compratore di ritirare la

merce o di rivenderla ulteriormente.

Salvo patto o uso contrario, il compratore è a sua volta obbligato a pagare la merce contestualmente

alla consegna dei documenti.

La garanzia per evizione

Il venditore è tenuto a garantire il compratore contro l’evizione.

Si ha evizione quando il compratore perde in tutto o in parte la proprietà della cosa acquistata o

subisce una limitazione nel libero godimento della stessa a seguito dell’azione giudiziaria di un

terzo che vanta diritti sulla cosa.

Ad esempio un terzo rivendica vittoriosamente la proprietà dell’intera cosa acquistata (evizione

totale) parziale).

o di una parte della stessa (evizione

Se l’evizione è stata totale, il venditore dovrà rimborsare al compratore il prezzo pagato e le spese

sostenute. Sarà inoltre tenuto al risarcimento integrale del danno, compreso il lucro cessante, se il

fatto che ha prodotto l’evizione è imputabile ad un suo comportamento doloso o colposo.

Se invece l’evizione è stata parziale, il compratore ha diritto solo ad una riduzione del prezzo, oltre

al risarcimento dei danni. Può tuttavia chiedere la risoluzione del contratto se prova che non

avrebbe acquistato la cosa senza la parte di cui non è diventato proprietario.

La garanzia per evizione può essere esclusa dalle parti.

È nullo però il patto che esclude la garanzia per l’evizione derivante da un fatto proprio del

venditore, come si verifica ad esempio quando questi abbia precedentemente alienato ad un terzo lo

stesso immobile.

In caso di valida esclusione della garanzia, il venditore non è tenuto al risarcimento dei danni e deve

rimborsare al compratore evitto solo il prezzo pagato e le spese.

Garanzia per Vizi e Buon funzionamento

Il venditore deve garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendono inidonea all’uso

cui è destinata o ne diminuiscono in modo apprezzabile il valore.

Ad esempio che la stoffa venduta non presenti difetti di tessitura o di colorazione.

La garanzia copre di regole solo i vizi occulti, cioè i vizi non conosciuti o non facilmente

riconoscibili dal compratore al momento dell’acquisto. Il compratore è quindi tenuto a controllare,

almeno sommariamente, la cosa quando l’acquista.

La garanzia copre anche i vizi facilmente riconoscibili quando il venditore ha dichiarato che la cosa

quando si tratta di cose da trasportare o cose che il compratore

era esente da vizi e i vizi apparenti

non ha potuto esaminare.

Autore: Antonio “Azim” 208

La garanzia per vizi può essere limitata o esclusa, ma il relativo patto è improduttivo di effetti se il

venditore ha in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa.

In presenza di vizi coperti dalla garanzia, il compratore può chiedere alternativamente la risoluzione

del contratto (azione redibitoria) con conseguente rimborso integrale del prezzo e delle spese

sostenute oppure la semplice riduzione del prezzo (azione estimatoria).

L’esercizio delle azioni derivanti dalla garanzia per vizi è soggetto a brevi termini di decadenza e di

prescrizione.

Infatti il compratore decade dalla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro 8 giorni dalla

scoperta e l’azione si prescrive in ogni caso nel termine abbreviato di 1 anno dalla consegna.

La prescrizione diventa decennale quando invece la cosa consegnata sia completamente diversa da

quella pattuita (aliud Ad esempio viene consegnata stoffa in fibra sintetica al posto di

pro alio).

stoffa di lana. garanzia di buon funzionamento,

Altra forma di garanzia è la diffusa nel commercio di beni

strumentali (macchine, apparecchiature industriali) o di beni di consumo di lunga durata

(elettrodomestici).

Tale garanzia deve essere espressamente pattuita per un determinato periodo di tempo, salvo che

non sia dovuta in forza degli usi.

Durante il periodo coperto dalla garanzia, il compratore ha diritto di ottenere la sostituzione o

riparazione della cosa per difetti di funzionamento.

Il compratore deve, a pena di decadenza, denunziare i difetti di funzionamento entro 30 giorni dalla

scoperta.

Garanzia di conformità

Esiste poi un’ulteriore garanzia volta a tutelare il compratore quando la vendita ha per oggetto beni

di consumo, vale a dire qualsiasi bene mobile venduto da un imprenditore ad un consumatore.

Infatti il venditore ha l’obbligo di consegnare al consumatore beni conformi al contratto di vendita

ed è responsabile nei confronti dello stesso per qualsiasi difetto di conformità esistente al momento

della consegna del bene.

In caso di difetto di conformità, il consumatore può chiedere, a sua scelta, la riparazione del bene o

la sua sostituzione a spese del venditore e qualora tali rimedi non siano praticabili può richiedere,

sempre a sua scelta, una congrua riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto.

Il venditore è tuttavia responsabile solo se il difetto di conformità si manifesta entro due anni dalla

consegna del bene.

Il difetto deve essere denunziato, a pena di decadenza, entro due mesi dalla scoperta e la relativa

azione si prescrive in 24 mesi dalla consegna del bene.

Il venditore responsabile nei confronti del consumatore può agire, entro un anno dell’esecuzione

della prestazione, contro gli altri soggetti della catena distributiva (produttore, precedenti venditori)

ai quali è imputabile il difetto, per ottenere la reintegrazione di quanto corrisposto al consumatore.

Autore: Antonio “Azim” 209

Clausole sulla qualità della merce

Nelle vendite commerciali, soprattutto quando non è possibile l’esame preventivo della merce, è

diffusa l’utilizzazione di clausole particolari volte ad assicurare la presenza nella cosa venduta delle

specifiche qualità desiderate dal compratore. vendita con riserva di gradimento, vendita a

Ciò ha dato luogo a 3 figure particolari di vendita:

prova, vendita su campione.

La vendita con riserva di gradimento è una vendita che si perfeziona solo dopo che il

• compratore ha esaminato la merce ed ha comunicato al venditore che la stessa è di suo

gradimento.

Si è in sostanza in presenza di una proposta irrevocabile del venditore che il compratore è

libero di accettare o meno dopo l’esame della merce, che deve essere compiuto nel termine

stabilito.

Nella vendita a prova il contratto è invece sottoposto alla condizione sospensiva che la

• merce abbia le qualità pattuite o sia idonea all’uso cui è destinata. La vendita a prova è un

contratto già perfetto la cui efficacia è però subordinata all’esito positivo della prova.

La vendita su campione infine è contratto perfetto e immediatamente efficace.

• Dalla merce oggetto della vendita (di solito olio o vino) viene tuttavia prelevato un

campione che “deve servire come esclusivo paragone per la qualità della merce”.

Qualsiasi difformità della merce consegnata rispetto al campione attribuisce al compratore il

diritto di chiedere la risoluzione del contratto.

Le obbligazioni del compratore

Obbligazione principale del compratore è quella di pagare il prezzo convenuto.

Se non è pattuito diversamente, sono a carico del compratore anche le spese del contratto di vendita

e quelle accessorie, comprese le spese di trasporto.

Se le parti hanno omesso qualsiasi pattuizione relativa al prezzo il contratto è nullo, salvo che:

si tratti di cose che il venditore vende abitualmente ed in tal caso si presume che le parti

• abbiano voluto riferisci al prezzo normalmente praticato dal venditore

si tratti di merci aventi un prezzo di borsa o di listino ed in tal caso il prezzo è dedotto dai

• listini.

La vendita con riserva di proprietà

La vendita con riserva di proprietà è una forma particolare di vendita che ricorre tipicamente nelle

vendite a rate, quando cioè il pagamento del prezzo è frazionato nel tempo.

La clausola di riserva di proprietà (o patto di riservato dominio) offre un’efficace tutela al venditore

contro l’inadempimento del compratore e nel contempo lo libera immediatamente dai rischi inerenti

al perimento del bene.

Autore: Antonio “Azim” 210

Infatti, con la clausola di riserva di proprietà:

a) il compratore diventa proprietario della cosa acquistata solo col pagamento dell’ultima rata

del prezzo

b) i rischi del perimento della cosa sono a carico del compratore fin dal momento della

consegna. Il compratore sarà perciò tenuto a pagare tutte le rate anche se la cosa perisce per

causa a lui non imputabile.

La legge interviene tuttavia per tutelare il compratore, che è certamente il contraente più debole,

contro possibili abusi del venditore di fronte all’inadempimento del primo.

È stabilito che non

il mancato pagamento di una sola rata, che non superi l’ottava parte del prezzo,

dà luogo alla risoluzione del contratto. Il venditore potrà solo agire giudizialmente per il pagamento

della rata scaduta.

Potrà invece ottenere la risoluzione del contratto se la singola rata non pagata supera l’ottava parte

del prezzo o l’inadempimento si protrae per più rate.

Risolto il contratto, il venditore ha diritto alla restituzione della cosa, rimasta di sua proprietà.

Deve però restituire al compratore le rate riscosse, salvo il diritto ad un equo compenso per l’uso

della cosa, oltre al risarcimento dei danni.

Il compratore, finquando non ha pagato l’ultima rata, non può vendere la cosa, né questa può essere

aggredita dai suoi creditori, dato che la proprietà è ancora del venditore.

Autore: Antonio “Azim” 211

CAPITOLO 28

Il contratto estimatorio, la somministrazione

e i contratti di distribuzione

Il contratto estimatorio

Il contratto estimatorio è il contratto con il quale una parte (denominata consegna una o più

tradens)

cose mobili all’altra parte (denominata e questa si obbliga a pagarne il prezzo entro un

accipiens)

termine stabilito, salvo che restituisca le cose nello stesso termine.

Il contratto estimatorio è utilizzato nei rapporti fra fornitori (produttori o commercianti all’ingrosso)

e rivenditori in luogo del contratto di vendita, quando il rivenditore non vuole accollarsi il rischio

economico di dover pagare al fornitore la merce che gli rimane invenduta dopo un certo tempo.

Il contratto trova pertanto larga applicazione nel commercio dei giornali, dei libri, degli oggetti

preziosi.

Il contratto estimatorio è un contratto reale: si perfeziona con la consegna della merce all’accipiens.

Elemento caratterizzante il contratto sotto il profilo giuridico è che solo l’accipiens può disporre

delle cose ricevute, benché queste restino di proprietà del tradens finquando il primo non le ha

rivendute o comunque non ne ha pagato il prezzo.

Il tradens, se non può disporre delle cose, ne conserva tuttavia la proprietà. Ne consegue che esse

non possono essere sottoposte a pignoramento o a sequestro da parte dei creditori dell’accipiens ma

potranno agire i creditori del tradens, determinando così la fine anticipata del contratto estimatorio.

L’obbligo che nasce a carico dell’accipiens con la consegna delle cose è quello di pagarne il prezzo

di stima stabilito al momento della conclusione del contratto.

All’accipiens è tuttavia riconosciuta la facoltà di liberarsi di tale obbligazione restituendo le cose

nel termine pattuito.

In particolare, l’accipiens dovrà pagare il prezzo pur quando la restituzione delle cose sia divenuta

impossibile per causa a lui non imputabile.

L’accipiens non è invece obbligato ad adoperarsi per promuovere la vendita delle cose ricevute.

La somministrazione

La somministrazione è il contratto con il quale una parte (il somministrante) si obbliga, verso

corrispettivo di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra parte (il somministrato) prestazioni

periodiche o continuative di cose.

La somministrazione è un contratto tipicamente di durata: esso consente di soddisfare un bisogno

durevole del somministrato, attraverso la stipulazione di un unico contratto che assicura la regolarità

delle forniture nel tempo e la stabilità dei prezzi.

Si pensi ai contratti stipulati per l’erogazione dell’acqua, dell’energia elettrica, del gas.

La somministrazione è un contratto che può avere per oggetto solo la prestazione di cose.

Il contratto che ha invece per oggetto la prestazione periodica o continuativa di servizi (ad esempio

il contratto con un’impresa di pulizie) costituisce appalto.

Autore: Antonio “Azim” 212

Il carattere continuativo o periodico delle prestazioni distingue nettamente la somministrazione di

consumo (nella quale si ha trasferimento della proprietà dal somministrante al somministrato) dalla

vendita a consegne ripartite.

La somministrazione ha, infatti, per oggetto una pluralità di prestazioni ed è diretta a soddisfare un

bisogno durevole del somministrato.

La vendita ha invece per oggetto un’unica prestazione, anche se per agevolarne l’esecuzione da

parte del venditore si stabilisce che la consegna debba essere frazionata nel tempo.

Ad esempio, è vendita a consegne ripartite e non somministrazione il contratto fra editore di

enciclopedie e clienti, con il quale si prevede che i singoli volumi saranno consegnati man mano

che vengono pubblicati.

Tipica del contratto di somministrazione è la disciplina del quantum delle singole prestazioni.

Le parti possono anche omettere di specificare in contratto l’entità delle prestazioni ed in tal caso si

intende pattuita la quantità corrispondente al normale fabbisogno del somministrato al tempo della

conclusione del contratto.

È possibile inoltre stabilire un limite minimo e massimo (per l’intera somministrazione o per le

singole prestazioni) ed in tal caso sarà il somministrato a specificare il quantitativo dovutogli entro i

limiti contrattuali pattuiti.

Il prezzo, se non è stabilito nel contratto, si determina secondo le regole della vendita.

Nella somministrazione a carattere periodico il prezzo deve essere pagato all’atto delle singole

prestazioni ed in proporzione alle stesse.

In quella continuativa, il pagamento deve avvenire secondo le scadenze d’uso (mensilmente,

trimestralmente, etc).

Una particolare disciplina è poi dettata per quanto riguarda la risoluzione per inadempimento.

L’inadempimento di una delle parti relativo a singole prestazioni non legittima la controparte a

chiedere la risoluzione del contratto.

Tanto è possibile solo se ricorrono due condizioni: l’inadempimento ha notevole importanza ed è

inoltre tale da menomare la fiducia nell’esattezza dei successivi adempimenti.

È inoltre stabilito che, se l’inadempimento del somministrato è di lieve entità, il somministrante non

può sospendere l’esecuzione del contratto senza darne congruo preavviso.

La disciplina viene però spesso derogata dagli enti concessionari di pubblici servizi con clausole

che prevedono la risoluzione di diritto del contratto e la sospensione della fornitura qualora l’utente

non provveda al pagamento di una sola bolletta entro un breve periodo dalla scadenza.

Fra i patti che le parti possono inserire nel contratto di somministrazione, la legge disciplina

specificamente il patto di preferenza ed il patto di esclusiva.

Il patto di preferenza è il patto con il quale il somministrato si obbliga a preferire lo stesso

• somministrante qualora intenda stipulare un successivo contratto di somministrazione per lo

stesso oggetto.

Tale obbligo non può eccedere la durata di cinque anni.

La clausola di esclusiva può essere pattuita a favore del somministrante, a favore del

• somministrato o a favore di entrambe le parti.

Se l’esclusiva è a favore del somministrante, il somministrato non può ricevere da terzi

prestazioni della stessa natura.

Se l’esclusiva è a favore del somministrato, il somministrante non può compiere forniture

della stessa natura ad altri nella zona per cui l’esclusiva è concessa.

Autore: Antonio “Azim” 213

Il rivenditore beneficiario dell’esclusiva opera allora come “concessionario di vendita in

esclusiva” del produttore e può impegnarsi a ritirare periodicamente un quantitativo minimo

di merce.

Ma può impegnarsi anche a promuovere le vendite nella zona assegnatagli: in tal caso dovrà

risarcire i danni al somministrante anche se ha eseguito il contratto rispetto al quantitativo

minimo fissato qualora fosse stato possibile vendere più quantitativo del prodotto con idonea

attività di promozione.

I contratti di distribuzione

L’esigenza delle grandi imprese di occuparsi della commercializzazione dei propri prodotti, pur

senza sopportarne costi e rischi, ha determinato il diffondersi di accordi contrattuali ispirati dalla

finalità di realizzare una più stretta integrazione economica fra produttore e rivenditori.

Questi accordi prevedono clausole che consentono al produttore una penetrante ingerenza nella

sfera decisionale dei propri rivenditori.

Nel contempo, come contropartita, ai rivenditori sono offerte più sicure possibilità di guadagno

attraverso di solito la concessione di esclusiva di rivendita per una certa zona.

distribuzione integrata,

È questo il fenomeno della particolarmente diffuso per la

commercializzazione di prodotti di serie a larga diffusione (automobili) o di marche celebri.

Il contenuto tipico dei contratti che regolano i rapporti fra produttore e distributori integrati

di distribuzione)

(contratto consiste:

1. nell’impegno del distributore di acquistare periodicamente determinati quantitativi minimi

2. nell’impegno ulteriore del distributore di promuovere la rivendita dei prodotti acquistati in

una zona determinata.

Nella pratica si hanno due figure contrattuali tipiche, distinguibili per il diverso grado di

integrazione economica realizzata:

la concessione di vendita

• il contratto di affiliazione commerciale (o franchising).

• La concessione di vendita

Nella concessione di vendita (si pensi alle reti di concessionari Renault), fermo restando che

l’organizzazione dei singoli punti vendita spetta ai concessionari, l’ingerenza del concedente

nell’attività dei primi è assicurata da clausole che impongono ai rivenditori

a) un’efficiente organizzazione di vendita

b) l’acquisto di quantitativi minimi di merce e la detenzione di un minimo di scorte e di pezzi

di ricambio

c) la pratica di prezzi e di condizioni di rivendita prestabiliti dal produttore

d) la fornitura di assistenza tecnica alla clientela dopo la vendita

e) controlli periodici da parte del concedente sull’efficienza dell’organizzazione di vendita.

Normale è anche la previsione di una clausola di esclusiva a favore del concedente, del

concessionario o di entrambi.

Autore: Antonio “Azim” 214

L’affiliazione commerciale (franchising)

L’integrazione economica fra produttori e rivenditori si presenta più accentuata nell’affiliazione

commerciale (o figura oggi diffusa in Italia soprattutto nel settore dell’abbigliamento,

franchising),

della distribuzione di prodotti petroliferi ed anche nel campo dei servizi (ad esempio catene di

alberghi).

La nuova disciplina definisce l’affiliazione commerciale come il contratto, stipulato fra soggetti

giuridicamente ed anche economicamente indipendenti, con cui l’affiliante:

concede all’affiliato la disponibilità di “un insieme di diritti di proprietà industriale o

• intellettuale relativi a marchi, insegne, modelli di utilità, know how, assistenza tecnica e

commerciale”

inserisce l’affiliato “in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul

• territorio allo scopo di commercializzare determinati prodotti o servizi”.

L’affiliazione commerciale può riguardare non solo la vendita (franchising di distribuzione) ma

anche la produzione di beni (franchising di produzione) o la distribuzione di servizi (franchising di

servizi).

L’affiliazione commerciale si caratterizza comunque rispetto alla concessione di vendita per il fatto

che l’affiliato è tenuto ad utilizzare i segni distintivi (marchi ed insegna) dell’affiliante, ed è tenuto

ad adeguarsi completamente ai modelli operativi prefissati dall’affiliante (allestimento dei locali,

pubblicità, condizioni di vendita, etc).

La rete di affiliazione si basa infatti sull’adozione pedissequa da parte degli affiliati della formula

commerciale creata dall’affiliante.

Pur essendo imprenditori economicamente e giuridicamente distinti, l’immagine sul mercato dei

distributori finisce perciò con l’identificarsi con quella del produttore, fino ad ingenerare nel

pubblico il convincimento che sia il produttore stesso ad agire come distributore dei prodotti.

Ciò non manca di sollevare delicati problemi di tutela degli affiliati, soprattutto per quanto riguarda

la cessazione del rapporto.

Il mancato rinnovo del contratto alla scadenza o il recesso con breve preavviso possono infatti

prestarsi ad abusi a danno dell’affiliato, esposto al rischio di perdere tutta la clientela.

Dopo alcuni interventi correttivi e con l’introduzione del divieto di abuso di dipendenza economica,

nel 2004 è stata introdotta una più ampia regolamentazione del franchising, volta a tutelare le

aspettative di entrambe le parti.

A tutela dell’affiliato, l’attuale disciplina precisa che l’affiliante deve aver già sperimentato la sua

formula commerciale sul mercato.

Inoltre, deve fornire all’aspirante affiliato tutte le informazioni necessarie per una corretta

valutazione del rischio, cosa che deve del resto fare anche l’affiliato stesso.

Il contratto deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità e deve indicare espressamente le

condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione.

Deve altresì indicare gli investimenti e le spese richieste all’affiliato prima dell’inizio dell’attività,

le percentuali che lo stesso è tenuto a versare all’affiliante (royalties), nonché l’eventuale incasso

minimo che l’affiliato si impegna a realizzare.

Il contratto può essere a tempo indeterminato o determinato, ma in quest’ultimo caso l’affiliante

deve comunque garantire all’affiliato una durata minima (non inferiore a 3 anni) sufficiente a

recuperare gli investimenti.

Autore: Antonio “Azim” 215

Qualora il contratto indichi la sede dell’affiliato, questi non può spostarla senza il consenso

dell’affiliante, salvo il caso di forza maggiore.

Normale è in questi casi la previsione di una clausola di esclusiva di zona a favore dell’affiliato.

Autore: Antonio “Azim” 216

CAPITOLO 29

L’appalto

Nozione

L’appalto è il contratto con il quale una parte (l’appaltatore) assume, con organizzazione dei mezzi

necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso un

corrispettivo in denaro.

Oggetto dell’appalto può essere sia il compimento di un’opera sia il compimento di un servizio.

È appalto d’opera, ad esempio, il contratto con il quale un’impresa si obbliga a costruire un palazzo;

è appalto di servizi il contratto stipulato con un’impresa di pulizie.

Netta è la distinzione fra appalto e vendita.

L’appalto ha per oggetto una prestazione qualificata di vendita e somministrazione hanno

fare;

invece per oggetto un dare.

La distinzione diventa tuttavia meno agevole nella pratica quando ad una prestazione di dare se ne

affianca una di fare.

Ad esempio ordino ad un fabbricante di mobili una libreria da costruire. Il contratto stipulato è un

appalto o una vendita di cosa futura?

Il problema è stato risolto dalla giurisprudenza applicando il criterio della prevalenza: si ha appalto

se la prestazione di fare (attività lavorativa) prevale su quella di dare (fornitura del materiale); si ha

vendita nel caso contrario.

Committente dell’opera o del servizio può essere sia un soggetto privato sia lo Stato o un ente

pubblico.

La disciplina dettata dal codice civile è tuttavia applicabile integralmente solo agli appalti privati.

Quando invece committente è un ente pubblico essa è in più punti integrata o sostituita da una vasta

e complessa legislazione speciale.

Le obbligazioni dell’appaltatore

Obbligazione fondamentale dell’appaltatore è quella di compiere l’opera o il servizio commessogli.

Salvo diversa pattuizione, l’appaltatore deve fornire anche la materia prima necessaria per il

compimento dell’opera. Se la materia è invece fornita in tutto dal committente, l’appaltatore deve

denunziare prontamente i difetti che possono compromettere la regolare esecuzione dell’opera.

L’opera deve essere eseguita dall’appaltatore secondo le modalità tecniche concordate col

committente, di regola descritte in un apposito documento denominato capitolato.

L’esecuzione dell’opera deve comunque avvenire “a regola d’arte”, cioè con perizia tecnica

professionale.

Un’articolata disciplina è dettata per le variazioni del progetto in corso d’opera.

La regola generale è che l’appaltatore non può apportare variazioni alle modalità di esecuzione

pattuite senza l’autorizzazione del committente.

Il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo

stato, personalmente o a mezzo di un direttore dei lavori dallo stesso nominato.

Se dai controlli in corso d’opera risulta che non sono state rispettare le modalità convenute o che

l’esecuzione non procede a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il

quale l’appaltatore deve conformarsi a tali condizioni. Decorso inutilmente tale termine, il contratto

è automaticamente risolto.

Autore: Antonio “Azim” 217

Completata l’opera e prima di riceverne la consegna, il committente ha diritto di sottopotte la stessa

a verifica finale (o collaudo), da eseguirsi non appena l’appaltatore lo mette in condizione di

effettuarla.

Eseguita la verifica, il committente è tenuto a comunicarne il risultato negativo all’appaltatore ove

intenda rifiutare l’opera.

Non è invece necessaria una dichiarazione espressa di accettazione.

Infatti l’opera si considera accettata quando il committente omette di procedere alla verifica o non

ne comunica il risultato entro breve termine oppure riceve l’opera senza riserve.

È così tutelato l’interesse dell’appaltatore a che il committente proceda tempestivamente alla

verifica e all’accettazione dell’opera.

Infatti con l’accettazione dell’opera:

i rischi di perimento o deterioramento dell’opera passano dall’appaltatore al committente

• l’appaltatore è liberato dalla garanzia per difformità e vizi dell’opera riconoscibili dal

• committente

l’appaltatore ha diritto al pagamento del prezzo.

• Difformità e vizi dell’opera

Una volta che l’opera sia stata compiuta e consegnata al committente, l’appaltatore è tenuto “alla

garanzia per le difformità e i vizi dell’opera.”

Se l’opera è stata accettata senza riserve, la garanzia copre solo i vizi occulti e quelli taciuti in mala

fede dall’appaltatore.

I vizi e le difformità devono essere denunziati all’appaltatore entro 60 giorni dalla scoperta.

L’azione si prescrive inoltre nel termine breve di 2 anni dalla consegna dell’opera.

In particolare il committente può richiedere la risoluzione del contratto solo se le difformità o i vizi

dell’opera sono tali da renderla del tutto inidonea alla sua destinazione.

In caso contrario il committente può chiedere a sua scelta o l’eliminazione dei difetti a spese

dell’appaltatore oppure una riduzione proporzionale del prezzo.

Il committente ha inoltre diritto al risarcimento dei danni se i vizi sono dovuti a colpa

dell’appaltatore.

Se l’appalto ha per oggetto la costruzione di edifici o altri immobili, la responsabilità

dell’appaltatore è di 10 anni dal compimento dell’opera.

Questa responsabilità scatta però solo in caso di rovina totale o parziale dell’immobile o di gravi

difetti imputabili a difetti di costruzione.

Le obbligazioni del committente

Obbligazione fondamentale del committente è quella di pagare un corrispettivo in denaro.

Il contratto di appalto è valido anche se le parti non hanno determinato il corrispettivo. In tal caso è

calcolato con riferimento alle tariffe esistenti e, in mancanza, è determinato dal giudice.

Il prezzo può essere determinato globalmente per tutta l’opera (appalto “a corpo” o “a

• forfait”). Ciò comporta che l’appaltatore non ha diritto ad un compenso integrativo per le

variazioni.

Il prezzo può essere stabilito anche per ogni unità di misura dell’opera (appalto “a misura”).

• Ad esempio, un TOT per ogni metro cubo costruito. In questo caso la somma dovuta dal

committente si determinerà solo alla conclusione dell’opera, anche se nel contratto è stato

indicato l’ammontare globale presunto.

Sono ammesse anche forme miste (in parte a corpo e in parte a misura).

Autore: Antonio “Azim” 218

Uno degli aspetti più significativi della disciplina dell’appalto è costituito dalla rivedibilità del

prezzo durante l’esecuzione dell’opera.

La revisione del prezzo può essere chiesta da entrambe le parti quando il costo dei materiali o della

manodopera subisce variazioni dovute a circostanze imprevedibili, tali da determinare un aumento o

una diminuzione del prezzo dell’appalto complessivamente pattuito. La

superiore al decimo

revisione può essere però concessa solo per la differenza che eccede il 10%.

All’appaltatore è poi riconosciuto il diritto ad un equo compenso in caso di difficoltà di esecuzione

dell’opera derivanti da cause geologiche, idriche o simili, non previste dalle parti e che rendono

notevolmente più onerosa la prestazione dell’appaltatore.

Estinzione del rapporto

L’appalto è contratto la cui esecuzione si protrae nel tempo e l’interesse del committente è di regola

soddisfatto solo se l’opera è compiutamente realizzata.

Se l’esecuzione dell’opera diventa impossibile per cause non imputabili ad alcuna delle parti, il

contratto si scioglie secondo i principi generali.

Il committente è tenuto però a pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui essa è per lui

utile. Nulla dovrà perciò se prova che la parte realizzata è per lui del tutto inutilizzabile.

Solo al committente è consentito di recedere dal contratto in corso d’opera, anche senza giusta

causa (ad esempio perché non più interessato) risarcendo l’appaltatore non solo delle spese

sostenute ma anche del mancato guadagno.

La morte dell’appaltatore non scioglie il contratto. Il committente può tuttavia recedere dal contratto

se gli eredi dell’appaltatore non diano affidamento per la buona esecuzione dell’opera.

Dovrà in questo caso versare solo il valore delle opere eseguite e le spese sostenute, nei limiti in cui

le opere gli sono utili.

Il subappalto

Il subappalto è un contratto di appalto stipulato fra l’appaltatore ed un terzo, avente ad

oggetto l’esecuzione della stessa opera.

L’appaltatore assume perciò la veste di subcommittente nei confronti del subappaltatore.

Il subappalto, totale o parziale, è possibile solo se è stato autorizzato dal committente.

Si dà così rilievo all’interesse di quest’ultimo a che l’opera sia realizzata dall’impresa prescelta e

non da altra.

Appalto e subappalto sono contratti distinti anche se collegati. Obbligato e responsabile nei

confronti del committente resta l’appaltatore, anche se la sua responsabilità dipende dal fatto del

subappaltatore.

L’appaltatore, chiamato in causa dal committente, può tuttavia agire in regresso verso il

subappaltatore. Deve però comunicare al subappaltatore, entro 60 giorni dal ricevimento, la

denunzia proveniente dal committente.

Autore: Antonio “Azim” 219

La subfornitura

Le grandi imprese industriali spesso attuano forme di decentramento produttivo: affidano cioè ad

altre imprese, di regola medio-piccole, alcune fasi della lavorazione dei propri prodotti o la

lavorazione di determinate componenti degli stessi.

subfornitura

È questo il fenomeno della (da non confondere con il subappalto) che si caratterizza

per il fatto che il subfornitore di norma agisce secondo le direttive del committente, si avvale delle

tecnologie di quest’ultimo ed è assoggettato a controlli penetranti sulla qualità dei prodotti

realizzati, venendosi così a trovare in una situazione di dipendenza tecnologica ed economica nei

confronti del committente.

E proprio l’esigenza di tutelare le imprese subfornitrici contro possibili abusi da parte dei

committenti è il motivo ispiratore della disciplina della subfornitura.

Si è in presenza di contratto di subfornitura quando:

a) un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente “lavorazioni

su prodotti semilavorati o su materie prime fornite dalla committente medesima”

(subfornitura oppure si impegna a fornire all’impresa “prodotti o servizi

di lavorazione)

destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito dell’attività

economica del committente (subfornitura di prodotto).

b) le prestazioni del subfornitore devono essere eseguite “in conformità a progetti esecutivi,

conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall’impresa committente

Il contratto deve essere stipulato in forma scritta, a pena di nullità.

Tuttavia, in caso di nullità il subfornitore ha comunque diritto al pagamento delle prestazioni già

effettuate e al rimborso delle spese sostenute in buona fede per l’esecuzione del contratto.

Per assicurare la trasparenza delle condizioni contrattuali, nel contratto di subfornitura devono

essere specificati:

i requisiti dei beni o servizi richiesti dal committente

• il prezzo pattuito, che deve essere determinato o determinabile in modo chiaro e preciso

• i termini e le modalità di consegna, di collaudo e di pagamento.

Quanto ai termini di pagamento, il prezzo pattuito deve essere corrisposto in un termine che non

può eccedere i 60 giorni dal momento della consegna del bene o della comunicazione dell’avvenuta

esecuzione della prestazione.

È infine stabilità la nullità di una serie di clausole:

è nullo il patto che riservi ad una delle parti la facoltà di modificare unilateralmente una o

• più clausole del contratto di subfornitura

è nullo il patto che attribuisce ad una delle parti di un contratto di subfornitura ad esecuzione

• continuata o periodica la facoltà di recesso senza congruo preavviso

Il subfornitore è responsabile del funzionamento e della qualità della parte da lui prodotto o del

servizio reso.

Non è invece responsabile per difetti di materiali o di attrezzi fornitigli dal committente, purché li

abbia tempestivamente segnalati.

Autore: Antonio “Azim” 220

CAPITOLO 30

Il contratto di trasporto

Nozione e tipi

Col contratto di trasporto, una parte (il vettore) si obbliga, dietro corrispettivo, a trasportare

persone o cose da un luogo ad un altro.

Oggetto del contratto di trasporto è quindi il trasferimento nello spazio di persone o cose.

La disciplina di questo contratto è diversa a seconda dell’oggetto del trasporto e del mezzo con cui

il trasporto stesso viene eseguito.

Già il codice civile detta una disciplina differenziata per il trasporto di persone e per il trasporto di

cose. Inoltre tale disciplina è integralmente applicabile solo ai trasporti terrestri su strada in quando

il trasporto marittimo ed il trasporto aereo sono specificamente regolati dal codice della

navigazione, mentre il trasporto ferroviario interno da parte delle Ferrovie dello Stato è disciplinato

da apposite leggi speciali. 1679

Disciplina comune a tutti i tipi di trasporto è quella dettata dall’art. per le imprese (private e

pubbliche) che gestiscono servizi di linea in regime di concessione amministrativa.

Per assicurare il servizio alla generalità degli utenti e per evitare abusi a loro danno, la libertà di

contrarre di tali imprese subisce limiti identici a quelli posti per le imprese che operano in regime di

monopolio.

Il concessionario infatti:

è obbligato ad accettare le richieste di trasporto che siano compatibili con i mezzi ordinari

• dell’impresa

deve rispettare la parità di trattamento fra i diversi richiedenti, secondo le condizioni

• generali stabilite nell’atto di concessione e rese note al pubblico.

Il trasporto di persone

La disciplina dettata dal codice civile per il trasporto di persone riguarda esclusivamente la

responsabilità del vettore.

Il contratto è di solito costituito da un biglietto di viaggio. Questo è un semplice documento di

non un titolo di credito. Serve solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione e

legittimazione,

di regola costituisce l’unico mezzo di prova per l’esercizio dei diritti derivanti dal contratto.

Con la conclusione del contratto il vettore si obbliga non solo a trasportare l’avente diritto ma anche

a farlo arrivare indenne nel luogo di arrivo e ad evitare perdite od avarie alle cose che il viaggiatore

porta con sé. Ne consegue che il vettore:

a) è responsabile per il ritardo o la mancata esecuzione del trasporto

b) è inoltre responsabile dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il

trasporto e la perdita o avaria del bagaglio se non prova di aver adottato tutte le misure

idonee ad evitare il danno.

Il vettore potrà perciò liberarsi solo provando che il sinistro è dovuto a caso fortuito, a fatto

del danneggiato (ad esempio è sceso dall’autobus in corsa) o di terzi (ad esempio incidente

causato dal conducente di altro autoveicolo).

Autore: Antonio “Azim” 221

Sono invece nulle le clausole che limitano la responsabilità del vettore per i sinistri che colpiscono

del viaggiatore.

la persona

Il trasporto di cose

Il trasporto di cose è contratto consensuale concluso fra il mittente ed il vettore.

Colui al quale la merce deve essere consegnata nel luogo di arrivo (il destinatario) può essere lo

stesso mittente o persona diversa da questi designata.

Il mittente è tenuto a fornire al vettore tutte le indicazioni necessarie per l’individuazione della cosa

da trasportare e per l’esecuzione del trasporto. Tali indicazioni sono di regola contenute in un

la lettera di vettura

apposito documento – – rilasciata dal mittente al vettore.

Su richiesta del mittente, il vettore è tenuto a rilasciare al mittente un duplicato della lettera di

vettura o una ricevuta di carico.

Il duplicato della lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere rilasciati anche con la

clausola all’ordine.

In questo caso diventano Il possessore del titolo potrà

titoli di credito rappresentativi della merce.

perciò esercitare tutti i diritti derivanti dal contratto di trasporto o trasferirli mediante girata del

titolo. Avrà inoltre diritto alla riconsegna della merce dietro restituzione del titolo al vettore.

Titoli di credito rappresentativi sono anche la polizza di carico, la polizza ricevuta per l’imbarco e

(nel trasporto marittimo) oppure la lettera di trasporto aereo (nel trasporto

gli ordini di consegna

aereo).

Questi titoli possono essere al portatore, all’ordine o nominativi.

Dal contratto di trasporto nascono obbligazioni sia a carico del mittente sia a carico del vettore.

Obbligo fondamentale del mittente è quello di pagare il corrispettivo del trasporto, salvo che con

apposita clausola questo non sia stato posto a carico del destinatario (cosiddetto porto assegnato).

Obbligazione fondamentale del vettore è quella di eseguire il trasporto secondo le modalità

convenute e di consegnare la merce al destinatario.

Il vettore è inoltre tenuto a custodire le cose fino alla consegna e dovrà chiedere immediatamente

istruzioni al mittente in caso di impedimenti o ritardi nell’esecuzione del trasporto per cause a lui

non imputabili.

Il vettore può infine assumersi l’obbligo di riscuotere per conto del mittente il prezzo della merce

consegnata al destinatario.

Come nel trasporto di persone, il vettore risponde per la mancata esecuzione del trasporto o per il

ritardo. Per sottrarsi al risarcimento dei danni dovrà fornire la prova che l’inadempimento è dovuto

a causa a lui non imputabile.

Il vettore è inoltre responsabile per la perdita o per l’avaria delle cose consegnategli, dal momento

in cui le riceve al momento in cui le consegna al destinatario.

responsabilità ex recepto

È questa la cosiddetta del vettore.

Infatti, per sottrarsi al risarcimento dei danni il vettore è tenuto a fornire la prova che la perdita o

l’avaria sono dovute ad una delle seguenti cause a lui non imputabili:

caso fortuito (ad esempio tromba d’aria, uragano, ciclone, furto o incendio)

• natura o vizi delle cose trasportate o del loro imballaggio

• fatto del mittente o del destinatario.

Ne consegue che resta a carico del vettore il rischio della perdita o dell’avaria per cause equivoche

o ignote.

Autore: Antonio “Azim” 222

Trasporto con pluralità di vettori

Non sempre un singolo vettore è in grado di eseguire con la propria organizzazione l’intero

trasporto dal luogo di partenza a quello di arrivo.

Per l’esecuzione del trasporto si rende perciò necessaria la cooperazione di altri vettori, che può

assumere forme giuridiche diverse: subtrasporto, trasporto con rispedizione e trasporto cumulativo.

Nel trasporto con subtrasporto, il primo vettore si impegna direttamente verso il mittente

• ad eseguire l’intero trasporto. Per la parte del percorso cui non può provvedere direttamente

si avvale però di altri vettori (subvettori) con i quali stipula altrettanti contratti di trasporto in

nome e per conto proprio, assumendo così nei loro confronti la veste giuridica del

subcommittente.

Obbligato e responsabile verso il mittente per l’intero percorso è e resta solo il vettore

iniziale, salve le azioni di rivalsa dello stesso nei confronti dei subvettori.

Il trasporto con rispedizione (detto anche ricarteggio) è proprio del trasporto di cose. Esso

• si ha quando il vettore si obbliga verso il mittente ad eseguire il trasporto per una parte del

percorso complessivo e a stipulare per i tratti successivi uno o più contratti di trasporto con

altri vettori, in nome proprio ma per conto del mittente.

Il primo vettore si obbliga perciò direttamente solo per la propria parte di percorso, mentre

assume gli obblighi dello spedizioniere per la parte residua. Ogni vettore è comunque

responsabile del trasporto solo per il proprio percorso.

Nel trasporto cumulativo, infine, più vettori si obbligano con un unico contratto ad

• eseguire il trasporto fino al luogo di destinazione, ciascuno per un tratto dell’intero percorso.

Particolare è la responsabilità dei vettori per il trasporto cumulativo.

Nel trasporto cumulativo di persone è agevole accertare in quale percorso si è verificato il sinistro.

Perciò ogni vettore è responsabile solo nell’ambito del proprio percorso. Trattandosi però, pur

sempre, di prestazione indivisibile, il danno per il ritardo o l’interruzione del viaggio si determina in

ragione dell’intero percorso.

Nel trasporto cumulativo di cose, invece, per la difficoltà di provare in quale tratto del percorso si è

verificato il sinistro, i vettori sono responsabili in solido per l’intero percorso. Il vettore chiamato a

rispondere per un fatto non proprio può agire in regresso contro gli altri vettori. Questi ultimi

possono però sottrarsi all’azione di rivalsa provando che il danno non è avvenuto nel loro percorso.

Autore: Antonio “Azim” 223

CAPITOLO 31

Deposito nei magazzini generali

Nozione

I magazzini generali sono imprese di custodia di merci e derrate soggette a specifica

regolamentazione ed a controllo della pubblica amministrazione.

Il deposito nei magazzini generali è un deposito regolare: il magazzino assume cioè l’obbligo di

custodire le cose mobili ricevute e di restituirle in natura.

Il deposito nei magazzini generali può avvenire anche “alla rinfusa”, cioè immagazzinando negli

stessi locali partite omogenee di merce (carbone, grano, olio) consegnate da diversi depositanti.

In questo caso ciascun depositante ha sulla massa un diritto pro quota, proporzionato alla quantità di

merce immessa. Il depositario sarà perciò tenuto a restituire la stessa quantità di merce prelevandola

dalla massa formata dalle diverse partite.

Al deposito nei magazzini generali si applica la disciplina generale dettata per il contratto di

deposito, con alcune aggravanti per quanto riguarda la responsabilità del depositario.

Il magazzino generale, infatti, è responsabile a meno che non provi che la perdita o l’avaria della

merce non siano derivati da caso fortuito, dalla natura delle merci o dell’imballaggio.

Perciò i danni derivanti da cause ignote sono a suo carico.

Fede di deposito e nota di pegno

A richiesta del depositante, i magazzini generali devono rilasciare una fede di deposito della merce

cui è unita la nota di pegno.

La fede di deposito è un titolo di credito all’ordine rappresentativo della merce depositata.

È perciò trasferibile mediante girata ed attribuisce al possessore legittimo il diritto alla riconsegna

della merce, il possesso della stessa ed il potere di disporne mediante trasferimento del titolo.

La nota di pegno, ha solo una funzione negativa:

finquando resta unita alla fede di deposito,

attesta che sulla merce depositata non sussiste un diritto di pegno.

La nota di pegno può essere infatti utilizzata dal possessore del doppio titolo per ottenere un

finanziamento garantito da pegno sulle merci depositate. A tal fine egli stacca la nota di pegno dalla

fede di deposito e la mette in circolazione mediante girata a favore del finanziatore. La girata della

nota di pegno deve indicare l’ammontare del credito concesso, gli interessi e la scadenza.

