Diritto commerciale - Appunti

Dispensa di diritto commerciale

Prof. R. Santagata de Castro
Anno 2007-08
Questa dispensa integra, e non sostituisce, il materiale didattico costituito dal libro di testo (Campobasso IV). Un consiglio: imparate tutto, senza saltare nemmeno un rigo.
Autore: Antonio “Azim”

Capitolo 1

L’imprenditore

Il sistema legislativo

Nel nostro sistema giuridico la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell’imprenditore, del quale il legislatore dà una definizione generale nell’articolo 2082 del codice civile. Il codice civile distingue però diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a tre criteri:

• L’oggetto dell’impresa, che determina la distinzione fra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale;
• La dimensione dell’impresa, in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore e di riflesso l’imprenditore medio-grande;
• La natura del soggetto che esercita l’impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa costituita in forma di impresa individuale, società e impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina comune: lo statuto generale che comprende anche parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e dei consorzi. Chi è imprenditore commerciale non piccolo è poi assoggettato anche ad un ulteriore statuto: lo statuto tipico dell’imprenditore commerciale. Rientrano in questo statuto azioni quali l’iscrizione nel registro delle imprese, la disciplina della rappresentanza commerciale, le scritture contabili, il fallimento e le altre procedure concorsuali. Poche sono invece le disposizioni del codice civile applicabili esclusivamente all’imprenditore agricolo ed al piccolo imprenditore. In particolare, quest’ultimo ad esempio non fallisce anche se esercita attività commerciale. Tuttavia, l’iscrizione nel registro delle imprese, originariamente esclusa, è stata oggi estesa anche a tali imprenditori, sia pure con rilievo diverso.

Il sistema così disegnato dal legislatore nel 1942 certamente non brilla per linearità e chiarezza. Un punto è tuttavia certo: non si può essere imprenditori commerciali se non si è imprenditori in senso lato.

La nozione generale di imprenditore

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”. È questa la nozione generale di imprenditore data dall’articolo 2082 del codice civile. Tale articolo fissa quindi i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore. E dall’articolo 2082 si ricava che l’impresa è caratterizzata sia da attività (produzione o scambio di beni e servizi) sia da specifico scopo e specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità, professionalità).

Si discute, tuttavia, se ciò sia sufficiente, se siano necessari altri requisiti perché si abbia attività di impresa ed acquisto della qualifica di imprenditore. In particolare è controverso se siano indispensabili:

• La liceità dell’attività svolta;
• L’intento dell’imprenditore di ricavare un profitto (ossia lo scopo di lucro);
• La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti.

È possibile rispondere a questi interrogativi analizzando i requisiti sicuramente necessari.

L’attività produttiva

L’impresa è attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È, in breve, attività produttiva di nuova ricchezza. Tale è anche l’attività di scambio che incrementa l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Irrilevante è invece la natura dei beni o servizi prodotti o scambiati ed il tipo di bisogno che essi sono destinati a soddisfare. È irrilevante inoltre che l’attività produttiva costituisca anche godimento di beni preesistenti. Ovviamente non è impresa l’attività di godimento: l’attività cioè che non dà luogo alla mera produzione di nuovi beni o servizi. Classico è l’esempio del proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione: egli non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche ma si limita a godere i frutti dei propri beni.

Un’attività però può costituire allo stesso tempo godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni o servizi, ed in tal caso fa acquistare la qualità di imprenditore. Ad esempio, è attività di godimento e produttiva l’attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo o pensione. In tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria, etc) che eccedono il mero godimento del bene. Allo stesso modo è godimento e attività di produzione l’impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni, titoli di Stato) con scopo di investimento e speculazione quando siano coordinati con gli ulteriori requisiti dell’organizzazione e della professionalità.