Deve inoltre essere trascritta sulla fede di deposito e controfirmata dal giratario della nota.

Autore: Antonio “Azim” 224

La nota di pegno staccata dalla fede di deposito diventa un autonomo titolo di credito all’ordine, che

incorpora un diritto di credito garantito da pegno sulle merci depositate.

La fede di deposito priva della nota di pegno indica che sulla merce è stato costituito un diritto di

pegno, per un importo che risulta dalla trascrizione sulla fede stessa.

Il possessore della sola fede di deposito potrà perciò ritirare la merce solo depositando presso i

magazzini generali la somma dovuta al creditore pignoratizio.

Il possessore della nota di pegno, che non sia stato pagato alla scadenza, è tutelato da due azioni:

1. può far vendere la merce depositata e soddisfarsi sul ricavato, dopo aver fatto constatare il

rifiuto di pagamento mediante protesto

2. se dopo la vendita rimane insoddisfatto, può agire contro il debitore principale, nonché

contro i giranti della fede di deposito e della nota di pegno.

In definitiva, l’emissione di un doppio titolo da parte dei magazzini generali agevola le operazioni

di finanziamento su merce in quanto consente di scindere la vendita documentale della merce (fede

di deposito) dalla circolazione documentale del credito pignoratizio (nota di pegno).

In pratica, però, la complessità della disciplina ha reso la circolazione separata dei due titoli

fenomeno da tempo desueto.

Il finanziatore su merci depositate (quasi sempre una banca) preferisce infatti tutelarsi in modo più

semplice con la girata piena della fede di deposito unita alla nota di pegno.

Autore: Antonio “Azim” 225

CAPITOLO 32

Il mandato

Nozione

1703, il mandato

Secondo la nozione data dall’art. è il contratto con il quale una parte (il

mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra parte (il mandante).

Ad esempio acquistare o vendere beni, assumere obbligazioni, eseguire pagamenti o riscuotere

crediti.

Il tutto sempre per conto del mandante, sul quale devono di conseguenza ricadere i risultati

vantaggiosi e svantaggiosi dell’attività gestoria del mandatario.

Il mandato può essere conferito a più mandatari. In tal caso ciascun mandatario potrà agire

disgiuntamente dagli altri, salvo che nel mandato non sia espressamente indicato che devono agire

congiuntamente.

Il mandato congiunto non ha tuttavia effetto se non è accettato da tutte le parti designate.

cioè conferito da più mandanti ad uno stesso mandatario con

Il mandato può anche essere collettivo,

unico atto e per un affare di interesse comune.

Il mandato è di regola conferito nell’interesse esclusivo del mandante. Può però essere conferito

anche nell’interesse del mandatario o di un terzo. Si parla in tal caso di mandato in rem propriam.

Ad esempio Tizio, debitore di Caio, gli conferisce l’incarico di vendere un immobile di sua

proprietà per soddisfarsi sul ricavato della vendita.

In questi casi interessato al compimento dell’attività gestoria è non solo il mandante ma anche il

mandatario.

La distinzione più significativa sul piano della disciplina è quella fra mandato con rappresentanza e

mandato senza rappresentanza.

Mandato con e senza rappresentanza

Il mandato è con rappresentanza quando il mandatario è legittimato ad agire non solo per conto ma

anche in nome del mandante.

Nel mandato con rappresentanza tutti gli effetti degli atti posti in essere dal mandatario in nome del

mandante si producono direttamente in testa a quest’ultimo. È il mandante che diventa direttamente

proprietario dei beni acquistati in suo nome dal mandatario. È il mandante ad essere obbligato nei

confronti dei terzi per gli atti compiuti dal mandatario-rappresentante. la procura.

Perché tutto ciò si verifichi è però necessaria una legittimazione ulteriore, ossia

Il mandato è infatti di per sé senza rappresentanza: abilita ed obbliga il mandatario ad agire per

conto del mandante ma in nome proprio.

Il mandatario senza rappresentanza stipula perciò in proprio nome i contratti con i terzi ed assume

in proprio nome obbligazioni nei loro confronti.

In breve, nel mandato senza rappresentanza gli effetti, sia attivi che passivi, degli atti posti in essere

dal mandatario sono imputati direttamente al mandatario e non al mandante.

Fissata questa regola, la legge non ignora tuttavia che, nei rapporti interni, il destinatario

dell’attività del mandatario è il mandante. Da qui l’introduzione, per dal

i crediti ed i beni acquistati

mandatario nello svolgimento dell’attività gestoria, di specifiche disposizioni che rispondono ad

esigenze di tutela del mandante e del mandatario.

Autore: Antonio “Azim” 226

Per i crediti è previsto che “il mandante, sostituendosi al mandatario, può esercitare i diritti di

credito derivanti dall’esecuzione del mandato”.

La norma quindi conferisce al mandante una legittimazione ad esigere i crediti di cui il mandatario è

e resta titolare. Non implica invece che il mandante acquisti direttamente la titolarità degli stessi.

Quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni mobili, “il mandante può rivendicare le cose

mobili acquistate per suo conto dal mandatario”.

In tal caso non si realizza un acquisto diretto del mandante dal terzo, ma si ha un doppio

trasferimento sia pure automatico.

La disciplina è invece diversa quando il mandato ha per oggetto l’acquisto di beni immobili o beni

mobili registrati.

Il mandatario è obbligato a ritrasferire al mandante le cose acquistare ed in caso di inadempimento

si osservano le norme relative all’esecuzione dell’obbligo a contrarre.

Qui la proprietà non solo è acquistata dal mandatario ma a questi resta finquando non pone in essere

l’atto di ritrasferimento a favore del mandante. Non si ha cioè né trasferimento diretto né

trasferimento automatico. Il mandante può tuttavia rivolgersi all’autorità giudiziaria per ottenere il

trasferimento del bene mediante sentenza costitutiva.

È infine regolato il conflitto fra il mandante ed i creditori del mandatario. I beni ed i diritti destinati

ad essere acquistati dal mandante sono sottratti all’aggressione dei creditori del mandatario purché

risulti che il mandato è anteriore al pignoramento.

Obbligazioni del mandatario e del mandante

Il mandatario deve eseguire il mandato con la diligenza del buon padre di famiglia. La sua

responsabilità per colpa è tuttavia valutata con minor rigore quando il mandato è gratuito.

Il mandatario deve rispettare i limiti fissati nel mandato. In caso contrario l’atto resta a suo carico,

salvo che il mandante non lo approvi successivamente.

Deve inoltre osservare le istruzioni ricevute dal mandante. Da queste tuttavia può e deve discostarsi

quando circostanze ignote al mandante, che non possono essergli comunicate in tempo, facciano

ragionevolmente pensare che il mandante avrebbe dato la sua approvazione.

Il mandatario deve infatti costantemente operare in modo da realizzare nel miglior modo possibile

l’interesse del mandante.

Eseguito il mandato, deve darne comunicazione senza ritardo al mandante, anche per consentirgli di

valutare se l’incarico è stato esattamente eseguito e porsi al riparo da eventuali contestazioni

tardive.

Infatti, anche se il mandatario si è discostato dalle istruzioni o ha ecceduto i limiti del mandato, il

suo operato si intende approvato dal mandante quando questi tarda a rimediare.

Conclusa l’attività gestoria, il mandatario deve rendere conto al mandante del suo operato e

rimettergli tutto ciò che ha ricevuto a causa del mandato. Deve inoltre corrispondergli gli interessi

legali sulle somme riscosse per suo conto.

Salvo patto contrario, il mandatario non risponde verso il mandante delle obbligazioni assunte dai

terzi con i quali ha contrattato. Non risponde, ad esempio, del mancato pagamento da parte del terzo

delle cose vendutegli per conto del mandante.

Questa regola subisce però eccezione quando, al momento della conclusione del contratto col terzo,

il mandatario conosceva o doveva conoscere l’insolvenza di questo.

Autore: Antonio “Azim” 227

Il mandatario può eseguire il mandato anche a mezzo di altra persona (sostituto) né a tal fine è

necessaria l’autorizzazione del mandante.

Il mandante non è però senza tutela:

egli può agire direttamente contro il sostituto del mandatario

• il mandatario è sempre responsabile delle istruzioni impartite al sostituto

• il mandatario è responsabile anche dell’operato del sostituto, quando la sostituzione non sia

• stata autorizzata dal mandante o non sia necessaria per la natura dell’incarico. In tal caso il

mandante potrà agire direttamente sia contro il mandatario sia contro il sostituto,

responsabili in solido nei suoi confronti.

Per quanto riguarda il mandante, oltre a corrispondere il compenso pattuito:

deve somministrargli i mezzi necessari per l’esecuzione del mandato e l’adempimento delle

• obbligazioni

deve rimborsargli le somme dallo stesso anticipato, con gli interessi

• deve inoltre risarcire i danni che il mandatario ha subito a causa dell’incarico.

Al mandatario sono riconosciuti specifici mezzi di tutela dei propri diritti verso il mandate.

Egli può soddisfarsi sui crediti pecuniari sorti dagli affari che ha concluso e ha inoltre diritto di

privilegio sulle cose del mandante che detiene per l’esecuzione del mandato.

Estinzione del mandato

Norme specifiche sono dettate per alcune cause di estinzione del mandato.

In via di principio, il mandante può in ogni momento revocare l’incarico conferito al

• mandatario, dandogli un congruo preavviso se il mandato è a tempo indeterminato. Dovrò

però risarcire i danni subiti dal mandatario, se il mandato è oneroso e non ricorre una giusta

causa.

Il mandato è revocabile anche se le parti hanno espressamente pattuito che è irrevocabile. In

• tal caso però, sempre in assenza di giusta causa, il mandante è tenuto al risarcimento dei

danni anche se il mandato è gratuito.

È invece irrevocabile il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di un terzo,

• salvo che non sia avvenuta la realizzazione dell’interesse del mandatario o del terzo.

Infine, se il mandato è collettivo, la revoca non ha effetto se non è fatta da tutti i mandati,

• salvo che non sussista giusta causa.

Autore: Antonio “Azim” 228

Il mandatario può sempre rinunziare al mandato conferitogli, ma deve risarcire i danni al mandante

se non ricorre una giusta causa. In ogni caso la rinunzia deve essere fatta in modo e in tempo tali

che il mandante possa provvedere altrimenti, salvo il caso di impedimento grave da parte del

mandatario.

Il mandato si estingue in caso di morte, interdizione o inabilitazione del mandante o del mandatario.

Si estingue, infine, in caso di fallimento del mandatario.

Qualora fallisca il mandante, il curatore può decidere di subentrare nel contratto, assumendone gli

obblighi. Ciò vale anche in caso di mandato in rem propriam.

Commissione e spedizione

Commissione e spedizione sono sottotipi di mandato senza rappresentanza.

La commissione è un mandato che ha per oggetto esclusivo l’acquisto o la vendita di beni, per

conto del committente ed in nome del commissionario.

L’attività del commissionario, che è sovente un imprenditore, è perciò quella di concludere contratti

di compravendita in nome proprio e per conto del committente.

Classico è l’esempio dei commissionari delle case automobilistiche.

Il commissionario ha diritto ad un compenso, di regola costituito da una percentuale sul valore

dell’affare, denominata provvigione.

Se il committente revoca l’incarico prima della conclusione dell’affare, al commissionario spetta

ugualmente una parte della provvigione, determinata tenendo conto delle spese sostenute e

dell’opera prestata.

Le disposizioni più significative sono tuttavia quelle che regolano l’entrata del commissionario nel

contratto e lo star del credere.

La prima norma introduce una parziale deroga al divieto del mandatario di acquistare per se

• quanto ha avuto incarico di vendere, nonché di fornire egli stesso le cose che ha avuto

incarico di comprare.

Infatti, se la commissione ha per oggetto titoli, divise o merci aventi un prezzo ufficiale di

il commissionario può rendersi contraente in proprio, salvo che il committente non

mercato,

abbia disposto diversamente.

Può cioè acquistare per sé le cose che ha avuto l’incarico di vendere e può vendere egli

stesso le cose che ha avuto l’incarico di acquistare. L’esistenza di un prezzo corrente,

oggettivamente accertabile, esclude infatti il pericolo che il commissionario anteponga i

propri interessi a quelli del committente.

Inoltre, il commissionario ha ugualmente diritto alla provvigione.

Con lo il commissionario si rende responsabile nei confronti del

star del credere,

• committente per l’adempimento delle obbligazioni assunte dal terzo.

Il commissionario ha diritto in tal caso ad uno speciale compenso, di solito nella forma di un

supplemento di provvigione.

A differenza del mandato, infine, la commissione si scioglie per il fallimento di una delle

ex lege

parti, quindi anche in caso di fallimento del committente.

Autore: Antonio “Azim” 229

La spedizione è un contratto di mandato con il quale lo spedizioniere si obbliga a concludere, in

nome proprio e per conto del mandante, un contratto di trasporto, nonché a compiere le operazioni

accessorie.

Netta è perciò la distinzione fra trasporto e spedizione: il vettore si obbliga ad eseguire il trasporto

mentre lo spedizioniere si obbliga invece a stipulare con un vettore un contratto di trasporto per

conto del mandante.

Nella pratica, però, non sempre è agevole distinguere fra le due figure.

Scarna è la disciplina specifica del contratto di spedizione.

Lo spedizioniere deve seguire le istruzioni del committente ed in mancanza deve operare secondo il

miglior interesse dello stesso. Deve inoltre accreditare al committente i premi, gli abbuoni ed i

vantaggi di tariffa ottenuti.

In caso di revoca dell’incarico, il committente è tenuto a rimborsare allo spedizioniere le spese

sostenute ed a corrispondergli un equo compenso per l’attività svolta.

Autore: Antonio “Azim” 230

CAPITOLO 33

Il contratto di agenzia. La mediazione

Il contratto di agenzia

Con il contratto di agenzia una parte (l’agente) assume, stabilmente e dietro retribuzione, l’incarico

di promuovere contratti in una zona determinata.

L’agente assume il nome di rappresentante di commercio quando, oltre a promuovere la

conclusione di contratti, ha anche il potere di concluderli direttamente in nome e per conto del

preponente.

Agenti e rappresentanti di commercio costituiscono una particolare categoria di ausiliari autonomi

dell’imprenditore.

La loro funzione tipica è quella di consentire la distribuzione capillare dei prodotti altrui prendendo

contatti con la clientela di una determinata zona e stimolandone gli ordini.

L’agente di commercio opera avvalendosi di una propria autonoma organizzazione e a proprio

rischio.

Anche se legato da un rapporto stabile al preponente, egli è un lavoratore autonomo, non un

lavoratore subordinato; anzi, di solito è egli stesso un imprenditore commerciale.

L’attività di agente e di rappresentante di commercio può essere esercitata solo dagli iscritti in

appositi ruoli tenuti dalle Camere di Commercio.

Una disciplina speciale è poi prevista per alcune categorie di agenti, come gli agenti promotori di

servizi finanziari.

La disciplina

Il contratto di agenzia può essere concluso anche verbalmente o per fatti concludenti. Deve essere

però provato per iscritto.

Inoltre, per evitare situazioni di incertezza, ciascuna parte ha diritto di ottenere dall’altra un

documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole

aggiuntive.

Di regola il contratto di agenzia comporta un diritto reciproco di esclusiva per la zona prefissata.

Salvo patto contrario, il preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa

zona e per lo stesso ramo di attività. Nel contempo, all’agente è vietato trattare nella stessa zona e

per lo stesso ramo, gli affari di più imprese in concorrenza fra loro.

Obbligo fondamentale dell’agente è quello di promuovere, nella zona assegnatagli, la conclusione

di contratti per conto del preponente.

Nello svolgimento di tale attività promozionale l’agente deve tutelare gli interessi del preponente ed

agire con lealtà e buona fede. In particolare deve attenersi alle istruzioni ricevute dal preponente.

È inoltre tenuto ad un ampio dovere di informazione nei confronti dello stesso, onde consentirgli di

valutare sia la situazione del mercato nella zona assegnatagli sia la convenienza dei singoli affari

proposti.

Di regola l’agente promuove soltanto la conclusione di contratti, mentre sarà il preponente a

stipularli direttamente con i clienti se li ritiene convenienti. L’agente non ha inoltre il potere di

riscuotere i crediti del preponente.

Autore: Antonio “Azim” 231

Il preponente, però, può conferire all’agente la rappresentanza per la conclusione dei contratti, che

allora saranno stipulati direttamente dall’agente, di regola con la clausola “salvo approvazione della

casa”. Può conferirgli anche la facoltà di riscuotere i propri crediti.

Il fondamentale diritto dell’agente è quello al compenso, normalmente costituito da una percentuale

sull’importo degli affari, ossia una provvigione.

È tuttavia mantenuto fermo il principio che sull’agente grava il rischio del “buon fine” dell’affare,

vale a dire della regolare esecuzione da parte di entrambi i contraenti delle rispettive obbligazioni.

In caso contrario, l’agente non ha diritto neppure al rimborso delle spese.

Sull’agente grava perciò integralmente il rischio della propria attività: il rischio di non trovare

clienti, quello di non vedere accettati dal preponente gli affari proposti, quello infine del buon fine

degli affari conclusi.

Più esattamente, in base all’attuale disciplina, il diritto dell’agente alla provvigione sorge con la

conclusione del contratto fra preponente e terzo.

A parziale temperamento di questa rigorosa disciplina è tuttavia previsto che l’agente ha diritto alla

provvigione anche per gli affari conclusi direttamente dal preponente con terzi che l’agente aveva in

precedenza acquisito come clienti e soprattutto l’agente ha diritto alla provvigione anche per gli

affari conclusi dopo lo scioglimento del rapporto se la conclusione è da ricondurre prevalentemente

all’attività da lui svolta.

Per contro, la posizione dell’agente poteva essere in passato convenzionalmente aggravata con la

clausola dello previsto per il contratto di commissione.

star del credere,

In tal caso l’agente era obbligato a tener indenne il preponente dalle perdite subite per

l’inadempimento del terzo contraente, sia pure entro limiti massimi.

La possibilità di prevedere nel contratto di agenzia la clausola dello è stata però di

star del credere

recente vietata.

È tuttavia consentito concordare di volta in volta un’apposita garanzia da parte dell’agente, purchè

ciò avvenga con riferimento a singoli affati individualmente determinati. Inoltre, deve essere

previsto un apposito corrispettivo per l’agente e la garanzia assunta non deve essere di ammontare

più elevato della provvigione che per quell’affare l’agente avrebbe diritto di percepire.

A tutela della posizione dell’agente, l’attuale disciplina prevede specifici obblighi di

comportamento anche a carico del preponente, comunque tenuto ad agire con lealtà e buona fede

nei rapporti con l’agente.

In particolare il preponente deve informare l’agente, entro un termine ragionevole, dell’accettazione

o del rifiuto di un affare procuratogli e della mancata esecuzione.

Le provvigioni dovute devono essere pagate all’agente entro il mese successivo al trimestre in cui

sono maturate. Il preponente deve consegnare all’agente il relativo estratto conto e l’agente ha

diritto di ottenere tutte le informazioni necessarie per verificare l’importo delle provvigioni

liquidategli.

Come ogni rapporto di durata, il contratto di agenzia può essere a tempo determinato o

indeterminato.

È tuttavia espressamente previsto che il contratto a tempo determinato si trasforma in contratto a

tempo indeterminato se continua ad essere eseguito dalle parti dopo la scadenza del termine.

Se il contratto è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto dando

preavviso all’altra parte, proporzionato alla durata del rapporto (da 1 a 6 mesi).

All’atto dello scioglimento del rapporto, il preponente deve corrispondere all’agente un’indennità di

fine rapporto.

L’indennità di fine rapporto non è però più dovuta, come per il passato, in ogni caso.

Autore: Antonio “Azim” 232

È dovuta solo se, anche dopo lo scioglimento del rapporto, il preponente continui a ricevere

sostanziali vantaggi dalle relazioni di affari con la clientela procuratagli dall’agente.

Nulla sarà perciò dovuto all’agente qualora il preponente provi che la clientela procuratagli dallo

stesso non è restata a lui legata.

Inoltre, l’indennità non è dovuta qualora il rapporto si sciolga per causa imputabile all’agente (gravi

inadempienze, recesso senza giusta causa).

L’ammontare dell’indennità non può comunque superare un’annualità di retribuzioni.

Il patto con cui si limita la concorrenza dell’agente dopo lo scioglimento del contratto deve farsi per

iscritto, la sua durata non può superare i 2 anni e deve riguardare la stessa zona, clientela e genere di

beni o servizi oggetto del contratto di agenzia.

La mediazione

È mediatore colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un affare, senza essere

legato ad alcuna di esse da rapporti di collaborazione, di dipendenza o di rappresentanza.

Funzione tipica del mediatore è quella di mettere in contatto fra loro i potenziali contraenti, e ciò

può essere fatto sia spontaneamente sia su incarico delle parti.

Si pensi all’incarico conferito ad un’agenzia immobiliare per l’acquisto o la vendita di una casa.

Il mediatore si distingue dagli altri soggetti che agevolano la conclusione di affari (commissionari

ed agenti) per la posizione di indipendenza rispetto alle parti a favore delle quali esplica l’attività

intermediaria, ossia per l’assenza di vincoli di collaborazione, dipendenza o rappresentanza.

Ne consegue che:

a) il mediatore conserva piena libertà di azione anche se agisce su incarico di una delle parti e

può in ogni momento disinteressarsi dell’affare

b) le parti sono libere di concludere o meno l’affare

c) il mediatore ha diritto al compenso per il solo fatto che l’affare si è concluso per effetto del

suo intervento e quindi anche se non aveva ricevuto alcun incarico di mediazione.

L’esercizio, anche occasionale o discontinuo, dell’attività di mediatore è subordinato all’iscrizione

in appositi ruoli istituiti presso le Camere di Commercio.

Restano soggetti ad una specifica disciplina i mediatori pubblici e i mediatori di assicurazione o

brokers, nonché l’attività di mediazione creditizia.

Autore: Antonio “Azim” 233

La disciplina

Il diritto del mediatore alla provvigione matura con la conclusione dell’affare.

Diversamente dall’agente, il mediatore ha diritto alla provvigione anche se le parti non danno

esecuzione al contratto concluso.

È necessario però che l’affare sia stato concluso per effetto del suo intervento.

La provvigione è di regola dovuta al mediatore da ciascuna delle parti. Se i mediatori sono più di

uno, ciascuno ha diritto ad una quota della provvigione.

È inoltre espressamente stabilito che non ha diritto alla provvigione il mediatore non iscritto negli

appositi ruoli, precisando che egli è tenuto a restituirla ove l’abbia già riscossa.

Si è voluto così drasticamente sanzionare l’esercizio abusivo dell’attività, anche occasionale, di

mediazione.

Il mediatore è responsabile verso le parti se omette di far conoscere loro le circostanze a lui note che

possono influire sulla conclusione dell’affare.

Il mediatore risponde anche dell’autenticità della sottoscrizione delle scritture e dell’ultima girata

dei titoli trasmessi per suo tramite.

Il mediatore è di regola estraneo all’esecuzione del contratto, ma può essere incaricato da una delle

parti a rappresentarlo nei relativi atti di esecuzione.

Il mediatore è infine responsabile per l’esecuzione del contratto quando tace ad un contraente il

nome dell’altro, il che avviene quando un contraente vuol rimanere occulto all’altro oppure quando

il mediatore vuole impedire che le parti si conoscano, per evitare che le stesse concludano

successivi affari senza servirsi della sua opera.

In tali casi il contraente palese ignora il nome dell’altro. Perciò il mediatore risponde personalmente

dell’esecuzione del contratto nei confronti del primo.

In particolare la responsabilità del mediatore permane anche se, dopo la conclusione del contratto, il

contraente occulto si manifesta all’altra parte o è reso noto dal mediatore.

Autore: Antonio “Azim” 234

CAPITOLO 34 (PARTE 1)

I contratti bancari

Impresa bancaria ed operazioni bancaria

Le imprese bancarie sono imprese commerciali la cui attività tipica consiste nella raccolta del

risparmio fra il pubblico e nell’esercizio del credito.

Le operazioni di raccolta del risparmio si definiscono tradizionalmente in quanto

operazioni passive

rendono la banca debitrice nei confronti dei propri clienti.

Le operazioni di concessione del credito invece si definiscono operazioni attive.

Si definiscono infine le altre operazioni a carattere

operazioni accessorie o servizi bancari

strumentale (ad esempio servizi di pagamento, custodia di titoli) che le banche tradizionalmente

svolgono a favore della propria clientela.

Le banche svolgono oggi un ruolo centrale anche in nuovi settori dell’attività finanziaria (leasing,

factoring, carte di credito, gestione dei fondi comuni, etc) che non rientrano nella tipica funzione

creditizia delle banche e che perciò possono essere esercitati anche da imprese finanziarie non

bancarie.

(Queste nuove attività finanziarie, non tipiche né esclusive delle banche, saranno esaminate nel

capitolo successivo)

l’attività delle banche ed in particolare la raccolta del risparmio e l’erogazione del credito presenta

un particolare rilievo economico e sociale.

È perciò da tempo sottoposta ad un’articolata e penetrante disciplina il cui nucleo originario,

risalente al 1936, ha subito a partire dalla metà degli anni ’80 profonde modifiche per effetto di una

serie di provvedimenti legislativi emanati sia per dare attuazione alle numerose direttive

comunitarie di armonizzazione del settore, sia per realizzare una più efficiente organizzazione del

nostro sistema bancario. Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia

La relativa normativa è oggi racchiusa nel Tub).

approvato con il decreto legislativo 385 del 1993 (noto come

È questa una disciplina che incide profondamente:

sull’accesso all’attività bancaria, subordinato alla preventiva autorizzazione della Banca

• d’Italia

sulla struttura giuridica dell’impresa bancaria, che può assumere solo la forma di S.p.A. e di

• società cooperativa per azioni a responsabilità limitata (banche popolari e banche di credito

cooperativo) con capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia.

Sullo statuto delle società e delle imprese bancarie

• Sull’organizzazione e sull’esercizio dell’attività bancaria, sottoposte a penetrante vigilanza

• da parte della Banca d’Italia per assicurare la sana e prudente gestione delle banche e la

stabilità complessiva del sistema bancario.

Le operazioni bancarie nel codice civile

Prima di passare all’esposizione delle singole operazioni bancarie sono necessarie alcune

avvertenze preliminari relative all’attuale disciplina.

Le operazioni bancarie sono per la prima volta regolate dal codice civile del 1942.

Si tratta però di una disciplina parziale e lacunosa: infatti il codice si limita a regolare solo alcune

delle tipiche operazioni.

Autore: Antonio “Azim” 235

Inoltre, la tipologia delle operazioni poste in essere dalle banche del tempo è diventata molto più

ricca ed in parte diversa da quella codificata nel 1942. basti pensare che il codice sembra ignorare

quello che oggi è il più importante e diffuso contratto bancario, ossia il conto corrente bancario.

La regolamentazione dei contratti bancari è restata perciò in larga parte affidata alle cosiddette

norme bancarie uniformi, che sono condizioni generali di contratto predisposte non dalle singole

– Associazione Bancaria Italiana).

banche ma dalla loro associazione di categoria (Abi

Le norme bancarie uniformi non si limitano a colmare i vuoti della disciplina legislativa ma la

modificano o sostituiscono con clausole spesso vistosamente vessatorie per i clienti e talvolta di

dubbia validità.

Da tempo era perciò particolarmente avvertita nel settore dei contratti bancari la necessità di una

maggiore tutela del cliente.

Negli ultimi anni la situazione è significativamente mutata per effetto di una serie di interventi

legislativi volti a ridimensionare il prepotere contrattuale delle banche.

Un ulteriore contributo al miglioramento del grado di tutela dei clienti delle banche è stato

determinato dall’applicazione al settore bancario della disciplina antimonopolistica nazionale.

Nel 1994 la Banca d’Italia ha stabilito che le norme bancarie uniformi costituiscono “intese”

restrittive della concorrenza e ha imposto all’Abi di specificare che le stesse non hanno carattere

vincolante per le banche associate.

La disciplina generale dei contratti bancari

La legge 154/1992 ha introdotto una disciplina generale dei contratti bancari e finanziari che

prevede una serie di obblighi di comportamento volti ad assicurare adeguata trasparenza alle

condizioni contrattuali praticate dalle banche e dagli altri intermediari finanziari.

Le banche sono tenute a rendere note al pubblico le condizioni economiche (tassi di interesse,

prezzi, spese, etc) delle operazioni e dei servizi offerti, mediante avvisi sintetici affissi nei locali

aperti al pubblico e fogli informativi analitici tenuti a disposizione della clientela.

I contratti bancari devono essere redatti per iscritto. Inoltre, un esemplare del contratto deve essere

consegnato al cliente in modo da assicurargli la conoscenza e la prova delle condizioni che regolano

il rapporto. L’inosservanza della forma scritta comporta la nullità del contratto, che però può essere

fatta valere solo dal cliente.

È fissato per legge anche il dei contratti in modo da offrire al cliente

contenuto minimo obbligatorio

un quadro chiaro delle condizioni economiche praticate dalla banca.

Inoltre, è fatto divieto di rinvio agli usi “per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro

prezzo e condizioni praticate”.

Nei contratti di durata può essere pattuita la facoltà della banca di modificare unilateralmente le

condizioni contrattuali, a condizione che la modifica sia sorretta da un giustificato motivo.

Le variazioni devono essere comunicate al cliente con un preavviso di 30 giorni; in caso contrario,

le variazioni sono inefficaci.

Inoltre ai clienti si riconosce al cliente il diritto di recedere dal contratto senza penalità entro 60

giorni.

In ogni caso, nei contratti di durata (come in particolare il conto corrente bancario) il cliente ha

sempre la facoltà di recedere dal contratto senza penalità e senza spese di chiusura.

La Banca d’Italia vigila sul rispetto della disciplina in tema di trasparenza e può anche prescrivere,

a pena di nullità, che determinati contratti o titoli abbiano un contenuto tipico predeterminato.

Autore: Antonio “Azim” 236

I depositi bancari

Il deposito di denaro è la principale operazione passiva delle banche.

Esso costituisce un tipo particolare di deposito irregolare, che si caratterizza per il necessario

intervento di una banca in veste di depositario.

Con questo contratto la banca acquista infatti la proprietà della somma ricevuta in deposito e si

obbliga a restituirla nella stessa specie monetaria alla scadenza del termine convenuto (deposito

vincolato) oppure a richiesta del depositante (deposito libero) con o senza preavviso.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, il tasso di interesse sulle somme depositate e le

altre condizioni economiche devono risultare dal contratto che attesta la costituzione del deposito o,

in caso di libretto al portatore, dal libretto stesso.

Gli interessi sono capitalizzati con la periodicità pattuita ed indicata in contratto (di regola,

annualmente) e sono altresì liquidati in occasione dell’estinzione del deposito.

Oltre che in conto corrente, i depositi bancari possono essere semplici e a risparmio.

I depositi semplici non possono essere alimentati da successivi versamenti e non prevedono

• la possibilità di prelevamenti parziali prima della scadenza. Fra i depositi di questo tipo, a

scadenza fissa, rientrano quelli rappresentati da buoni fruttiferi e da certificati di deposito.

I depositi a risparmio danno invece al depositante la facoltà di effettuare successivi

• versamenti e prelevamenti parziali. Versamenti e prelevamenti possono essere però

effettuati solo in contanti e, salvo patto contrario, solo presso la sede della banca ove è stato

costituito il rapporto.

I depositi a risparmio sono comprovati da un apposito documento: il libretto di deposito a

risparmio, nel quale devono essere annotate tutte le operazioni.

Il libretto di deposito ha per legge un particolare valore probatorio. Infatti, le annotazioni sul

libretto, firmate dall’impiegato della banca fanno piena prova nei rapporti fra banca e depositante ed

in particolare la banca non potrà eccepire la difformità delle annotazioni sul libretto rispetto alle

proprie scritture contabili.

I libretti di deposito a risparmio possono essere nominativi, nominativi pagabili al portatore e al

portatore.

1. Nei libretti nominativi, i prelevamenti possono essere effettuati solo dall’intestatario del

libretto o da un suo rappresentante debitamente legittimato

2. Nei libretti nominativi pagabili al portatore, i prelevamenti possono essere effettuati anche

da soggetto diverso dall’intestatario

3. nei libretti al portatore, il possesso del libretto abilità di per sé alla riscossione delle somme

depositate.

È pacifico che i libretti nominativi e quelli nominativi pagabili al portatore non sono titoli di

credito. Essi non sono destinati alla circolazione e la loro funzione è solo quella di identificare

l’avente diritto alla prestazione (documenti di legittimazione).

È invece questione ancora aperta se siano titoli di credito i libretti al portatore.

Autore: Antonio “Azim” 237

L’apertura di credito

L’apertura di credito è il contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a disposizione

dell’altra parte una somma di denaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.

Il cliente può utilizzare la somma messagli a disposizione della banca in una o più volte; può inoltre

ripristinare la disponibilità con successivi versamenti. In altri termini, può alternare versamenti e

prelevamenti nei limiti della linea di credito concessagli.

L’apertura di credito può essere allo scoperto o assistita da garanzie a favore della banca.

Le garanzie che assistono l’apertura di credito si intendono date per tutta la durata della stessa e

quindi non si estinguono fino alla fine del rapporto per il solo fatto che l’accreditato cessa di essere

debitore della banca. Inoltre, se le garanzie diventano insufficienti rispetto al credito concesso, la

banca può chiedere un supplemento o la sostituzione della garanzia. In mancanza, la banca può a

sua scelta ridurre il credito concesso o recedere dal contratto.

Il recesso della banca dall’apertura di credito è certamente l’aspetto più delicato per il grave

pregiudizio che può arrecare all’accreditato.

Il codice al riguardo distingue fra l’apertura di credito a tempo determinato ed a tempo

indeterminato.

Nell’apertura di credito a tempo determinato, salvo patto contrario, la banca può recedere

• anticipatamente dal contratto solo se sussiste una giusta causa. Il recesso sospende

immediatamente l’ulteriore utilizzo del credito ma la banca deve concedere un termine di

almeno 15 giorni per la restituzione delle somme utilizzate.

Nell’apertura di credito a tempo indeterminato, la banca ed anche il cliente possono invece

• recedere liberamente dal contratto. Si deve però dare un preavviso, fissato per legge in 15

giorni. Durante questo periodo il cliente può continuare ad utilizzare il credito concessogli

ed alla scadenza dovrà immediatamente restituire le somme utilizzate.

Questo è il diritto scritto nelle pagine del codice.

Altro è il diritto vivente fissato dalle norme bancarie uniformi.

Nelle n.b.u. scompare ogni distinzione fra apertura di credito a tempo indeterminato e a tempo

determinato.

In entrambi i casi la banca può recedere liberamente e il recesso sospende immediatamente

l’utilizzo del credito, dando al cliente un termine per restituire le somme utilizzate di 1 solo giorno,

a volte 2.

Tuttavia, la giurisprudenza più recente riconosce al cliente il diritto al risarcimento dei danni

qualora la banca, violando il principio di correttezza e buona fede, receda improvvisamente e senza

giustificato motivo dall’apertura di credito, chiedendo per di più l’immediato rientro.

L’anticipazione bancaria

L’anticipazione bancaria è una tipica operazione di finanziamento garantita da pegno.

Essa si caratterizza per il fatto che:

la garanzia reale offerta alla banca è costituita esclusivamente da il cui valore è

titoli o merci

• facilmente accertabile (ad esempio azioni, obbligazioni, titoli rappresentativi di merce)

l’ammontare del credito concesso dalla banca è proporzionale al valore dei titoli o delle

• merci dati in pegno e si determina deducendo una percentuale, di regola non inferiore al

10% (lo scarto) dal valore di stima degli stessi fissato di comune accordo.

Autore: Antonio “Azim” 238

In particolare, in deroga al principio dell’indivisibilità del pegno, il beneficiario dell’anticipazione,

anche prima della scadenza, può ritirare parte dei titoli o delle merci dati in pegno in proporzione

delle somme rimborsate alla banca, purché il credito residuo risulti sufficientemente garantito.

La banca, a sua volta, ha diritto di ottenere un supplemento di garanzia se il valore delle cose date in

pegno diminuisce di 1/10 rispetto a quello iniziale. In mancanza, la banca può procedere alla

vendita delle merci o dei titoli ed ha diritto all’immediato rimborso del credito residuo non

soddisfatto col ricavato della vendita.

L’anticipazione bancaria può essere propria o impropria.

L’anticipazione è propria quando le merci o i titoli sono costituiti in pegno regolare. La

• banca non può perciò disporre delle cose ricevute in pegno ed alla scadenza dovrà restituire

gli stessi titoli o la stessa merce. Deve inoltre provvedere alla custodia e all’assicurazione

delle merci a spese del cliente.

L’anticipazione è impropria quando i titoli (o anche i depositi di denaro) sono costituiti in

• pegno irregolare, il che si verifica quando gli stessi non sono stati individuati o è stata

espressamente conferita alla banca la facoltà di disporne. Nell’anticipazione impropria la

proprietà dei titoli dati in pegno passa alla banca che alla scadenza dovrà restituire solo titoli

dello stesso genere.

Questa forma di anticipazione bancaria ha però avuto scarsa diffusione e non è più prevista

dalle norme bancarie.

Lo sconto

(scontante) anticipa al cliente (scontatario)

Lo sconto è il contratto con il quale la banca

l’importo di un credito verso terzi non ancora scaduto, decurtato dell’interesse.

Il cliente a sua volta cede alla banca, il credito stesso.

salvo buon fine,

La forma più diffusa di sconto è lo sconto di cambiali.

Lo sconto costituisce per gli imprenditori commerciali un utile strumento per monetizzare prima

della scadenza il credito concesso alla clientela.

La banca a sua volta lucra la differenza (detta appunto sconto) fra il valore nominale del credito

cedutole e la somma anticipata al cliente.

La banca, divenuta titolare del credito cedutole, di regola attende la scadenza per riscuoterne il

valore nominale dal terzo debitore. Se nel frattempo ha esigenze di liquidità, può però utilizzare a

sua volta il credito per scontarlo presso altra banca (risconto), recuperando così in anticipo quanto

corrisposto al cliente, al netto del tasso di risconto.

La banca è tutelata contro il rischio di inadempimento del debitore ceduto.

Per legge, infatti, il credito le è ceduto “salvo buon fine”, cioè e non

pro solvendo pro soluto.

Lo scontatario resta perciò obbligato al pagamento se non paga il debitore ceduto.

E se si tratta di sconto di cambiali, la banca, per recuperare il credito, potrà esercitare le azioni

cambiarie, compresa l’azione di regresso nei confronti dello scontatario, oppure l’azione causale

derivante dal rapporto di sconto con lo stesso scontatario.

Autore: Antonio “Azim” 239

CAPITOLO 34 (PARTE 2)

I contratti bancari

Operazioni bancarie in conto corrente e conto corrente bancario

Il deposito bancario, l’apertura di credito e le altre operazioni bancarie possono essere regolate in

conto corrente e il correntista può disporre in qualsiasi momento delle somme risultanti a suo

credito, salvo l’osservanza del termine di preavviso eventualmente previsto.

Il regolamento in conto corrente comporta due effetti essenziali:

1. il deposito o l’apertura di credito sono regolati nella forma tecnica del conto corrente. La

banca apre cioè un conto intestato al cliente nel quale sono annotati tutti i versamenti

(accreditamenti) ed i prelevamenti (addebitamenti). La somma algebrica degli

accreditamenti e degli addebitamenti determina l’ammontare del credito di cui il cliente può

disporre in ogni momento

2. il cliente può disporre delle somme non solo mediante prelevamenti in contanti ma anche

mediante l’emissione di assegni bancari. Può inoltre alimentare il credito disponibile anche

mediante il versamento di assegni da riscuotere, se la banca li accetta.

Sul deposito o sull’apertura di credito si innesta così un’attività gestoria della banca per conto del

cliente, determinando un vero e proprio servizio di cassa.

Funzione e caratteri essenziali del deposito o dell’apertura di credito in conto corrente si ritrovano

il

in un altro contratto bancario non menzionato dal codice ma sviluppatosi nella pratica bancaria:

conto corrente bancario o di corrispondenza. Questo presenta tuttavia due significative

differenze rispetto alle singole operazioni regolate in conto corrente.

Il rapporto iniziale costitutivo della disponibilità può essere costituito indifferentemente da un

deposito bancario, da un’apertura di credito o da entrambi. Inoltre è alimentato da ogni altro credito

o sovvenzione sotto qualsiasi forma concessi al correntista. Ad esempio, il ricavato di

un’anticipazione bancaria o il netto ricavo dello sconto di cambiali.

Il servizio di cassa che la banca si obbliga a svolgere per conto del cliente assume, d’altro canto, un

contenuto più ampio ed articolato. La banca è infatti tenuta ad eseguire, nei limiti della disponibilità

del conto, non solo gli ordini di pagamento a terzi ad essa impartiti mediante l’emissione di assegni

bancari, ma anche ogni altro ordine di pagamento (bonifici, giroconti). I relativi importi sono

addebitati in conto e riducono il credito disponibile.

La banca è inoltre tenuta a ricevere per conto del correntista tutti i versamenti disposti da terzi a

favore dello stesso e ad eseguire gli specifici incarichi di riscossione di crediti verso terzi (incasso di

assegni bancari, circolari, etc) che le siano di volta in volta conferiti. I relativi importi sono messi a

disposizione del correntista mediante accredito in conto ed alimentano il credito disponibile.

Le possibilità operative sono così notevolmente ampliate. Ad esempio è possibile trasferire dei

fondi da un correntista ad un altro senza movimento fisico di denaro, mediante giroconto bancario,

cioè con semplici annotazioni contabili effettuate dalla banca.

Identici restano comunque sotto il profilo giuridico gli elementi costitutivi:

a) un rapporto iniziale di credito costitutivo della disponibilità (deposito e/o apertura di credito)

b) una componente gestoria, avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di cassa

c) la regolamentazione nella forma tecnica del conto corrente.

Autore: Antonio “Azim” 240

La disciplina del conto corrente bancario

L’apertura del conto, il cui contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullità, è

accompagnata dal rilascio del di assegni, che il cliente deve custodire con diligenza

carnet

rendendosi responsabile dell’uso abusivo finquando non ha dato comunicazione scritta alla banca

della perdita o sottrazione degli stessi.

Il titolare del conto deve depositare la propria firma (specimen) per consentire alla banca di

controllare l’autenticità della firma di traenza degli assegni bancari e degli altri ordini alla stessa

indirizzati.

Nello svolgimento del servizio di cassa la banca deve osservare la diligenza del mandatario.

Come anticipato, tutti i movimenti derivanti dalle operazioni fra banca e cliente sono regolati

mediante scritturazioni contabili, che di regola modificano il saldo disponibile indipendentemente

dalla loro comunicazione al correntista.

Gli addebiti (prelevamenti in contanti, pagamenti di assegni, etc) riducono il credito disponibile.

Gli accrediti (versamenti in contati, rimesse di terzi, etc) determinano un corrispondente incremento

del credito disponibile.

La regola dell’immediata disponibilità degli accreditamenti subisce tuttavia eccezione per quelli

derivanti da operazioni che comportano una successiva attività di incasso da parte della banca.

Infatti il relativo importo è accreditato “salvo buon fine” ed il correntista non ne può disporre prima

che la banca ne abbia conseguito l’incasso.

Si distingue perciò fra

saldo contabile determinato dalle annotazioni delle diverse operazioni

• saldo disponibile che indica l’ammontare giornaliero del credito di cui il cliente può

• disporre

saldo per valute che rileva il conteggio degli interessi.

Infatti, al solo fine della decorrenza degli interessi, ai singoli addebitamenti ed accreditamenti è

attribuita una data convenzionale (valuta) diversa da quella dell’operazione.

La valuta è di regola anticipata di uno o più giorni per gli addebitamenti e posticipata di uno o più

giorni per gli accreditamenti, cosicché la banca lucra la differenza di valuta.

In base alla disciplina generale dei contratti bancari, sia il tasso di interesse a favore del cliente sia

quello degli interessi a favore della banca devono essere indicati nel contratto.

Infine, con uno specifico intervento legislativo è stata posta fine al fenomeno dell’anatocismo a

favore esclusivo delle banche.

Infatti, mentre gli interessi sui conti con saldo attivo per il cliente venivano accreditati e

capitalizzati annualmente, i conti che risultavano anche saltuariamente debitori venivano invece

chiusi trimestralmente così la banca addebitava gli interessi, che a loro volta producevano interessi

successivamente.

Questa vistosa disparità di trattamento è però di recente stata eliminata: oggi la capitalizzazione

degli interessi attivi e passivi avviene, di regola, trimestralmente e con la stessa cadenza la banca

addebita al cliente le spese di tenuta del conto.

Autore: Antonio “Azim” 241

Il conto corrente bancario è di regole contratto a tempo indeterminato.

Il cliente ha diritto di essere informato con periodicità almeno annuale sullo svolgimento del

rapporto, mediante invio da parte della banca di un estratto conto.

Il cliente può proporre opposizione scritta nel termine di 60 giorni dal ricevimento dell’estratto

conto, decorso il quale lo stesso deve intendersi approvato, salvo comunque la possibilità di

impugnare l’estratto contro per errori nel termine di prescrizione di 10 anni.

Il conto corrente può essere intestato a più persone, con facoltà di operare congiuntamente o

disgiuntamente.

Nel conto a firma disgiunta, che è il più diffuso, gli intestatari sono considerati, nei confronti della

banca, creditori in solido del saldo attivo e debitori in solido del saldo passivo. La banca può perciò

liberarsi pagando il saldo ad uno qualsiasi dei cointestatari. Questi, d’altro canto, restano obbligati

in solido verso la banca per eventuali scoperti, anche se imputabili ad uno solo dei cointestatari.

Nel conto ad intestazione congiunta, gli atti di disposizione devono provenire da tutti i cointestatari.

I versamenti, invece, possono essere fatti anche separatamente in quanto accrescono il credito

disponibile.

Un soggetto può avere con la stessa banca più conti.

Questi restano fra loro distinti ed autonomi, sicché la banca dovrà operare solo sul conto di volta in

volta indicato dal cliente. Tuttavia se un conto presenta un saldo attivo per il cliente ed altro un

saldo passivo, i relativi saldi si compensano reciprocamente.

Quando, come di regola accade, il conto corrente bancario è a tempo indeterminato, ciascuna delle

parti può recedere dando un preavviso di regola di 1 giorno.

Il conto corrente bancario si scioglie anche per il fallimento del correntista ed in tal caso non solo il

conto è normalmente in rosso, ma sovente accade che lo stesso presentava un saldo passivo già

prima della dichiarazione di fallimento.

Da qui un problema estremamente delicato.

Come si vedrà, l’articolo 67 della Legge Fallimentare sottopone a revocatoria fallimentare i

pagamenti dei debiti liquidi ed esigibili eseguiti dal fallito nell’anno anteriore alla dichiarazione di

fallimento: il creditore che ha ricevuto il pagamento dovrà restituire quanto riscosso al fallimento ed

insinuarsi nella massa passiva per essere soddisfatto in moneta fallimentare.

Ora, questa regola è applicabile anche alle rimesse effettuate sul conto corrente bancario nell’anno

anteriore alla dichiarazioni di fallimento? La banca dovrà restituire tutti i relativi importi al

fallimento?

Nel 2005 il legislatore ha stabilito che le rimesse effettuate su un conto corrente bancario non sono

soggette a revocatoria fallimentare “purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole

l’esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca”.

In altri termini il curatore può presentare domanda di revocatoria delle rimesse effettuate nel

periodo sospetto su un conto corrente che presentava saldo negativo.

La banca è tenuta tuttavia a restituire al fallimento solo una somma pari alla differenza fra il

massimo saldo negativo raggiunto dal conto nel periodo in cui opera la revocatoria e quello

registrato alla data di apertura del fallimento (cosiddetta regola del massimo scoperto).

Ad esempio, se durante il periodo di riferimento il saldo ha raggiunto un valore negativo massimo

di 100.000 euro ed il giorno della dichiarazione di fallimento questo si era ridotto a -60.000, la

banca dovrà restituire l’importo complessivo di 40.000.

Autore: Antonio “Azim” 242

Le garanzie bancarie omnibus

L’esigenza della banca di assicurarsi il recupero del credito concesso al cliente ha determinato il

diffondersi nella pratica di peculiari forme di garanzie (personali e reali) fra le quali spiccano per la

la fideiussione omnibus il pegno omnibus.

loro diffusione e

fideiussione omnibus,

La specificamente regolata dalle norme bancarie uniformi, è una garanzia

personale che si caratterizza innanzitutto per il fatto di essere una garanzia generale: assicura infatti

alla banca l’adempimento di qualsiasi obbligazione, anche futura, assunta dal cliente garantito.

La posizione del fideiussore è perciò particolarmente gravosa in quanto si trova a dover garantire

una serie di obbligazioni non determinate al momento della concessione della fideiussione, anche se

deve essere stabilito l’importo massimo garantito.

La fideiussione omnibus presenta una serie di clausole tese a rafforzare la posizione della banca.

Resta fermo che il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta

scritta, quando dovutole. Le nuove n.b.u. non prevedono più che la fideiussione omnibus sia

produttiva di effetti anche se l’obbligazione principale è dichiarata invalida in quanto la Banca

d’Italia ha ritenuto tale norma in contrasto con la disciplina antimonopolistica.

In caso di peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore, la banca non può continuare a

concedergli credito senza ottenere l’autorizzazione per iscritto del fideiussore.

pegno omnibus,

Ispirato alla medesima finalità di rafforzare la tutela della banca è il previsto da

apposite clausole delle norme bancarie uniformi.

In base a tali clausole i beni costituiti in pegno a garanzia di un determinato rapporto (ad esempio

anticipazione bancaria) possono essere utilizzati dalla banca a garanzia di tutti i crediti presenti e

futuri vantati dalla stessa nei confronti del cliente.

Le garanzie bancarie “a prima richiesta”

Fenomeno largamente diffuso è anche l’intervento di una banca come garante.

Le garanzie bancarie hanno nomi diversi (performance e sono

bond, repayment bond, bid bond)

variamente congegnate a seconda dell’operazione garantita, che non è necessariamente il

pagamento di merce venduta. Ad esempio può essere garantita la regolare esecuzione di un appalto.

La loro regolamentazione ha tuttavia raggiunto un grado sufficiente di standardizzazione e presenta

quasi sempre due costanti:

la banca garante si obbliga a pagare “a prima richiesta”, vale a dire senza che il beneficiario

• sia tenuto a provare l’inadempimento della controparte

la banca si obbliga inoltre a pagare anche se l’obbligazione del debitore principale non è

• venuta ad esistenza o è divenuta successivamente impossibile.

Il distacco dal modello della fideiussione è perciò radicale: l’obbligazione di garanzia della banca è

del tutto svincolata dall’esistenza, validità e coercibilità del rapporto garantito.

La banca non solo copre l’inadempimento del debito, ma assicura in ogni caso la soddisfazione

dell’interesse economico del beneficiario della garanzia.

Per evitare abusi, in caso di comportamento doloso del beneficiario, la banca escussa può ottenere

la sospensione della garanzia.

Autore: Antonio “Azim” 243

I servizi di custodia. Il deposito titoli in amministrazione.

Fra i servizi che le banche tradizionalmente prestano alla clientela rientrano anche quelli di custodia

di titoli e valori. il deposito titoli in amministrazione il

Due sono le figure specificamente regolate dal codice: e

servizio delle cassette di sicurezza.

Nel deposito titoli in amministrazione la banca, oltre a custodire i titoli ricevuti in (deposito

regolare), assume l’incarico di provvedere all’esercizio di tutti i diritti inerenti ai titoli stessi. Con

un unico contratto la banca assume quindi la duplice veste di depositario e di mandatario per

l’amministrazione dei titoli ricevuti in deposito.

Per quanto riguarda gli obblighi di amministrazione della banca è necessaria una distinzione.

Gli atti di riscossione e quelli di normale tutela dei diritti sui titoli in deposito, che non comportano

scelte discrezionali e/o erogazione di somme, sono posti in essere dalla banca senza chiedere

istruzioni al cliente.

Le somme riscosse vengono accreditare in conto corrente al depositante.

Per tutti gli altri atti di amministrazione (ad esempio esercizio dei diritti di opzione) la banca deve

chiedere istruzioni al depositante. È inoltre tenuta ad eseguire gli ordini dello stesso solo se ha

ricevuto i fondi occorrenti.

Le cassette di sicurezza

Col servizio delle cassette di sicurezza la banca mette a disposizione del cliente uno scomparto

metallico (la cassetta) posto in locali corazzati custoditi dalla banca.

Nella cassetta il cliente può riporre oggetti, titoli o valori.

La cassetta ha uno sportello munito di doppia chiave: una è consegnata al cliente, l’altra è custodita

dalla banca. La cassetta può perciò essere aperta solo con il concorso della banca e del cliente,

previa esibizione da parte di quest’ultimo di un apposito tesserino di riconoscimento.

La banca non può assistere alle operazioni di immissione e prelievo: il contenuto della cassetta resta

perciò ignoto alla banca, che può solo chiederne la verifica per ragioni di sicurezza.

La cassetta può essere intestata a più persone. In tal caso ognuno dei cointestatari ha diritto ad

aprirla, salvo che dal contratto non risulti diversamente.

In caso di morte dell’intestatario o di uno dei cointestatari, la banca può consentire l’apertura della

cassetta solo col consenso di tutti gli aventi diritto o secondo le modalità stabilite dall’autorità

giudiziarie.

La banca “risponde verso l’utente per l’idoneità e la custodia dei locali e per l’integrità della

cassetta, salvo il caso fortuito”. La banca perciò risponde solo indirettamente del contenuto della

cassetta.

Vi è però una presunzione di responsabilità a carico della banca, che può essere vinta dalla stessa

solo fornendo la prova che l’evento dannoso (alluvione, furto, incendio) era imprevedibile ed

inevitabile con la diligenza professionale. Sull’utente incombe invece l’onere di provare il valore

del contenuto della cassetta ai fini della determinazione del danno risarcibile.

Le banche hanno in passato cercato di limitare l’ammontare del danno risarcibile al cliente.

La giurisprudenza ha però dichiarato nulla la clausola che impone al cliente di non introdurre nella

cassetta valori superiori ad un ammontare prestabilito oppure che limita il risarcimento dei danni

entro un dato ammontare.

Se apposta, tale clausola è nulla e non preclude la possibilità di chiedere il risarcimento integrale del

danno in caso di dolo o colpa grave della banca.

Autore: Antonio “Azim” 244

Il rimedio escogitato dalla prassi bancaria è di imporre al cliente di dichiarare il valore massimo dei

beni che intende custodire onde consentire alla banca di dotarsi di adeguata copertura assicurativa.

Autore: Antonio “Azim” 245

CAPITOLO 35

L’intermediazione finanziaria

La disciplina

Vi sono alcune operazioni di natura finanziaria in larga parte sconosciute all’epoca della

codificazione del 1942: leasing, factoring, carte di credito, cartolarizzazione dei crediti.

Si tratta di attività ed operazioni prevalentemente svolte da imprese bancarie, ma non riservate per

legge alle stese.

Si tratta inoltre di attività che le banche di regola svolgono indirettamente attraverso la creazione di

società controllate che operano in ciascuno di tali settori. Tali società concorrono perciò a formare

con la società bancaria che le controlla un gruppo creditizio.

La specificità delle attività in considerazione e la circostanza che esse sono svolte da intermediari

non bancari hanno fatto emergere in tempi recenti la necessità di una disciplina pubblicistica di

settore.

Da qui l’emanazione di una serie di provvedimenti dai quali è emersa l’ulteriore distinzione fra:

attività non bancaria di intermediazione finanziaria

• attività di intermediazione mobiliare (di cui ci occuperemo in seguito)

Per quanto riguarda l’attività di intermediazione finanziaria non bancaria, la relativa disciplina si

applica alle attività di assunzione di partecipazioni, di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi

forma, di prestazione di servizi di pagamento e di intermediazione in cambi.

L’esercizio nei confronti del pubblico di una o più delle attività indicate è riservato agli intermediari

iscritti in un apposito elenco generale tenuto dall’Ufficio Italiano Cambi (Uic).

Per ottenere l’iscrizione nell’albo gli intermediari devono avere la forma di società di capitali o di

società cooperative, per le quali è prevista una specifica disciplina in tema di capitale sociale

minimo e di requisiti di onorabilità e professionalità dei soci rilevanti e degli esponenti aziendali.

Gli intermediari di maggior rilievo, individuati con criteri oggettivi determinati dal Ministero del

Tesoro, sono tenuti ad iscriversi anche in un apposito elenco speciale tenuto dalla Banca d’Italia e

sono assoggettati a più penetranti controlli da parte della stessa.

Il leasing

Il leasing (o locazione finanziaria) è una nuova tecnica contrattuale nata per soddisfare una specifica

esigenza delle imprese: quella di disporre dei beni strumentali necessari per l’attività produttiva

(macchinari, impianti, attrezzature sofisticate) senza essere costrette ad immobilizzare ingenti

capitali per l’acquisto.

Il leasing è un contratto che intercorre fra un’impresa finanziaria specializzata (la società di

leasing) e chi ha bisogno di beni strumentali per la propria impresa.

Non è locazione, non è vendita a rate, non è mutuo ma una combinazione di elementi di tali

contratti.

Nonostante l’ampia diffusione, il leasing è ancora un contratto privo di specifica disciplina legale,

anche se ha raggiunto un sufficiente grado di standardizzazione.

Al riguardo è però necessaria una duplice avvertenza.

Il successo del leasing ne ha notevolmente ampliato l’ambito di utilizzazione. Accanto al leasing

avente ad oggetto beni strumentali di impresa (leasing di impresa) si è infatti largamente sviluppato

Autore: Antonio “Azim” 246

il leasing di beni consumo durevoli, quali automobili (leasing di consumo) ed il leasing di beni

immobili (stabilimenti industriali o studi professionali).

Inoltre il leasing si è articolato in tre tecniche operative notevolmente diverse fra loro: leasing

finanziario, leasing operativo e (o leasing di ritorno).

lease-back

Il leasing finanziario

Il leasing finanziario è concluso nell’ambito di un’operazione trilaterale alla quale partecipano la

società di leasing (concedente), l’impresa interessata all’utilizzo del bene (utilizzatore) ed

un’impresa che produce o distribuisce il bene stesso (fornitore).

L’impresa di leasing acquista dal fornitore il bene desiderato dall’utilizzatore e lo cede in

godimento a questi stipulando un contratto (il contratto di leasing) che presenta i seguenti dati

caratterizzanti:

a) il godimento è concesso per un periodo di tempo determinato che nel leasing di beni

strumentali tende a coincidere con la vita tecnica del bene

b) come corrispettivo del godimento l’utilizzatore deve corrispondere un canone periodico

c) all’utilizzatore è riconosciuta la facoltà di acquistare la proprietà del bene alla scadenza del

contratto pagando un prezzo predeterminato

Emerge così netta la differenza rispetto alla vendita con riserva di proprietà.

Chi acquista a rate diventa automaticamente proprietario col pagamento dell’ultima rata. Nel

leasing, invece, alla fine del contratto l’utilizzatore può scegliere se acquistare il bene, restituirlo o

rinnovare il contratto.

Nel leasing i rischi connessi al godimento del bene sono a carico dell’utilizzatore.

In particolare si prevede che l’utilizzatore è tenuto a pagare i canoni pattuiti anche in caso di

mancata o ritardata consegna del bene da parte del fornitore e non può invocare la garanzia per vizi

nei confronti del concedente il leasing.

L’aspetto più delicato della disciplina convenzionale del leasing finanziario è comunque costituito

dalle clausole che regolano la risoluzione del contratto per inadempimento dell’utilizzatore.

È infatti previsto che l’impresa di leasing ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto anche in

caso di mancato pagamento di un solo canone, quale che sia l’ammontare, e inoltre ha diritto di

trattenere integralmente i canoni riscossi, salvo il risarcimento dei danni ulteriori.

La validità di questa seconda clausola è stata tuttavia contestata da parte della dottrina e della

giurisprudenza.

La soluzione al quesito se sia o meno lecito trattenere i canoni versati è che essa è una richiesta

equa nel leasing di beni strumentali di impresa. Alla scadenza del contratto, di regola coincidente

con la vita economica del bene, questi hanno quasi sempre un valore residuo minimo ed il

pagamento integrale dei canoni permette al concedente il recupero del finanziamento, dato che poco

o nulla potrà recuperare dalla rivendita del bene di cui è restato proprietario.

La situazione muta invece radicalmente nel leasing di beni di consumo durevoli o nel leasing

immobiliare. In tal caso conserva un valore finale non trascurabile. In questi casi perciò

l’acquisizione integrale dei canoni e la vendita a terzi del bene possono far incassare al concedente

ben più di quanto avrebbe riscosso con la regolare esecuzione del contratto.

Autore: Antonio “Azim” 247

Merita perciò di essere condivisa la distinzione introdotta dalla Cassazione fra leasing tradizionale

(beni strumentali di impresa) e ( beni di consumo

o di godimento leasing impuro o traslativo

durevoli).

Nel primo sottotipo l’impresa di leasing può senz’altro trattenere i canoni riscossi ed esigere a titolo

di risarcimento danni i canoni ulteriori.

Nel secondo sottotipo l’utilizzatore dovrà invece corrispondere solo un equo compenso per l’uso ed

il risarcimento dei danni nella misura quantificata dal giudice.

Una speciale disciplina è stata infine introdotta nel 2006 per regolare gli effetti del fallimento sui

contratti di leasing finanziario pendenti.

In caso di fallimento dell’utilizzatore, infatti, si applica la regola generale secondo cui il contratto

rimane sospeso finche il curatore, con l’autorizzazione del comitato dei creditori, non decide se

subentrarvi o risolverlo. Il subentro del curatore comporta che il concedente diventa creditore della

massa, e quindi va soddisfatto in prededuzione.

Se al contrario il curatore opta per lo scioglimento del contatto, il concedente ha diritto alla

restituzione del bene e può trattenere i canoni già riscossi.

In caso di fallimento del concedente, invece, il contratto prosegue fino alla scadenza, previo

pagamento dei canoni e del prezzo pattuito.

Il leasing operativo e il leasing di ritorno (lease-back)

Minori problemi solleva il leasing operativo, detto anche leasing diretto del produttore.

In questo tipo di leasing i beni sono concessi in godimento direttamente dal produttore, che si

obbliga anche a fornire una serie di servizi collaterali (assistenza, manutenzione, etc).

Il leasing operativo ha in genere per oggetto beni strumentali standardizzati quali macchine

fotocopiatrici.

La durata del contratto è più breve della vita economica del bene.

Si ritiene perciò che il contratto rientri nello schema della locazione e resti assoggettato alla relativa

disciplina.

Nel leasing di ritorno (lease-back), infine, un imprenditore vende propri beni (mobili, immobili o

anche l’intero complesso aziendale) ad una società di leasing che ne paga il prezzo. Nel contempo,

quest’ultima stipula col venditore un contratto di leasing avente ad oggetto gli stessi beni.

Questi restano perciò nella disponibilità del venditore, che pagherà i canoni di leasing e potrà

riacquistarli alla scadenza esercitando la relativa opzione.

Il lease-back può quindi costituire un utile strumento di finanziamento alternativo per un

imprenditore che si trova in temporanee difficoltà economiche, anche perché possono ritenersi

definitivamente superati i dubbi sulla liceità dell’operazione.

Il lease-back non è infatti assimilabile alla vendita a scopo di garanzia (vendo un bene al mio

creditore col patto che questi me lo restituirà solo quando avrò estinto il mio debito), vendita che è

nulla ricadendo nel divieto di patto commissorio.

Infatti nel lease-back manca un credito da garantire e soprattutto il bene resta nella disponibilità del

venditore. Inoltre, la ragione del divieto di patto commissorio è quella di impedire che il debitore sia

costretto a concedere in garanzia beni di valore superiore al credito concessogli, mentre nel leasing

di ritorno l’importo del credito è di regola proporzionato al valore del bene trasferito.

Il lease-back non è perciò operazione che di per sé contrasta col divieto di patto commissorio.

Nullità si avrà solo quando in concreto risulti una palese sproporzione fra credito garantito e valore

del bene trasferito in proprietà alla società di leasing.

Autore: Antonio “Azim” 248

Il factoring

Il factoring è una nuova tecnica contrattuale di origine statunitense sviluppatasi per rispondere alle

esigenze delle imprese che effettuano continue vendite a credito nei confronti di una clientela

numerosa e diversificata.

Queste imprese si trovano perciò a dover gestire una notevole massa di crediti, sopportando una

serie di costi per la riscossione e l’eventuale contenzioso.

È molto più comodo e meno costoso, soprattutto per le imprese di media e piccola dimensione,

potersi rivolgere a qualcuno che sia in grado di risolvere questa esigenza.

in modo stabile e unitario

le imprese di factoring,

Sono così nate imprese specializzate nella gestione dei crediti di impresa e

che offrono con un unico contratto di durata (il contratto di factoring) tutti i relativi servizi, che

sono essenzialmente 4:

1. tenuta della contabilità debitori

2. gestione dell’incasso dei crediti e dell’eventuale contenzioso

3. eventuale concessione di anticipazioni sull’importo dei crediti

4. eventuale assunzione a proprio carico del rischio di insolvenza.

Il cliente che stipula un contratto di factoring può usufruire nel tempo di tutte o solo di alcuni tipi di

prestazioni, pagando per ciascuna un compenso predeterminato.

Il tutto però sulla base di un unico contratto, che può assumere configurazioni diverse e variamente

articolate. il contratto di factoring

Nella prassi operativa italiana, è stato strutturato utilizzando l’istituto della

cessione del credito.

Il nucleo essenziale del contratto di factoring è costituito infatti dalla cessione dei crediti e, più

esattamente, si è in presenza di una cessione globale di crediti pecuniari futuri verso corrispettivo.

Pertanto, con il contratto di factoring l’imprenditore cedente cede in massa al factor tutti i propri

crediti presenti e futuri, il quale a sua volta si obbliga a gestire e riscuotere i crediti cedutigli.

In particolare, il cedente è un imprenditore, i crediti ceduti sono sorti da contratti stipulati dal

cedente nell’esercizio dell’attività di impresa, il cessionario è una banca o un intermediario

finanziario il cui oggetto sociale prevede l’eserzio dell’attività di factoring.

L’accordo di cessione globale determina l’automatico trasferimento dei crediti futuri al factor man

mano che gli stessi vengono ad esistenza senza che siano necessari ulteriori specifici atti traslativi

dei singoli crediti. Il fornitore dovrà consegnare al factor tutti i documenti probatori dei crediti

cedutigli e notificare al debitore l’intervenuta cessione.

La cessione avviene di regola il cedente garantisce cioè la solvenza del debitore

pro solvendo:

ceduto. Inoltre, il relativo importo, dedotta la commissione a favore del factor, è di regola messo a

disposizione del cedente solo dopo l’incasso.

Il cessionario può tuttavia rinunciare, in tutto o in parte, alla garanzia della solvenza (cessione pro

In tal caso il factor assicura al fornitore il pagamento del credito anche in caso di

soluto).

inadempimento del debitore ed in tale evenienza il relativo importo è messo a disposizione alcuni

mesi dopo la scadenza.

Il factor può anche concedere anticipazioni sull’ammontare dei crediti ceduti. Le anticipazioni di

regola non superano una determinata percentuale del valore nominale del credito ceduto. Inoltre, se

la cessione è le stese devono essere restituite qualora il debitore non paghi.

pro solvendo,

Autore: Antonio “Azim” 249

La cartolarizzazione dei crediti

La cessione globale dei crediti è l’istituto su cui si fonda la cartolarizzazione dei crediti.

L’operazione risponde allo scopo di facilitare lo smobilizzo di masse notevoli di crediti, anche di

non agevole realizzazione, mediante l’incorporazione in titoli di credito di massa destinati ad essere

per lo più sottoscritti da investitori professionali.

Caratteristica essenziale dell’operazione è che l’emittente i titoli risponde del pagamento degli stessi

non con tutto il suo patrimonio ma esclusivamente con il flusso finanziario derivante dai crediti che

sono alla base dell’operazione di cartolarizzazione.

Sugli investitori viene perciò a gravare il rischio dell’eventuale insolvenza dei debitori originari.

Le operazioni di cartolarizzazione sono utilizzare soprattutto dalle banche per smobilizzare masse di

crediti in sofferenza e sono realizzabili secondo due modalità:

cessione dei crediti ad una che li acquista finanziandosi con i titoli emessi sul

società veicolo

• mercato e che vincola al pagamento degli stessi solo la massa dei crediti ceduti

cessione dei crediti ad un fondo comune di investimento chiuso avente per oggetto crediti.

I caratteri essenziali dell’operazione di cartolarizzazione dei crediti sono:

1. la cessione a titolo oneroso di crediti pecuniari esistenti o futuri, eventualmente individuati

in blocco, ad una società che ha per oggetto esclusivo la realizzazione di operazioni di

cartolarizzazione

2. l’emissione da parte di tale società di titoli di credito destinati a finanziare l’acquisto del

portafoglio crediti ceduto

3. la destinazione esclusiva da parte della società cessionaria delle somme corrisposte dai

debitori ceduti al soddisfacimento dei diritti incorporati nei titoli emessi per finanziare

l’acquisto dei relativi crediti, nonché al pagamento dei costi dell’operazione.

I titoli emessi sono espressamente qualificati come strumenti finanziari.

Se destinati ad essere collocati fra il pubblico troverà perciò applicazione la disciplina della

sollecitazione all’investimento.

Allo stesso tempo quando i titoli sono offerti ad investitori non professionali l’operazione di

cartolarizzazione deve essere sottoposta a “valutazione del merito creditizio” da parte di agenzie di

rating.

I titoli emessi dalla società di cartolarizzazione sono, di regola, titoli di massa che incorporano un

diritto di credito, sono inquadrabili fra i titoli obbligazionari, anche se sono sottratti alla disciplina

delle obbligazioni di società.

Infatti, i crediti relativi a ciascuna operazione costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da

quello della società e da quello relativo alle altre operazioni. Su ciascun patrimonio non sono

ammesse azioni da parte di creditori diversi dai portatori dei titoli emessi per finanziare l’acquisto

dei crediti stessi.

Nel contempo, i portatori dei titoli sono pienamente tutelati in caso di fallimento dei debitori ceduti

in quanto i pagamenti da questi effettuati alla società cessionaria non sono sottoposti a revocatoria

fallimentare.

Autore: Antonio “Azim” 250

Le carte di credito

Le carte di credito sono documenti che consentono al titolare di

(sotto forma di tessere)

acquistare beni o servizi senza pagamento immediato del prezzo.

Esse costituiscono uno strumento convenzionale di pagamento, alternativo rispetto alla moneta ed

all’uso di assegni bancari, che consente al titolare di godere anche di una breve dilazione.

Le carte di credito possono essere di due tipi: carte bilaterali oppure carte trilaterali.

Le carte di credito bilaterali sono rilasciate dalle stesse imprese fornitrici di beni o servizi

• (ad esempio grandi magazzini) e consentono di effettuare acquisti in tutti i punti vendita

dell’emittente, con differimento del pagamento del prezzo. Le somme dovute sono infatti

pagate periodicamente dall’acquirente, previo invio da parte del fornitore di un estratto

conto con l’indicazione dell’importo dei singoli acquisti

Più note e di gran lunga più diffuse sono le carte di credito trilaterali (ad esempio Visa).

• Esse sono emesse da imprese specializzate nella gestione di tale servizio che consiste in

un’attività di intermediazione nei pagamenti.

L’emittente la carta di credito paga ai fornitori quanto loro dovuto dai titolari della carta per

merci o servizi acquistati; a scadenze periodiche si fa poi rimborsare da questi ultimi quanto

pagato ai primi per loro conto. Per il servizio reso percepisce un compenso sia dai fornitori

(esercizi convenzionati) sia dagli acquirenti (titolari della carta).

Il meccanismo delle carte di credito trilaterali è reso possibile da una serie di convenzioni

che l’emittente stipula preventivamente con i fornitori (convenzione di abbonamento) e con

gli utilizzatori della carta (convenzione di rilascio).

Con la convenzione di abbonamento, l’esercizio convenzionato si obbliga verso l’emittente

a fornire ai titolari della carta i beni e servizi richiestigli, senza pretendere il pagamento

immediato. L’emittente a sua volta si obbliga a pagare al fornitore il relativo importo,

decurtato di una percentuale (disaggio) a titolo di compenso per il servizio.

Con la convenzione di rilascio, il titolare della carta è legittimato, dietro pagamento di un

canone piuttosto modesto, ad utilizzare la stessa per effettuare acquisti presso gli esercizi

convenzionati senza pagamento del prezzo.

L’emittente si obbliga infatti a pagare per conto del titolare gli importi corrispondenti.

Il titolare a sua volta si obbliga a rimborsare mensilmente all’emittente quanto pagato per

suo conto, dietro invio dell’estratto conto del periodo. Il titolare rinuncia inoltre

preventivamente a far valere nei confronti dell’emittente qualsiasi eccezione fondata sul

rapporto con i fornitori (vizi della merce, ritardo nella consegna, etc).

L’uso abusivo delle carte di credito è sanzionato penalmente.

Autore: Antonio “Azim” 251

La moneta elettronica

La moneta elettronica è un valore monetario rappresentato da un credito nei confronti

dell’emittente, memorizzato su un dispositivo elettronico ed accettato come mezzo di pagamento da

soggetti diversi dall’emittente stesso.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente,

più una commissione (fissa o in percentuale) per remunerare il servizio.

L’emittente “carica” quindi l’importo disponibile su una tessera ditata di banda magnetica o chip

(cosiddetto mediante la quale è possibile effettuare pagamenti presso gli

borsellino elettronico),

esercizi commerciali convenzionati.

Presso questi ultimi è presente un apposito apparecchio, denominato POS (Point of Sale) in grado di

leggere la carta e scalare dalla disponibilità della stessa la somma dovuta.

Il titolare ha inoltre il diritto di ottenere dall’emittente il rimborso della moneta elettronica non

utilizzata, ad esempio utilizzando la carta per effettuare prelievi dai Bancomat.

In alternativa, la moneta elettronica può essere emessa senza il supporto materiale di una carta ma la

disponibilità viene memorizzata nel computer del richiedente, sotto forma di documenti informatici

che possono essere trasferiti al destinatario del pagamento come se fossero “banconote

elettroniche”.

Tale modalità di emissione viene impiegata per effettuare pagamenti via internet.

Il borsellino elettronico si differenzia dunque nettamente dalle carte di credito in quanto si tratta di

una carta “prepagata”.

Sono così ridotti i rischi di uso abusivo della carta, dato che è possibile caricare di volta in volta

sulla stessa solo la quantità di moneta elettronica necessaria per effettuare gli acquisti o le spese

previste.

L’emissione di moneta elettronica è riservata alle banche e ad un particolare tipo di intermediari

finanziari specializzati: gli (IMEL), iscritti in un apposito albo tenuto

Istituti di Moneta Elettronica

dalla Banca d’Italia e soggetti alla sua vigilanza.

Autore: Antonio “Azim” 252

CAPITOLO 36 (PARTE 1)

L’intermediazione mobiliare

La disciplina generale

I servizi di investimento comprendono una serie di attività che hanno per oggetto valori mobiliari ed

altri strumenti finanziari: compravendita degli stessi, collocamento sul mercato di nuove emissioni,

gestione di patrimonio mobiliari.

Queste operazioni erano in passato svolte, oltre che dalle banche, da una serie di soggetti solo in

parte sottoposti a vigilanza: agenti di cambio, società fiduciarie, consulenti finanziari e così via.

Una prima radicale riforma si ha nel 1991 con l’introduzione di una specifica disciplina dell’attività

di intermediazione mobiliare ispirata dalla duplica finalità di migliorare l’efficienza dei mercati

mobiliari e di tutelare gli investitori contro negligenze e abusi di quanti operano come intermediari

in tali mercati.

A tal fine viene introdotta una nuova categoria di soggetti ai quali è riservato, con alcune eccezioni,

le società di intermediazione

l’esercizio nei confronti del pubblico della relativa attività:

mobiliare (Sim).

A distanza di pochi anni l’intera materia è stata ulteriormente riformata dal Decreto Legislativo

415/1996 per adeguarla alle direttive comunitarie di armonizzazione del settore e la relativa

Tuf).

disciplina è successivamente confluita nel Decreto Legislativo 58/1998 (noto come

L’attuale normativa disciplina i servizi di investimento aventi ad oggetto strumenti finanziari, ossia

valori mobiliari come le azioni, le obbligazioni ed i titoli del debito pubblico; strumenti negoziati

sul mercato monetario come le cambiali finanziarie; strumenti finanziari derivati come i futures, gli

swaps e le options.

Costituiscono servizi di investimento le seguenti attività, quando hanno per oggetto strumenti

finanziari: vale a dire l’attività di acquisto e vendita in proprio di

Negoziazione in conto proprio,

• strumenti finanziari con lo scopo di realizzare una differenza fra prezzo di acquisto e prezzo

di vendita vale a dire l’acquisto e la vendita per conto dei clienti

Negoziazione per conto terzi,

• di strumenti finanziari di nuova emissione o già emessi

Collocamento sul mercato

• Gestione di portafogli

• nonché

Raccolta e trasmissione di ordini mediazione.

• Consulenza personalizzata in materia di investimenti

• vale a ride la gestione di un mercato di

Gestione di sistemi multilaterali di negoziazione,

• strumenti finanziari diverso dai mercati regolamentari autorizzati dalla Consob.

Salvo alcune eccezioni, l’esercizio nei confronti del pubblico dei servizi di investimento è riservato

alle Sim, alle banche e alle imprese di investimento estere.

Le società di intermediazione mobiliare devono essere costituite esclusivamente in forma di società

per azioni, devono avere un capitale versato non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia

e devono essere autorizzare dalla Consob.

Le Sim sono soggette a revisione contabile obbligatoria e sono sottoposte alla vigilanza della

Consob e della Banca d’Italia per assicurarne la trasparenza e la correttezza nei comportamenti

nonché la sana e prudente gestione.

Autore: Antonio “Azim” 253

Infatti gli intermediari mobiliari devono:

a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per

l’integrità dei mercati

b) acquisire dai clienti le informazioni necessarie ed operare in modo che gli stessi siano

sempre adeguatamente informati

c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti

d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente

svolgimento dei servizi

e) adottare ogni misura per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il

cliente, e gestire tali situazioni in modo da evitare che incidano negativamente sull’interesse

dei clienti

f) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente.

Altro principio generale è che tutti i contratti relativi a servizi di investimento devono essere redatti

in forma scritta a pena di nullità, che però può essere fatta valere solo dal cliente. Una copia del

contratto deve essere consegnata allo stesso.

Sempre per tutelare gli investitori, è sancita la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la

determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e per ogni altro onere a suo carico. In tali casi

nulla è dovuto.

Infine, nei giudizi per il risarcimento dei danni prodotti nello svolgimento dei servizi, spetta

all’intermediario provare di aver agito con la diligenza richiesta.

L’attuale disciplina fissa per tutti i servizi di investimento il principio che gli strumenti finanziari ed

il denaro dei singoli clienti costituiscono patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello

dell’intermediario e degli altri clienti.

Sullo stesso non possono agire i creditori dell’intermediario, mentre le azioni dei creditori dei

singoli clienti sono ammesse nei limiti del patrimonio di loro proprietà.

In caso di insolvenza dell’intermediario, i clienti che hanno diritto alla restituzione degli strumenti

finanziari e del denaro costituiscono una sezione separata dello stato passivo.

Meno rigida del passato è invece la disciplina delle operazioni di negoziazione degli strumenti

finanziari trattati nei mercati regolamentati (borsa valori, mercato ristretto, etc). Con l’attuazione di

un direttiva comunitaria è stato infatti soppresso il principio che gli intermediari devono eseguire i

relativi ordini di acquisto e vendita dei clienti esclusivamente in tali mercati.

Sempre come regola generale è stabilito che, nell’offerta al pubblico di servizi fuori sede, le Sim e

promotori finanziari,

gli altri soggetti autorizzati devono avvalersi esclusivamente dell’opera di

iscritti in un apposito albo tenuto dalla Consob.

L’attività di questa nuova figura di consulenti finanziari può essere svolta esclusivamente

nell’interesse di un solo soggetto. Questi è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a

terzi dai promotori di cui si avvale.

I promotori finanziari possono essere ausiliari autonomi o subordinati e devono osservare nei

rapporti con la clientela le regole di comportamento stabilite dalla Consob, che ha nei loro confronti

poteri regolamentari e di controllo.

È consentita anche la promozione ed il collocamento a distanza con tecniche di comunicazione (TV,

telefono, fax, internet) che non comportano la presenza contemporanea del cliente e del soggetto

offerente. La Consob provvede alla relativa regolamentazione.

Autore: Antonio “Azim” 254

La gestione di portafogli di investimento

Fra i servizi di investimento una specifica disciplina legislativa è dettata per la gestione di portafogli

di investimento (o patrimoni mobiliari).

Con tale operazione il cliente affida all’intermediario una determinata somma di denaro perché la

investa in strumenti finanziari secondo criteri concordati di volta in volta col cliente o più spesso

secondo modelli standardizzati.

Gli strumenti finanziari sono acquistati in nome e per conto del cliente (mandato con

rappresentanza) e detenuti in deposito regolare dall’intermediario o, previo consenso scritto del

cliente, in nome proprio e per conto del cliente (mandato senza rappresentanza). Essi sono poi

gestiti attraverso successive operazioni di investimento e disinvestimento tese ad incrementare il

valore del patrimonio immobiliare.

Per questa attività, che può anche prevedere strategie di investimento molto rischiose, è dettata a

salvaguardia del cliente una specifica disciplina.

È ribadita la regola che il contratto deve essere redatto in forma scritta a pena di nullità.

Il contratto deve inoltre specificare le caratteristiche della gestione, le categorie di strumenti

finanziari nelle quali può essere investito il patrimonio gestito e la tipologia di operazioni che

l’intermediario può effettuare.

Se il contratto è concluso fuori sede o con tecniche di comunicazione a distanza, al cliente è

riconosciuto lo ius poenitendi.

Il contratto acquista infatti efficacia dopo sette giorni dalla sottoscrizione ed in tale periodo il

cliente può recedere liberamente.

Il cliente può sempre impartire istruzioni vincolanti sulle operazioni da effettuare e deve poter

recedere dal contratto in ogni momento.

Senza specifica autorizzazione scritta, l’intermediario non può contrarre per conto del cliente

obbligazioni che lo impegnino oltre il patrimonio affidatogli in gestione.

Il patrimonio conferito in gestione dal singolo cliente costituisce a tutti gli effetti patrimonio

separato da quello dell’impresa di investimento e degli altri clienti.

Gli organismi di investimento collettivo

Gli organismi di investimento collettivo sono organismi che investono in strumenti finanziari (ad

esempio azioni o obbligazioni) o in altre attività il denaro raccolto fra il pubblico dei risparmiatori

operando secondo criteri di gestione fondati sul principio della ripartizione dei rischi.

Essi offrono ai risparmiatori uno strumento alternativo di investimento più sicuro e conveniente

rispetto all’investimento diretto.

Consentono infatti una gestione di massa affidata ad investitori professionali, consentono di

attenuare i rischi dell’investimento azionario attraverso un’opportuna composizione e

diversificazione del portafoglio titoli, consentono un pronto disinvestimento se l’organismo

collettivo è di tipo aperto.

Gli organismi di investimento collettivo del risparmio (Oicr) possono assumere nel nostro

fondi comuni di investimento società di

ordinamento due diverse forme giuridiche: e

investimento a capitale variabile (Sicav).

In entrambe le configurazioni è presente una società per azioni che ha per oggetto la ripartizione dei

rischi. Nettamente diverso è però il rapporto che si instaura fra tale società e la massa degli

investitori.

Autore: Antonio “Azim” 255

Nei fondi comuni gli investitori (partecipanti al fondo) non diventano soci della società

• (società di gestione) che provvede all’investimento. Le somme versate dagli investitori e le

attività in cui le stesse sono investite costituiscono infatti un patrimonio autonomo (il fondo

comune) da quello della società di gestione che lo amministra. Gli investitori ricevono come

corrispettivo delle somme versate quote di partecipazione al fondo e non azioni della società

di gestione.

I fondi comuni di investimento possono essere di o di

tipo aperto tipo chiuso.

Nei primi i partecipanti possono ottenere in ogni momento il rimborso delle quote di

partecipazione.

Nei secondi, invece, il diritto di rimborso è riconosciuto solo a scadenze predeterminate.

Le società di investimento a capitale variabile (Sicav) sono invece organismi di investimento

• collettivo in forma di società per azioni nei quali l’investimento da parte dei risparmiatori

avviene attraverso la sottoscrizione delle azioni emesse da tale società. Non si costituisce

quindi un patrimonio separato ed è lo stesso patrimonio della società, di cui gli investitori

diventano soci, ad essere investito in strumenti finanziari o altri beni.