Così, ad esempio, sono certamente commerciali le società finanziarie che erogano credito con mezzi propri o comunque non raccolti fra il pubblico e che per tale motivo non possono essere considerate società bancarie. È infine opinione ormai decisamente prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita, cioè contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume. E ciò vale sia nei casi meno gravi in cui sono violate norme imperative che subordinano l’esercizio dell’attività di impresa ad autorizzazioni amministrative (ad esempio attività bancaria senza la prescritta autorizzazione governativa) sia nei casi più gravi in cui illecito sia l’oggetto stesso dell’attività (ad esempio commercio di droga).

Vero è soltanto che chi svolge attività di impresa violando la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti dei terzi: ciò in applicazione del principio che da un comportamento illecito non possono mai derivare effetti favorevoli per il suo autore. Del resto, non si è mai visto uno spacciatore che si rivolge al tribunale per regolare un contenzioso con un terzo.

L’organizzazione

Non è concepibile attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi: capitale e lavoro proprio e/o altrui. Normale è, d’altro canto, che l’imprenditore crei un complesso produttivo formato da persone e da beni strumentali (macchinari, locali, materie prime), complesso che il legislatore sottolinea con la qualifica dell’impresa come attività organizzata. Visto che è normale, resta da vedere ciò che è essenziale affinché una data attività produttiva possa dirsi organizzata in forma di impresa.

Al riguardo è ormai pacifico che è imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. Si pensi ad una gioielleria gestita dal solo titolare o alle imprese produttrici di servizi automatizzati (lavanderie automatiche a gettoni) che possono operare senza alcun dipendente. Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili. In definitiva la qualità di imprenditore non può essere negata sia quando l’attività è esercitata senza l’ausilio di collaboratori, sia quando il coordinamento degli altri fattori produttivi non si concretizza nella creazione di un complesso aziendale percepibile.

Ma ci si può spingere ancora oltre e ritenere che si è imprenditori anche quanto l’attività produttiva si fonda esclusivamente sul lavoro personale del soggetto agente? L’interrogativo assume rilievo pratico nel settore della produzione di servizi, con riferimento ai prestatori autonomi d’opera manuale (elettricisti, idraulici). La disciplina tende ad escludere la qualifica di imprenditori: la semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale e in mancanza di un minimo di eterorganizzazione deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Nello stesso senso depone anche la nozione di piccolo imprenditore. Piccola impresa è infatti quella organizzata ma prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari. Questi dati complessivamente considerati confermano che un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale è sempre necessaria per aversi impresa, sia pure piccola. In mancanza si avrà semplice lavoro autonomo non imprenditoriale.

Economicità dell’attività e scopo di lucro

L’impresa è attività economica. Ne consegue che per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta secondo modalità che consentano quantomeno la copertura dei costi ed assicurino l’autosufficienza economica. Non è perciò imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico, tale cioè da far oggettivamente escludere la possibilità di coprire i costi con i ricavi.

È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico anche se, ovviamente, le condizioni di mercato non consentano poi di fatto di remunerare i fattori produttivi. Perché l’attività possa dirsi economica non è però essenziale che essa sia caratterizzata anche dall’intento dell’imprenditore di conseguire un guadagno o profitto personale, ossia dallo scopo di lucro.

Al riguardo bisogna chiarire che normalmente lo scopo che anima l’imprenditore privato è la realizzazione del massimo profitto possibile, ma bisogna chiedersi se giuridicamente tale movente sia necessario perché si abbia la qualifica di imprenditore. La risposta è decisamente negativa dato che la disciplina dell’impresa, volta a tutelare i terzi che entrano in contatto con l’imprenditore, deve fondarsi su dati oggettivi. Non si può far dipendere dal movente e dalle variabili intenzioni di chi opera sul mercato.

In altri termini è sufficiente che l’attività venga svolta secondo modalità oggettive tendenti al pareggio tra costi e ricavi (metodo economico, appunto). Ciò lo si capisce anche dal fatto che la nozione di imprenditore è nozione unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata sia dell’impresa pubblica. E l’impresa pubblica è sì tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è né necessariamente né di regola preordinata alla realizzazione di un profitto.