La società è tuttavia assoggettata ad una disciplina speciale: in particolare, la variabilità del

capitale sociale consente agli azionisti di recedere in ogni momento senza che occorra

deliberare la riduzione del capitale.

In Italia una prima disciplina degli organismi di investimento collettivo si è avuta nel 1983 con

l’istituzione dei fondi comuni di investimento mobiliare di tipo aperto.

La famiglia dei fondi comuni di investimento si è poi arricchita di ulteriori figure: fondi comuni di

investimento mobiliare di tipo chiuso; fondi comuni di investimento immobiliare chiusi, fondi

pensione.

L’intera materia è poi confluita nel Tuf del 1998.

L’attuale disciplina riserva alle società di gestione del risparmio (Sgr) ed alle Sicav la prestazione

del servizio di “gestione collettiva del risparmio”.

Tale è il servizio che si realizza attraverso lo svolgimento anche di una sola delle seguenti attività:

a) la promozione, istituzione ed organizzazione di fondi comuni di investimento

b) la gestione del patrimonio di fondi comuni di investimento o di Sicav, mediante

l’investimento in strumenti finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili.

Autore: Antonio “Azim” 256

I fondi comuni di investimento

La legge delinea per i fondi comuni di investimento una complessa struttura organizzativa.

Gli elementi caratterizzanti sono:

il fondo comune di investimento è un fondo istituito e gestito nell’interesse dei partecipanti

• da società specializzate in tale attività e dotate di specifici requisiti (società di gestione del

risparmio)

il fondo comune è un patrimonio autonomo

• le somme ricevute dai partecipanti sono investite dalla società di gestione in strumenti

• finanziari, crediti o altri beni mobili o immobili, secondo quanto specificato da un apposito

regolamento del fondo

gli strumenti finanziari e le disponibilità liquide sono custoditi presso una banca che

• provvede anche ad eseguire le operazioni decise dalla società di gestione

le quote di partecipazione al fondo sono tutte di uguale valore e attribuiscono uguali diritti

• la gestione del fondo è sottoposta ad una serie di controlli affidati a soggetti diversi: banca

• depositaria, società di revisione, Banca d’Italia e Consob

La distinzione di base è quella fra fondi aperti e fondi chiusi.

Nei fondi aperti, che sono i più diffusi, gli investitori possono sottoscrivere in ogni momento quote

del fondo.

Nel contempo i partecipanti hanno diritto di chiedere, in ogni momento, il rimborso delle quote

secondo le modalità previste dalle regole di funzionamento del fondo.

Per esigenze di liquidità, i fondi aperti non consentono di convogliare il patrimonio verso strumenti

non di pronto realizzo, né verso l’investimento in immobili.

Da qui l’origine dei fondi di investimento chiusi, che si caratterizzano per il fatto che i partecipanti

non hanno la libertà di entrata e di uscita propria dei fondi aperti.

L’ammontare del fondo è infatti predeterminato al momento della sua istituzione e deve essere

raccolto mediante un’unica emissione di quote di partecipazione.

Allo stesso tempo, il diritto di rimborso delle quote viene riconosciuto ai partecipanti solo a

scadenze predeterminate. I fondi chiusi non possono comunque avere durata superiore a 30 anni.

Autore: Antonio “Azim” 257

Il funzionamento dei fondi comuni di investimento

L’iniziativa per l’istituzione dei fondi comuni di investimento è riservata alle società di gestione del

risparmio.

Tali società (Sgr) devono essere costituite in forma di società per azioni e sono assoggettate ad una

disciplina speciale che sostanzialmente coincide con quella prevista per le società di

intermediazione mobiliare.

Esse devono essere preventivamente autorizzate allo svolgimento dell’attività della Banca d’Italia,

sentita la Consob.

Le Sgr, oltre a promuovere e gestire fondi propri, possono anche:

a) prestare il servizio di gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto

terzi

b) istituire e gestire fondi pensione

c) gestire fondi comuni istituiti da altre società di gestione o patrimoni di Sicav.

Per ogni fondo istituito la società promotrice deve contestualmente predisporre un apposito

regolamento soggetto all’approvazione della Banca d’Italia.

Il regolamento determina le caratteristiche del fondo (ad esempio aperto o chiuso) e ne disciplina il

funzionamento.

In particolare deve stabilire i criteri di ripartizione degli investimenti (fondi azionari, fondi

obbligazionari, fondi monetari) nonché il tipo di beni, di strumenti finanziari e di altri valori in cui è

possibile investire il patrimonio del fondo.

Al fondo si partecipa con la sottoscrizione di una o più quote emesse dalla società di gestione, il cui

valore deve essere integralmente versato.

Le quote di partecipazione sono tutte di ugual valore ed attribuiscono uguali diritti. Sono

rappresentate da certificati nominativi o al portatore a scelta dell’investitore.

La circolazione delle quote di partecipazione è tuttavia rara nei fondi di tipo aperto. I partecipanti

possono infatti chiedere in ogni momento il rimborso delle quote al prezzo corrente.

Nei fondi chiusi invece i partecipanti hanno diritto di richiedere il rimborso delle quote solo a

scadenze predeterminate. Prima di tali scadenze possono realizzare il valore delle quote solo

alienandole. Tuttavia, per facilitare lo smobilizzo, la società di gestione deve chiedere l’ammissione

dei certificati di partecipazione alle negoziazioni di un mercato regolamentato, quando l’ammontare

minimo della sottoscrizione è inferiore a 25mila euro.

Le somme versate dai partecipanti, i titoli e le altre attività con le stesse acquistate costituiscono il

patrimonio del fondo comune.

Per legge “ciascun fondo comune di investimento costituisce patrimonio autonomo, distinto a tutti

gli effetti dal patrimonio della società di gestione del risparmio e da quello di ciascun partecipante,

nonché da ogni altro patrimonio gestito dalla medesima società”.

Su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della società, ma solo i creditori dei

singoli partecipanti possono agire limitatamente alle quote di partecipazione. Il fondo gode perciò di

una piena e perfetta autonomia patrimoniale.

Autore: Antonio “Azim” 258

La società di gestione è per legge investita del potere di decidere tutti gli atti di amministrazione e

di disposizione del patrimonio del fondo, senza alcuna possibilità di ingerenza da parte degli

investitori.

Essa deve tuttavia:

a) operare con diligenza, correttezza e trasparenza nell’interesse dei partecipanti al fondo

b) organizzarsi in modo da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse anche tra i

patrimoni gestiti

c) adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei partecipanti ai fondi

La società di gestione inoltre esercita nell’interesse esclusivo dei partecipanti i diritti di voto

inerenti gli strumenti finanziari.

La società di gestione è infine tenuta ad osservare nelle operazioni di investimento una serie

articolata di divieti e di limiti fissati dalla Banca d’Italia al fine di assicurare il contenimento ed il

frazionamento del rischio.

Per esigenze di tutela degli investitori vi è anche la presenza di una banca depositaria, alla quale

deve essere affidata la custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilità liquide del fondo.

La banca depositaria esegue tutte le operazioni disposte dalla società di gestione, il che consente di

prevenire possibili abusi.

La banca depositaria è infatti tenuta ad accertare che le operazioni disposte dalla società di gestione

siano conformi alla legge, al regolamento ed alle prescrizioni degli organi di vigilanza e, in caso di

violazione, può rifiutarsi di eseguire le istruzioni della società di gestione.

La contabilità della società di gestione e quella del fondo comune sono soggette a revisione

contabile obbligatoria.

La società promotrice ed il gestore assumono solidalmente verso i partecipanti gli obblighi e le

responsabilità del mandatario.

Ciascun partecipante, nei limiti del proprio interesse, può perciò ottenere il risarcimento dei danni

arrecati al fondo comune per cattiva gestione.

Inoltre, anche la banca depositaria è responsabile nei confronti dei partecipanti al fondo per ogni

pregiudizio da essi subito in conseguenza dell’inadempimento dei propri obblighi.

Autore: Antonio “Azim” 259

CAPITOLO 36 (PARTE 2)

L’intermediazione mobiliare

I fondi pensione

I fondi pensione costituiscono forme di previdenza complementare collettiva di natura privata per

l’erogazione ai lavoratori e liberi professionisti di trattamenti pensionistici integrativi di quelli

corrisposti dal sistema obbligatorio pubblico.

La loro costituzione può essere prevista dagli accordi collettivi di lavoro, da accordi fra lavoratori

autonomi o dai regolamenti di enti o imprese, che individuano anche le categorie di lavoratori alle

quali è riservata la partecipazione.

I fondi pensione chiusi possono essere costituiti sotto forma di associazione riconosciuta o non

riconosciuta (fondi esterni) oppure come patrimonio di destinazione separato dell’ente che lo

istituisce (fondi interni).

L’esercizio dell’attività dei fondi pensione deve essere autorizzata dal Ministero del Lavoro, sentita

un’apposita commissione di vigilanza (Covip).

I fondi pensione sono finanziari con contribuiti dei datori di lavoro e dei lavoratori che vi

aderiscono. Con la riforma del 2005, i lavoratori dipendenti possono conferirvi anche il trattamento

di fine rapporto (TFR).

Il loro patrimonio è investito in valori mobiliari o altre attività finanziarie rispettando i criteri di

ripartizione dei rischi fissati dalla legge e dal Ministro del Tesoro.

Il fondo può procedere direttamente solo alla sottoscrizione o all’acquisto di partecipazioni in

società immobiliari e di quote di fondi comuni di investimento chiusi.

La gestione degli altri investimenti deve essere invece affidata ad intermediari specializzati (Sim,

Sgr, imprese di assicurazione).

Salvo diverso accordo, il fondi pensione rimangono titolari dei valori e delle disponibilità conferiti

in gestione, che perciò costituiscono patrimonio separato ed autonomo da quello del gestore.

Le risorse dei fondi affidati in gestione devono essere depositate presso una banca distinta dal

gestore, che provvede ad eseguire le istruzioni impartite da quest’ultimo.

I soggetti abilitati alla gestione di un fondo pensione possono essere autorizzati a costituire appositi

fondi aperti, ai quali possono aderire solo lavoratori privi di altri trattamenti pensionistici

complementari.

Autore: Antonio “Azim” 260

Le società di investimento a capitale variabile (Sicav)

Le società di investimento a capitale variabile (Sicav) sono società per azioni che hanno per oggetto

esclusivo l’investimento collettivo in strumenti finanziari del patrimonio raccolto mediante l’offerta

al pubblico di proprie azioni.

L’attività svolta da tali società coincide con quella dei fondi comuni di investimento aperti.

Diversa però è la struttura giuridica.

Agli investitori sono infatti offerte azioni della stessa società e non certificati di partecipazione ad

un fondo.

Gli investitori diventano perciò azionisti della Sicav e le somme dagli stessi versate entrano a far

parte del patrimonio della società aumentandone il capitale sociale.

Nel contempo, il disinvestimento, possibile in ogni momento, avviene mediante recesso dalla

società.

La Sicav si differenzia perciò da una comune società per azioni per il fatto che è una società a

è possibile l’ingresso e l’uscita dei soci senza che le corrispondenti variazioni del

capitale variabile:

capitale sociale comportino una modifica dell’atto costitutivo.

Per questo motivo le Sicav sono assoggettate ad una disciplina speciale.

La costituzione delle Sicav deve essere preventivamente autorizzata dalla Banca d’Italia, sentita la

Consob.

Ai fini dell’autorizzazione è richiesto un capitale sociale di almeno un milione di euro.

Il capitale sociale iniziale deve essere interamente versato dai soci fondatori all’atto della

costituzione e non sono ammessi conferimenti in natura.

Lo statuto delle Sicav deve contenere indicazioni sui criteri di svolgimento dell’attività di

investimento analoghe a quelle previste per il regolamento dei fondi comuni.

Anche le Sicav sono tenute a designare la banca presso la quale devono essere depositati gli

strumenti finanziari e le disponibilità liquide della società.

Come anticipato, le Sicav sono caratterizzate dalla variabilità del capitale sociale.

Infatti, il capitale di una Sicav è sempre uguale al patrimonio netto detenuto dalla società, valutato

secondo i criteri fissati dalla Banca d’Italia.

L’aumento del capitale, conseguente all’ingresso di nuovi soci, avviene in via continuativa con

l’emissione di nuove azioni.

Le azioni devono essere integralmente liberate al momento dell’emissione.

Il capitale delle Sicav si riduce per l’esercizio da parte dei soci del diritto di rimborso delle azioni.

Ai soci che recedono è rimborsato il valore reale delle azioni, determinato secondo i metodi fissati

dalla Banca d’Italia.

Una disciplina speciale è dettata anche per le azioni delle Sicav.

Per incentivare l’investimento da parte dei risparmiatori le azioni possono essere nominative o al

portatore, e si differenziano tra loto per il diverso diritto di voto che attribuiscono.

Infatti mentre per le azioni nominative vale la regola “ogni azione attribuisce un voto”, le azioni al

portatore attribuiscono un solo voto per ogni socio indipendentemente dal numero di azioni di tale

categoria possedute.

La presenza nelle Sicav di una massa mutevole di soci scarsamente propensi a partecipare alle

assemblee, la differenza fra azioni nominative e azioni al portatore quanto al diritto al voto hanno

poi ispirato l’introduzione di una specifica disciplina anche per le assemblee delle Sicav: sono

soppressi i quorum costitutivi dell’assemblea ordinaria e dell’assemblea straordinaria, con la

conseguenza che le stesse sono regolarmente costituite e possono deliberare quale che sia la parte

del capitale sociale intervenuto.

Autore: Antonio “Azim” 261

Essendo le Sicav organismi di investimento collettivo a struttura aperta, la gestione del loro

patrimonio è assoggettata ad una disciplina identica a quella dettata per i fondi aperti.

In particolare, le Sicav non possono investire il loro patrimonio in beni immobili, in crediti e titoli

rappresentativi di crediti.

Le Sicav possono anche delegare la gestione del proprio patrimonio ad una società di gestione del

risparmio.

Le Sicav in crisi sono soggette ad amministrazione straordinaria e liquidazione coatta

amministrativa con esclusione dal fallimento.

L’offerta al pubblico di prodotti finanziari

L’appello al pubblico risparmio per sollecitare la sottoscrizione di prodotti finanziari di nuova

o l’acquisto di prodotti finanziari già emessi (offerta

emissione (offerta pubblica di sottoscrizione)

necessita di una specifica disciplina a tutela dei potenziali investitori, ispirata

pubblica di vendita)

da un duplice obiettivo: da un lato garantire decisioni di investimento consapevoli attraverso

un’adeguata e corretta informazione, dall’altro assicurare la parità di trattamento dei risparmiatori

sollecitati all’investimento.

A tale duplice finalità risponde la disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari, che ha

sostituito la disciplina della sollecitazione all’investimento.

Costituisce offerta al pubblico di prodotti finanziari “ogni comunicazione rivolta a persone, in

qualsiasi forma e con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti informazioni sulle condizioni

dell’offerta e dei prodotti finanziari offerti così da mettere un investitore in grado di decidere di

acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari”.

Nozione quest’ultima in cui rientrano gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di

natura finanziaria.

La disciplina dell’offerta al pubblico di prodotti finanziari non trova però applicazione quando

l’offerta è rivolta ai soli investitori professionali o a un numero di soggetti non superiore a 100,

nonché in una serie di altri casi fissati per legge o individuati dalla Consob.

Coloro che intendono effettuare un’offerta al pubblico di strumenti finanziari devono darne

preventiva comunicazione alla Consob. Alla comunicazione deve essere allegato un prospetto

alla pubblicazione.

informativo destinato

In particolare, il prospetto informativo deve contenere le informazioni necessarie “affinché gli

investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale, economica e

finanziaria dell’emittente nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti”.

Il prospetto è dunque una fonte particolarmente qualificata di informazioni sull’offerta e la legge

riconosce all’investitore il diritto al risarcimento del danno subito per aver fatto ragionevole

affidamento sulla veridicità e completezza dell’informazione del prospetto.

Autore: Antonio “Azim” 262

La pubblicazione del prospetto informativo deve essere autorizzata dalla Consob e la raccolta delle

adesioni può in ogni caso iniziare solo dopo la pubblicazione.

Prima della pubblicazione del prospetto è inoltre vietato ogni annuncio pubblicitario mentre quelli

successivi devono essere redatti secondo criteri stabiliti dalla Consob al fine di assicurare la

correttezza dell’informazione.

La Consob è investita di ampi poteri regolamentari al fine di assicurare il corretto svolgimento

dell’offerta: essa infatti definisce “le modalità di svolgimento dell’offerta anche al fine di assicurare

la parità di trattamento tra i destinatari”.

La Consob è inoltre investita di ampi poteri informativi, anche nei confronti dei sottoscrittori dei

prodotti finanziari, al fine di accertare eventuali violazioni delle norme di legge e regolamentari in

tema di offerta. In tal caso può anche sospendere in via cautelare o vietare del tutto la sollecitazione

all’investimento.

L’offerta al pubblico di prodotti finanziari è infine assoggettata ad una specifica disciplina

integrativa quando presenta i caratteri dell’offerta fuori sede.

L’offerta fuori sede di prodotti finanziari è riservata ad intermediari professionali (banche, Sim,

imprese di investimento) autorizzati allo svolgimento del servizio di collocamento di strumenti

finanziari e a loro volta tenuti ad avvalersi dell’opera dei promotori finanziari.

All’investitore è inoltre riconosciuto lo L’efficacia dei contratti di collocamento di

ius poenitendi.

prodotti finanziari conclusi fuori sede e con tecniche di comunicazione a distanza è infatti sospesa

per la durata di 7 giorni dalla data di sottoscrizione da parte dell’investitore, che entro tale termine

può recedere senza spese.

Autore: Antonio “Azim” 263

CAPITOLO 37

Mercato mobiliare e contratti di borsa

Il mercato mobiliare

L’organizzazione e la regolamentazione di un mercato dei valori mobiliari e degli altri strumenti

finanziari risponde al duplice scopo di agevolare la conclusione e l’esecuzione dei contratti di

compravendita e di consentire la formazione di prezzi ufficiali degli strumenti finanziari scambiati.

Il più antico ed il più importante mercato mobiliare regolamentato italiano è la Borsa Valori. In essa

vengono negoziati titoli di massa largamente diffusi fra il pubblico (azioni di società, obbligazioni,

etc) ammessi alle quotazioni ed altri strumenti finanziari collegati a titoli quotati.

La disciplina della Borsa Valori, originariamente dettata da una legge del 1913 è stata più volte

modificata.

L’attuale disciplina contenuta nel Tuf configura l’organizzazione e la gestione dei mercati

regolamentati di strumenti finanziari come esercitata da società per azioni che

attività di impresa

rispondono a determinati requisiti ed operano sotto la vigilanza delle autorità pubbliche (Ministero

del Tesoro, Consob e Banca d’Italia).

I mercati regolamentati esistenti sono stati così privatizzati con la costituzione nel 1998 della Borsa

Italiana S.p.A., che gestisce la Borsa, il Mercato (ex Mercato Ristretto) e il Mercato dei

Expandi

derivati (Idem).

A questi mercati si è aggiunto il Mercato (che ha sostituito il Nuovo Mercato), destinato alla

MTAX

negoziazione di azioni di società di medie dimensioni ad alto potenziale di sviluppo.

L’organizzazione e la gestione dei mercati sono disciplinate da un regolamento deliberato

dall’assemblea ordinaria della società di gestione.

Tale regolamento, sottoposto ad approvazione della Consob, deve fra l’altro determinare:

le condizioni di ammissione, sospensione ed esclusione degli operatori e degli strumenti

• finanziari dalle negoziazioni;

le condizioni e le modalità per lo svolgimento delle negoziazioni;

• i tipi di contratto ammessi e i criteri di determinazione dei quantitativi minimi negoziabili.

La società di gestione provvede inoltre all’organizzazione ed al funzionamento del mercato e, in

particolare, dispone l’ammissione, la sospensione e l’esclusione dalle negoziazioni degli strumenti

finanziari e degli operatorei.

La Consob autorizza l’esercizio dell’attività sui mercati regolamentati e vigila al fine di garantire la

trasparenza del mercato, l’ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori.

I contratti di borsa

I contratti di borsa sono contratti standardizzati che hanno per oggetto il trasferimento della

proprietà di un determinato quantitativo di valori mobiliari (azioni, obbligazioni, quote di fondi

comuni) individuati solo nel genere (ad esempio 1000 azioni Fiat) la cui esecuzione (individuazione

e consegna delle azioni, pagamento del prezzo) è differita ad una scadenza predeterminata.

I contratti di borsa rappresentano quindi vendite a termine di azioni o di altri valori mobiliari, in

passato rappresentati da titoli di credito ed oggi da strumenti finanziari dematerializzati.

I contratti di borsa sono contratti standardizzati: i tipi di contratto ammessi ed i quantitativi minimi

negoziabili sono stabiliti dal regolamento del mercato.

Autore: Antonio “Azim” 264

Inoltre, la negoziazione in borsa è riservata per legge a determinate categorie di intermediari

professionali: Sim e imprese di investimento estere autorizzate, banche autorizzate e agenti di

cambio.

Chi intende acquistare o vendere titoli quotati in borsa è tenuto perciò a rivolgersi ad uno degli

intermediari abilitati conferendogli un apposito incarico scritto di acquisto o di vendita (ordine di

borsa).

A partire dal 1996, le negoziazioni dei titoli in borsa è effettuata con un sistema telematico che

collega in un unico mercato nazionale gli operatori autorizzati.

Durante l’orario delle negoziazioni le contrattazioni si svolgono in modo continuato e i contratti

sono conclusi attraverso l’abbinamento automatico degli ordini di acquisto e di vendita immessi nel

sistema.

I contratti conclusi vengono registrati in un apposito archivio elettronico e sulla loro base viene

elaborato automaticamente il listino ufficiale di borsa.

I contratti sono stipulati direttamente dagli intermediari fra di loro, in nome proprio e per conto dei

rispettivi clienti.

L’esecuzione dei contratti di borsa avviene con il sistema della Stanza di Compensazione.

A scadenze periodiche gli organi della stanza di compensazione attuano la liquidazione

provvedendo alla compensazione delle partite omogenee e determinano il saldo di liquidazione per

ciascun intermediario.

Un’apposita “Cassa di compensazione e garanzia” garantisce il buon fine dei singoli contratti.

È infine prevista una particolare proceduta di liquidazione dei contratti di borsa qualora uno dei

soggetti ammessi alle negoziazioni incorra in una “insolvenza di mercato”.

L’insolvenza di mercato determina l’immediata liquidazione dei contratti dell’insolvente non ancora

scaduti.

La liquidazione è effettuata da uno o più commissari che al termine rilasciano agli aventi diritto, per

i crediti residui, un certificato di credito che ha valore di titolo esecutivo.

In caso di inadempimento che non dia luogo alla dichiarazione di insolvenza di mercato, la parte

adempiente può avvalersi della particolare procedura di liquidazione coattiva dei contratti di borsa.

Contratti a contanti o a termine

Le compravendite di borsa sono sempre contratti ad esecuzione differita che hanno per oggetto

strumenti finanziari individuati solo nel genere.

In particolare i contratti di borsa si distinguono in contratti “a contanti” e “a termine”.

La compravendita a contanti deve essere eseguita entro un termine massimo che decorre dalla

conclusione di ciascun contratto, termine fissato di solito in 3 giorni.

Il termine di esecuzione è perciò diverso per ogni contratto stipulato.

La liquidazione per compensazione dei contratti a contanti avviene con cadenza giornaliera

• e il relativo servizio di compensazione e liquidazione determina il saldo a debito o a credito

di ciascun intermediario.

Mentre per i titoli negoziati nel Mercato Ristretto (ora Mercato Expandi) sono state sempre

• consentite solo compravendite “a contanti”, per quelli quotati in Borsa era in passato

possibile anche la stipulazione di contatti “a termine” e di contratti a premio su singoli titoli

azionari.

Autore: Antonio “Azim” 265

Nei contratti “a termine”, la liquidazione invece era unica per tutti i contratti conclusi in un

determinato periodo e avveniva con cadenza mensile in un giorno fissato dal calendario di

borsa.

Con identica tecnica avviene tuttora la liquidazione dei contratti a premio su singoli titoli

• azionari.

Con tale contratto, il compratore o il venditore a termine si riserva, dietro pagamento di un

corrispettivo (il premio) il diritto di non darvi esecuzione. La facoltà di scelta deve essere

esercitata entro un giorno predeterminato dal calendario di borsa, che precede quello fissato

per la liquidazione mensile.

Proprio per la tecnica della liquidazione unica mensile, i contratti a termine erano utilizzati

soprattutto per compiere operazioni speculative che si concludevano senza l’effettivo trasferimento

dei titoli azionari e l’integrale pagamento del relativo prezzo, bensì solo col pagamento o la

riscossione di una differenza in denaro.

Bastava infatti porre in essere prima del giorno della liquidazione mensile un’operazione

contrapposta sugli stessi titoli.

Le due operazioni si compensavano e perciò in sede di liquidazione si incassava o si versava solo la

differenza fra il prezzo di acquisto e quello di vendita.

Gli effetti perturbativi sulle quotazioni hanno portato di recente ad una netta separazione fra

mercato a contanti e mercato a termine.

A partire dal Febbraio ’96, i tradizionali contratti a termine legati alla liquidazione mensile hanno

cessato di esistere, così come è stato chiuso il Mercato dei Premi )e conseguentemente la possibilità

di negoziare in Borsa contratti a premio).

Nel contempo, per le operazioni a carattere puramente speculativo è stato istituito un distinto

mercato: il mercato per la negoziazione degli strumenti finanziari derivati (Idem).

In tale mercato i tradizionali contratti a termine sono stati sostituiti dai contratti mentre

futures,

quelli a premio dai contratti di options.

Il contratto future è un contratto a termine su strumenti finanziari con il quale le parti si

• obbligano a scambiarsi alla scadenza un certo quantitativo di determinate attività finanziarie

ad un prezzo stabilito oppure, nel caso di future su indici, a liquidarsi una somma di denaro

pari alla differenza fra il valore dell’indice di riferimento alla stipula del contratto ed il

valore dello stesso indice nel giorno di scadenza.

Con il contratto di options, invece, una delle parti, dietro pagamento di un premio,

• acquisisce la facoltà di acquistare (option o di vendere (option un certo

call) put)

quantitativo di determinate attività finanziarie ad un prezzo stabilito (prezzo di esercizio)

entro un determinato termine o alla scadenza dello stesso. Nel caso di opzioni su indici di

borsa si acquista invece il diritto di ricevere una somma di denaro pari alla differenza fra il

prezzo di esercizio ed il valore dell’indice il giorno in cui l’opzione è esercitata o alla

scadenza.

L’opzione sarà esercitata se quest’ultimo valore è superiore al prezzo di esercizio. Altrimenti

l’opzione non verrà esercitata e si perderà il premio.

Autore: Antonio “Azim” 266

La negoziazione dei contratti futures e delle options avviene col sistema telematico.

La “Cassa di Compensazione e Garanzia” svolte un ruolo centrale.

Infatti non si limita ad intervenire in caso di inadempimento come nei contratti a contanti ma si

interpone fra gli intermediari fin dal momento della conclusione del contratto.

Assume infatti in proprio, nei confronti di ciascuna parte, le posizioni contrattuali da regolare.

Nascono infine da un’evoluzione dei contratti derivati i cosiddetti strumenti finanziari derivati

(Securities che a partire dal 1998 sono negoziati in un apposito comparto

cartolarizzati derivatives),

della Borsa, ossia il Mercato SeDeX.

Attualmente vi sono negoziati due tipi di strumenti finanziari derivati cartolarizzati: i covered

e i certificati (certificates).

warrant

I covered warrant sono strumenti finanziari dematerializzati ed emessi in serie i quali

• incorporano un contratto di opzione di acquisto o di vendita avente ad oggetto azioni, altre

attività finanziarie, indici o anche merci.

(certificates) sono, in via residuale, tutti gli strumenti finanziari derivati

I certificati

• cartolarizzati diversi dai covered warrant.

Al pari di questi ultimi sono strumenti finanziari emessi in serie e dematerializzati, il cui

valore varia in dipendenza dall’andamento di un’attività assunta come parametro di

riferimento.

e possono essere emessi solo da Stati, enti sopranazionali o società

Covered warrant certificates

soggette a vigilanza prudenziale dotate di requisiti di particolare solidità patrimoniale fissati dal

regolamento di Borsa.

Per prevenire conflitti di interessi, l’emittente dei covered warrant deve essere un soggetto

autonomo ed indipendente dall’emittente delle azioni o dei titoli che ne costituiscono il sottostante.

Autore: Antonio “Azim” 267

Il riporto

il riporto.

Fra i contratti di borsa rientra anche

Il riporto è il contratto con il quale una parte (il riportato) trasferisce in proprietà all’altra parte (il

riportatore) titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo.

Nel contempo il riportatore si obbliga a trasferire al riportato, ad una determinata scadenza, la

proprietà di altrettanti titoli della stessa specie.

Il riporto si presenta quindi come un contratto unitario che comporta un duplice trasferimento dei

titoli: un trasferimento a pronti dal riportato al riportatore ed un successivo trasferimento a termine

dal riportatore al riportato.

Con l’attuale liquidazione a contanti di tutti i contratti di borsa, il riporto con durata massima di 10

giorni può essere stipulato contestualmente ad un acquisto di azioni per procurarsi così, per un

breve periodo, le somme necessarie al relativo pagamento, in attesa che un rialzo delle quotazioni

renda conveniente la successiva vendita.

Il riporto è praticato anche fuori borsa, soprattutto dalle banche come operazione di finanziamento

dei clienti.

La banca è tutelata dall’acquisto immediato della proprietà dei titoli e lucra la differenza fra il

prezzo a pronti pagato (il finanziamento al cliente) ed il più elevato prezzo a termine che il riportato

le dovrà corrispondere alla scadenza per riacquistare la proprietà dei titoli.

Il riporto fuori borsa può essere utilizzato anche per assicurare la temporanea disponibilità dei titoli

al riportatore.

Ad esempio, chi ha bisogno di azioni per rafforzare la propria posizione in una prossima assemblea

delle società, anziché acquistarle può prenderle a riporto.

In tal caso l’operazione risponde ad un interesse del riportatore e per questo il prezzo a termine p

più basso di quello a pronti.

diporto.

Si parla in tal caso di

Il riporto è un contratto reale: si perfeziona cioè con la consegna, materiale o immateriale, dei titoli.

Nel riporto tutti i diritti inerenti ai titoli spettano al riportato, eccezion fatta per il diritto di voto che,

salvo patto contrario, spetta al riportatore.

Se una delle parti si rende inadempiente, l’altra può agire per l’esecuzione coattiva.

Se entrambe le parti si rendono inadempienti, il riporto cessa di avere effetto e ciascuna trattiene ciò

che ha ricevuto al tempo della stipulazione del contratto.

Autore: Antonio “Azim” 268

CAPITOLO 38

Il contratto di assicurazione

Contratto ed impresa di assicurazione

Art. 1882 L’assicurazione è il contratto con il quale l’assicuratore si obbliga, verso pagamento di

un premio, a rivalere l’assicurato del danno ad esso prodotto da un sinistro (assicurazione contro i

oppure a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana

danni)

(assicurazione sulla vita).

L’assicuratore è un imprenditore che opera secondo specifiche regole tecniche basate sul calcolo

delle probabilità, che gli consentono di neutralizzare i rischi assunti con i singoli contratti di

assicurazione.

È infatti un contratto puramente aleatorio il contratto con cui una persona si obbliga, dietro

isolato

corrispettivo, a pagarmi una somma di denaro se subirò un incendio o un furto o se morirà prima di

una certa età. Si tratta infatti di eventi del tutto imprevedibili se isolatamente considerati.

La situazione muta invece profondamente quando, come avviene con il contratto di assicurazione,

un soggetto assume professionalmente una gran massa di rischi omogenei (incendio, furto, morte).

È in tal caso applicabile la legge statistica dei grandi numeri (un evento di per sé incerto e casuale è

regolato da leggi di probabilità se si considera una serie indefinita di casi) che consente di

determinare con criteri matematici la probabilità media del verificarsi di un determinato evento.

Per ciascuna categoria omogenea di eventi assicurati, l’assicuratore è perciò in grado di stabilire con

sufficiente precisione quale è il rischio medio e su tale rischio medio può basarsi per determinate il

premio dovutogli dal singolo assicurato contro quel determinato rischio. Infatti quando si opera su

una gran massa di rischi omogenei, l’insieme dei premi incassati per ciascuna classe di rischi

consente di formare un fondo sufficiente, se correttamente gestito, a risarcire gli assicurati che

effettivamente subiranno quel determinato sinistro.

Sono questi i principi cardine su cui si fonda l’attività delle imprese di assicurazione. Essi, per un

verso, offrono al singolo assicurato sicurezza di fronte alla possibilità di verificarsi di un

determinato evento dannoso.

Per altro verso consentono all’assicuratore di neutralizzare il rischio assunto con il singolo contratto

distribuendolo fra la massa degli assicurati, nonché di lucrare la differenza fra i premi riscossi e gli

indennizzi corrisposti.

Ne consegue che funzione del contratto di assicurazione non è solo quella di trasferire un

determinato rischio patrimoniale da un soggetto (l’assicurato) all’altro (l’assicuratore) ma

soprattutto di consentire la neutralizzazione del rischio per entrambi i contraenti.

Le imprese di assicurazione sono sottoposte, per il loro rilievo economico e sociale, ad un

penetrante controllo pubblico volto a garantire, a tutela degli assicurati, il rispetto delle regole

tecniche dell’assicurazione ed una corretta e prudente gestione degli ingenti mezzi finanziari

raccolti fra il pubblico attraverso l’incasso dei premi.

Attualmente, l’attività assicurativa può essere esercitata solo da società per azioni, società

cooperative per azioni e società di mutua assicurazione.

Il contratto di assicurazione stipulato con un’impresa non autorizzata è nullo, ma la nullità può

essere fatta valere solo dall’assicurato.

L’inizio dell’attività è subordinato alla preventiva autorizzazione dell’Isvap (IStituto per la

Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di interesse collettivo) che svolge anche attività di vigilanza

sulle imprese di assicurazione.

Autore: Antonio “Azim” 269

Le società di assicurazione non possono svolgere altra attività e non possono assumere

partecipazioni di controllo in società che svolgono attività diverse da quelle loro consentite.

È inoltre vietato l’esercizio cumulativo dell’assicurazione danni e dell’assicurazione vita da parte di

una stessa società.

Le imprese di assicurazione devono tenere particolari scritture contabili: sono soggette a revisione

contabile obbligatoria e sono soggette a liquidazione coatta amministrativa con esclusione del

fallimento.

Per salvaguardare gli assicurati dal rischio di insolvenza è poi prescritta la costituzione, con i premi

raccolti, di speciali fondi per far fronte agli impegni futuri: le cosiddette riserve tecniche.

Gli importi corrispondenti devono essere investiti in attività che presentano particolare sicurezza di

realizzo (immobili, titoli di Stato).

I tipi di assicurazione

Le assicurazioni si distinguono in due grandi categorie:

1. assicurazioni contro i danni, nelle quali l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato del

danno prodotto da un sinistro

2. assicurazioni sulla vita, nelle quali l’assicuratore si obbliga a pagare un capitale o una

rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana (morte o sopravvivenza).

L’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario.

L’indennizzo dovuto dall’assicuratore non può cioè superare il danno sofferto dall’assicurato. E ciò

al fine di evitare che per quest’ultimo l’assicurazione si trasforma da strumento di previdenza in

strumento di arricchimento o di speculazione.

L’assicurazione sulla vita è invece sottratta all’applicazione del principio indennitario: il capitale o

la rendita assicurata possono essere liberamente determinati dalle parti e sono in ogni caso dovuti

dall’assicuratore al verificarsi dell’evento previsto.

Da qui la previsione nel codice civile di una serie di norme specifiche per l’assicurazione danni e

per l’assicurazione vita.

Nel contempo, il codice detta una disciplina generale applicabile a tutti i tipi di assicurazione se non

espressamente derogata dalla disciplina speciale.

La disciplina generale: il rischio e il premio

Il rischio ed il premio sono gli elementi essenziali di ogni contratto di assicurazione.

Il rischio è la possibilità che si verifichi un determinato evento futuro ed incerto.

Il rischio in contratto deve però in ogni caso esistere oggettivamente perché il contratto sia valido.

Il contratto di assicurazione è infatti nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato di esistere

prima della conclusione del contratto.

D’altro canto, se il rischio cessa di esistere, il contratto si scioglie.

La legge si preoccupa inoltre di garantire l’esatta conoscenza da parte dell’assicuratore della

consistenza del rischio assunto e la corrispondenza fra rischio e premio per tutta la durata

dell’assicurazione.

Autore: Antonio “Azim” 270

Peculiare è innanzitutto la disciplina dettata per le dichiarazioni inesatte e le reticenze

dell’assicurato che traggono in inganno l’assicuratore sulla reale entità del rischio.

Se vi è stato dolo o anche solo colpa grave da parte dell’assicurato, l’assicuratore può chiedere

l’annullamento del contratto oppure può recedere dal contratto. In entrambi i casi l’assicuratore

deve dichiarare di volersi avvalere di tali forme di tutela entro 3 mesi dalla scoperta dell’inesattezza.

Diverse sono però le conseguenze se il sinistro si verifica prima della scadenza di tale termine.

Nel primo caso (annullamento) l’assicuratore non dovrà pagare alcun indennizzo.

Nel secondo invece si ha solo una riduzione proporzionale dell’indennizzo.

Il premio è il corrispettivo dovuto all’assicuratore.

Il premio deve essere pagato anticipatamente, in unica soluzione o in rate periodiche (di regola

annuali).

Se il premio non è pagato alle scadenze convenute l’assicurazione resta sospesa (immediatamente

se si tratta della prima rata, dopo 15 giorni per le rate successive) ed il contratto si risolve di diritto

se, nel termine di 6 mesi, l’assicuratore non agisce per la riscossione.

Norme specifiche regolano poi la stipulazione del contratto di assicurazione per l’ipotesi in cui la

persona che stipula l’assicurazione (contraente) sia diversa da quella che è titolare della situazione

esposta al rischio (assicurato).

Il contraente può innanzitutto agire in veste di rappresentante dell’assicurato (in suo nome e per suo

conto). In tal caso tutti gli effetti del contratto di assicurazione si producono direttamente in testa

all’assicurato.

Situazione particolare si ha quando il contratto è stipulato da un rappresentante senza poteri.

È infatti stabilito che l’interessato può ratificare il contratto anche dopo la scadenza o il verificarsi

del sinistro, ma se ciò non viene fatto il rappresentante senza poteri è tenuto personalmente a pagare

i premi finquando l’interessato non abbia ratificato il contratto o non abbia rifiutato la ratifica.

L’assicurazione può essere stipulata anche “per conto di chi spetta”, forma questa alla quale

tipicamente si ricorre per assicurare merci (viaggianti o depositate nei magazzini generali) per le

quali sono stati emessi titoli di credito rappresentativi, sicché non si sa chi risulterà titolare

dell’interesse al momento del sinistro.

Gli obblighi derivanti dal contratto devono essere adempiuti dal contraente, mentre i diritti spettano

all’assicurato.

Il contratto di assicurazione è un contratto ma deve essere provato per iscritto.

consensuale,

L’assicuratore è perciò obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro

documento da lui sottoscritto.

La polizza di assicurazione può essere nominativa ed in tal caso ha solo funzione probatoria del

contratto.

Può però essere all’ordine o al portatore ed in tal caso consente anche il trasferimento del credito

verso l’assicuratore, con gli effetti propri della cessione. Non si è quindi in presenza di titoli di

credito ma di semplici titoli improri.

Autore: Antonio “Azim” 271

L’assicurazione contro i danni

Nell’assicurazione contro i danni l’assicuratore si obbliga a risarcire l’assicurato, entro i limiti

convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro.

L’assicurazione contro i danni copre i rischi cui sono esposti determinati beni dell’assicurato

(assicurazione ma può coprire anche il rischio cui è esposto l’intero patrimonio

di cose),

dell’assicurato (assicurazione di patrimonio).

La disciplina specifica dell’assicurazione contro i danni è dominata dal principio indennitario, volto

ad evitare che l’assicurazione diventi per l’assicurato fonte di arricchimento e di speculazione a

danno dell’assicuratore.

Il principio indennitario si articolare nelle seguenti regole.

Può validamente assicurarsi solo chi ha un interesse economico esposto al rischio: il contratto di

assicurazione contro i danni è infatti nullo se non esiste un interesse, anche futuro, dell’assicurato al

risarcimento del danno.

L’assicuratore è tenuto a risarcire soltanto il danno effettivamente subito dall’assicurato in

conseguenza del sinistro.

Ancora, l’indennizzo non può superare il valore che le cose perite o danneggiate hanno al tempo del

sinistro. Così, se assicuro la mia automobile contro il furto per 10.000 euro ed al momento del furto

ne vale 2.000, l’indennizzo dovutomi dall’assicuratore sarà di 2.000 euro anche se ho pagato il

premio su 10.000 euro.

Le conseguenze dell’assicurazione per somma superiore al valore reale della cosa sono diverse a

seconda che vi sia stato o meno dolo da parte dell’assicurato.

In caso di dolo il contratto è invalido, fermo restando il diritto dell’assicuratore al premio in corso.

Se invece non vi è stato dolo, l’assicuratore dovrà risarcire il danno nei limiti del minor valore

assicurabile ed il contraente ha diritto di ottenere per il futuro una proporzionale riduzione del

premio.

Può anche verificarsi l’ipotesi opposta, ossia che la cosa assicurata abbia al momento del sinistro un

valore superiore a quello dichiarato nel contratto.

Si applica in tal caso la regola proporzionale.

Non solo i danni eccedenti la somma assicurata restano a carico dell’assicurato ma l’assicuratore

sarà tenuto a risarcire solo una parte proporzionale del rischio coperto.

Ad esempio, se una cosa che vale 200 è assicurata per 100 (metà del valore) e si subisce un danno

di 50, l’assicuratore corrisponderà 25 (metà del danno).

Frequenti sono anche le clausole che pongono a carico dell’assicurato una parte del danno subito

(franchigia) per prevenire il pericolo di un totale disinteresse dello stesso nei confronti del sinistro.

Espressione del principio indennitario sono anche due istituti tipici dell’assicurazione contro i danni

collegati al verificarsi del sinistro:

l’obbligo dell’assicurato di dare pronto avviso all’assicuratore del sinistro (di regola entro 3

• giorni), onde consentirgli il tempestivo accertamento delle cause e dell’entità del danno

l’obbligo dello stesso assicurato di fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il

• danno, ponendo però le relative spese a carico dell’assicuratore.

L’inosservanza dolosa degli obblighi di avviso e di salvataggio comporta la perdita del diritto

all’indennità.

Autore: Antonio “Azim” 272

L’assicuratore che ha pagato l’indennità è surrogato, fino alla concorrenza dell’ammontare della

stessa, nei diritti dell’assicurato verso gli eventuali terzi responsabili del sinistro, al fine di evitare

che l’assicurato possa cumulare l’indennizzo corrispostogli dall’assicuratore con il risarcimento del

danno dovutogli dal terzo responsabile.

L’assicuratore non può comunque ottenere dal terzo più di quanto abbia legittimamente pagato

all’assicurato.

Il principio indennitario opera anche quando sono state stipulate più assicurazioni presso diversi

assicuratori per la copertura dello stesso rischio.

In tal caso l’assicurato deve rendere noti a ciascun assicuratore i contratti stipulati con gli altri e può

chiedere a ciascuno l’indennità, ma la somma complessivamente riscossa non può superare l’entità

del danno.

L’assicuratore che ha pagato ha regresso verso gli altri, per ripartire l’indennità corrisposta in

proporzione delle somme assicurate presso ciascuno.

coassicurazione. Essa si ha quando più assicuratori, di regola con un unico

Figura diversa è la

contratto, assumono ciascuno una quota del rischio assicurato. Ad essa si ricorre quando si tratta di

assicurare rischi molto ingenti che nessun assicuratore potrebbe da solo accollarsi.

Nella coassicurazione ciascun assicuratore risponde nei confronti dell’assicurato nei limiti della

quota assunta ed è quindi tenuto al pagamento dell’indennità solo in proporzione della rispettiva

quota. L’assicurazione della responsabilità civile

Un tipo particolare di assicurazione contro i danni è l’assicurazione della responsabilità civile.

Con essa l’assicuratore si obbliga a tenere indenne l’assicurato di quanto questi dovrà pagare a terzi

a titolo di risarcimento danni a causa di eventi che comportano una responsabilità civile

dell’assicurato stesso, esclusa solo la responsabilità dovuta a fatti dolosi.

Ad esempio un albergatore si assicura contro i danni che lui o i suoi dipendenti potranno cagionare

alla persona o a cose dei clienti.

La scarna disciplina dettata dal codice civile per questo tipo di assicurazione afferma che

l’assicuratore ha solo la facoltà (ma non l’obbligo) di pagare direttamente al terzo danneggiato ed è

obbligato al pagamento diretto solo se l’assicurato lo richiede.

Gli interessi specifici dei terzi danneggiati ricevono invece più energica tutela nelle leggi speciali

che hanno resa obbligatoria l’assicurazione della responsabilità civile per attività particolarmente

pericolose o che espongono a rischi particolarmente frequenti.

La più nota e diffusa di tali forme di assicurazione obbligatoria è quella riguardante la circolazione

dei veicoli a motore e dei natanti.

Nell’assicurazione della responsabilità civile automobilistica (RC Auto) il terzo danneggiato ha

azione diretta verso l’assicuratore nei limiti dei massimali di polizza.

L’azione diretta contro l’assicuratore non preclude inoltre la possibilità del danneggiato di agire

cumulativamente nei confronti del danneggiante.

Per accelerare la liquidazione dei danni, l’attuale disciplina prescrive tuttavia che in alcuni casi

l’azione diretta contro l’assicuratore del danneggiante sia sostituita dalla procedura di “risarcimento

diretto”: vale a dire, il danneggiato deve rivolgere la richiesta di risarcimento al proprio

assicuratore.

Quest’ultimo è obbligato a provvedere alla liquidazione dei danni per conto dell’impresa di

assicurazione del danneggiante, nei confronti della quale potrà poi esercitare l’azione di rivalsa.

Autore: Antonio “Azim” 273

Il risarcimento diretto può però essere chiesto solo in circostanze ben determinate dalla legge: deve

trattarsi di sinistro avvenuto in Italia fra due veicoli a motore, identificati ed assicurati da cui siano

scaturiti solo danni a cose o lievi danni alla persona dei loro conducenti.

Non si applica invece quando sono coinvolti veicoli immatricolati all’estero e per il risarcimento dei

danni subiti dal terzo trasportato: quest’ultimo deve sempre essere risarcito dall’assicuratore del

veicolo su cui era a bordo entro i limiti del massimale di legge.

In presenza di queste condizioni, la legge precisa che il danneggiato può proporre l’azione diretta

nei soli confronti della propria impresa di assicurazione.

Il danneggiato non può tuttavia promuovere azione giudiziaria nei confronti dell’assicuratore e dello

stesso danneggiante prima che siano decorsi 60 giorni dalla richiesta di risarcimento dei danni

all’assicuratore.

Nello stesso termine l’assicuratore deve comunicare al danneggiato la somma offerta per il

risarcimento; somma che dovrà essere pagata entro 15 giorni dalla risposta del danneggiato.

L’assicurazione sulla vita

Nell’assicurazione sulla vita l’assicuratore si obbliga a pagare al beneficiario un capitale o una

rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana.

Tale evento può consistere:

nella morte dell’assicurato o di un terzo (assicurazione per il caso di morte)

• nella sopravvivenza dell’assicurato o di un terzo ad una certa età (assicurazione per il caso

• di vita o di sopravvivenza). mista:

Diffusa è anche l’assicurazione il capitale o la rendita saranno pagati alla

sulla vita

• morte dell’assicurato oppure all’epoca prestabilita se l’assicurato è ancora in vita.

La disciplina dell’assicurazione vita è svincolata dal principio indennitario.

L’assicurazione sulla vita può perciò essere contratta per qualsiasi somma: l’indennità dovuta

dall’assicuratore è commisurata solo all’ammontare dei premi pagati e deve essere corrisposta per

l’intero allorché l’evento previsto si verifica.

L’assicurazione sulla vita può inoltre essere stipulata non solo sulla vita propria ma anche sulla vita

di un terzo. Tuttavia, se l’evento assicurato è la morte di un terzo, l’assicurazione non è valida senza

il consenso scritto di questi. Ciò al fine di evitare che tale forma di assicurazione costituisca un

incentivo all’omicidio per lucrare l’indennità.

Diverse rispetto alla disciplina generale sono anche le conseguenze del mancato pagamento dei

premi relativi agli anni successivi al primo.

L’assicuratore non può agire per la riscossione e, scaduto il termine di tolleranza previsto dalla

polizza, il contratto si risolve di diritto ed i premi pagati restano acquisiti dall’assicuratore.

Queste gravi conseguenze per l’assicurato sono tuttavia temperate da due istituti tipici

e la riduzione della somma assicurata.

dell’assicurazione vita: il riscatto dell’assicurazione

Il riscatto consente all’assicurato di risolvere il contratto e di riavere subito una quota dei premi

versati.

La riduzione gli permette di mantenere in vita il contratto nonostante l’interruzione del pagamento

dei premi per una somma assicurata proporzionalmente ridotta.

Il diritto di riscatto e di riduzione sorgono solo dopo che sia trascorso un certo numero di anni dalla

conclusione del contratto (almeno 3).

Autore: Antonio “Azim” 274

Figura diffusa di assicurazione sulla vita è l’assicurazione a favore di un terzo beneficiario (ad

esempio il coniuge o i figli dell’assicurato).

Il terzo beneficiario può essere designato non solo nel contratto ma anche con successiva

dichiarazione scritta comunicata all’assicuratore o per testamento.

La designazione del beneficiario è sempre revocabile con le stese forme, salvo che il contraente non

abbia rinunciato per iscritto al potere di revoca.

La designazione non ha effetto qualora il beneficiario attenti alla vita dell’assicurato.

Autore: Antonio “Azim” 275

CAPITOLO 39

L’associazione in partecipazione

Nozione

L’associazione in partecipazione è il contratto con il quale una parte (associante) attribuisce all’altra

(associato) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari, verso il corrispettivo

di un determinato apporto.

L’apporto dell’assicurato è per lo più costituito da una somma di denaro.

Il contratto permette perciò all’associante di reperire mezzi finanziari per lo svolgimento della

propria attività o anche per il compimento di determinate operazioni economiche, senza gravarsi di

oneri fissi.

Il corrispettivo dell’apporto è infatti costituito da una partecipazione agli eventuali utili.

Inoltre l’associato è esposto anche al rischio di perdere il capitale apportato dato che, di regola,

partecipa anche alle perdite dell’impresa dell’associante o dell’affare, sia pure nei limiti

dell’apporto.

L’associazione in partecipazione non dà vita ad attività economia comune, ma solo a rapporti

interni: l’apporto dell’associato entra infatti a far parte del patrimonio dell’associante, che ne può

liberamente disporre.

Disciplina

Nell’associazione in partecipazione l’attività di impresa o l’affare dedotto in contratto sono e

restano imputabili al solo associante.

Infatti i terzi acquistano diritti ed assumono obbligazioni soltanto verso l’associante, il quale

mantiene l’esclusività nella gestione dell’impresa o dell’affare.

Naturalmente nulla impedisce che l’associante attribuisca all’associato il potere di compiere atti di

impresa in suo nome e per suo conto, ma in tal caso si ha un distinto rapporto contrattuale (mandato

con rappresentanza) che si affianca all’associazione in partecipazione.

Estremamente limitati sono, d’altro canto, i poteri di controllo che la legge riconosce all’associato.

Egli ha diritto al rendiconto dell’affare compiuto o al rendiconto annuale se la gestione si protrae

per più di un anno, in modo da poter controllare la congruità degli utili riconosciutigli o delle

perdite addossategli.

Se non è diversamente pattuito, la quota di utili spettante all’associato è proporzionale al valore

dell’apporto e gli utili gli devono essere corrisposti con cadenza annuale se la gestione si protrae per

più anni.

Inoltre, salvo patto contrario, l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa

agli utili.

Le perdite che colpiscono l’associato non possono però superare il valore del suo apporto.

Il contratto di associazione in partecipazione può essere stipulato con una pluralità di associati.

È però richiesto il consenso dei precedenti associati quando l’attribuzione di nuove partecipazioni è

successiva alla stipula del contratto originario.

Autore: Antonio “Azim” 276

CAPITOLO 40 (PARTE 1)

I titoli di credito

Nozione

I titoli di credito sono documenti destinati alla circolazione che attribuiscono il diritto ad una

determinata prestazione.

Questa può consistere nel pagamento di una somma di denaro, come avviene nella cambiale,

nell’assegno bancario, nelle obbligazioni di società e nei titoli del debito pubblico (titoli di credito

in senso stretto).

Può consistere anche nel diritto alla riconsegna di merci depositate o viaggianti, come avviene nella

fede di deposito, nella polizza di carico e così via (titoli di credito rappresentativi di merci).

Vi sono infine titoli di credito che rappresentano una situazione giuridica complessa ed i relativi

diritti, come le azioni di società e le quote di partecipazione a fondi comuni di investimento (titoli di

partecipazione).

Fra i titoli di credito ve ne sono poi alcuni che vengono di regola emessi ognuno per una distinta

operazione economica e si presentano perciò come (ad esempio cambiali e

titoli individuali

assegni).

Altri per contro, come le azioni e le obbligazioni, rappresentano frazioni di uguale valore nominale

di una unitaria operazione economica di finanziamento (titoli di massa).

Ancora, alcuni titoli di credito, come le azioni e i titoli rappresentativi di merci, presuppongono un

ben determinato rapporto giuridico e solo in base a tale rapporto possono essere emessi (titoli

causali).

Per altri, invece, come la cambiale e gli assegni, il rapporto giuridico che dà luogo alla loro

emissione può variamente atteggiarsi (titoli astratti).

I titoli di credito costituiscono quindi una famiglia varia e composita, perché varie e composite sono

le operazioni economiche che determinano la loro emissione.

Alcune leggi speciali già regolavano prima dell’emanazione del codice civile e regolano tutt’ora

alcune figure tipiche di titoli di credito.

Il codice civile del 1942 ha nel contempo introdotto una disciplina generale dei titoli di credito (artt.

1992-2027) la quale consente di colmare eventuali lacune delle disciplina speciali.

Risponde inoltre allo scopo di fissare uno statuto generale direttamente applicabile a tutte le nuove

figure di credito che la realtà economica può creare (titoli atipici).

Funzione e caratteri essenziali dei titoli di credito

I titoli di credito svolgono un ruolo fondamentale in una moderna economia basata sul credito e

sulla circolazione della ricchezza.

La loro funzione tipica e costante è infatti quella di rendere più semplice e sicura la circolazione dei

diritti di credito, neutralizzando i rischi che presenta la disciplina della cessione del credito.

Le regole di circolazione più semplici sono quelle previste per i beni mobili: la proprietà dei beni

mobili si trasferisce con il semplice consenso e, inoltre, l’acquirente di un bene mobile è tutelato

contro il rischio della mancanza di titolarità nel trasferente dalla regola “possesso di buona fede vale

titolo”.

Autore: Antonio “Azim” 277

Allora, se il problema è quello di rendere più semplice e sicura la circolazione della ricchezza

immateriale, la soluzione è quella di creare un modello alternativo di circolazione del credito basato

su regole analoghe a quelle che governano la circolazione dei beni mobili.

Da questa semplice idea la disciplina dei titoli di credito realizza un complesso di regole che

elevano il documento ad equivalente materiale del diritto.

La finzione giuridica consiste nel ritenere che oggetto di circolazione sia il documento (cosa

mobile) anziché il diritto in esso menzionato, mentre in realtà è l’opposto (chi acquista un titolo di

credito vuole acquistare il diritto in esso menzionato, non il pezzo di carta).

Si può così affermare che nel titolo di credito il diritto è incorporato nel documento.

La disciplina generale dei titoli di credito si fonda su 4 principi cardine:

1. Chi acquista la proprietà del documento (cosa mobile) diventa titolare del diritto in esso

menzionato.

E si badi, diventa titolare del diritto cartolare anche se ha acquistato il titolo a non domino

(ad esempio da un ladro) purché sia in buona fede.

principio dell’autonomia in sede di circolazione del diritto cartolare

È questo il che

sostanzialmente ricalca il principio “possesso di buona fede vale titolo” proprio dei beni

mobili. Ed è principio che consente di neutralizzare il più grave dei rischi della cessione del

credito: il rischio cioè che chi trasferisce il credito non sia titolare dello stesso: in tal caso

nulla il cessionario acquista. Il possessore di buona fede di un titolo di credito acquista

invece il relativo diritto anche se acquista il titolo da un ladro e quindi da chi non è titolare

del credito.

2. Chi acquista un titolo di credito acquista un diritto il cui contenuto è determinato

esclusivamente dal tenore letterale del documento.

Acquista inoltre un diritto che è di regola immune dalle eccezioni fondate sui rapporti

personali intercorsi fra debitore e precedenti possessori del titolo.

letteralità e autonomia in sede di esercizio del diritto

Sono questi i principi della

cartolare.

E sono principi che consentono di superare l’ulteriore rischio cui è invece esposto il

cessionario del credito: il rischio cioè di vedersi opposte tutte le eccezioni che il delatore

poteva opporre al cedente.

A lui sono opponibili solo determinate eccezioni (le eccezioni reali), tassativamente previste.

3. Chi ha conseguito il possesso materiale del titolo di credito, nelle forme prescritte dalla

legge, è senz’altro legittimato all’esercizio del diritto cartolare.

D’altro canto il debitore paga bene se paga in buona fede al possessore qualificato del titolo,

anche se questi non è il titolare del diritto.

funzione di legittimazione del titolo di credito.

È questa la

4. I vincoli sul diritto menzionato in un titolo devono (pegno, sequestro, pignoramento) devono

essere effettuati sul titolo e non hanno effetto se non risultano dal titolo.

il titolo di credito è un documento necessario e sufficiente per

In estrema sintesi, si può dire che

la costituzione, la circolazione e l’esercizio del diritto letterale ed autonomo in esso incorporato.

Autore: Antonio “Azim” 278

La creazione del titolo di credito: rapporto cartolare e rapporto fondamentale

La creazione ed il rilascio di un titolo di credito trovano giustificazione in un rapporto fra emittente

e primo prenditore (c.d. ed in un accordo fra gli stessi con cui si

Rapporto fondamentale o causale)

conviene di fissare nel titolo di credito la prestazione dovuta dal primo al secondo (c.d. convenzione

di rilascio o esecutiva).

Ad esempio, in una vendita con pagamento differito (rapporto causale) si pattuisce (convenzione

esecutiva) che il compratore rilasci al venditore un pagherò cambiario per importo corrispondente al

prezzo dovuto.

Il titolo di credito riproduce, in forma semplificata e schematizzata, secondo le indicazioni prescritte

dalla legge, l’obbligazione derivante dal rapporto fondamentale.

La dichiarazione risultante dal titolo di credito costituisce ed il diritto dalla

il rapporto cartolare

stessa riconosciuto al prenditore del titolo destinato a circolare.

il diritto cartolare

Nell’esempio fatto, il diritto cartolare è il diritto al pagamento di una somma di denaro da parte

dell’emittente e tale diritto sarà acquistato dal terzo cui la cambiale è trasferita da parte del primo

prenditore.

Titoli di credito astratti e causali

L’emissione di un titolo di credito presuppone sempre l’esistenza di un determinato rapporto

fondamentale fra emittente e primo prenditore.

La connessione che si instaura fra rapporto fondamentale e rapporto cartolare non è però identica

per tutti i titoli di credito. Al riguardo, come anticipato, i titoli di credito possono distinguersi in due

titoli astratti e titoli causali.

grandi categorie:

Sono titoli di credito astratti quelli che possono essere emessi in base ad un qualsiasi rapporto

fondamentale e che non contengono alcuna menzione del rapporto che ha dato luogo alla loro

emissione.

Esempio classico di titolo astratto è la cambiale: chi emette una cambiale lo può fare per vari motivi

(perché ha acquistato merce a credito, perché ha contratto un mutuo, etc) ma la cambiale non

contiene alcun riferimento al rapporto causale.

Sono invece titoli causali quelli che possono essere emessi solo in base ad un determinato tipo di

rapporto fondamentale. Sono titoli di credito causali le azioni e le obbligazioni di società; le quote

di partecipazione a fondi comuni di investimento; i titoli rappresentativi di merce.

La distinzione fra titoli di credito astratti e causali è importante sul piano della disciplina.

Nei titoli astratti il contenuto del diritto cartolare è determinato esclusivamente dalla lettera

• del titolo: in essi manca infatti ogni riferimento al rapporto fondamentale che ha dato luogo

all’emissione ed anche se apparisse è per legge irrilevante. Nei rapporti tra emittente e terzo

prenditore resta perciò preclusa in radice ogni possibilità di far riferimento ad altre fonti,

anche legali, per integrare quanto risulta dalla lettera del titolo.

I titoli astratti sono perciò definiti anche titoli a letteralità piena o completa.

Nei titoli causali il contenuto del diritto cartolare è invece determinato non solo dalla lettera

• del titolo ma anche dalla disciplina legale del rapporto obbligatorio tipico richiamato nel

documento. E ciò anche se tale disciplina non è riprodotta nel titolo.

Questi titoli si definiscono perciò a letteralità incompleta o per relationem.

Autore: Antonio “Azim” 279

Così ad esempio le obbligazioni emesse da una società per azioni sono assoggettate alla relativa

disciplina legale, pur se questa non è riprodotta nel titolo.

La società potrà perciò opporre al portatore una modifica delle condizioni del prestito approvata

dall’assemblea degli obbligazionisti, anche se la stessa non risulta dal titolo.

Anche ai titoli causali è invece applicabile il principio dell’autonomia del diritto cartolare in sede di

esercizio.

Il rapporto cartolare resta indipendente dal rapporto fondamentale ed al terzo portatore non sono

opponibili le eccezioni fondate su rapporti personali.

Così, ad esempio, è pacifico che, se il sottoscrittore del prestito obbligazionario non ha versato la

somma corrispondente, la società non potrà eccepire tale circostanza al terzo portatore.

E discorso analogo vale per tutti gli altri titoli causali che attribuiscono il diritto al pagamento di

una somma di denaro (ad esempio quote di partecipazione a fondi comuni).

La circolazione dei titoli di credito

Uno dei profili caratterizzanti la disciplina dei titoli di credito è la distinzione fra del

titolarità

diritto cartolare e all’esercizio dello stesso: titolare del diritto cartolare è il

legittimazione

proprietario del titolo; legittimato al suo esercizio è invece il possessore del titolo nelle forme

prescritte dalla legge.

Le qualità di proprietario-titolare e di possessore-legittimato di regola circolano congiuntamente e

coincidono nella stessa persona.

Nel corso della circolazione del titolo si può tuttavia verificare una dissociazione delle due posizioni

(proprietà e possesso) ed una conseguente dissociazione fra chi è titolare del diritto cartolare

(proprietario spossessato) e chi è invece solo legittimato ad esercitarlo (possessore non

proprietario). circolazione regolare e circolazione irregolare.

Al riguardo è necessario distinguere fra

quando il titolo viene trasferito dall’attuale proprietario ad altro

Si ha circolazione regolare

• soggetto in forza di un valido negozio di trasmissione. Chi trasferisce la proprietà del titolo

dovrà poi consegnarlo ed adempiere le eventuali altre formalità necessarie per attribuire

all’acquirente la legittimazione all’esercizio del relativo diritto.

Ad esempio, in una vendita si può convenire che il compratore pagherà il prezzo mediante

girata di un assegno circolare a lui intestato. Il compratore dovrà poi dare attuazione a tale

accordo girando l’assegno e consegnandolo al venditore affinchè questi lo possa riscuotere.

È opinione prevalente che anche in materia di titoli di credito trovi applicazione il principio

consensualistico fissato in via generale dall’art. 1376 per il trasferimento della proprietà di

una cosa materiale. Ne consegue che nella circolazione regolare il solo consenso è

sufficiente per il trasferimento della proprietà del titolo ed il conseguente acquisto della

titolarità del diritto.

La circolazione irregolare si ha quando la circolazione del titolo non è sorretta da un valido

• negozio di trasferimento. Si pensi al caso classico in cui un titolo di credito è stato rubato. In

tal caso il possessore del titolo (il ladro) non acquista la proprietà del titolo e la titolarità del

diritto, che restano al derubato. Ha però la possibilità di fatto di esercitare il diritto

(legittimazione) e di far circolare ulteriormente il titolo. Si ha quindi una dissociazione fra

proprietà-titolarità e possesso-legittimazione.

Autore: Antonio “Azim” 280

Chi ha perso il possesso del titolo contro la sua volontà non è ovviamente senza tutela.

Potrà esercitare azione di rivendicazione nei confronti dell’attuale possessore e riottenere il

documento.

Inoltre, se si tratta di titoli all’ordine o nominativi potrà anche avvalersi della procedura di

ammortamento, che gli consente di ottenere un surrogato del titolo smarrito o distrutto.

Tutto ciò però finquando il titolo non pervenga nelle mani di un terzo di buona fede, ignaro cioè del

difetto di titolarità dell’alienante.

È stabilito che “chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito non è soggetto a

rivendicazione”.

La sua posizione è perciò inattaccabile dall’ormai ex proprietario spogliato, che potrà esercitare solo

azione di risarcimento danni nei confronti di colui che gli ha sottratto il titolo.

Più esattamente, perché si perfezioni l’acquisto di un titolo di credito devono

a non domino

ricorrere 3 presupposti:

1. un negozio astrattamente idoneo a trasferire la proprietà del titolo, ossa un negozio valido

salvo che per il difetto di titolarità del dante causa

2. l’investitura dell’acquirente nel possesso del titolo, con l’osservanza delle formalità

prescritte dalla relativa legge di circolazione

3. la buona fede dell’acquirente, cioè l’ignoranza, non dovuta a colpa grave, del difetto di

proprietà del documento nell’alienante.

Autore: Antonio “Azim” 281

CAPITOLO 40 (PARTE 2)

I titoli di credito

La legge di circolazione. I titoli al portatore.

titoli al portatore, titoli

In base alla legge di circolazione i titoli di credito si distinguono in

all’ordine e titoli nominativi.

Sono al portatore i titoli di credito che recano la clausola “al portatore”.

I titoli al portatore circolano mediante la semplice consegna del titolo.

Il possessore è legittimato all’esercizio del diritto in essi menzionato in base alla sola presentazione

del titolo al debitore.

L’emissione di titoli di credito al portatore contenenti l’obbligo di pagare una somma di denaro è

ammessa solo nei casi stabiliti dalla legge, dato che la semplicità di circolazione li rende idonei a

fungere da surrogato della moneta legale.

Possono essere al portatore: gli assegni bancari, i libretti di deposito, le azioni di risparmio, le

obbligazioni di società, le quote di partecipazione a fondi comuni, le azioni di Sicav, i titoli del

debito pubblico.

Per i titoli al portatore non è, di regola, ammesso l’ammortamento.

I titoli all’ordine

I titoli all’ordine sono titoli intestati ad una persona determinata.

Essi circolano mediante consegna del titolo accompagnata dalla girata.

Il possessore del titolo all’ordine si legittima in base ad una serie continua di girate.

Sono titoli di credito all’ordine: la cambiale, l’assegno bancario e circolare, i titoli rappresentativi di

merci.

La girata è una dichiarazione scritta sul titolo (di regola sul retro) e sottoscritta, con la quale

l’attuale possessore (girante) ordina al debitore cartolare di adempiere nei confronti di altro soggetto

(giratario).

La girata può essere in pieno o in bianco: è piena quando contiene il nome del giratario. La forma

consueta è “per me pagare a…” con la sottoscrizione del girante.

La girata è in bianco quando non contiene il nome del girante, ma è costituita dalla sola firma del

girante. Chi riceve un titolo girato in bianco può riempire la girata con il proprio nome o con quello

di altra persona oppure può girare di nuovo il titolo in pieno o in bianco oppure, ancora, può

trasmettere il titolo ad un terzo senza riempire la girata e senza apporne una nuova.

In quest’ultimo caso la circolazione successiva avviene mediante semplice consegna manuale del

titolo.

Il titolo resta però sempre un titolo all’ordine dato che il debitore è pur sempre tenuto a controllare

quanto meno che la prima firma di girata corrisponde al nome del primo prenditore.

La girata non può esere sottoposta a condizioni e qualsiasi condizione apposta si considera non

scritta. È nulla la girata parziale.

La girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo.

Quando vi siano state più girate, l’attuale possessore del titolo si legittima in base ad una serie

continua di girate, di cui l’ultima a lui intestata o in bianco. È necessario cioè che il nome di ogni

girante corrisponda a quello del giratario della girata precedente, fino a risalire al primo prenditore.

Autore: Antonio “Azim” 282

Il debitore è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate, non anche l’autenticità e la

validità.

Di regola la girata non ha funzione di garanzia, il girante non è responsabile verso i giratari

successivi per l’inadempimento da parte dell’emittente.

la girata per l’incasso o per procura la

Il codice regola due tipi di girata con effetti limitati: e

girata a titolo di pegno.

Nella girata per procura, il giratario assume la veste di rappresentante per l’incasso del

• girante.

Titolare del credito cartolare resta il girante ed il giratario non acquista alcun diritto

autonomo.

Perciò, diversamente che nella girata pura e semplice, il debitore può opporre al giratario per

procura tutte le eccezioni personali opponibili al girante, non invece quelle personali al

giratario.

Inoltre, il giratario per procura non può ulteriormente girare il titolo se non per procura.

La girata a titolo di pegno (detta anche attribuisce al giratario un diritto

girata in garanzia)

• di pegno sul titolo, a garanzia di un credito che il giratario stesso vanta nei confronti del

girante. Il giratario acquista perciò un diritto autonomo, sia pure limitato.

Il giratario in garanzia può esercitare tutti i diritti inerenti al titolo per il soddisfacimento del

proprio credito verso il girante. Non può però trasferire ad altri il titolo in quanto non è

proprietario dello stesso. Perciò la girata da lui fatta vale solo come girata per procura.

I titoli nominativi

I titoli nominativi sono titoli intestati ad una persona determinata.

Essi si caratterizzano per il fatto che l’intestazione deve risultare non solo dal titolo, ma anche da un

apposito registro tenuto dall’emittente (doppia intestazione).

Il possesore di un titolo nominativo è perciò legittimato all’esercizio dei relativi diritti per effetto

della doppia intestazione a suo favore: sul titolo e sul registro dell’emittente.

Possono essere titoli nominativi: le obbligazioni, le quote di partecipazione a fondi comuni di

investimento, i titoli del debito pubblico.

La nominatività è inoltre per le azioni diverse da quelle di risparmio e delle Sicav.

obbligatoria

E le azioni costituiscono la categoria più diffusa di titoli nominativi.

Complesse sono le procedure per il trasferimento della legittimazione nei titoli nominativi: è in ogni

caso necessaria la cooperazione dell’emittente dovendosi procedere al mutamento dell’intestazione

non solo sul titolo ma anche sul registro da questi tenuto.

La doppia annotazione del nome dell’acquirente può avvenire secondo due diverse procedure:

1. Una prima procedura prevede il cambiamento delle due intestazioni a cura e sotto la

responsabilità dell’emittente, attraverso il cosiddetto transfert.

Il transfert può essere richiesto sia dall’alienante sia dall’acquirente.

Diverse sono però le formalità da osservare nei due casi:

a. l’alienante deve esibire il titolo e deve provare la propria identità e la propria

capacità di agire

b. l’acquirente che richiede il transfer deve invece esibire il titolo e deve inoltre

dimostrare il suo diritto, cioè l’acquisto del titolo.

Autore: Antonio “Azim” 283

2. più snella è la seconda forma di trasferimento prevista per i titoli nominativi: il trasferimento

mediante girata.

Nel trasferimento per girata la doppia annotazione è eseguita da soggetti diversi ed in tempi

diversi: l’annotazione sul titolo (girata) è fatta dall’alienante; quella nel registro

dell’emittente ad opera di quest’ultimo e si rende necessaria solo quando l’acquirente voglia

esercitare i diritti del titolo.

Nel frattempo, l’acquirente può ritrasferire ad altri il titolo, mediante ulteriore girata.

La girata dei titoli nominativi è assoggettata a particolari regole e produce effetti diversi dalla girata

dei titoli all’ordine.

La girata dei titoli nominativi deve essere datata, deve contenere l’indicazione del giratario (non

può essere perciò in bianco), e deve inoltre essere autenticata da un notaio o da un agente di cambio

o, per le azioni, da un funzionario di borsa o da una Sim.

Nettamente diversi sono poi gli effetti della girata dei titoli nominativi rispetto a quella dei titoli

all’ordine.

La girata di un titolo nominativo attribuisce infatti al possessore solo la “legittimazione ad ottenere

la legittimazione”, ossia ad ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro dell’emittente. Solo

in seguito a quest’ultima il giratario consegue la legittimazione all’esercizio dei diritti inerenti al

titolo, mentre prima di tale momento il trasferimento mediante girata non ha efficacia nei confronti

dell’emittente.

Per i titoli azionari, la preventiva annotazione nel libro dei soci non è tuttavia necessarie per

l’esercizio dei diritti sociali: in base all’attuale disciplina, il giratario che si dimostra possessore in

base ad una serie continua di girate è legittimato ad esercitare tutti i diritti sociali.

Resta tuttavia fermo l’obbligo della società di aggiornare il libro soci.

L’esercizio del diritto cartolare. La legittimazione

La disciplina dei titoli di credito si caratterizza per la notevole semplicità delle modalità di esercizio

del diritto.

Il possessore qualificato del titolo può infatti far valere il diritto cartolare nei confronti del debitore

senza essere tenuto a provare il valido acquisto della proprietà del titolo.

È stabilito infatti che il possessore di un titolo di credito “ha diritto alla prestazione in esso indicata

verso presentazione del titolo” (legittimazione attiva”.

Allo stesso modo, “il debitore che senza dolo o colpa adempie la prestazione nei confronti del

possessore è liberato anche se questi non è il titolare del diritto”.

La liberazione del debitore non è subordinata alla sua buona fede, bensì all’assenza di dolo o colpa

grave, il che significa che il debitore è liberato non solo quando ignora il difetto di titolarità del

legittimato ma anche quando, pur essendone a conoscenza, non disponga di mezzi di prova sicuri

per contestare il difetto di titolarità.

Autore: Antonio “Azim” 284

Le eccezioni cartolari

Il regime delle eccezioni che il debitore cartolare può opporre al portatore del titolo per sottrarsi al

1993.

pagamento è fissato dall’art. eccezioni reali ed eccezioni

Le eccezioni cartolari si distinguono in due grandi categorie:

personali.

Le prime sono opponibili a qualunque portatore del titolo. Le seconde sono invece opponibili solo

ad un determinato portatore e non si ripercuotono sugli altri.

Danno luogo ad eccezioni reali:

a) vale a dire la mancata osservanza dei requisiti formali del titolo

Le eccezioni di forma,

richiesti dalla legge a pena di nullità (ad esempio la mancanza nel titolo cambiario della

denominazione cambiale)

b) Le eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo

c) La falsità della firma

d) Il difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo

e) Ad esempio nella

La mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione.

cambiale la mancata levata del protesto.

Sono invece eccezioni personali tutte le eccezioni diverse da quelle reali.

Rientrano in particolare fra le eccezioni personali:

1. le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che ha dato luogo all’emissione del titolo,

opponibili solo al primo prenditore

2. le eccezioni fondate su altri rapporti personali con i precedenti possessori

3. l’eccezione di difetto di titolarità del diritto cartolare, opponibile al possessore del titolo che

non ne ha acquistato la proprietà o l’ha successivamente persa.

Le eccezioni di cui ai punti 1) e 2) si definiscono “eccezioni personali fondate su rapporti

personali”, mentre quelle di cui al punto 3) sono “eccezioni personali in senso stretto” in quanto non

trovano fondamento in un rapporto fra debitore e portatore del titolo.

La distinzione è importante.

Il legislatore, infatti, per evitare che l’inopponibilità delle eccezioni personali possa dar luogo ad

abusi, pone dei temperamenti a questa regola, ammettendo che a determinate condizioni esse

possano essere opposte anche ai portatori successivi.

Queste condizioni sono però diverse per i due tipi di eccezioni personali:

Per le eccezioni personali in senso stretto )difetto di titolarità) è applicabile la regola dettata

• per l’acquisto a non domino.

L’eccezione di difetto di titolarità è opponibile nei confronti di tutti i successivi possessori in

malafede o colpa grave, che cioè conoscevano o dovevano conoscere il difetto di titolarità di

un precedente possessore.

Condizioni più rigorose sono invece richieste per l’opponibilità ai successivi possessori

• delle eccezioni personali fondate su rapporti personali.

Ciò è possibile solo se l’attuale possessore nell’acquistare il tito9lo ha agito

intenzionalmente a danno del debitore.

Autore: Antonio “Azim” 285

E’ questa la cosiddetta che richiede non solo la conoscenza (malafede) o

exceptio dolii,

conoscibilità (colpa grave) dell’eccezione ma anche il dolo, ossia un accordo fraudolento fra

chi trasmette e chi riceve il titolo o, quanto meno, lo specifico intento di quest’ultimo di

danneggiare il debitore privandolo di eccezioni che questi avrebbe potuto opporre al

precedente possessore.

L’ammortamento

Portato alle estreme conseguenze, il principio dell’incorporazione potrebbe comportare che

l’esercizio del diritto cartolare è precluso anche in caso di perdita involontaria del titolo

(smarrimento, sottrazione o distruzione).

Nella pratica, però, a favore di colui che ha perso il possesso del titolo e la legittimazione vi sono

rimedi che consentono di svincolare l’esercizio del diritto dal possesso del titolo.

Questi rimedi sono diversi per i titoli all’ordine o nominativi e per i titoli al portatore.

l’istituto dell’ammortamento.

Per i titoli all’ordine e nominativi è previsto

È questo uno speciale procedimento diretto ad ottenere la dichiarazione giudiziale che il titolo

originario non è più strumento di legittimazione.

Chi ha ottenuto l’ammortamento può infatti esigere il pagamento su presentazione del relativo

decreto e, se il titolo non è scaduto, può ottenere dall’emittente un duplicato del titolo perduto.

La procedura di ammortamento è ammessa solo in caso di smarrimento, sottrazione o distruzione

del titolo e si articola in due fasi: la prima essenziale, la seconda eventuale.

La procedura di ammortamento inizia con la denunzia al debitore della perdita del titolo e con il

contestuale ricorso al presidente del tribunale.

Il presidente del tribunale, dopo gli opportuni accertamenti, pronuncia con decreto l’ammortamento.

Il decreto deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.

Il debitore non può però pagare prima che siano decorsi 30 giorni dalla pubblicazione del decreto

nella Gazzetta Ufficiale.

Entro questo termine, infatti, il terzo detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto

di ammortamento depositando il titolo presso la cancelleria del tribunale.

Si apre così un ordinario giudizio di cognizione, che ha per oggetto l’accertamento della proprietà

del titolo e si chiude con la revoca del decreto se l’opposizione è accolta. Se invece l’opposizione è

respinta, il decreto di ammortamento diventa definitivo ed il titolo è consegnato al ricorrente.

La procedura di ammortamento non è ammessa per i titoli al portatore, salvo alcune eccezioni

tassativamente previste.

Il possessore del titolo al portatore che ne provi la distruzione ha tuttavia diritto ad ottenere

dall’emittente il rilascio di un duplicato o di un titolo equivalente.

Nel caso invece di smarrimento o sottrazione del titolo o distruzione non provata, chi ha subito tali

eventi e li abbia denunziati all’emittente ha diritto alla prestazione, decorso il termine di

prescrizione del titolo.

Solo così, infatti, il debitore è posto al riparo dal pericolo di un doppio pagamento.

Autore: Antonio “Azim” 286

Documenti di legittimazione e titoli impropri

I titoli di credito vanno tenuti distinti dai documenti che hanno solo una funzione di legittimazione,

ma non attribuiscono un diritto letterale ed autonomo.

i documenti di legittimazione ed i titoli

L’art. 2002 prevede due categorie di tali documenti:

impropri.

I documenti di legittimazione servono solo ad identificare l’avente diritto alla prestazione.

Sono documenti di legittimazione i biglietti di viaggio, di cinema, della lotteria, gli scontrini di

deposito di bagagli.

Questi documenti legittimano il possessore come del diritto e non svolgono alcun ruolo ai

titolare

fini della circolazione dello stesso.

Il diritto, quando non è dichiarato incedibile, potrà circolare nella forma della cessione.

I titoli impropri consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie della

cessione, ma con gli effetti di quest’ultima. È, ad esempio, titolo improprio la polizza di

assicurazione all’ordine o al portatore.

I titoli impropri agevolano la circolazione in quanto dispensano il cessionario dalla formalità della

notifica al debitore. Non attribuiscono però un diritto letterale ed autonomo, dato che legittimano il

possessore come cessionario del diritto documentato.

Ai documenti di legittimazione ed ai titoli impropri non è perciò applicabile la disciplina dei titoli di

credito, o meglio è applicabile solo la norma che riguarda la legittimazione, dato che in questo

senso svolgono funzione simile a quella dei titoli di credito.

La gestione accentrata dei titoli di massa

La circolazione dei titoli di credito non è senza pericoli dato il rischio di smarrimento o di furto dei

titoli.

Inoltre la rapidità di circolazione dei titoli nominativi è ostacolata dalle complesse formalità

connesse alla duplice annotazione sul titolo e sul registro dell’emittente.

Da qui l’esigenza di rendere più sicuro il mercato dei titoli di massa a larga diffusione (e di quello

delle azioni quotate in primo luogo) attraverso l’adozione di meccanismi che consentano di ridurre

il movimento materiale dei titoli ed i relativi pericoli.

sistema di gestione accentrata di strumenti

A tale finalità risponde nel nostro ordinamento il

finanziari rappresentati da titoli.

In base all’attuale disciplina:

1. l’attività di gestione accentrata di strumenti finanziari di emittenti privati è esercitata da

apposite società per azioni a statuto speciale (le società di gestione accentrata) che operano

sotto la vigilanza della Consob e della Banca d’Italia, anche se allo stato l’unica società è la

Monte Titoli

2. sono ammessi al sistema azioni ed altri strumenti finanziari di emittenti privati individuati

dalla Consob

3. la gestione accentrata dei titoli di Stato è affidata alla Banca d’Italia.

4. le modalità di funzionamento del sistema di gestione accentrata sono diverse a seconda che

gli strumenti finanziari immessi sono o meno rappresentati da titoli cartacei.

Autore: Antonio “Azim” 287

La gestione accentrata degli strumenti finanziari non dematerializzati si fonda sulla custodia

accentrata dei titoli presso la società di gestione.

L’adesione al sistema è facoltativa.

I titoli sono infatti immessi nella gestione accentrata sulla base di un contratto di deposito titoli in

amministrazione stipulato dai titolari con gli intermediari ammessi al sistema (banche, Sim, Sgr,

società emittenti) e che attribuisce all’intermediario-depositario la facoltà di procedere al

subdeposito presso la società di gestione accentrata.

Questo sistema consente di sostituire la circolazione documentale dei titoli con una circolazione

dematerializzata fondata su scritture contabili poste in essere dalla società di gestione, scritture che

hanno lo stesso valore del trasferimento materiale del titolo.

Nel contempo, l’esercizio dei diritti cartolari è svincolato dall’esibizione dei titoli.

Questo sistema non comporta tuttavia la soppressione materiale dei titoli: gli stessi, infatti, vengono

pur sempre creati e rilasciati dall’emittente e restano depositati presso la società di gestione.

Una versa e propria dematerializzazione dei titoli di massa, con l’eliminazione del documento

cartaceo integralmente sostituito da sistemi elettronici di scritturazione, è stata invece introdotta dal

decreto legislativo 213/1998 per alcune categorie di strumenti finanziari.

Infatti non possono più essere rappresentati da titoli, e sono immessi nel sistema di gestione

accentrata in regime di dematerializzazione, gli strumenti finanziari (azioni, obbligazioni etc)

negoziati nei mercati regolamentati italiani, nonché quelli non negoziati in mercati regolamentati

ma diffusi fra il pubblico in misura rilevante, secondo i criteri individuati dalla Consob.

Infine anche la gestione accentrata dei titoli di Stato è stata dematerializzata.

L’emissione e la circolazione degli strumenti finanziari dematerializzati avviene esclusivamente

attraverso il sistema di gestione accentrata, con registrazioni contabili elettroniche che producono

effetti equivalenti a quelli previsti dalla disciplina dei titoli di credito.

Infatti “colui il quale ha ottenuto la registrazione a suo favore, in base a titolo idoneo e in buona

fede, non è soggetto a pretese o azioni da parte dei precedenti titolari”.