Inoltre, analoghe considerazioni possono essere ripetute per il settore delle imprese private, con riferimento alle società cooperative la cui attività di impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico e non da scopo lucrativo. Particolarmente significativa è poi la recente disciplina delle imprese sociali, alle quali è fatto esplicito divieto di distribuire utili in qualsiasi forma a soci, amministratori, lavoratori e collaboratori, ma allo stesso tempo devono svolgere “un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”.

L’impresa pubblica, l’impresa cooperativa e l’impresa sociale dimostrano perciò che requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.

La professionalità

L’ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall’art. 2082 è il carattere dell’attività professionale. L’impresa è stabile nel settore della produzione e della distribuzione: professionalità significa perciò esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva. Non è perciò imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci. Non è imprenditore chi organizza un singolo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo.

La professionalità non richiede però che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali (stabilimenti balneari, rifugi alpini) è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività. La professionalità non richiede neppure che quella impresa sia l’attività unica o principale: è imprenditore anche il professore che gestisce un negozio.

Ma è imprenditore anche chi costruisce un singolo edificio non per rivenderlo ma per destinarlo ad uso personale? Il punto è controverso, ma a ben vedere non vi è alcun motivo per escluderlo dato che l’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore. Ciò significa che se è vero che le imprese operano per il mercato, non può senz’altro escludersi che imprenditore può essere qualificato anche chi produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale (cosiddetta impresa per conto proprio).

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, dottori commercialisti, notai) non sono mai in quanto tali imprenditori. L’articolo 2238 del codice civile stabilisce infatti che le disposizioni in tema di impresa si applicano alle professioni intellettuali solo se “l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa”. È il caso del medico che gestisce una clinica privata nella quale opera o del professore titolare di una scuola privata in cui insegna.

In questi casi si è in presenza di due distinte attività – intellettuale e di impresa – e troveranno perciò applicazione nei confronti dello stesso soggetto sia la disciplina specifica dettata per la professione intellettuale (ad esempio necessità di iscrizione in albi professionali) sia la disciplina dell’impresa. Non è facile trovare una spiegazione del perché i professionisti intellettuali non diventino in alcun caso imprenditori dato che l’attività dei professionisti è attività produttiva di servizi, di regola condotta con metodo economico ed anche a scopo di lucro.

Bisogna perciò concludere che i professionisti non sono imprenditori “per scelta” del legislatore che ha emanato uno specifico statuto. Tutto ciò non toglie però che il moderno esercizio dell’attività professionale, spesso caratterizzato dall’ingente investimento di capitali, ha reso ormai anacronistica la scelta politica del codice del 1942 e sollecita l’abbattimento di uno storico steccato, come già avvenuto in altri Paesi dell’UE.

Capitolo 2

Le categorie di imprenditori

Il perché della distinzione

Imprenditore agricolo ed imprenditore commerciale sono le due categorie di imprenditori che il codice distingue in base all’oggetto dell’attività. Chi è imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l’imprenditore in generale mentre è esonerato dall’applicazione della disciplina propria dell’imprenditore commerciale: tenuta delle scritture contabili, assoggettamento al fallimento ed alle altre procedure concorsuali. L’imprenditore agricolo gode perciò di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale, trattamento che è poi accentuato dalla legislazione speciale (nazionale e comunitaria) attraverso una serie di incentivi e di agevolazioni volti a promuovere lo sviluppo di tale settore fondamentale dell’economia. Stabilire se un dato imprenditore è agricolo o commerciale serve perciò a definire l’ambito di operatività di tale trattamento di favore.

L’imprenditore agricolo. Le attività agricole essenziali

Il testo originario dell’articolo 2135 del codice civile stabiliva che “È imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento del bestiame e attività connesse”, ove per attività connesse si intendono “le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura”. Le attività agricole possono perciò essere distinte in due grandi categorie:

• Attività agricole essenziali
• Attività agricole per connessione

Questa distinzione è stata mantenuta anche dalla nuova nozione di imprenditore agricolo introdotta dal Decreto Legislativo 228/2001, che ha tuttavia significativamente ampliato rispetto a...