Nonostante la soppressione del titolo di credito come documento, sopravvivono perciò i principi

ispiratori della disciplina dei titoli di credito, sia pure con i necessari adattamenti imposti dal fatto

che il vincolo di circolazione non è più costituito dalla carta ma da registrazioni contabili

elettroniche.

Autore: Antonio “Azim” 288

CAPITOLO 41 (PARTE 1)

La cambiale

Cambiale tratta e vaglia cambiario

La cambiale è un titolo di credito la cui funzione tipica, anche se non esclusiva, è quella di

differire il pagamento di una somma di denaro.

È quindi essenzialmente è uno strumento di credito.

La cambiale è regolata dal Regio Decreto n° 1669 del 1933, detta Legge Cambiaria.

cambiale tratta vaglia cambiario

Esistono due tipi di cambiale: la ed il (o pagherò cambiario).

Diversa è la struttura dei due titoli.

Nella cambiale tratta, una persona (traente) ordina ad un’altra persona (trattario) di pagare

• una somma di denaro al portatore del titolo. La cambiale tratta ha perciò la struttura di un

ordine di pagamento. In essa figurano 3 persone:

1. il traente che dà l’ordine e garantisce il pagamento del titolo;

2. il trattario che è il destinatario dell’ordine di pagamento e che diventa obbligato

cambiario ed obbligato principale solo in seguito all’accettazione;

3. il prenditore che è il beneficiario dell’ordine di pagamento.

Il vaglia cambiario ha invece la struttura di una promessa di pagamento. In esso figurano

• solo due persone:

1. l’emittente, che promette il pagamento assumendo la veste di obbligato cambiario

principale;

2. il prenditore, che è il beneficiario della promessa di pagamento.

La cambiale tratta ed il vaglia cambiario, pur diversi per struttura, presentano alcuni caratteri

fondamentali comuni che è bene tenere subito presenti.

che circola quindi tramite girata

a) La cambiale è un titolo di credito all’ordine,

b) La cambiale è un titolo astratto. Essa può essere emessa anche se manca un debito del

traente o dell’emittente nei confronti del prenditore, al fine di dare a quest’ultimo uno

strumento per procurarsi temporaneamente disponibilità di denaro negoziando il titolo (ad

esempio scontandolo presso una banca). È questa la cosiddetta cambiale di favore.

c) La cambiale è un titolo rigorosamente formale. Solo il titolo che presenta le indicazioni

prescritte dalla legge vale come cambiale quelle del traente,

d) La cambiale è un titolo che incorpora una pluralità di obbligazioni:

dell’accettante, dei giranti e di tutti gli avallanti.

Gli obbligati cambiari sono obbligati in solido verso il portatore del titolo ma nel contempo

sono disposti per gradi e distinti in obbligati diretti (emittente, accettante e loro avallanti) ed

in obbligati di regresso (traente, giranti e loro avallanti).

e) La cambiale è un titolo esecutivo ed è assistita da particolari agevolazioni processuali in

modo da consentire al portatore un pronto soddisfacimento in caso di mancato pagamento.

Autore: Antonio “Azim” 289

I requisiti formali della cambiale

La cambiale è di consueto redatta su appositi moduli prestampati con i quali viene assolta l’imposta

di bollo sulle cambiali.

Il modulo bollato (o qualsiasi altro pezzo di carta) è qualificabile come cambiale solo se contiene

determinate indicazioni, fissate dagli art. 1 (cambiale tratta) e 100 (vaglia cambiario) della legge

cambiaria.

Sono questi i requisiti formali della cambiale, la cui mancanza comporta che il titolo non vale come

cambiale.

Tuttavia, mentre alcune di tali indicazioni sono indispensabili (requisiti altre possono

essenziali),

anche mancare (requisiti naturali).

Sono requisiti formali essenziali della cambiale:

la denominazione di cambiale inserita nel contesto del titolo ed espressa nella lingua in cui il

• titolo è redatto. Per il vaglia cambiario possono essere utilizzate in alternativa le

denominazioni “vaglia cambiario” o “pagherò cambiario”.

L’ordine incondizionato nella cambiale tratta (“pagherete a…”) o la promessa

• incondizionata nel vaglia cambiario (“pagherò a…”) di pagare una somma determinata.

Somma che è di regola espressa sia in lettere sia in cifre. In caso di discordanza, prevale la

somma scritta in lettere. Se la somma è scritta più volta in lettere o in cifre, in caso di

discordanza la cambiale vale per la somma minore.

L’indicazione nella cambiale tratta del nome di chi è designato a pagare (trattario), nonché

• luogo e data di nascia oppure codice fiscale dello stesso

L’indicazione nel vaglia cambiario del luogo e della data di nascita oppure del codice fiscale

• dell’emittente

Il nome del primo prenditore

• La data di emissione della cambiale

• La sottoscrizione del traente o dell’emittente

A differenza di tutti gli altri requisiti, la sottoscrizione deve essere autografa, cioè apposta

manualmente dal traente o dall’emittente.

Sono requisiti formali naturali della cambiale:

L’indicazione della scadenza. Questa infatti può essere omessa ed in tal caso la cambiale si

• considera pagabile a vista. Se indicata, la scadenza deve rientrare, a pena di nullità, in uno

dei 4 tipi previsti dalla legge: a vista, a certo tempo vista, a certo tempo data, a giorno fisso.

L’indicazione del luogo dove la cambiale è emessa

• L’indicazione del luogo di pagamento.

Non costituisce requisito di validità della cambiale il pagamento dell’imposta proporzionale di

bollo.

La mancanza o l’insufficienza originaria del bollo privano però la cambiale della qualità di titolo

esecutivo.

La successiva regolarizzazione fiscale è comunque necessaria affinché il portatore possa esercitare

in giudizio i diritti cambiari, ferma restando la perdita della qualità di titolo esecutivo.

Autore: Antonio “Azim” 290

La cambiale in bianco

Il titolo privo di qualcuno dei requisiti essenziali non vale come cambiale.

Eccezion fatta per la sottoscrizione del traente o dell’emittente (unico requisito per il quale è

richiesta l’autografia) non è però necessario che tutti i requisiti siano presenti all’atto dell’emissione

del titolo: basta che la cambiale sia completa al momento in cui il portatore ne chiede il pagamento.

La cambiale che circola sprovvista di uno o più requisiti essenziali si chiama cambiale in

bianco.

E perché si possa parlare di titolo di credito cambiario in bianco basta la sola sottoscrizione

autografa apposta sull’usuale modulo bollato o anche su un qualsiasi foglio di carta che porti la

denominazione “cambiale”. Tutto il resto può essere aggiunto dopo ad opera del prenditore del

titolo.

Di regola, l’emissione della cambiale in bianco è accompagnata da un accordo di riempimento fra

emittente e primo prenditore, con il quale si fissano le modalità del successivo riempimento del

titolo. All’emissione della cambiale in bianco si ricorre infatti quando alcuni dati cambiari (ad

esempio importo e/o scadenza) non sono attualmente determinabili ma lo saranno in futuro.

Chi rilascia una cambiale in bianco resta esposto al rischio che la stessa sia riempita dal prenditore

in modo difforme da quanto pattuito, al rischio cioè di abusivo riempimento.

Tale rischio è limitato se il pagamento della cambiale viene richiesto da colui con cui è intercorso

l’accordo di riempimento: a questi l’emittente potrà sempre opporre la violazione dell’accordo di

riempimento, pur restando a suo carico l’onere di provare in giudizio il riempimento abusivo.

Il rischio è ben più grave se l’immediato prenditore, dopo aver completato il titolo in difformità

degli accordi, lo giri ad un terzo.

L’eccezione di abusivo riempimento è infatti un’eccezione personale. Essa non è opponibile al terzo

possessore “a meno che questi non abbia acquistato la cambiale in mala fede”.

In difetto di tale prova, il debitore dovrà pagare la cambiale e potrà solo chiedere il risarcimento dei

danni all’autore dell’abusivo riempimento, esposto anche alle sanzioni previste per il reato di abuso

di foglio in bianco.

Il portatore decade dal diritto di riempire la cambiale in bianco dopo 3 anni dal giorno

dell’emissione del titolo. Il riempimento tardivo non è però opponibile al portatore di buona fede al

quale il titolo sia pervenuto già completo.

Capacità e rappresentanza cambiaria

L’assunzione di obbligazione cambiarie costituisce sempre atto eccedente l’ordinaria

amministrazione.

Il rappresentante legale del minore o dell’interdetto può assumere obbligazioni cambiarie in loro

nome solo previa autorizzazione del tribunale.

Per l’inabilitato ed il minore emancipato non autorizzato all’esercizio di impresa commerciale, è

previsto che la loro firma sia accompagnata da quella del curatore con la clausola “per assistenza” o

altra equivalente. In mancanza, il curatore è obbligato personalmente.

L’obbligazione cambiaria può essere assunta anche a mezzo rappresentante.

Questi deve far risultare dal titolo tale sua qualità, utilizzando la formula “per procura” o altra

equivalente purché idonea ad evidenziare che stanno assumendo obbligazione in nome altrui.

Il rappresentante cambiario senza poteri o che ha ecceduto i poteri conferitigli è per legge obbligato

cambiariamente come se avesse firmato in proprio.

Vale a dire che è tenuto al pagamento in luogo del presunto rappresentato.

Autore: Antonio “Azim” 291

Le obbligazioni cambiarie

La cambiale è un titolo di credito destinato ad incorporare più obbligazioni.

Nasce con l’obbligazione del traente o dell’emittente ed altre se ne possono aggiungere durante la

vita del titolo: quella del trattario-accettante, quella dei singoli giranti oppure quella degli avallanti.

Le probabilità di pagamento del portatore del titolo sono quindi notevolmente rafforzate.

Le obbligazioni cambiarie sono rette da alcuni principi peculiari.

Innanzitutto l’invalidità della singola obbligazione cambiaria non incide sulla validità delle altre.

principio della reciproca indipendenza delle obbligazioni cambiarie.

È questo il

Ad esempio, se l’obbligazione del traente è invalida perché lo stesso è incapace, l’accettante o i

giranti, che si sono validamente obbligati, non possono sottrarsi al pagamento della cambiale.

Inoltre, tutti gli obbligati cambiari sono obbligati in solido nei confronti del portatore del titolo alla

scadenza, che perciò può chiedere a ciascuno di essi il pagamento dell’intera somma cambiaria.

Tuttavia gli obbligati cambiari non sono obbligati tutti nello stesso modo.

Nei confronti del portatore del titolo, gli obbligati cambiari sono distinti in due categorie: obbligati

diretti ed obbligati di regresso. L’azione nei confronti dei primi (azione diretta) non è subordinata a

particolari formalità.

L’azione nei confronti dei secondi (azione di regresso) presuppone invece il verificarsi di

determinate condizioni sostanziali (rifiuto del pagamento) ed è subordinata a specifici adempimenti

formali (levata del protesto).

Sono obbligati diretti: l’emittente, l’accettante ed i loro avallanti. Sono obbligati di regresso: il

traente, i giranti e i loro avallanti.

Diversa è anche la posizione degli obbligati cambiari nei rapporti reciproci: uno solo di essi deve

sopportare il peso definitivo del debito cambiario, mentre gli altri sono per legge garanti di grado

successivo.

Nei rapporti interni, infatti, gli obbligati cambiari sono disposti per gradi. Nella cambiale tratta

accettata, obbligato di primo grado è l’accettante, obbligato di secondo grado è il traente, obbligato

di terzo grado è il primo girante e seguono poi nell’ordine i successivi giranti.

Nel vaglia cambiario, obbligato di primo grado è sempre l’emittente, seguono poi i giranti

nell’ordine sopra indicato.

L’avallante assume invece un grado cambiario immediatamente successivo a quello dell’obbligato

per il quale l’avallo è stato dato.

La graduazione delle obbligazioni cambiarie comporta che se paga l’obbligato di primo grado tutti

gli altri sono liberati non solo nei confronti del portatore ma anche nei rapporti interni.

Per contro, il pagamento effettuato da un obbligato di grado intermedio libera definitivamente solo

quelli di grado successivo.

Oltre che obbligazioni di grado diverso, la cambiale può contenere anche obbligazioni di pari grado.

E ciò si verifica quando più persone assumono la stessa posizione cambiaria: coemittenti o

coavallanti.

L’accettazione della cambiale

L’accettazione è la dichiarazione con la quale il trattario si obbliga a pagare la cambiale alla

scadenza.

Con l’accettazione il trattario diventa obbligato principale e diretto

La presentazione della cambiale per l’accettazione costituisce di regola una facoltà del portatore del

titolo ed il traente può anche vietare che la cambiale sia presentata per l’accettazione.

Autore: Antonio “Azim” 292

La presentazione per l’accettazione è tuttavia obbligatoria nella cambiale a certo tempo vista, dato

che in tal caso la presentazione è necessaria per determinate la scadenza del titolo.

Ma è obbligatoria anche quando è così prescritto dal traente o da un girante, con eventuale

fissazione di un termine.

L’accettazione deve essere scritta sulla cambiale ed è espressa con le parole “accetto”, “visto” o

altra equivalente, seguite dalla sottoscrizione del trattario, con indicazione del luogo e della data di

nascita oppure del codice fiscale.

L’accettazione deve essere incondizionata. Può però essere limitata ad una parte della somma ed in

tal caso il portato potrà agire anticipatamente contro gli obbligati di regresso per la parte residua.

Ogni altra modifica apportata dall’accettante al tenore della cambiale (ad esempio modifica della

scadenza) equivale a rifiuto di accettazione e consente il regresso anticipato.

Il rifiuto di accettazione della cambiale espone gli obbligati di regresso al pagamento prima della

scadenza (regresso per mancata accettazione).

Per evitare questa conseguenza, la legge prevede l’istituto dell’accettazione per intervento.

In caso di rifiuto da parte del trattario, l’accettazione può cioè essere fatta da un terzo, che però non

diventa obbligato principale.

Egli è infatti obbligato nello stesso modo di colui per il quale interviene: la sua posizione è quindi

sostanzialmente quella di un obbligato di regresso di grado successivo a quello dell’obbligato per il

quale l’intervento è stato dato.

L’avallo

L’avallo è una dichiarazione cambiaria con la quale un soggetto (avallante) garantisce il

pagamento della cambiale per tutta o parte della somma.

L’avallo è una tipica garanzia cambiaria: esso deve risultare dal titolo o dal foglio di allungamento,

con le parole “per avallo” o altre equivalenti, seguite dalla sottoscrizione dell’avallante.

L’avallo può essere dato per uno qualsiasi degli obbligati cambiari e l’avallante deve indicare per

chi l’avallo è stato dato. Infatti, in mancanza, l’avallo si intende dato per il traente nella cambiale

tratta e per l’emittente nel pagherò cambiario.

L’individuazione dell’avallato ha particolare rilievo in quanto “l’avallante è obbligato nello stesso

modo di colui per il quale l’avallo è stato dato”. Diventa cioè obbligato diretto, se l’avallato è

obbligato diretto; diventa invece obbligato di regresso se tale è l’avallato.

Nei confronti del portatore del titolo l’avallante è obbligato in solido con l’avallato e con gli altri

obbligati cambiari.

Nei rapporti interni, l’avallante è invece un obbligato di garanzia di grado successivo rispetto

all’avallato. L’avallante che paga la cambiale infatti acquista i diritti ad essa inerenti contro

l’avallato e contro coloro che sono obbligati cambiariamente verso quest’ultimo. Ha perciò azione

cambiaria di rivalsa per l’intero contro l’avallato e contro gli obbligati di grado anteriore.

L’avallo può essere prestato anche da più persone congiuntamente per lo stesso obbligato

cambiario.

Si ha in tal caso la figura del coavallo.

I coavallanti restano obbligati di grado successivo rispetto all’avallato, ma sono obbligati di pari

grado fra loro.

Autore: Antonio “Azim” 293

L’avallo è un’obbligazione di garanzia collegata con quella dell’avallato ma è pur sempre

un’obbligazione autonoma rispetto a quest’ultima.

Infatti, l’obligazione dell’avallante è valida anche se l’obbligazione garantita è nulla per causa

diversa dal vizio di forma.

In altre parole, l’avallante può opporre al portatore il solo vizio di forma. Al di fuori di questa

ipotesi, è tenuto al pagamento anche se l’obbligazione dell’avallato è invalida.

L’avallo è perciò una tipica garanzia cambiaria che si differenzia nettamente dalla fideiussione:

l’avallo è una garanzia sostanzialmente autonoma mentre la fideiussione è una garanzia accessoria.

Autore: Antonio “Azim” 294

CAPITOLO 41 (PARTE 2)

La cambiale

La circolazione della cambiale

La disciplina della circolazione della cambiale in larga parte coincide con quella dettata per i titoli

di credito all’ordine, sia pure con alcune peculiarità.

Il trasferimento della cambiale mediante girata può essere escluso dal traente o dall’emittente

apponendo sul titolo la clausola “non all’ordine” o altra equivalente. In tal caso la cambiale è

trasferibile solo nella forma e con gli effetti di una cessione ordinaria.

La girata deve essere apposta sulla cambiale (o su un foglio di allungamento della stessa) e deve

essere sottoscritta dal girante nel modo fissato dalla legge per tutte le sottoscrizioni cambiarie.

In caso contrario, la girata è nulla.

Anche la girata della cambiale può essere in pieno o in bianco.

La girata in bianco, per essere valida, deve essere però scritta esclusivamente a tergo della cambiale

o sull’allunegamento.

La girata deve essere incondizionata e qualsiasi condizione apposta si ha per non scritta.

È invece nulla la girata parziale.

Anche nella cambiale, la girata trasferisce la legittimazione all’esercizio dei diritti cartolari.

Anche nella cambiale il possessore di buona fede del titolo, che si legittima in base ad una serie

continua di girate, diventa proprietario del titolo e titolare del diritto, prevalendo sul proprietario

spossessato.

La disciplina della cambiale si distacca invece da quella generale per quanto riguarda la funzione di

garanzia della girata: nella cambiale infatti il girante risponde per legge solo come obbligato di

regresso.

Infine, la cambiale può essere girata “per procura” o a titolo di pegno. La legge cambiaria non

specifica però se in tal caso il girante è obbligato cambiariamente, anche se appare preferibile la

soluzione negativa.

Il pagamento della cambiale

La disciplina del pagamento della cambiale ricalca le norme in tema di legittimazione dettate in via

generale dal codice per i titoli all’ordine.

Nel contempo sono introdotte una serie di deroghe dovute per lo più alla presenza di una pluralità di

obbligati.

Legittimato a chiedere il pagamento della cambiale è il portatore che giustifica il suo diritto con una

serie continua di girate.

Le girate cancellate si hanno per non scritte.

Chi paga alla scadenza è tenuto a controllare solo la regolarità formale delle girate e la continuità

delle stesse e se il titolo contiene girate in bianco si presume che il sottoscrittore della girata

successiva sia il beneficiario di quella in bianco. Chi paga non è invece tenuto a controllare

l’autenticità della firma dei giranti e, più in generale, la validità sostanziale delle girate.

Eseguiti tali controlli, il debitore cambiario è liberato anche se paga al non titolare, a meno che da

parte sua non vi sia stato dolo o colpa grave.

Autore: Antonio “Azim” 295

La cambiale deve essere presentata per il pagamento al trattario nella cambiale tratta e all’emittente

nel vaglia cambiario, oppure alla diversa persona designata nel titolo a pagare per loro.

Nella cambiale “a giorno fisso” e “a certo tempo data o vista”, la presentazione deve essere

effettuata nel giorno della scadenza o in uno dei due giorni feriali successivi. La cambiale “a vista”

deve invece essere presentata per il pagamento entro un anno dalla data di emissione.

L’omessa presentazione nei termini comporta la perdita dell’azione cambiaria nei confronti degli

obbligati di regresso.

Il portatore della cambiale non è tenuto a ricevere il pagamento prima della scadenza.

Il portatore della cambiale non può rifiutare un pagamento parziale: sono così tutelati gli obbligati

di regresso che restano responsabili solo per il residuo.

Il pagamento per l’intero dà diritto alla restituzione del titolo quietanzato dal portatore.

In caso di pagamento parziale, il debitore può invece esigere che ne sia fatta menzione nel titolo e

gliene sia data quietanza separata.

Queste cautele sono necessarie per evitare di essere esposti ad un secondo pagamento o al

pagamento dell’intera somma.

Come l’accettazione, anche il pagamento della cambiale può essere effettuato per intervento.

Colui che paga per intervento può essere un terzo o una persona già obbligata cambiariamente,

tranne l’accettante.

L’intervento può essere prestato a favore di uno qualsiasi degli obbligati di regresso.

Il pagamento per intervento non può essere parziale e deve essere effettuato al massimo nel giorno

successivo all’ultimo giorno consentito per elevare il protesto per mancato pagamento.

Il pagamento per intervento libera gli obbligati di grado successivo a quello per il quale il

pagamento è stato effettuato, mentre chi ha pagato acquista i diritti cambiari verso costui e gli

obbligati di grado anteriore.

Il portatore che rifiuta il pagamento per intervento perde il regresso contro coloro che sarebbero

stati liberati.

Le azioni cambiarie

In caso di rifiuto del pagamento, e nella cambiale tratta anche in caso di rifiuto di accettazione, il

portatore del titolo può agire contro tutti gli obbligati cambiari per ottenere il pagamento.

La relativa azione è però regolata diversamente a seconda che si tratti di obbligati diretti o di

regresso.

Sono obbligati diretti: l’emittente, l’accettante e i loro avallanti.

Sono obbligati di regresso: il traente, i giranti e i loro avallanti, nonché l’accettante per intervento.

L’azione diretta non è soggetta a particolari formalità ed in particolare non è subordinata alla levata

del protesto. Inoltre non è soggetta ad alcun termine di decadenza. Il portatore è tenuto ad osservare

solo il termine di prescrizione di tre anni, che decorre dalla data di scadenza della cambiale.

Più complessa è la disciplina dell’azione cambiaria di regresso. Il suo esercizio è infatti subordinato

a particolari condizioni e a specifici adempimenti formali.

L’azione contro gli obbligati di regresso può essere innanzitutto esercitata alla scadenza, se il

pagamento non ha avuto luogo.

Può essere inoltre esercitata anche prima della scadenza se l’accettazione è stata rifiutata oppure in

caso di fallimento del trattario o dell’emittente nel pagherò cambiario o ancora in caso di fallimento

del traente di una cambiale non accettabile.

In caso di fallimento, per esercitare il regresso basta produrre la relativa sentenza dichiarativa.

Autore: Antonio “Azim” 296

Negli altri casi l’esercizio dell’azione di regresso è per legge subordinato alla preventiva

protesto.

constatazione del rifiuto di accettazione o di pagamento con atto autentico denominato

Il protesto deve essere elevato nei termini previsti per la presentazione all’accettazione o al

pagamento. Quindi il protesto per mancato pagamento deve essere elevato nei due giorni feriali

successivi alla scadenza della cambiale.

L’omessa levata del protesto nei termini comporta conseguenze particolarmente gravi: il portatore

decade dalle azioni di regresso.

Il portatore può essere tuttavia dispensato dal protesto con apposita clausola inserita nella cambiale

“senza protesto”.

Pur se dispensato dal protesto, il portatore è tenuto a dare avviso della mancata accettazione o del

mancato pagamento al traente, al proprio girante ed ai loro avallanti, entro i 4 giorni feriali

successivi alla levata del protesto.

Anche l’onere di avviso è derogabile con apposita clausola “senza avviso” inserita nella cambiale.

Gli obbligati cambiari, benché distinti in obbligati diretti e di regresso sono tutti obbligati in solido

nei confronti del portatore.

Perciò rispettate le condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso, il portatore può

agire a sua scelta per l’intera somma cambiaria, contro uno qualsiasi degli obbligati e non è tenuto

ad osservare l’ordine nel quale si sono obbligati.

Inoltre l’azione promossa contro uno degli obbligati non gli impedisce di agire contro gli altri.

La disposizione per gradi degli obbligati cambiari acquista invece rilievo per regolare i rapporti fra

gli stessi.

L’obbligato cambiario che ha pagato libera infatti definitivamente i coobbligati di grado successivo.

Ha invece azione cambiaria di ulteriore regresso contro gli obbligati di grado anteriore e può

chiedere a ciascuno di essi il rimborso integrale di quanto pagato.

L’azione di regresso del portatore è soggetta al termine breve di prescrizione di 1 anno, che decorre

dalla data del protesto.

L’azione di ulteriore regresso cambiario del si prescrive invece in sei mesi dal giorno del

solvens

pagamento o da quello in cui l’azione di regresso è stata promossa contro di lui.

Il protesto

Il protesto è l’atto autentico necessario per la conservazione delle azioni di regresso.

Con esso si constata la mancata accettazione o il mancato pagamento della cambiale da parte del

designato a pagare in via principale (trattario o emittente).

Il protesto deve essere elevato, dietro presentazione del titolo, contro i soggetti designati nella

cambiale per l’accettazione o il pagamento.

Sono abilitati alla levata del protesto i notai, gli ufficiali giudiziari o, in mancanza, i segretari

comunali.

Il notaio e l’ufficiale giudiziario possono avvalersi della collaborazione di “presentatori” i quali

presentano il titolo, ne incassano l’importo o constatano il mancato pagamento. L’atto di protesto è

invece redatto successivamente dal notaio o dall’ufficiale giudiziario ed è sottoscritto anche dal

presentatore.

Il protesto può essere annotato sulla cambiale o può essere fatto con atto separato.

Autore: Antonio “Azim” 297

I protesti per mancato pagamento (ma non quelli per mancata accettazione) sono pubblicati in un

apposito “Registro informatico dei protesti” tenuto a cura delle Camere di Commercio.

L’illegittima levata del protesto può essere fonte di responsabilità per danni del creditore

richiedente e/o del pubblico ufficiale, per il discredito che arreca al debitore.

Il protesto può essere sostituito da una dichiarazione scritta di rifiuto dell’accettazione o del

pagamento, datata e sottoscritta dal trattario.

Anche questa dichiarazione è soggetta a pubblicità legale e per avere gli effetti del protesto deve

essere registrata nei termini stabiliti per il protesto.

Il processo cambiario. Le eccezioni.

L’azione cambiaria, diretta o di regresso, gode di un particolare regime processuale volto a

consentire al creditore un più rapido recupero della somma dovutagli.

La cambiale originariamente in regola col bollo vale come Il possessore della stessa

titolo esecutivo.

può perciò iniziare la procedura esecutiva sui beni del debitore senza doversi preventivamente

munire di un provvedimento giudiziale di condanna.

Il portatore della cambiale può avvalersi in alternativa dell’ordinario procedimento di cognizione

diretto ad ottenere sentenza di condanna, che è la sola via praticabile se la cambiale non era

originariamente in regola col bollo.

Per quanto riguarda le eccezioni opponibili nel processo cambiario, anche per la cambiale opera la

distinzione fra eccezioni reali (opponibili a qualsiasi portatore) ed eccezioni personali (opponibili

solo ad un determinato portatore). eccezioni oggettive eccezioni

Tipica della cambiale è invece l’ulteriore distinzione fra ed

soggettive, determinata dalla pluralità di obbligazioni.

Sono eccezioni oggettive quelle che possono essere opposte da tutti gli obbligati cambiari.

• Ad esempio l’eccezione di invalidità della cambiale per difetto dei requisiti formali.

Sono invece eccezioni soggettive quelle che possono essere opposte solo da un determinato

• obbligato.

Il binomio eccezioni reali/personali e quello eccezioni oggettive/soggettive si fonda su criteri

diversi.

Il primo individua i portatori della cambiale ai quali una data eccezione è opponibile; il secondo

individua invece gli obbligati che possono opporla.

I due criteri sono perciò destinati a combinarsi: le eccezioni reali e personali possono cioè essere sia

oggettive sia soggettive.

Ad esempio

È eccezione l’eccezione di difetto di capacità in quanto opponibile solo da

reale e soggettiva

quel determinato obbligato ad ogni possessore della cambiale

È eccezione l’eccezione di nullità della cambiale per mancanza dei

reale ed oggettiva

requisiti di forma in quanto opponibile da tutti i debitori a tutti i portatori

È eccezione ogni eccezione che deriva dal rapporto causale

personale e soggettiva

intercorso fra un determinato debitore cambiario ed il portatore del titolo.

Autore: Antonio “Azim” 298

Le azioni extracambiarie

L’emissione e la circolazione della cambiale trovano di regola fondamento in un rapporto di debito

fra chi dà e chi riceve il titolo.

Per realizzare il proprio credito il possessore della cambiale ha perciò a disposizione, oltre le azioni

l’azione causale nei confronti del debitore

cambiarie, anche che è stato parte del relativo rapporto.

L’esercizio dell’azione causale è però subordinata ad una serie di cautele per evitare che il debitore

contro cui si agisce con l’azione causale sia esposto al rischio di un doppio pagamento.

Per poter esercitare l’azione causale è infatti necessario che:

a) siano stati accertati col protesto la mancata accettazione o il mancato pagamento della

cambiale

b) il portatore offra al debitore la restituzione della cambiale depositandola presso la

cancelleria del giudice competente

c) il portatore abbia inoltre adempiuto a tutte le formalità necessarie per conservare al debitore

le azioni di regresso che possono competergli.

L’inosservanza di queste condizioni comporta la decadenza dell’azione causale.

Può infine verificarsi che il portatore della cambiale abbia perduto, per decadenza o prescrizione,

tutte le azioni cambiarie e non abbia alcuna azione causale da esercitare. In tal caso la Legge

Cambiaria gli consente di agire contro il traente, l’accettante o il girante “per la somma di cui si

siano arricchiti ingiustamente a suo danno”.

L’azione di ingiustificato arricchimento sarà in concreto esercitabile solo nei confronti del traente

nelle cambiale tratta e dell’emittente nel pagherò.

L’azione di arricchimento cambiario si prescrive in un anno dal giorno della perdita dell’azione

cambiaria.

Ammortamento della cambiale

La disciplina dell’ammortamento della cambiale sostanzialmente coincide con quella dettata in via

generale dal codice civile per i titoli di credito all’ordine (Cap. 40).

Autore: Antonio “Azim” 299

Le cambiali finanziarie

Le cambiali finanziarie costituiscono un nuovo strumento di finanziamento delle imprese.

La loro funzione è quella di offrire alle imprese, ed in particolare a quelle non abilitate ad emettere

obbligazioni, uno strumento per raccogliere direttamente fra il pubblico capitale di credito a breve

termine, alternativo rispetto al ricorso al credito bancario spesso eccessivamente costoso.

Le cambiali finanziarie sono titoli di credito all’ordine emessi in serie, con scadenza non inferiore a

tre mesi e non superiore a 12 mesi dalla data di emissione.

La loro struttura è quella del pagherò cambiario: contengono cioè una promessa incondizionata di

pagamento da parte dell’emittente.

Le cambiali finanziarie sono equiparate alle cambiali ordinarie, con conseguente applicabilità della

relativa disciplina.

Presentano tuttavia alcune caratteristiche peculiari.

Le cambiali finanziarie devono avere un taglio minimo non inferiore a 100 milioni di lire (oggi

51645,70 euro) e la loro scadenza non può essere inferiore a 3 mesi e superiore a 12 mesi dalla data

di emissione, proprio perché costituiscono uno strumento di finanziamento a breve termine.

La denominazione di “cambiale finanziaria” deve essere inserita nel contesto del titolo in aggiunta

agli altri requisiti formali richiesti.

L’omissione comporta nullità della cambiale.

Nella cambiale finanziaria devono essere indicati anche i proventi a favore del prenditore in

qualunque forma pattuita.

Le cambiali finanziarie possono essere girate esclusivamente con la clausola “senza garanzia” e

quindi senza assunzione di obbligazione cambiaria di regresso da parte del girante.

È così agevolata la sottoscrizione da parte dei risparmiatori, dato che gli stessi potranno far circolare

ulteriormente i titoli e smobilizzare l’investimento senza esporsi a responsabilità cambiaria.

L’emissione di cambiali finanziarie, in quando strumento di raccolta del risparmio fra il pubblico, è

assoggettata alla disciplina dettata in materia.

In particolare, l’ammontare della raccolta fra il pubblico effettuata mediante cambiali finanziarie e

“certificati di investimento” (che hanno durata superiore ad 1 anno e possono essere emessi anche al

portatore) non può eccedere, unitamente alla raccolta mediante obbligazioni (ove consentita) il

limite del capitale versato e delle riserve risultanti dall’ultimo bilancio approvato.

Nell’emissione di cambiali finanziarie deve essere osservata la disciplina della sollecitazione

all’investimento in strumenti finanziari.

Autore: Antonio “Azim” 300

CAPITOLO 42

L’assegno bancario

Caratteri essenziali

L’assegno bancario (o è un titolo di credito che contiene l’ordine incondizionato diretto ad

chéque)

una banca di pagare a vista una somma determinata all’ordine di una determinata persona o al

portatore.

Funzione tipica dell’assegno bancario è quella di consentire l’utilizzazione di somme disponibili

presso una banca per effettuare pagamenti a terzi evitando l’utilizzo materiale del denaro.

L’assegno è quindi uno strumento di pagamento alternativo rispetto alla moneta legale.

L’assegno bancario è attualmente regolato dal Regio Decreto n° 1736 del 1933, nota come Legge

Assegni.

L’assegno bancario è redatto dal traente su appositi moduli prestampati fornitigli dalla banca (carnet

di assegni) ed ha la stessa struttura della cambiale tratta.

Nell’assegno bancario, come nella cambiale tratta, figurano infatti 3 persone:

1. il traente che dà l’ordine di pagamento alla banca e risponde del mancato pagamento

2. la banca-trattaria alla quale l’ordine di pagamento è rivolto

3. il prenditore dell’assegno.

Essendo identica la struttura, la disciplina dell’assegno bancario è in larga parte modellata su

quella della cambiale tratta.

In particolare, anche l’assegno bancario è un titolo di credito astratto, formale ed esecutivo.

Anche l’assegno bancario di regola incorpora una pluralità di obbligazioni (quelle del traente,

dei giranti e dei loro avallanti) reciprocamente indipendenti, solidali e disposte per gradi.

Se identica è la struttura, diversa è però la funzione tipica dei due titoli: strumento di pagamento

l’assegno bancario; strumento di credito la cambiale tratta.

La disciplina dell’assegno bancario presenta perciò alcune significative differenze rispetto a

quella della cambiale tratta.

Le principali differenze possono essere così sintetizzate:

trattario può essere solo una banca

• il rapporto di provvista fra traente e banca trattaria può essere costituito esclusivamente

• da fondi disponibili esistenti presso la banca e utilizzabili mediante l’emissione di

assegni bancari

l’assegno bancario non può essere accettato dalla banca trattaria

• l’assegno bancario è sempre pagabile a vista e deve inoltre essere presentato per il

• pagamento entro brevi termini

l’assegno bancario è assistito da una particolare disciplina sanzionatoria, di recente

• depenalizzata, volta a reprimere l’uso abusivo di assegni bancari (assegni non autorizzati

ed assegni a vuoto).

Autore: Antonio “Azim” 301

I requisiti dell’assegno bancario

È necessario distinguere i requisiti formali di validità dell’assegno bancario dai semplici requisiti di

regolarità.

La mancanza dei primi comporta che il titolo non vale come assegno bancario.

La mancanza dei secondi, invece, espone a sanzioni amministrative pecuniarie ma non comporta

l’invalidità del titolo.

Costituiscono in particolare semplici requisiti di regolarità dell’assegno bancario:

l’esistenza presso la banca trattaria di fondi disponibili, per somma almeno pari all’importo

• dell’assegno emesso

l’esistenza di una convenzione che attribuisce al traente il diritto di disporre mediante

• assegni bancari.

In pratica, entrambe le condizioni sono soddisfatte quando il traente intrattiene con la banca un

rapporto di conto corrente bancario e questo presenta un saldo a favore del cliente.

L’emissione di assegni bancari senza l’osservanza delle condizioni in esame (assegno non

autorizzato o assegno a vuoto) configura un illecito, oggi depenalizzato e colpito da sanzioni

pecuniarie.

Semplice requisito di regolarità è anche l’osservanza delle norme sul bollo. In mancanza, l’assegno

bancario perde la qualità di titolo esecutivo.

Sono invece requisiti di validità dell’assegno bancario (requisiti formali):

la denominazione di assegno bancario (o inserita nel contesto del titolo

chéque)

• l’ordine incondizionato di pagare una somma determinata, di regola espressa in lettere ed in

• cifre

l’indicazione del trattario che può essere solo una banca

• l’indicazione del luogo di pagamento

• la data ed il luogo di emissione dell’assegno

• la sottoscrizione del traente.

• La posizione della banca trattaria

A differenza della cambiale tratta, l’assegno bancario non può essere accettato.

Ogni menzione di accettazione si ha per non scritta.

D’altro canto, la disciplina dell’assegno bancario esclude che la banca trattaria possa diventare

obbligato di regresso come girante o come avallante.

La banca trattaria non assume quindi in alcun caso la posizione di obbligato cartolare (diretto o di

regresso) nei confronti del portatore del titolo.

Ma se l’assegno è regolare ed è coperto, la banca è quanto meno obbligata extracartolarmente verso

il portatore a pagare l’assegno? Il rifiuto la espone al risarcimento dei danni verso quest’ultimo?

Da nessuna norma della Legge Assegni emerge che la banca è obbligata, sia pure

extracartolarmente, verso il portatore.

Certamente con l’apertura del conto corrente la banca si obbliga ad onorare gli assegni.

Ma si tratta di un’obbligazione che la banca assume esclusivamente nei confronti del cliente-traente,

non nei confronti del prenditore.

Autore: Antonio “Azim” 302

Non mancano tuttavia strumenti che consentono di tutelare, sia pure parzialmente, l’aspettativa del

portatore di pagamento dell’assegno. A tal fine la Legge Assegni prevede l’istituto del visto.

Il visto, scritto sull’assegno e firmato dalla banca trattaria, non comporta un obbligo di pagamento

della stessa, ma ha soltanto l’effetto di accertare l’esistenza dei fondi ed impedirne il ritiro da parte

del traente prima della scadenza del termine di presentazione.

Il visto ha tuttavia avuto scarsa diffusione.

Più diffuso, soprattutto nei rapporti fra banche, è il cosiddetto benefondi. Questo consiste nella

conferma sull’esistenza attuale dei fondi e non comporta alcuna obbligazione extracartolare di

pagamento da parte della banca trattaria (benefondi informativo).

La banca può però impegnarsi espressamente a bloccare i fondi corrispondenti all’ammontare

dell’assegno (benefondi In tal caso essa è anche obbligata extracartolarmente a pagare

con blocco).

l’assegno qualora questo risulti regolare.

Circolazione e avallo

L’assegno bancario è normalmente un titolo all’ordine, ma può essere anche al portatore. E come

assegno al portatore vale l’assegno rilasciato senza indicazione del prenditore.

La circolazione dell’assegno bancario all’ordine è regolata da norme che sostanzialmente

coincidono con quelle dettate per la cambiale.

In particolare, anche il girante dell’assegno bancario risponde del pagamento come obbligato di

regresso.

Sola significativa differenza rispetto alla cambiale è che la girata al trattario vale come quietanza ed

estingue il titolo.

In assenza di specifica disciplina, la circolazione dell’assegno al portatore, piuttosto raro per i

pericoli che comporta, è regolata dalle disposizioni generali del codice in tema di titoli al portatore.

Anche l’assegno bancario può essere garantito mediante avallo, ma si tratta di istituto desueto data

la breve vita del titolo.

Il pagamento dell’assegno

L’assegno bancario è sempre pagabile a vista ed ogni contraria disposizione si ha per non scritta.

L’assegno bancario non solo è pagabile a vista, ma deve essere presentato per il pagamento, presso

lo sportello della banca trattaria indicato nel titolo, entro i termini fissati dalla legge: 8 giorni dalla

data di emissione se l’assegno è pagabile nello stesso comune in cui fu emesso; 15 giorni se è

pagabile in altro comune.

L’omessa presentazione dell’assegno nei termini comporta la perdita dell’azione di regresso contro i

giranti ed i loro avallanti, non però verso il traente. La banca è perciò libera di pagare anche dopo la

scadenza dei termini, salvo che abbia ricevuto dal traente l’ordine di non pagare.

Nell’assegno all’ordine, la banca che paga è tenuta ad accertare la regolare continuità delle girate,

ma non a verificare l’autenticità delle firme dei giranti. La banca è tenuta inoltre ad identificare

colui che incassa ed a verificare che la firma del traente corrisponda a quella dallo stesso depositata

al momento dell’apertura del conto corrente (specimen).

Tutti questi controlli sono necessari perché la banca non versi in colpa grave nel pagamento e possa

legittimamente addebitare al traente l’importo dell’assegno pagato.

Autore: Antonio “Azim” 303

Il regresso per mancato pagamento

In caso di mancato pagamento da parte della banca trattaria, il portatore dell’assegno può agire in

regresso contro il traente, i giranti ed i loro avallanti.

La disciplina della relativa azione ricalca quella dettata per la cambiale, ma con significativa

differenza.

La presentazione del titolo alla banca trattaria nei termini di legge e la constatazione del rifiuto di

pagamento mediante protesto sono necessarie solo per agire contro i giranti ed i loro avallanti.

Non sono invece necessarie per l’esercizio dell’azione di regresso contro il traente (ed i suoi

avallanti), fermo restando che il pagamento deve essere preventivamente richiesto alla banca

trattaria.

L’azione di regresso del portatore contro il traente, i giranti e gli altri obbligati si prescrive in 6 mesi

dal termine di presentazione.

L’azione di ulteriore regresso dell’obbligato che ha pagato l’assegno contro gli obbligati di grado

anteriore si prescrive invece in 6 mesi dal giorno del pagamento o dal giorno in cui l’azione di

regresso è stata promossa contro di lui.

Assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile. Assegno turistico.

Tipiche dell’assegno bancario sono alcune clausole volte a ridurre i rischi connessi al furto o allo

smarrimento del titolo.

L’assegno sbarrato è un assegno su cui vengono apposte due rette parallele sulla faccia anteriore.

La sbarratura può essere o

generale speciale.

È generale quando fra le due sbarre non vi è alcuna indicazione o la parola banchiere.

È speciale quando fra le sbarre è scritto il nome di un determinato banchiere, che può essere lo

stesso trattario.

Lo sbarramento non impedisce la circolazione dell’assegno, ma circoscrive i soggetti legittimati ad

incassarlo. L’assegno bancario con sbarratura generale può essere infatti pagato solo ad un

banchiere o ad un cliente del trattario. L’assegno con sbarratura speciale può invece essere pagato

solo al banchiere designato fra le sbarre o, se questi è il trattario, ad un suo cliente.

In definitiva, lo sbarramento offre una limitata tutela contro i rischi di furto o di smarrimento: evita

che il pagamento sia effettuato a persona che non abbia già avuto rapporti con la banca trattaria.

accreditare”.

Effetti sostanzialmente equivalenti produce la clausola “da

L’assegno da accreditare, poco diffuso in Italia, non può essere pagato per contanti ma può essere

regolato dalla banca trattaria solo mediante scritturazione contabile: accreditamento in conto,

giroconto, compensazione.

Modalità queste che presuppongono un preesistente rapporto del trattario col soggetto che presenta

il titolo. l’assegno “non trasferibile”.

Maggior sicurezza offre invece

L’assegno emesso con tale clausola può essere pagato solo all’immediato prenditore o accreditato

sul suo conto.

La girata apposta nonostante il divieto si ha come non scritta. La cancellazione della clausola si ha

per non avvenuta.

L’unico mezzo a disposizione dell’immediato prenditore, che non possa o non voglia riscuotere

personalmente l’assegno non trasferibile, è quello di girarlo per l’incasso ad una banca.

Autore: Antonio “Azim” 304

Gli assegni bancari e circolari di importo superiore a 20 milioni di lire (circa 10 mila euro) devono

essere emessi con la clausola di non trasferibilità, al fine di prevenire operazioni di riciclaggio di

denaro proveniente da reati.

La banca che paga un assegno non trasferibile a persona diversa dall’originario prenditore risponde

del pagamento.

È tuttavia questione controversa se la banca sia sempre e comunque responsabile, oppure se possa

liberarsi provando di essere immune da colpa in quanto ha adottato tutte le cautele necessarie per

l’idetificazione del presentatore dell’assegno.

La prima soluzione appare preferibile, anche se rende meno agevole la riscossione dell’assegno non

trasferibile e più gravosa la posizione della banca.

L’assegno turistico (o è un assegno bancario che viene tratto da una banca su

traveller’s check)

una propria filiale o corrispondente estera.

È di regola stilato in valuta estera e rilasciato al prenditore dietro contestuale versamento

dell’importo corrispondente.

Chi si deve recare all’estero dispone perciò di un titolo agevolmente negoziabile in quando la

copertura è sicura.

Caratteristica peculiare dell’assegno turistico è che il pagamento è subordinato alla presenza sul

titolo di una doppia firma conforme del prenditore.

La prima firma è apposta al momento del rilascio del titolo; la seconda al momento del pagamento o

della negoziazione.

La banca trattaria o il giratario possono così agevolmente controllare l’autenticità della seconda

firma confrontandola con quella esistente sull’assegno.

L’ammortamento

La disciplina dell’ammortamento dell’assegno bancario è modellata su quella della cambiale.

È da tenere presente solo che:

la legge assegni non distingue fra assegno all’ordine e assegno al portatore e perciò la

• procedura di ammortamento è eccezionalmente ammessa anche per quest’ultimo

la procedura di ammortamento è esclusa per l’assegno non trasferibile, dato che lo stesso

• non può circolare. Il prenditore ha senz’altro diritto di ottenere un duplicato, a proprie spese,

denunziandone lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione sia al trattario sia al traente.

Autore: Antonio “Azim” 305

CAPITOLO 43

L’assegno circolare

Nozione e disciplina

L’assegno circolare è un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata

della banca emittente di pagare a vista una somma di denaro.

La sua emissione avviene dietro versamento da parte del richiedente dell’importo corrispondente.

L’assegno circolare è un mezzo di pagamento come l’assegno bancario. Si differenzia però da

quest’ultimo in quanto ha la struttura del vaglia cambiario: incorpora, infatti, un’obbligazione

diretta di pagamento della banca emittente.

L’assegno circolare è perciò un mezzo di pagamento più sicuro dell’assegno bancario: chi lo riceve

in pagamento può fare infatti affidamento sulla solvibilità della banca emittente e dispone di un

titolo che può agevolmente negoziare o riscuotere.

L’assegno circolare si presta quindi efficacemente a sostituire la moneta legale: per evitare tuttavia

che l’assegno circolare possa far concorrenza alla moneta legale, lo stesso non può mai essere

emesso al portatore.

L’emissione degli assegni circolari è inoltre subordinata ad una serie di condizioni di regolarità.

Al riguardo è previsto che:

l’emissione di assegni circolari è consentita solo alle banche specificamente autorizzate

• dalla Banca d’Italia

la banca può emettere assegni circolari solo per somme che siano presso di essi disponibili

• al momento dell’emissione

la banca autorizzata ad emettere assegni circolari deve costituire presso la Banca d’Italia una

• cauzione in titoli a garanzia dei medesimi.

Costituiscono invece requisiti formali di validità dell’assegno circolare:

la denominazione di assegno circolare inserita nel contesto del titolo

• la promessa incondizionata di pagare a vista una somma determinata

• l’indicazione del prenditore

• l’indicazione della data e del luogo nel quale l’assegno circolare è emesso

• la sottoscrizione della banca emittente

Non è invece richiesta l’indicazione del luogo di pagamento, dato che l’assegno circolare è pagabile

presso tutti i recapiti della banca emittente.

All’assegno circolare si applica la disciplina del vaglia cambiario a vista.

Tuttavia, data la funzione di mezzo di pagamento dell’assegno circolare:

1. la girata a favore dell’emittente estingue il titolo

2. il possessore deve presentare l’assegno per il pagamento entro 30 giorni dall’emissione,

pena la decadenza dalle azioni di regresso.

Nel contempo, si applica all’assegno circolare parte della disciplina dell’assegno bancario: quella in

tema di assegno sbarrato, da accreditare, non trasferibile e turistico, nonché la disciplina

dell’ammortamento.

Autore: Antonio “Azim” 306

La legge sugli assegni disciplina anche alcuni titoli speciali di pagamento emessi dalla Banca

d’Italia. vaglia cambiario della Banca d’Italia,

Il più diffuso è il largamente utilizzato per i pagamenti

della pubblica amministrazione ed in particolare per l’estinzione dei titoli di spesa dello Stato.

È questo un titolo di credito all’ordine che contiene la promessa incondizionata della Banca d’Italia

di pagare a vista una somma determinata.

È rilasciato solo dietro versamento in contanti del relativo importo ed è pagabile presso tutte le

filiali della Banca d’Italia.

La disciplina di questo titolo coincide con quella dell’assegno circolare.

Autore: Antonio “Azim” 307

CAPITOLO 44

La crisi dell’impresa commerciale

Crisi dell’impresa e procedure concorsuali

La crisi economica dell’impresa ed il conseguente dissesto patrimoniale dell’imprenditore sono

eventi che coinvolgono una gran massa di creditori, che vengono a trovarsi nell’impossibilità di

realizzare quanto loro dovuto.

Sono eventi inoltre che possono innescare una serie di dissesti a catena: infatti i creditori di un

imprenditore sono spesso a loro volta imprenditori (fornitori, banche, etc) e la mancata

realizzazione del credito concesso può provocare, di riflesso, la crisi economica delle loro imprese.

Sono eventi infine che, soprattutto se si tratta di grandi imprese, coinvolgono interessi collettivi

quali la salvaguardia dell’occupazione attraverso il risanamento dell’impresa e la continuazione

dell’attività quando la crisi è temporanea e reversibile.

La crisi economica dell’impresa è perciò evento di fronte al quale i mezzi di tutela individuale dei

creditori previsti dall’ordinamento ed in particolare l’azione esecutiva individuale sui beni del

debitore si rivelano strumenti inadeguati e insufficienti.

Inadeguati perché si tratta di tutelare non il singolo creditore ma una massa di creditori e di tutelarli

non di fronte ad inadempimenti isolati bensì di fronte ad una situazione che coinvolge l’intero

patrimonio del debitore.

Insufficienti perché il problema non è solo quello di salvaguardare i diritti dei creditori ma anche

quello di cercare di tutelare gli ulteriori interessi collettivi coinvolti.

Il legislatore ha però stabilito una differente procedura in caso di dissesto tra i vari tipi di

imprenditore.

La crisi dell’imprenditore agricolo e del piccolo imprenditore commerciale resta affidata agli

strumenti di diritto comune ed in particolare alla procedura esecutiva individuale.

Per il dissesto dell’imprenditore commerciale non piccolo sono state invece previste speciali

procedure concorsuali.

procedure, denominate

La legge regola attualmente 5 procedure concorsuali.

Tre sono previste dalla legge fallimentare e sono:

1. il fallimento

2. il concordato preventivo

3. la liquidazione coatta amministrativa

l’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in

Una quarta procedura concorsuale è

stato di insolvenza, introdotta nel 1979 e successivamente radicalmente riformata nel 1999.

speciale amministrazione straordinaria accelerata,

Infine nel 2003 è stata aggiunta una destinata

alle imprese di maggiori dimensioni.

Con la riforma del diritto fallimentare del 2006 è stata invece soppressa l’amministrazione

controllata.

Autore: Antonio “Azim” 308

Pur presentando significativi profili di diversità, le singole procedure concorsuali hanno alcuni

caratteri costanti: sono tutte procedure generali e collettive.

Sono procedure generali perché coinvolgono tutto il patrimonio dell’imprenditore e non solo

• singoli beni.

Sono procedure collettive perché coinvolgono tutti i creditori dell’imprenditore e mirano ad

• assicurare la parità di trattamento degli stessi (principio della par condicio creditorum).

A tal fine le forme ordinarie di tutela dei creditori (azioni cautelari ed esecutive individuali) sono

sostituite da forme di tutela collettiva, il cui obiettivo di fondo è quello di ripartire fra tutti i

ex lege

creditori interessati le conseguenze patrimoniali del dissesto dell’imprenditore.

Le singole procedure concorsuali

Diverse possono essere le cause della crisi dell’impresa, diversa la gravità e le possibilità di

superamento, diverso può essere ancora il rilievo economico e sociale.

Da qui la necessità di predisporre modelli diversi per affrontare il dissesto dell’imprenditore

commerciale e la conseguente differenziazione delle procedure concorsuali.

Queste infatti, pur essendo tutte procedure generali e collettive, sono diverse fra loro sotto più

profili: presupposti soggettivi e oggettivi di applicazione, finalità specificamente perseguita e

strumenti giuridici utilizzati, autorità (giudiziaria o amministrativa) investita della proceduta.

Vediamo gli elementi generali delle singole procedure concorsuali.

Il fallimento è il prototipo delle procedure concorsuali.

Ad esso sono soggetti gli imprenditori commerciali insolventi, salvo che ricorrano i presupposti

soggettivi e/o oggettivi stabiliti per le altre procedure concorsuali.

Il fallimento è una procedura giudiziaria che mira a liquidare il patrimonio dell’imprenditore

insolvente e a ripartirne il ricavato fra i creditori, secondo criteri ispirati dal principio della parità di

trattamento.

In passato il fallimento conduceva alla disgregazione del complesso aziendale, il che poteva però

essere ancor più deleterio per i creditori laddove vi fosse al possibilità che l’impresa,

opportunamente riorganizzata, poteva in tutto o in parte recuperare redditività col passaggio ad un

altro imprenditore più abile.

Dopo vari tentativi di riforma, si è arrivati ad una profonda revisione della Legge Fallimentare,

dapprima nel 2005 con la riforma del concordato preventivo, poi nel 2006 con un decreto che ha

innovato la disciplina del fallimento ed ha soppresso l’amministrazione controllata, ed infine con il

decreto legislativo di Settembre 2007 che ha apportato significative correzioni alle precedenti

riforme.

Le novità sono:

maggiore autonomia al curatore nel determinare le modalità di liquidazione del patrimonio,

• che devono comunque privilegiare la cessione in blocco dell’azienda rispetto alla vendita dei

singoli beni

rafforzamento del ruolo del comitato dei creditori

• riduzione della funzione del giudice delegato ad organo di sorveglianza

• depotenziamento delle azioni revocatorie fallimentari

• agevolazione della proposta di concordato fallimentare.

Autore: Antonio “Azim” 309

Nel contempo, la nuova disciplina mira ad evitare che la crisi d’impresa sfoci in fallimento e per

questa ragione favorisce sotto vari profili gli accordi diretti a questo.

concordato preventivo, che non presuppone più

Si inserisce in questo disegno il nuovo

necessariamente l’insolvenza dell’imprenditore, bensì solo una situazione di crisi dell’impresa.

In base all’attuale disciplina, il concordato preventivo può quindi perseguire, a seconda delle

circostanze, sia la liquidazione di tutto il patrimonio, sia il ritorno del debitore e la

in bonis

prosecuzione dell’attività d’impresa da parte dello stesso.

Per agevolare l’erogazione di nuovi finanziamenti all’impresa in crisi, si prevede inoltre che gli atti

compiuti in esecuzione del concordato preventivo non sono soggetti a revocatoria. Pertanto chi

concede credito all’imprenditore in difficoltà economica non deve più temere di essere costretto a

restituire al fallimento i pagamenti ricevuti.

liquidazione coatta amministrativa

La è invece una procedura che trova applicazione nei

confronti di determinate categorie di imprese che svolgono attività di particolare rilievo economico

e sociale (ad esempio, imprese bancarie ed assicurative) e perciò sono sottoposte a vigilanza

governativa.

È al pari del fallimento una procedura concorsuale che porta all’eliminazione dell’impresa dal

mercato assicurando nel contempo il soddisfacimento paritario dei creditori.

Si differenzia però dal fallimento perché è una procedura amministrativa (e non giudiziaria).

Inoltre, può essere disposta dall’autorità di vigilanza anche per cause diverse dall’insolvenza (ad

esempio per gravi irregolarità nella gestione).

A partire del 1979 è stata introdotta una nuova procedura concorsuale: l’amministrazione

straordinaria delle grandi imprese in crisi.

L’idea ispiratrice della nuova procedura è quella di conciliare il soddisfacimento dei creditori

dell’imprenditore insolvente con il salvataggio del complesso produttivo e la conservazione dei

posti di lavoro.

La disciplina dell’amministrazione straordinaria è stata però radicalmente riformata nel 1999.

Ne è conseguita una procedura concorsuale mista (giudiziaria e amministrativa) articolata in due

fasi:

1. La prima si apre con la dichiarazione dello stato di insolvenza da parte dell’autorità

giudiziaria, che solo in un secondo momento ammette l’imprenditore all’amministrazione

straordinaria vera e propria dopo aver accertato che ricorrono concrete prospettive di

riequilibrio economico dell’impresa. Altrimenti dichiara il fallimento.

2. E’ invece devoluta all’autorità amministrativa (Ministero dello Sviluppo Economico) la

gestione della procedura, che si caratterizza per l’automatica continuazione dell’esercizio

dell’impresa insolvente, prima da parte di un commissario giudiziale e poi da parte di un

commissario straordinario di nomina ministeriale. Quest’ultimo provvede anche a

predisporre ed attuare un programma finalizzato a soddisfare i creditori attraverso la

cessione dei complessi aziendali entro un anno o, alternativamente, a consentire che

l’imprenditore recuperi la capacità di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni

attraverso un programma di risanamento di durata non superiore ai 2 anni.

L’amministrazione straordinaria si converte in fallimento ove risulti, anche nel corso della

procedura, che questi obiettivi non sono realizzabili.

Autore: Antonio “Azim” 310

Punto critico della procedura di amministrazione straordinaria è però l’eccessiva complessità della

fase di apertura e ciò comporta un inevitabile ritardo nell’insediamento del commissario

straordinario e quindi un impedimento alla tempestiva messa in campo di efficaci misure per

fronteggiare la crisi.

Nell’emergenza scaturita dall’insolvenza del gruppo Parmalat, il legislatore ha introdotto regole

l’immediata

speciali per la ristrutturazione delle imprese di maggiori dimensioni che prevedono

ammissione dell’impresa all’amministrazione straordinaria da parte del Ministero dello

Sviluppo Economico su semplice richiesta della stessa.

Solo dopo l’apertura della procedura interviene l’autorità giudiziaria per verificare la condizione di

insolvenza del debitore.

È tuttavia troppo presto per dire se tutte queste innovazioni consentiranno realmente di conciliare la

tutela efficiente dei creditori con il risanamento delle imprese in crisi ancora suscettibili di

salvataggio.

Autore: Antonio “Azim” 311

CAPITOLO 45 (PARTE 1)

Il fallimento

I presupposti del fallimento

I presupposti per la dichiarazione di fallimento sono:

la qualità di imprenditore commerciale del debitore

• lo stato di insolvenza dello stesso

• il superamento di almeno uno dei limiti dimensionali fissati dall’art. 1, comma 2, della

• Legge Fallimentare

la presenza di inadempimenti complessivamente superiori all’importo fissato dalla

• legge.

In merito al presupposto soggettivo va puntualizzato:

1. il fallimento è sostituito dalla liquidazione coatta amministrativa per alcune categorie di

imprenditori commerciali individuate da leggi speciali (ad esempio imprese bancarie ed

assicurative)

2. il fallimento cede il passo all’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di

insolvenza quando ricorrono i presupposti specifici per l’applicazione di tale procedura.

Primo presupposto oggettivo del fallimento è lo stato di insolvenza dell’imprenditore.

L’imprenditore versa in stato di insolvenza quando “non è più in grado di soddisfare regolarmente

le proprie obbligazioni”.

Presupposto oggettivo è quindi una situazione patologica ed irreversibile che coinvolge l’intero

patrimonio dell’imprenditore e non gli consente di soddisfare le obbligazioni assunte.

L’insolvenza si manifesta di regola con l’inadempimento di una o più obbligazioni.

L’insolvenza può tuttavia manifestarsi anche indipendentemente dagli inadempimenti, attraverso

altri fatti esteriori rivelatori del dissesto: pagamenti con mezzi anormali, fuga o latitanza

dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo e così via.

È evidente perciò che una cosa è lo stato di insolvenza, altro è l’inadempimento.

Il primo è una situazione del patrimonio del debitore, il secondo è un fatto che può rivelare uno

stato di insolvenza.

Infatti un imprenditore può aver soddisfatto tutti i suoi debiti ed essere ciò nonostante insolvente se

lo ha fatto con mezzi anormali (ricordo a prestiti usurai, vendite sotto costo) diretti a mascherare

l’insolvenza.

Viceversa l’imprenditore può essere inadempiente senza essere insolvente. Così non è insolvente

l’imprenditore che ha mezzi patrimoniali liquidi e non paga perché ritiene di non dover pagare o

trascura per negligenza di pagare. Non è inoltre insolvente l’imprenditore che non paga per cause

che comportano solo una di adempimento.

temporanea difficoltà

Ferma restando quindi la differenza fra stato di insolvenza e il verificarsi di inadempimenti, in base

all’attuale disciplina per aprire il fallimento si devono verificare entrambe le circostanze.

Autore: Antonio “Azim” 312

Inoltre non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non

pagati è complessivamente inferiore a 30 mila euro.

Infine, perché possa essere dichiarato il fallimento è necessario che il debitore abbia superato anche

uno solo dei limiti patrimoniali, reddituali e di indebitamento fissati dall’art. 1, comma 2, della

Legge Fallimentare:

4. aver avuto nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o

dall’inizio dell’attività se di durata inferiore) un ATTIVO PATRIMONIALE di ammontare

complessivo annuo non superiore a 300 mila euro

5. aver realizzato nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento (o

dall’inizio dell’attività se di durata inferiore) RICAVI LORDI per un ammontare

complessivo annuo non superiore a 200 mila euro

6. avere un ammontare di DEBITI anche non scaduti non superiore a 500 mila euro.

La cessazione dell’attività di impresa o la morte dell’imprenditore non impediscono la dichiarazione

di fallimento.

Il fallimento può però essere dichiarato solo se non è trascorso più di un anno dalla cancellazione

dell’imprenditore dal Registro delle Imprese.

Per gli imprenditori individuali e per il caso di cancellazione d’ufficio degli imprenditori collettivi,

è fatta salva però la possibilità per il creditore o per il PM di dimostrare che l’attività d’impresa è

effettivamente cessata in un momento diverso dalla cancellazione, per posticipare l’inizio del

decorso del termine annuale.

La dichiarazione di fallimento

Il fallimento può essere dichiarato:

1. su ricorso di uno o più creditori

2. su richiesta del debitore

3. su istanza del Pubblico Ministero.

Non più invece d’ufficio dal tribunale.

L’istanza del debitore costituisce di regola una facoltà dello stesso e l’imprenditore può avere

interesse a provocare il proprio fallimento per sottrarsi ad una serie di azioni esecutive individuali in

atto.

La richiesta del proprio fallimento diventa però un obbligo, penalmente sanzionato, quando l’inerzia

provoca l’aggravamento del dissesto.

L’imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del tribunale

una serie di documenti:

le scritture contabili e fiscali obbligatorie dei 3 esercizi precedenti;

• l’indicazione dei ricavi lordi degli ultimi 3 esercizi;

• l’elenco nominativo dei creditori e dei rispettivi crediti, nonché coloro che vantano diritti

• reali o personali su cose in suo possesso, con l’indicazione di tali cose e del titolo da cui

sorge il diritto.

Autore: Antonio “Azim” 313

Il pubblico ministero ha il potere-dovere di chiedere il fallimento quando l’insolvenza risulti da fatti

che configurano reati fallimentari (fuga o latitanza dell’imprenditore, trafugamento dell’attivo) e ciò

al fine di promuovere l’azione penale anche prima che il fallimento sia dichiarato.

La riforma del 2006 ha invece soppresso il potere del tribunale di dichiarare d’ufficio il fallimento,

in ossequio al principio di imparzialità del giudice.

Nel contempo, però, è stato attribuito al Pubblico Ministero il potere-dovere di chiedere il

fallimento “quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente da un giudice che l’abbia

rilevata nel corso di un procedimento civile”.

Competente per la dichiarazione di fallimento è il tribunale del luogo dove l’imprenditore ha la sede

principale dell’impresa, cioè la sede in cui si trova il centro di amministrazione della stessa.

Non viene considerato l’eventuale trasferimento della sede intervenuto nell’anno precedente alla

domanda di fallimento: si vuole così impedire che il trasferimento della sede serva da espediente

all’imprenditore in crisi per ostacolare la dichiarazione di fallimento o per “scegliere” un tribunale

gradito.

In ogni caso, le nuove regole limitano fortemente le conseguenze derivanti dall’incompetenza del

tribunale.

Per effetto della dichiarazione di incompetenza, infatti, la procedura è immediatamente trasferita

d’ufficio al tribunale competente e salva la

tutti gli atti precedentemente compiuti restano validi,

necessità di nominare un nuovo curatore e giudice delegato per il proseguio.

La dichiarazione di fallimento conserva perciò efficacia e si evita che il nuovo giudice debba

ripetere tutto il procedimento da capo.

La riforma del 2006 ha introdotto una più dettagliata disciplina dell’istruttoria prefallimentare.

Resta fermo rispetto al passato che il tribunale decide sulla richiesta di fallimento con uno speciale

procedimento caratterizzato da maggiore semplicità rispetto al rito

in camera di consiglio,

ordinario.

Il debitore e i creditori istanti per il fallimento devono però essere sentiti in udienza, possono

presentare memorie, depositare documenti o prove, nominare consulenti tecnici.

Nel procedimento interviene anche il PM, se ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di

fallimento.

Se il tribunale ritiene di non dover accoglier la domanda di fallimento provvede con decreto

motivato.

Contro tale provvedimento il creditore istante, il PM richiedente e lo stesso debitore possono

proporre reclamo alla Corte d’Appello.

Se il ricorso è accolto, la Corte d’Appello non pronunzia il fallimento, ma deve rimettere gli atti al

tribunale per la dichiarazione.

Il fallimento è dichiarato con sentenza.

Oltre la pronunzia di fallimento, la sentenza contiene alcuni provvedimenti necessari per lo

svolgimento della procedura:

nomina del giudice delegato e del curatore preposti al fallimento

• ordina al fallito il deposito del bilancio, delle scritture contabili e fiscali obbligatorie e

• dell’elenco dei creditori, entro 3 giorni

Autore: Antonio “Azim” 314

fissa i termini relativi al procedimento di accertamento dello stato passivo.

La sentenza viene notificata al debitore nonché comunicata al PM, al curatore ed al creditore

richiedente il fallimento.

È inoltre resa pubblica mediante annotazione nel Registro delle Imprese.

La sentenza di fallimento è ma gli effetti nei riguardi dei terzi si

immediatamente esecutiva

producono solo dalla data di iscrizione del provvedimento nel Registro delle Imprese.

Coloro che vengono in contatto con l’imprenditore fallito sono così tutelati durante il periodo in cui

alla dichiarazione di fallimento non è stata data ancora pubblicità legale.

Reclamo. La revoca del fallimento

Possono proporre reclamo contro la dichiarazione di fallimento il fallito e qualsiasi interessato (art.

18), anche se portatore di un semplice interesse morale (ad esempio i figli del fallito).

Il ricorso deve essere depositato presso la Corte d’Appello entro 30 giorni, che decorrono per il

fallito dalla data di notificazione della sentenza di fallimento, e per tutti gli altri interessati dalla

data di iscrizione nel Registro delle Imprese.

L’impugnazione non sospende gli effetti della dichiarazione di fallimento.

La Corte d’Appello può tuttavia disporre la temporanea sospensione della liquidazione dell’attivo

quando sussistano giustificati motivi.

Anche per il reclamo la legge delinea un procedimento semplificato, per accelerare i tempi della

decisione.

Nel giudizio di appello si dibatte sugli eventuali vizi del procedimento camerale e soprattutto sul

punto se i presupposti del fallimento esistevano o meno.

Contro la sentenza che RESPINGE il reclamo può essere proposto ricorso per Cassazione nel

termine di 30 giorni dalla notificazione del provvedimento.

Con la sentenza che ACCOGLIE il reclamo il fallimento è revocato. Essa è quindi pubblicata nel

Registro delle Imprese ma sul piano patrimoniale restano salvi gli effetti degli atti legalmente

compiuti dagli organi fallimentari, atti spesso numerosi data la lunga durata del giudizio nei vari

gradi e che possono aver alterato notevolmente la consistenza e la composizione del patrimonio

dell’imprenditore.

All’ex fallito non resta che rivolgersi nei confronti del creditore istante per ottenerne la condanna al

risarcimento dei danni, possibile se vi è stata colpa dello stesso nella richiesta della dichiarazione di

fallimento.

E se così è, a carico del creditore istante sono anche le spese di procedura ed il compenso al

curatore.

Altrimenti gravano sull’ex fallito, se all’origine della dichiarazione di fallimento vi è stato un suo

comportamento colposo.

Gli organi del fallimento

La procedura fallimentare comporta lo svolgimento di una complessa attività, giudiziaria e

amministrativa, rivolta all’accertamento, ricostruzione e liquidazione del patrimonio del fallito ed

alla ripartizione del ricavato fra i creditori.

Autore: Antonio “Azim” 315

Allo svolgimento di questa attività sono preposti 4 organi:

1. il tribunale fallimentare

2. il giudice delegato

3. il curatore

4. il comitato dei creditori

Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è “investito dell’intera procedura fallimentare” e

sovrintende al corretto svolgimento della stessa.

In particolare, il tribunale fallimentare:

nomina il giudice delegato e il curatore, ne sorveglia l’operato e può sostituirli

• sostituisce i componenti del comitato dei creditori, nel caso previsto dall’art. 37-bis

• decide le controversie relative alla procedura che non sono di competenza del giudice

• delegato, nonché i reclami contro i provvedimenti dello stesso giudice delegato

può in ogni tempo chiedere chiarimenti ed informazioni al curatore, al fallito ed al comitato

• dei creditori.

Tutti questi provvedimenti sono adottati dal tribunale con salvo che non sia

decreto motivato,

diversamente disposto, contro il quale è possibile presentare reclamo alla Corte d’Appello con le

modalità previste dall’articolo 26 della Legge Fallimentare (vedi Appendice).

Il giudice delegato vigila sulle operazioni del fallimento e controlla la regolarità della procedura.

Con la riforma del 2006 ha invece perduto la funzione di dirigere le operazioni del fallimento,

essendosi riconosciuta al curatore maggiore autonomia di gestione.

In particolare il giudice delegato:

nomina e revoca i componenti del comitato dei creditori e, nel caso di inerzia, impossibilità

• di costituzione o di funzionamento o in caso di urgenza, pone in essere gli atti che rientrano

nella competenza di tale organo

forma lo stato passivo del fallimento e lo rende esecutivo con proprio decreto

• autorizza il curatore a stare in giudizio

• decide sui reclami proposti contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori

• emette o fa emettere dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione

• del patrimonio.

Anche i provvedimenti del giudice delegato sono adottati con motivato, impugnabile con

decreto

reclamo davanti al tribunale fallimentare, con le modalità previste dall’art. 26 della L. F.

Il curatore è l’organo preposto all’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le

operazioni della procedura.

È investito della qualità di pubblico ufficiale per quanto attiene all’esercizio delle sue funzioni.

Il curatore viene nominato dal tribunale con la sentenza che dichiara il fallimento, ma conclusa

l’adunanza per l’esame dello stato passivo i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti

ammessi possono chiederne la sostituzione, indicando al tribunale le ragioni della richiesta e un

nuovo nominativo.

Autore: Antonio “Azim” 316

In questo caso il tribunale, valutate le ragioni, provvede alla nomina del soggetto designato dai

creditori, verificato che lo stesso possegga i requisiti di legge necessari.

Il curatore può essere revocato in ogni tempo dal tribunale anche d’ufficio.

Entro 60 giorni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore deve presentare al giudice delegato una

relazione particolareggiata sulle cause del dissesto e sulle eventuali responsabilità del fallito,

indicando fra l’altro gli atti dello stesso che intende impugnare.

Numerosi sono poi i compiti specifici assegnati al curatore, ma la funzione centrale è quella di

conservare, gestire e realizzare il patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e

del comitato dei creditori.

In particolare, è necessaria l’autorizzazione del comitato dei creditori per gli atti che eccedono

l’ordinaria amministrazione, e l’autorizzazione del giudice delegato perché il curatore stia in

giudizio come attore o convenuto.

Il comitato dei creditori è composto da 3 o 5 membri scelti fra i creditori in modo da rappresentare

in misura equilibrata quantità e qualità dei crediti.

L’organo è nominato dal giudice delegato entro 30 giorni dalla sentenza di fallimento.

Tuttavia, conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo, i creditori che rappresentano la

maggioranza dei crediti ammessi possono effettuare nuove designazioni.

In tal caso il tribunale, valutate le ragioni della richiesta, procede alla nomina dei soggetti designati

dai creditori, verificato che sia mantenuto il requisito dell’equilibrata rappresentatività dell’organo.

La riforma del 2006 ha significativamente rafforzato il ruolo del comitato dei creditori,

aumentandone i poteri e le funzioni: il comitato dei creditori vigila sull’operato del curatore, ne

autorizza gli atti ed esprime pareri nei casi previsti dalla legge oppure su richiesta del tribunale o del

giudice delegato.

Come in passato, il parere espresso dal comitato dei creditori è obbligatorio ma per lo più non

vincolante, salvo in alcuni casi.

In base all’attuale disciplina, il comitato dei creditori autorizza inoltre il curatore a compiere una

serie di atti, fra cui in generale tutti gli atti di straordinaria amministrazione, nonché il subentro del

curatore nei rapporti contrattuali pendenti.

Il comitato dei creditori ed ogni suo membro hanno diritto di ispezionare tutti i documenti del

fallimento nonché di chiedere notizie e chiarimenti al curatore ed al fallito e ha inoltre diritto ad

essere informato dal curatore.

Il comitato dei creditori può presentare istanza al tribunale per la revoca del curatore e può

esercitare l’azione di responsabilità contro il curatore revocato.

I suoi componenti sono a loro volta soggetti a responsabilità secondo le regole previste per i sindaci

delle società per azioni, esclusa la culpa in vigilando.

Contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori, il fallito e ogni interessato può proporre

reclamo al giudice delegato entro 8 giorni dalla conoscenza dell’atto.

L'attuale disciplina precisa però che il reclamo è concesso solo “per violazioni di legge”, così

escludendo che si possa entrare nella valutazione di convenienza degli atti impugnati.

Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale, sempre entro il termine

abbreviato di 8 giorni.

Autore: Antonio “Azim” 317

APPENDICE Art. 26 (non completo)

Reclamo contro i decreti del giudice delegato e del tribunale

Salvo che sia diversamente disposto, contro i decreti del giudice delegato e del tribunale può essere

proposto reclamo al tribunale o alla Corte d’Appello.

Il reclamo è proposto dal curatore, dal fallito, dal comitato dei creditori e da chiunque vi abbia

interesse.

Il reclamo è proposto nel termine perentorio di 10 giorni, decorrente dalla comunicazione o dalla

notificazione del provvedimento per il curatore, per il fallito, per il comitato dei creditori e per chi

ha chiesto o nei cui confronti è stato chiesto il provvedimento; per gli altri interessati, il termine

decorre dall'esecuzione delle formalità pubblicitarie.

Il reclamo non può più proporsi decorso il termine perentorio di 90 giorni dal deposito del

provvedimento in cancelleria.

Il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento.

Entro 30 giorni dall'udienza di comparizione delle parti, il collegio provvede con decreto motivato,

con il quale conferma, modifica o revoca il provvedimento reclamato.

Art. 37-bis

Sostituzione del curatore e dei componenti del comitato dei creditori

Conclusa l’adunanza per l’esame dello stato passivo e prima della dichiarazione di esecutività dello

stesso, i creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi, possono effettuare nuove

designazioni; possono chiedere la sostituzione del curatore indicando al tribunale le ragioni della

richiesta e un nuovo nominativo. Il tribunale, valutate le ragioni della richiesta di sostituzione del

curatore, provvede alla nomina dei soggetti designati dai creditori, se hanno i requisiti richiesti dalla

Legge.

Autore: Antonio “Azim” 318

CAPITOLO 45 (PARTE 2)

Effetti del fallimento

Effetti del fallimento per il fallito: effetti patrimoniali

La dichiarazione di fallimento produce molteplici effetti, che investono il fallito, i suoi creditori e i

terzi che hanno avuto rapporti con il fallito.

Gli effetti nei confronti del fallito possono distinguersi in effetti patrimoniali, personali e

penali.

EFFETTI PATRIMONIALI

Con la dichiarazione di fallimento il fallito perde l’amministrazione (ma non la

e la disponibilità

proprietà) dei suoi beni, che passano al curatore, quale amministratore del patrimonio fallimentare.

Lo spossessamento colpisce tutti i beni ed i diritti esistenti nel patrimonio del fallito alla fata della

dichiarazione di fallimento, eccezion fatta per quelli elencati dall’art. 46 della Legge Fallimentare,

che sono sottratti all’esecuzione fallimentare:

i beni ed i diritti di natura strettamente personale

• gli assegni a carattere alimentare, stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito guadagna con

• la propria attività, nei limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della famiglia

i frutti derivanti dall’usufrutto legale sui beni dei figli ed i beni costituiti in fondo

• patrimoniale con i loro frutti

le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge (vestiti, strumenti di

• lavoro, etc).

Inoltre, se proprietario della propria abitazione, il fallito ha diritto di continuare ad abitarla fino alla

vendita.

Se privo di mezzi di sussistenza, il fallito può ottenere dal giudice delegato la concessione di un

sussidio a titolo di alimenti per sé e per la famiglia.

Lo spossessamento si estende ai beni che pervengono al fallito durante il fallimento, a titolo gratuito

od oneroso (eredità, donazioni, vincite).

Dai beni sopravvenuti vanno però dedotte le passività necessarie per l’acquisto e la conservazione

degli stessi.

Il curatore fallimentare, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può perciò decidere di non

acquistare i beni sopravvenuti quando ritenga che il loro valore sia inferiore alle passività da

soddisfare.

Allo stesso modo il curatore, sempre con autorizzazione del comitato dei creditori, può decidere di

non acquisire all’attivo un bene esistente nel patrimonio del fallito o rinunciare a liquidarlo dopo

che è stato appreso alla massa fallimentare, se l’attività di liquidazione appaia manifestamente

antieconomica (cosiddetta derelizione).

In questo caso il bene ritorna nella disponibilità del fallito ed i creditori possono su di esso

esercitare azioni esecutive individuali.

Con la dichiarazione di fallimento, il fallito non perde la capacità di agire, né perde la proprietà dei

beni oggetto dello spossessamento, finquando gli stessi non siano stati trasferiti a terzi con atti di

disposizione dell’amministrazione fallimentare.

Autore: Antonio “Azim” 319

Ne consegue che tutti gli atti compiuti dal fallito dopo la dichiarazione di fallimento sono validi e

vincolano lo stesso.

Gli atti posti in essere dal fallito sono però se hanno per

inefficaci rispetto alla massa dei creditori

oggetto beni e diritti ricompresi nello spossessamento, dato che degli stessi il fallito non può

disporre durante il fallimento.

Allo stesso modo sono inefficaci i pagamenti eseguiti dal fallito.

La perdita dell’amministrazione e della disponibilità del patrimonio comporta infine che il fallito

non può stare in giudizio né come attore né come convenuto, nelle cause relative a rapporti

patrimoniali compresi nel fallimento: in suo luogo starà in giudizio il curatore.

Effetti personali e penali

Il fallimento produce anche effetti che colpiscono la persona del fallito, a loro volta distinguibili

in due gruppi.

Con la dichiarazione di fallimento il fallito vede limitati alcuni diritti civili garantiti dalla

Costituzione: il diritto al segreto epistolare ed il diritto alla libertà di movimento.

Infatti la corrispondenza indirizzata alla società fallita viene consegnata direttamente al curatore.

Nel caso di fallimento di una persona fisica, invece, la corrispondenza continua ad essere recapitata

al fallito, il quale ha però l’obbligo di consegnare al curatore quella riguardante i rapporti compresi

nel fallimento.

Il fallito è inoltre tenuto a comunicare al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del

proprio domicilio e deve presentarsi agli organi della procedura ogni qualvolta è chiamato per

fornire informazioni o chiarimenti.

Un secondo gruppo di limitazioni riguarda le capacità civili del fallito: il fallito non può essere

amministratore, sindaco, revisore o liquidatore di società, non può essere iscritto nell’albo degli

avvocati o dei dottori commercialisti, non può svolgere la funzione di tutore, arbitro, notaio.

Queste restrizioni colpiscono l’imprenditore per il solo fatto di essere sottoposto a fallimento e

cessano tutte automaticamente con la chiusura del fallimento.

La dichiarazione di fallimento espone infine il fallito a sanzioni penali per fatti che la legge

configura come reati diretti a recare pregiudizio ai creditori.

Le principali figure di reati fallimentari sono:

bancarotta fraudolenta, che comprende una serie di fatti, elencati dall’art. 216,

a) la

caratterizzati dal dell’imprenditore (ad esempio occultamento di beni, distruzione o

dolo

falsificazione delle scritture contabili)

bancarotta semplice,

b) la che è reato punito con pene più lievi in quanto riguarda fatti,

elencati dall’art. 217, commessi dall’imprenditore solo con (ad esempio spese

colpa

personali eccessive rispetto alla condizione economica, irregolare tenuta delle scritture

contabili)

ricorso abusivo al credito,

c) il che è il reato di chi ricorre o continua a ricorrere al credito

dissimulando il proprio dissesto (art. 218).

La condanna per tali reati comporta, come pena accessoria, il divieto di esercitare un’impresa

commerciale propria e di ricoprire uffici direttivi presso qualsiasi impresa, rispettivamente per 10, 2

e 3 anni.

Autore: Antonio “Azim” 320

Effetti del fallimento per i creditori

Il fallimento è diretto a soddisfare, secondo il principio della parità di trattamento, tutti coloro che

sono creditori del fallito al momento della dichiarazione di fallimento.

creditori concorsuali:

Dalla data del fallimento i creditori del fallito diventano possono cioè

realizzare il loro credito solo attraverso la procedura fallimentare.

I creditori concorsuali acquistano però il diritto di partecipare alla ripartizione dell’attivo

creditori

fallimentare nelle forme stabilite dalla Legge Fallimentare: diventano in tal modo

concorrenti.

I creditori concorrenti non sono però tutti sullo stesso piano dato che il fallimento non fa venir

creditori

meno le cause legittime di prelazione precedentemente acquisite. Da qui la distinzione fra

chirografari creditori privilegiati

e (garantiti da pegno, ipoteca o privilegio).

Il principio della non incide sui diritti specifici dei creditori

par condicio creditorum

• privilegiati. Questi hanno infatti il diritto di prelazione sul ricavato della vendita del bene

oggetto della loro garanzia.

Se in tal modo non sono soddisfatti integralmente, per il residuo concorrono alla pari con i

creditori chirografari nella ripartizione di ciò che resta dell’attivo patrimoniale.

I creditori chirografari invece partecipano solo alla ripartizione dell’attivo fallimentare non

• gravato da vincoli, in proporzione del loro credito e sono quindi soddisfatti tutti nella stessa

misura percentuale. creditori della

Dai creditori concorrenti (chirografari o privilegiati) vanno poi tenuti distinti i

massa.

Sono tali coloro i cui crediti devono essere soddisfatti in prededuzione, vale a dire prima dei

creditori concorrenti, per intero.

Per i titolari di crediti prededucibili non opera quindi la nei confronti dei

par condicio creditorum

creditori concorsuali.

Sono crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di legge, nonché le

obbligazioni sorte delle procedure concorsuali.

in occasione o in funzione

In particolare rientrano fra i crediti prededucibili le spese della procedura fallimentare e le

obbligazioni contratte dal curatore per l’amministrazione del fallimento e per la continuazione

dell’esercizio dell’impresa.

Fissate queste distinzioni di carattere generale, vediamo in dettaglio gli effetti che il fallimento

produce per i creditori concorsuali.

L’apertura del fallimento incide innanzitutto sulle modalità processuali di realizzazione del credito.

l’esecuzione collettiva

All’esecuzione individuale sui beni del debitore si sostituisce infatti

fallimentare.

Due sono i principi cardine al riguardo posti dalla Legge Fallimentare:

1. ogni credito deve essere accertato giudizialmente nell’ambito del fallimento. Lo stesso vale

per i diritti reali o personali vantati da terzi su beni della massa fallimentare

2. dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione esecutiva individuale può essere

iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento.

Autore: Antonio “Azim” 321

Resta inoltre preclusa ogni altra azione cautelare dei creditori diretta a sottrarre beni all’esecuzione

concorsuale (ad esempio sequestro conservativo) mentre il curatore si sostituisce ai creditori nelle

azioni volte a ricostruire il patrimonio del fallito (revocatorie, azioni di simulazione, azioni per

risarcimento danni, etc).

Il divieto di azioni esecutive individuali subisce tuttavia alcune eccezioni, e precisamente:

i creditori garantiti da pegno o assistiti da privilegio speciale su mobili con diritto di

• ritenzione possono essere autorizzati dal giudice delegato alla vendita dei beni vincolati, una

volta ammessi al passivo con prelazione

le banche possono iniziare o proseguire l’azione esecutiva individuale sugli immobili

• ipotecati a garanzia di operazioni di credito fondiario, di credito alle opere pubbliche e di

credito agrario, nonché sul pegno ottenuto a garanzia di obbligazioni finanziarie.

L’apertura del concorso comporta anche modifiche della posizione sostanziale dei creditori per la

necessità di fissare l’intera situazione debitoria del fallito al momento della dichiarazione di

fallimento (cosiddetta cristallizzazione).

A tal fine tutti i debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti alla data di dichiarazione del

fallimento.

Altra regola generale è che i creditori partecipano al concorso per l’importo che il loro credito ha al

momento della dichiarazione di fallimento.

Infatti la dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi, convenzionali e legali, fino

alla chiusura del fallimento.

Ancora, i crediti non pecuniari e quelli pecuniari determinati con riferimento ad altri valori (crediti

in valuta estera o indicizzati) concorrono, se non ancora scaduti, secondo il loro valore alla data di

dichiarazione di fallimento.

La scadenza anticipata dei crediti verso il fallito si riflette poi sulla disciplina della compensazione

in sede fallimentare.

Non solo resta fermo il diritto dei creditori del fallito di far valere la compensazione coi loro debiti

verso lo stesso, ma la possibilità di compensazione è ampliata.

È infatti ammessa anche se il credito verso il fallito non è scaduto prima della dichiarazione di

fallimento.

Entrambi i crediti però devono essere anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Per evitare possibili abusi, la compensazione non ha però luogo se il credito non scaduto verso il

fallito è stato acquistato per atti fra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno precedente.

Vi è in tal caso la presunzione assoluta che l’acquisto sia avvenuto al solo fine di sottrarsi, con la

compensazione, al pagamento del proprio debito.

Negli altri casi resta aperta la possibilità del fallimento di sottrarsi alla compensazione attraverso la

revocatoria fallimentare. La revocatoria

Effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori.

Di regola intercorre un certo intervallo di tempo fra il momento in cui si manifesta lo stato di

insolvenza e quello in cui il fallimento è dichiarato.

In tale periodo l’imprenditore, nel tentativo di far fronte alla crisi o di mascherarla, può aver

compiuto una serie di atti di disposizione (ad esempio vendite di merci a prezzo rovinoso) che

alterano l’integrità del proprio patrimonio ed arrecano pregiudizio ai creditori.

Intervenuto il fallimento sorge perciò l’esigenza di tutelare la massa dei creditori contro tali atti

neutralizzando il pregiudizio loro arrecato.

Autore: Antonio “Azim” 322

Il legislatore ha affrontato questo problema attraverso le disposizioni che regolano l’azione

revocatoria.

L’azione revocatoria ordinaria è esercitabile anche in caso di fallimento di un imprenditore ed è

esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i creditori.

In caso di fallimento però con la disciplina della revocatoria ordinaria concorre anche la

specifica disciplina della revocatoria fallimentare (art. 64-65-67 L.F.).

Questa si fonda su presupposti parzialmente diversi e consente una più agevole ed ampia

ricostruzione del patrimonio da sottoporre all’esecuzione concorsuale.

Il principio ispiratore della revocatoria fallimentare è che tutti gli atti posti in essere

dall’imprenditore in stato di insolvenza si presumono pregiudizievoli per i creditori perché idonei

ad alterare la par condicio creditorum.

Presupposti della revocatoria fallimentare sono:

a) lo stato di insolvenza dell’imprenditore (presupposto oggettivo)

b) la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo (presupposto soggettivo).

Spetterà quindi a quest’ultimo provare che l’atto non ha arrecato alcun danno alla massa dei

creditori per sottrarsi alla revocatoria fallimentare.

Inoltre, nella revocatoria fallimentare la posizione del curatore è agevolata sotto altri due punti di

vista in quanto:

gli atti posti in essere dall’imprenditore in un certo periodo anteriore alla dichiarazione di

• fallimento (6 mesi oppure un anno a seconda dei casi) si presumono compiuti in stato di

insolvenza (cosiddetta sicché sarà il terzo a dover provare

retrodatazione dell’insolvenza),

che in concreto l’imprenditore non era già insolvente

per alcuni atti posti sintomatici dello stato di insolvenza è posta anche una presunzione

• relativa di conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo, sicché ancora una volta

sarà questi a dover provare che in concreto ignorava lo stato di insolvenza dell’imprenditore.

Se diversi sono i presupposti dell’azione revocatoria esercitata nel fallimento e dell’azione

revocatoria fallimentare, identici sono però gli effetti.

L’atto di disposizione revocato resta valido ma è inefficace nei confronti della massa dei creditori.

Il terzo che ha subito la revocatoria dovrà perciò restituire al fallimento quanto in precedenza

ricevuto dal fallito o l’equivalente in denaro se la restituzione in natura è impossibile. Nel contempo

sarà ammesso al passivo del fallimento per il suo eventuale credito verso il fallito e parteciperà alle

ripartizioni dell’attivo in concorso con gli altri creditori.

Identico è anche il termine entro cui le due azioni revocatorie (fallimentare e ordinaria) devono

essere esercitare: tutte le azioni revocatorie esercitare dal curatore devono essere promosse entro 3

anni dalla dichiarazione di fallimento e comunque non oltre 5 anni dal compimento dell’atto.

Vediamo in dettaglio come si articola la revocatoria fallimentare.

Vi è innanzitutto una categoria di atti che è senz’altro priva di effetti nei confronti dei creditori, per

di diritto).

il solo fatto della sopravvenuta dichiarazione di fallimento (revocatoria

Rientrano in tale categoria: compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento

gli atti a titolo gratuito,

• (donazioni, garanzie concesse a titolo gratuito, etc). Sono esclusi i regali d’uso e gli atti

compiuti in adempimento di un dovere morale, purché proporzionati al patrimonio del

debitore.

Autore: Antonio “Azim” 323

i pagamenti di debiti che scadono nel giorno della dichiarazione di fallimento o

• successivamente se compiuti nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento.

È evidente infatti la lesione della se il pagamento non fosse stato

par condicio creditorum:

anticipato, quei creditori sarebbero stati pagati in moneta fallimentare e non per l’intero.

Per questi atti il curatore non ha bisogno di agire in giudizio per l’accertamento della loro

inefficacia.

Il terzo è tenuto a restituire quanto ricevuto.

Tutti gli altri atti sono revocabili in seguito ad azione giudiziaria promossa dal curatore

giudiziale).

(revocatoria

La disciplina di tale azione ha subito tuttavia rilevanti modifiche allo scopo di temperarne il rigore.

La riforma del 2005 ha dimezzato i termini entro cui le azioni revocatorie retroagiscono, e nel

contempo ha ampliato le ipotesi di atti non revocabili.

Gli atti soggetti a revocatoria giudiziale sono distinti in due categorie:

a) quelli per i quali la conoscenza dello stato di insolvenza si presume, sicché spetterà al terzo

provare la sua ignoranza

b) quelli per i quali è il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza.

La prima categoria comprende gli atti anormali di gestione, compiuti nell’anno o nei sei mesi

anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Essi sono:

gli atti a titolo oneroso, compiuti nell’anno precedente, caratterizzati da una notevole

• sproporzione fra la prestazione a carico del fallito e quella a carico della controparte.

Esempio classico è la vendita di un immobile a prezzo notevolmente inferiore a quello di

mercato.

La sproporzione è rilevante quando le prestazioni del fallito sorpassano di oltre un quarto le

controprestazioni

i pagamenti di debiti pecuniari scaduti effettuati con mezzi anormali di pagamento, se

• compiuti nell’anno precedente il fallimento.

Tipico esempio di mezzo anormale di pagamento è la datio in solutum.

i pegni e le ipoteche volontarie costituite, sempre nell’anno anteriore, per debiti preesistenti

• non scaduti.

È qui forte il sospetto che il creditore conosceva lo stato di insolvenza, se ha avvertito il

bisogno di tutelari prima della scadenza per un credito originariamente non garantito.

i pegni e le ipoteche per debiti preesistenti ma scaduti, porse in essere nei 6 mesi precedenti

• la dichiarazione di fallimento.

Qui l’atto desta minori sospetti dato che il fallito si trovava nella necessità di pagare il debito

già scaduto.

Per questi atti spetterà al terzo convenuto in revocatoria dare la prova, non facile, che ignorava lo

stato di insolvenza.

Autore: Antonio “Azim” 324

La situazione processuale invece si ribalta per la seconda categoria di atti sottoposti a revocatoria

giudiziale.

È il curatore a dover provare che il terzo conosceva lo stato di insolvenza quando l’atto fu

compiuto, trattandosi di atti che rientrano nel normale svolgimento dell’attività dell’imprenditore.

Rientrano in tale categoria, purché compiuti nei 6 mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento:

a) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili effettuati con mezzi normali

b) gli atti costitutivi di diritti di prelazione (ipoteca, pegno, etc) per debiti sorti contestualmente

c) ogni altro atto a titolo oneroso

La riforma del 2005 ha escluso dalla revocatoria:

i pagamenti di beni e servizi effettuati nell’esercizio dell’attività d’impresa nei termini

• d’uso. Questo per evitare che all’imprenditore in odore di crisi vengano subitamente

interrotte le forniture.

i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro a dipendenti e collaboratori

• le vendite a giusto prezzo di immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l’abitazione

• principale dell’acquirente o di suoi parenti. Lo stesso vale inoltre per i preliminari di tali

contratti, purché debitamente trascritti.

Quando la revoca ha ad oggetto atti che estinguono posizioni passive derivanti da rapporti

continuativi o reiterati (conto corrente bancario ed ordinario, somministrazione, agenzia, etc) il

creditore è tenuto a restituire al fallimento solo l’importo di cui si è complessivamente ridotta

l’esposizione debitoria del fallito nel periodo rilevante per la revocatoria (cosiddetta regola del

massimo scoperto).

Vale a dire, deve restituire la somma che gli è stata corrisposta dopo l’inizio dello stato di

insolvenza volta a ridurre l’esposizione debitoria.

Altre esenzioni mirano a favorire tentativi di soluzione della crisi mediante strumenti alternativi al

fallimento.

In particolare, non sono revocabili i pagamenti e le garanzie concesse sui beni del fallito, posti in

essere in esecuzione di un piano di risanamento finanziario dell’impresa, purché la ragionevolezza

del piano sia attestata da un professionista iscritto nel Registro dei Revisori Contabili.

Analoga esenzione è prevista per i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del

concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione dei debiti.

Sono inoltre sottratte alla disciplina della revocatoria fallimentare alcune operazioni di

finanziamento bancario.

L’esenzione è in particolare prevista:

a) per le ipoteche concesse a garanzia di operazioni di credito fondiario, alle opere pubbliche

ed agrario e per i pagamenti effettuati dal debitore a fronte di relativi crediti

b) per le operazioni di credito su pegno.

Autore: Antonio “Azim” 325

CAPITOLO 45 (PARTE 3)

Effetti del fallimento

Rapporti fra coniugi

Il coniuge di un imprenditore difficilmente ignora lo stato di insolvenza di questo, anzi è quasi

sempre il primo che ne viene a conoscenza.

Non è raro poi che il coniuge si presti a far tramite per il compimento di atti pregiudizievoli ai

creditori nell’approssimarsi della dichiarazione di fallimento.

Muovendo da queste valutazioni la Legge Fallimentare detta una disciplina particolarmente rigorosa

per gli atti di disposizione intercorsi fra il fallito ed il coniuge.

Infatti, la disciplina della revocatoria fallimentare è resa più drastica quando i relativi atti di

disposizione sono posti in essere fra i coniugi. Infatti:

è eliminato il limite temporale dettato in via generale (un anno o sei mesi) e possono essere

• revocati tutti gli atti di disposizione fra coniugi a partire dal momento in cui il fallito aveva

iniziato l’esercizio di un’impresa commerciale

la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del coniuge è anche per gli

sempre presunta,

• atti normali e non solo per quelli anormali.

Sul coniuge del fallito graverà perciò in ogni caso l’onere di provare che ignorava lo stato di

insolvenza dello stesso.

Questa disciplina è oggi applicabile anche agli atti a titolo gratuito fra coniugi.

presunzione muciana,

Con la riforma del 2005 è stata invece soppressa la cosiddetta vale a dire la

regola per la quale i beni acquistati a titolo oneroso dal coniuge del fallito nei 5 anni anteriori alla

dichiarazione di fallimento si presumevano acquistati con denaro del fallito.

Si consideravano cioè come se fossero di proprietà di quest’ultimo ed il curatore poteva senz’altro

apprenderli per sottoporli all’esecuzione fallimentare.

Effetti del fallimento sui contratti in corso di esecuzione

L’imprenditore fallito è di regola al centro di una serie di contratti ancora in corso d’esecuzione.

Stabilire quale sia la sorte di tali contratti (si sciolgono o rimangono in vita) non è problema di

agevole soluzione.

È infatti necessario conciliare gli interessi del contraente con quelli della massa dei creditori ed è

necessario tener conto della peculiarità dei singoli contratti.

La risposta che la legge dà al problema non è perciò unitaria.

Le soluzioni prescelte possono tuttavia raggrupparsi in 3 categorie.

1. Vi è innanzitutto un gruppo di contratti che si scioglie di diritto a seguito della dichiarazione

di fallimento:

i contratti di borsa a termine su merci o titoli, quelli aventi ad oggetto strumenti

• finanziari derivati ed il riporto.

Il loro carattere speculativo potrebbe infatti comportare situazioni pregiudizievoli per

il patrimonio fallimentare

Autore: Antonio “Azim” 326

l’associazione in partecipazione, in caso di fallimento dell’associante

• i contratti di conto corrente ordinario e bancario, commissione e mandato nel caso di

• fallimento del mandatario.

Fra i contratti che si sciolgono di diritto vi è anche l’appalto, con la particolarità però

• che entro 60 giorni dal fallimento il curatore, previa autorizzazione del comitato dei

creditori, può dichiarare di voler subentrare nel contratto offrendo idonee garanzie. Il

committente si può tuttavia opporre alla prosecuzione quando la

in bonis

considerazione della qualità soggettiva dell’appaltatore è stato un motivo

determinante del contratto. di una delle

2. Vi è poi un secondo gruppo di contratti che continua nonostante il fallimento

parti in quanto per legge tali contratti sono ritenuti vantaggiosi per la massa dei creditori.

Perciò il curatore subentra nel contratto e dovrà adempiere per l’intero e in prededuzione le

relative obbligazioni.

Rientrano in tale categoria:

il contratto di locazione di immobili.

• In caso di fallimento del conduttore il curatore può però recedere in ogni momento

dal contratto corrispondendo (in prededuzione) al locatore un giusto indennizzo

il contratto di assicurazione contro i danni in caso di fallimento dell’assicurato, salvo

• patto contrario.

L’assicuratore può tuttavia recedere dal contratto adducendo che dal fallimento

deriva un aggravamento del rischio

l’affitto di azienda.

• Entrambe le parti possono tuttavia recedere entro 60 giorni corrispondendo alla

controparte un equo indennizzo

il contratto di edizione, che però si risolve se entro un anno il curatore non continua

• l’esercizio dell’impresa editoriale o non la cede ad altro editore

il contratto di cessione di crediti di impresa (factoring), in caso di fallimento del

• cedente.

Il curatore può recedere dal contratto, ma il recesso opera solo per i crediti non

ancora sorti alla data della dichiarazione di fallimento. Inoltre, in caso di recesso il

curatore dovrà restituire al cessionario quanto da questi già pagato per tali crediti

il leasing finanziario, in caso di fallimento del concedente.

3. Vi è infine un terzo gruppo di contratti la cui sorte non è prefissata dalla legge.

Essi restano sospesi in seguito al fallimento di una delle parti e sarà il curatore, con

l’autorizzazione del comitato dei creditori, a decidere se sciogliere il contratto o continuarlo.

In questo secondo caso le relative obbligazioni dovranno essere adempiute dal curatore in

prededuzione.

Autore: Antonio “Azim” 327

Il contraente può chiedere al giudice delegato di fissare un temine, non superiore a

in bonis

60 giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto se il curatore non opta per la

continuazione.

In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito

conseguente al mancato adempimento, ad esempio per la restituzione degli anticipi.

Diventa cioè semplice creditore concorsuale.

Rientrano in questa terza categoria:

la vendita a termine o a rate con riserva di proprietà, ma con una significativa

• eccezione: il fallimento del venditore non comporta lo scioglimento del contratto, ma

il contratto prosegue ed il compratore diventa proprietario col pagamento

in bonis

dell’ultima rata

i contratti ad esecuzione continuata o periodica, come la somministrazione

• il preliminare di vendita di immobili (cosiddetto “compromesso”), fermi restando

• che per essere opponibile al fallimento il contratto deve essere stato trascritto

il leasing finanziario in caso di fallimento dell’utilizzatore

• il mandato in caso di fallimento del mandante, ma con la particolarità che se il

• curatore subentra nel contratto, i crediti del mandatario sono sì da soddisfare in

prededuzione ma solo per l’attività compiuta dopo il fallimento.

La regola della sospensione del contratto è da ritenere applicabile anche al mandato

(il mandato conferito anche nell’interesse del mandatario o di terzi).

in rem propriam

Per quanto riguarda infine il rapporto di lavoro subordinato trova applicazione la disciplina

specifica in materia di licenziamento.

L’esercizio provvisorio dell’impresa

Con la dichiarazione di fallimento l’attività di impresa si arresta ed i beni aziendali sono destinati ad

essere liquidati per soddisfare i creditori.

Si può tuttavia avere una continuazione, sia pure provvisoria, dell’attività quando ciò è funzionale

ad una migliore liquidazione del complesso aziendale o si spera di venderlo in blocco.

104 della Legge Fallimentare.

Due sono le ipotesi previste dall’articolo

1. La prima si ha con la dichiarazione di fallimento.

Il tribunale nella sentenza che lo dichiara può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa,

anche limitatamente a specifici rami dell’azienda, “se dalla interruzione può derivare un

danno grave”.

2. La seconda interviene dopo che è stato nominato il comitato dei creditori.

Questo deve infatti pronunziarsi sull’opportunità di continuare o di riprendere, in tutto o in

parte, l’esercizio dell’impresa, fissandone anche la durata.

Solo se il parere è favorevole il giudice delegato può disporre la continuazione o la ripresa

dell’attività.

Autore: Antonio “Azim” 328

La continuazione dell’esercizio dell’impresa è provvedimento che richiede particolare cautela date

le conseguenze che la stessa produce per i creditori concorsuali.

Durante l’esercizio provvisorio tutti i contratti pendenti proseguono salvo che il curatore non

intenda sospenderne l’esecuzione o scioglierli.

E le obbligazioni assunte dal curatore per la continuazione dell’esercizio dell’impresa costituiscono

da soddisfare in prededuzione.

debiti della massa

La continuazione dell’attività può perciò comportare l’assorbimento di larga parte dell’attivo da

parte dei nuovi creditori, con grave pregiudizio per i creditori concorsuali, anche privilegiati.

La conservazione del complesso aziendale in vista di una vendita in blocco può essere realizzata

anche attraverso il non facile affitto dell’azienda.

In tal caso l’attività di impresa è imputabile all’affittuario, che la gestisce personalmente ed assume

in proprio le relative obbligazioni, mentre dovrà corrispondere al fallimento il canone pattuito.

L’affitto dell’azienda o di specifici rami di essa è autorizzato dal giudice delegato, su proposta del

curatore e previo parere favorevole del comitato dei creditori, “quando appaia utile al fine della più

proficua vendita dell’azienda o di parti di essa”.

L’affittuario è però prescelto dal curatore, tenuto conto non solo dell’ammontare del canone offerto,

ma anche delle garanzie offerte sulla prosecuzione delle attività imprenditoriali e sulla

conservazione dei livelli occupazionali.

Per non ostacolare la liquidazione, il contratto deve prevedere, fra l’altro, il diritto del curatore di

recedere, corrispondendo all’affittuario un giusto indennizzo in prededuzione.

Alla fine dell’affitto, il complesso aziendale viene retrocesso al fallimento, che però non assume

alcuna responsabilità per i debiti sorti durante l’affitto, nemmeno per i debiti di lavoro.

L’affittuario rimane pertanto unico debitore per le obbligazioni che assume e i creditori concorsuali

sono così posti al riparo delle conseguenze di una cattiva gestione da parte di quest’ultimo.

L’accertamento del passivo

L’accertamento del passivo costituisce la fase centrale e più delicata della procedura fallimentare.

Essa è infatti diretta ad accertare quali creditori hanno diritto di partecipare alle ripartizioni

dell’attivo, l’ammontare dei loro crediti e le eventuali cause di prelazione.

Con l’ammissione al passivo i creditori da concorsuali diventano concorrenti.

La procedura di accertamento del passivo si apre con la domanda di ammissione dei creditori.

Anche i titolari di crediti prededucibili hanno l’onere di presentare domanda di insinuazione al

passivo.

La domanda si presenta con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale almeno 30

giorni prima della data dell’udienza per l’esame dello stato passivo fissata dalla sentenza di

fallimento. Essa deve fra l’altro specificare le eventuali ragioni di prelazione e deve essere

accompagnata dai documenti giustificativi del credito vantato.

Analoga domanda deve essere presentata per la restituzione o rivendicazione di beni di proprietà di

terzi che sono stati appresi alla massa fallimentare in quanto si trovavano presso il fallito quando è

intervenuto lo spossessamento. Ad esempio cose dare in deposito al fallito.

Autore: Antonio “Azim” 329

progetto di stato passivo

Sulla base delle domande presentate, il curatore predispone un nel quale

deve indicare:

i crediti ammessi, distinti in crediti chirografari e crediti privilegiati (muniti di pegno,

• ipoteca o privilegio)

i crediti non ammessi in tutto o in parte o per i quali non si intende riconoscere la natura

• privilegiata, specificandone i motivi

i crediti ammessi con riserva, come quelli sottoposti a condizione e quelli per i quali non è

• stato presentato il titolo per fatto non imputabile al creditore.

In un separato elenco sono poi inclusi i titolari di diritti sui beni di proprietà o in possesso del

fallito.

Il progetto di stato passivo è depositato in cancelleria almeno 15 giorni prima dell’udienza d’esame.

I creditori, i titolari di diritti sui beni della massa ed il fallito possono esaminare il progetto e

presentare eventuali osservazioni e documenti integrativi.

che coinvolge il curatore e tutti i creditori che

Si apre così la fase di esame dello stato passivo,

desiderano parteciparvi.

Il fallito può chiedere d’essere sentito.

Nell’udienza di esame, che può durare anche più sedute, il giudice delegato esamina le posizioni dei

singoli creditori.

Ogni decisione spetta al giudice delegato.

Esaurite le operazioni di esame, il giudice delegato forma lo stato passivo definitivo, lo dichiara

esecutivo con proprio decreto e lo deposita in cancelleria.

È questo un momento particolarmente importante della procedura: in mancanza di opposizioni o di

impugnazioni dinanzi al tribunale, il decreto di esecutività preclude ogni ulteriore questione in

merito ai crediti verificati.

Resta però sempre la possibilità di proporre se si scopre che l’accoglimento o

istanza di revocazione

il rigetto di una domanda è stato determinato da falsità, dolo o dalla mancata conoscenza di

documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente.

Il decreto di esecutività dello stato passivo non preclude la possibilità di presentare nuove domande

di ammissione (cosiddette domande tardive).

Sono considerate tardive le domande presentate oltre il termine di 30 giorni prima dell’udienza di

verificazione dei crediti e quelle presentate entro 12 mesi dal deposito del decreto che rende

esecutivo lo stato passivo, prorogabili fino a 18 mesi per procedure particolarmente complesse.

Dopo questo termine, il creditore tardivo è ammesso soltanto se prova che il ritardo è dipeso da

causa a lui non imputabile e sempre che l’attivo fallimentare non sia già stato interamente ripartito.

Il trattamento dei crediti ammessi tardivamente non è uniforme.

Se il ritardo della domanda è imputabile al creditore, questi ha diritto di partecipare solo alle

ripartizioni dell’attivo successive all’ammissione, salvi i diritti di prelazione.

In caso contrario, il creditore è ammesso a prelevare sull’attivo ancora non ripartito anche la parte

che gli sarebbe spettata nelle ripartizioni precedenti.

Autore: Antonio “Azim” 330

Contro lo stato passivo, reso esecutivo dal giudice delegato, possono essere proposte opposizioni e

impugnazioni.

Le opposizioni possono essere proposte dai creditori esclusi contro il curatore, al fine di

• ottenere l’ammissione del loro credito o il riconoscimento di una causa di prelazione.

Possono inoltre proporre l’opposizione i creditori che contestano la loro ammissione con

riserva, per ottenere l’ammissione definitiva, nonché i titolari di diritti su beni della massa

per ottenere l’accoglimento delle domande di restituzione e rivendica.

Le impugnazioni possono essere invece proposte dai creditori ammessi, nonché dallo stesso

• curatore, e sono dirette ad ottenere l’eliminazione dalla massa passiva di uno o più crediti o

della relativa causa di prelazione.

Identica è comunque la procedura per le opposizioni e le impugnazioni: ricorso al tribunale

fallimentare entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito dello stato passivo oppure dalla

scoperta del fatto o del documento su cui si fonda la domanda.

Il tribunale decide in camera di consiglio, sentite le parti, con decreto contro cui le parti possono

ricorrere direttamente in Cassazione (ma non in Appello) entro 30 giorni.

Liquidazione e ripartizione dell’attivo

La liquidazione dell’attivo è rivolta a convertire in denaro i beni del fallito per soddisfare i creditori.

Ad essa provvede il curatore il quale, entro 60 giorni dalla redazione dell’inventario, predispone un

programma di liquidazione ove si pianificano le modalità e i termini previsti per la realizzazione

dell’attivo.

E lo sottopone all’approvazione del comitato dei creditori.

Il programma deve, fra l’altro, indicare le azioni che il curatore intende proporre, le modalità della

vendita dei singoli cespiti, l’opportunità di disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa oppure di

autorizzare l’affitto dell’azienda, nonché la possibilità di cessione unitaria della stessa o di rami di

essa.

Il programma di liquidazione approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l’esecuzione

degli atti ad esso conformi.

Conseguita l’approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione dei beni.

Prima dell’approvazione, invece, il curatore può compiere atti di liquidazione solo quando dal

ritardo può derivare un pregiudizio all’interesse dei creditori, e previa autorizzazione del giudice

delegato, sentito il comitato dei creditori.

La vendita dei beni mobili e immobili avviene secondo le modalità indicate dal curatore nel

programma di liquidazione.

Si richiede soltanto che siano prescelte procedure competitive, e ne sia data massima informazione

allo scopo di consentire la partecipazione di tutti gli interessati.

A tal fine il curatore può anche avvalersi di soggetti specializzati e, salvo il caso di beni di modesto

valore, deve operare sulla base di stime effettuate da esperti.

Ulteriore obiettivo dell’attuale disciplina è evitare, ove possibile, la disgregazione del complesso

aziendale.

La vendita dei singoli beni è infatti disposta solo quando non risulta prevedibile che la vendita

dell’intera azienda o di suoi rami non consenta un maggiore soddisfacimento dei creditori.

Autore: Antonio “Azim” 331

Per favorire ulteriormente la vendita dell’azienda si prevede inoltre che:

in deroga alla disciplina prevista per la cessione dei debiti aziendali, l’acquirente NON

• risponde delle obbligazioni pregresse.

È possibile però prevedere che l’acquirente si accolli in tutto o in parte i debiti, in

pagamento del prezzo di cessione dei beni aziendali

si può poi convenire con le rappresentanze sindacali che solo una parte dei lavoratori si

• trasferisca alle dipendenze dell’acquirente

i crediti ceduti insieme con l’azienda conservano tutti i privilegi e le garanzie, con il relativo

• grado.

Le somme che si rendono via via disponibili sono ripartite fra i creditori ed a questo punto

acquista rilievo la distinzione fra crediti prededucibili, crediti privilegiati e crediti chirografari.

1. Infatti, prima di procedere a qualsiasi ripartizione fra i creditori concorrenti (privilegiati o

chirografari) si deve provvedere al pagamento dei crediti prededucibili.

Le somme necessarie per soddisfarli vengono prelevate dalle disponibilità liquide, con

esclusione però di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno ed ipoteca

per la parte destinata ai creditori garantiti.

I crediti prededucibili liquidi vengono soddisfatti man mano che diventano esigibili. Se però

l’attivo non è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i crediti prededucibili, gli stessi

sono soddisfatti con il procedimento di riparto, secondo i criteri della graduazione fra crediti

(prededucibili) privilegiati e chirografari e della par condicio fra creditori di pari grado.

2. Il ricavato della vendita dei beni oggetto di pegno ed ipoteca viene devoluto per il

pagamento dei creditori a cui spetta la relativa garanzia.

Quanto residua dopo il pagamento dei crediti prededucibili o assistiti da garanzia reale è

destinato al pagamento degli altri creditori privilegiati.

3. Quanto residua ulteriormente (e spesso è molto poco) è infine destinato al pagamento

proporzionale dei creditori chirografari.

Le somme che spettano ai creditori sono assegnate loro con periodiche ripartizioni parziali, cui

segue una ripartizione finale.

Le ripartizioni parziali non possono superare l’80% delle somme disponibili.

Il 20% deve infatti essere accantonato per eventuali imprevisti (ad esempio pagamenti a creditori

ritardatari incolpevoli), per pagare le spese della procedura e ogni altro credito prededucibile, e per i

crediti incerti (ad esempio i crediti ammessi con riserva o impugnati).

Autore: Antonio “Azim” 332

CAPITOLO 45 (PARTE 4)

Chiusura del fallimento

La cessazione del fallimento

Oltre che per concordato fallimentare, il fallimento si chiude per una delle seguenti cause previste

dall’art. 118 Legge Fallimentare:

Mancata presentazione di domande di ammissione allo stato passivo nel termine

• stabilito dalla sentenza dichiarativa di fallimento.

Questo può verificarsi quando tra il fallito e tutti i suoi creditori è raggiunto un accordo

extragiudiziario per il pagamento, di regola in percentuale, di quanto dal primo dovuto

(cosiddetto concordato stragiudiziale)

Pagamento integrale dei creditori ammessi al passivo e di tutti i debiti e le spese da

• soddisfare in prededuzione prima che sia compiuta la ripartizione integrale dell’attivo.

Ipotesi rara ma che può verificarsi quando le azioni revocatorie abbiano determinato un

notevole incremento della massa attiva

Ripartizione integrale dell’attivo.

• È questa l’ipotesi più frequente in pratica, che lascia i creditori concorrenti parzialmente

insoddisfatti

Impossibilità di continuare utilmente la procedura per insufficienza dell’attivo.

• Questo si verifica quando le attività rinvenute nel patrimonio del fallito (o recuperabili con

le azioni del curatore) sono talmente scarse da far prevedere che il tutto non consentirà di

soddisfare, neppure in percentuale, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le

spese di procedura.

La chiusura del fallimento è dichiarata con decreto motivato del tribunale, su istanza del curatore,

del fallito o d’ufficio.

Il decreto di chiusura è pubblicato ed è impugnabile con reclamo dinanzi alla Corte d’Appello e

successivamente in Cassazione.

Gli stessi rimedi sono esperibili anche contro il decreto che respinge la richiesta di chiusura del

fallimento.

Con la chiusura del fallimento decadono gli organi preposti alla procedura e cessano gli effetti del

fallimento, sia per il fallito, sia per i creditori.

Le azioni esperite dal curatore (ad esempio le azioni revocatorie) non possono essere continuate.

Di regola, il debitore rimane obbligato verso i creditori concorsuali non interamente soddisfatti

attraverso il fallimento.

Quest’ultimi riacquistano perciò la possibilità di proporre azioni esecutive individuali contro l’ex-

fallito.

La liberazione dai debiti residui può aversi soltanto in due casi: quando il fallimento si chiude per

concordato oppure quando il debitore ottiene l’esdebitazione dal tribunale fallimentare.

Autore: Antonio “Azim” 333

L’esdebitazione è un beneficio concesso al fallito (non quindi alle società) in

persona fisica

presenza di particolari condizioni soggettive ed oggettive.

Ciò al fine di limitare l’esdebitazione ai soli imprenditori:

a) che ne siano meritevoli per aver mostrato buona condotta ed atteggiamento collaborativo

durante la procedura fallimentare

b) il cui fallimento abbia consentito il soddisfacimento almeno parziale dei creditori

concorsuali

Quanto ai requisiti di meritevolezza, è ammesso al beneficio dell’esdebitazione solo l’imprenditore

che:

1. ha cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la

documentazione utile ed adoperandosi per il proficuo svolgimento delle operazioni. È

escluso dall’esdebitazione il debitore che ha tenuto comportamenti ostruzionistici durante il

fallimento, come ad esempio non aver consegnato al curatore la corrispondenza

2. nei 10 anni precedenti non ha beneficiato di altra esdebitazione

3. non ha distratto l’attivo o esposto debiti inesistenti, cagionato o aggravato il dissesto

rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio

4. non è stato condannato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica,

l’industria ed il commercio.

In presenza di queste condizioni, il tribunale con lo stesso decreto di chiusura del fallimento

dichiara inesigibili i debiti concorsuali non soddisfatti integralmente.

Se non è disposta con il decreto di chiusura, il debitore stesso può presentare istanza di

esdebitazione con ricorso al tribunale entro l’anno successivo.

Contro il decreto che concede o nega l’esdebitazione qualunque interessato può presentare reclamo

alla Corte d’Appello.

L’esdebitazione opera di regola su tutti i debiti anteriori all’apertura del fallimento, anche quelli per

i quali non è stata presentata domanda di insinuazione al passivo. Rispetto ai creditori che non

hanno partecipato al fallimento, però, l’effetto liberatorio si produce rispetto

solo per l’eccedenza

alla percentuale attribuita dal fallimento ai creditori concorrenti di pari grado, ossia devono ricevere

quanto avrebbero avuto se avessero partecipato al fallimento.

L’esdebitazione non opera invece su particolari categorie di debiti: gli obblighi di mantenimento e

alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa; la

responsabilità extracontrattuale e le sanzioni pecuniarie, penali ed amministrative che siano

accessorie a debiti estinti.

Il fallimento chiuso per ripartizione integrale o per insufficienza dell’attivo (cioè senza che siano

stati integralmente soddisfatti i creditori concorrenti) può essere successivamente riaperto.

È necessario che ricorrano le seguenti condizioni:

non devono essere trascorsi 5 anni dal decreto di chiusura

• nel patrimonio del fallito si rinvengono nuove attività (preesistenti o sopravvenute) che

• rendono utile la riapertura o, in alternativa, il fallito offre garanzie di pagare almeno il 10%

ai creditori vecchi e nuovi.

Autore: Antonio “Azim” 334

La riapertura del fallimento può essere richiesta dal debitore o da qualsiasi creditore ed è rimessa

alla valutazione discrezionale del tribunale, che potrebbe ritenerla non conveniente anche quando

venga garantito il pagamento del 10% dei debiti.

Al fallimento riaperto concorrono non solo i vecchi creditori ma anche i nuovi.

Il concordato fallimentare

concordato fallimentare.

Un particolare modo di chiusura del fallimento è costituito dal

È questo un istituto che consente all’imprenditore fallito di chiudere i rapporti

definitivamente

pregressi attraverso il pagamento parziale dei creditori o altra forma di ristrutturazione dei debiti,

ottenendo nel contempo la liberazione dei beni soggetti alla procedura fallimentare.

Il concordato fallimentare può perciò giovare sia al fallito che ai creditori.

Il primo, adempiuto il concordato, si libera definitivamente dei propri debiti per la parte che eccede

la percentuale concordataria.

I creditori chirografari a loro volta rinunciano definitivamente ad una parte del proprio credito o

accettano modi di soddisfazione diversi dall’adempimento, ma questo sacrificio è compensato dalla

possibilità di ottenere qualcosa di più e più rapidamente di quanto otterrebbero attraverso la

liquidazione fallimentare dell’attivo.

Le fasi essenziali del concordato fallimentare sono:

1. la proposta;

2. l’approvazione della maggioranza dei creditori;

3. l’omologazione da parte del tribunale.

La proposta di concordato può essere presentata da uno o più creditori, da un terzo ed anche dal

fallito.

I termini di presentazione variano a seconda del soggetto che fa la proposta.

Creditori e terzi possono proporre il concordato in qualsiasi momento, anche prima che sia reso

esecutivo lo stato passivo.

Il fallito invece può proporre il concordato fallimentare solo dopo un anno dalla dichiarazione di

fallimento e prima che siano trascorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lo stato passivo.

Con ciò, per un verso, si incentiva il debitore a ricorrere alla procedura alternativa del concordato

preventivo, evitando il fallimento; per altro verso, si evita che il fallito ritardi troppo la proposta di

concordato fallimentare, magari col proposito di stancare i creditori e piegarli ad accettare

concordati poco convenienti.

Il contenuto della proposta di concordato può essere variamente articolato.

L’ipotesi più frequente nella pratica è l’offerta di un pagamento in percentuale e dilazionato

(concordato misto).

Si può prevedere altresì che i creditori siano soddisfatti con forme diverse dall’adempimento: come

ad esempio la cessione dei beni o l’attribuzione di partecipazioni sociali, obbligazioni o altri

strumenti finanziari.

Si può proporre la secondo posizione giuridica ed interessi

suddivisione dei creditori in classi,

economici omogenei, offrendo trattamenti differenziati fra i creditori appartenenti a classi diverse,

purché non si alteri l’ordine delle cause di prelazione.

Autore: Antonio “Azim” 335

Rispetto al passato è stato inoltre soppresso il vincolo che imponeva di soddisfare per intero i

creditori privilegiati.

In base all’attuale disciplina è possibile prevedere infatti che anche tali creditori siano soddisfatti

parzialmente, purché in misura non inferiore a quanto gli stessi potrebbero conseguire sul ricavato

in caso di liquidazione.

A tal fine il valore di mercato dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione deve essere

stimato da un esperto, designato dal tribunale fra gli iscritti nel Registro dei Revisori Contabili.

La proposta presentata dai creditori o da un terzo può ulteriormente prevedere che persone diverse

dal fallito assumano la veste di obbligato principale per l’adempimento del concordato.

In questo caso si ha la figura dell’assuntore del concordato.

L’assuntore può obbligarsi in solido col fallito (accollo cumulativo) o può restare il solo obbligato,

se si prevede la liberazione immediata del fallito da ogni debito (accollo liberatorio).

L’attuale disciplina puntualizza però che l’assuntore può limitare il proprio impegno ai soli creditori

ammessi al passivo o il cui credito è in corso di accertamento al tempo della proposta.

In quest’ultima ipotesi, verso tutti gli altri creditori continua a rispondere il fallito, sempre che lo

stesso non ottenga l’esdebitazione.

Come corrispettivo dell’accollo, all’assuntore viene di regola ceduto tutto l’attivo fallimentare; su di

lui grava perciò il rischio della realizzazione dello stesso. All’assuntore possono essere cedute

anche le azioni di pertinenza del fallimento (ad esempio le azioni revocatorie).

La proposta di concordato è soggetta al preventivo esame (non sul merito) del giudice delegato,

tenuto a richiedere il parere vincolante del comitato dei creditori e quello non vincolante del

curatore.

La proposta di concordato che prevede la suddivisione dei creditori in classi richiede un controllo

più penetrante per evitare abusi, e perciò deve essere sottoposta al tribunale, che verifica il corretto

utilizzo dei criteri di formazione e di trattamento delle classi.

Espletati tali adempimenti, il giudice delegato ordina la comunicazione della proposta e dei relativi

pareri ai creditori e fissa il termine (20-30 giorni) entro il quale gli stessi devono far pervenire nella

cancelleria del tribunale la loro dichiarazione di dissenso.

Non si ha quindi un’adunanza dei creditori per l’approvazione del concordato, né è necessario che

quelli favorevoli esprimano il proprio voto in quanto i creditori che tacciono si ritengono

consenzienti.

Hanno diritto di voto i creditori chirografari ammessi al passivo, anche se con riserva.

Oppure, se la votazione ha luogo prima che sia stato reso esecutivo lo stato passivo, hanno diritto di

voto i creditori chirografari che risultano dall’elenco provvisorio.

Non possono invece votare i creditori privilegiati, se ad essi si offre l’integrale pagamento, a meno

che non rinuncino al privilegio.

Per l’approvazione della proposta di concordato è richiesto il consenso dei creditori che

rappresentano la maggioranza dei crediti ammessi al voto.

Se sono previste diverse classi di creditori, è inoltre necessario che il concordato sia approvato dalla

maggioranza delle classi.

Autore: Antonio “Azim” 336

Se il concordato è approvato, su istanza del proponente si apre il giudizio di omologazione del quale

è investito il tribunale fallimentare.

Il tribunale procede ad un controllo solo di legalità e non di merito, valuta cioè la regolarità della

procedura e l’esito della votazione, non la convenienza della proposta.

Con una sola eccezione: valuta la convenienza se sulla stessa sia stata sollevata contestazione da

parte di un creditore appartenente ad una delle classi dissenzienti.

Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori al fallimento, compresi quelli

che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo.

Anche a questi ultimi è perciò dovuta la percentuale concordataria.

Nonostante il concordato, restano in vita le azioni dei creditori per l’intero contro i coobbligati, i

fideiussori del fallito e gli obbligati in via di regresso.

Il concordato è eseguito dal fallito (o dall’assuntore cessionario) sotto la sorveglianza del giudice

delegato, del curatore e del comitato dei creditori.

Gli effetti del concordato possono cessare per risoluzione o per annullamento.

La risoluzione si fonda sull’inadempimento del concordato.

• Essa è pronunciata dal tribunale con sentenza quando:

a) non vengono costituite le garanzie promesse

b) il proponente non adempie regolarmente agli obblighi derivanti dal concordato

L’annullamento del concordato è disposto dal tribunale, su istanza del curatore o di

• qualsiasi creditore, quando si scopre che il passivo era stato dolosamente esagerato o che

una parte rilevante dell’attivo era stata sottratta o dissimulata.

Annullato o risolto il concordato, si riapre automaticamente il fallimento.

Tuttavia i creditori anteriori non devono restituire quanto già riscosso in base al concordato e

conservano le garanzie per le somme ad essi tuttora dovute in base al concordato stesso.

Autore: Antonio “Azim” 337


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Bologna - Unibo
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher franco.fancello di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bologna - Unibo o del prof Vella Francesco.

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