Diritto commerciale - Appunti

Diritto commerciale

Diritto commerciale è una scienza molto antica ma ha avuto molte traversie. Oggi è essenzialmente una parte del diritto civile. Questo spiega anche il diritto civile, come non si comprende sia il diritto commerciale, pur se in particolare commerciale in origine ha avuto una vita autonoma rispetto al diritto civile.

Forse, studiando storia, c’erano 2 codici: un codice civile e un codice di commercio dove c’erano gli atti di commercio, nessuna definizione di impresa, era il diritto degli scambi. Via via questo sistema è diventato inadeguato per la nascita dell’industria; nasce la classe della borghesia che si contrappone alla borghesia fondiaria.

Questo sistema di definire il diritto commerciale diventa inadeguato, perché si crea il cosiddetto sistema di produzione di massa, prodotti che sono per più persone; per questo bisogna mettere insieme più fattori di produzione, si mette insieme il capitale e il lavoro. Bisogna organizzare questo e viene fatto dall’imprenditore. Solo che viene sempre disciplinato dagli atti di commercio.

Le cose cambiano nel 1942 quando si ha l’unificazione dei codici, si ha un codice civile che contiene anche le regole del diritto commerciale, viene disciplinata la materia civile e commerciale. Nel ’42 hanno giocato un ruolo importante le condizioni ideologiche, era nel fascismo, dove c’era l’idea del corporativismo = le attività economiche dovevano essere organizzate per statuti, non c’è una disciplina dell’attività del singolo ma di gruppi omogenei di persone che fanno quella determinata attività economica, le corporazioni facevano da tramite tra lo Stato e i lavoratori e nel frattempo erano gli strumenti attraverso i quali lo Stato controllava l’economia.

La categoria corporativa che svolge questa determinata attività è l’imprenditore. La fusione tra codice civile e di commercio ha prodotto la commercializzazione del diritto privato: ha condizionato la disciplina del diritto privato perché quello commerciale è un diritto che ha bisogno di una sicurezza nella celerità dei rapporti che il civile non aveva bisogno. (Es.: art. 1153: questo applicato al commercio sarebbe impossibile, è un esempio della commercializzazione del privato).

L’unificazione è consentita nell’eliminazione dei rapporti obbligatori tra atti tra privati e quelli che riguardano gli atti di disciplina commerciale. Questa duplicità porta un’enorme complicazione sulla competenza, ma da noi c’è un’unificazione anche per semplificare.

Cos’è il diritto commerciale

Cos’è il diritto commerciale: parte del diritto privato che si occupa di cose che hanno a che fare con l’impresa e la società, riguarda i profili dell’impresa, della società e dei titoli di credito. È lo studio del diritto dell’impresa in tutte le sue forme: sia dal punto di vista dell’organizzazione che dell’azione. Infatti l’impresa può essere svolta da una persona o da più persone. L’esercizio collettivo si svolge con particolari schemi organizzativi (società, associazione o altri schemi).

L’attività d’impresa

• Nozione economica di imprenditore: è un soggetto che opera nel settore economico sopportando il rischio di impresa, di fallimento, facendo propri gli utili, cercando di perseguire un profitto, e dirige l’impresa nel modo che gli sembra più proficuo, decide come, quando e cosa produrre.
• Nozione giuridica di imprenditore: art. 2082: non definisce l’impresa ma l’imprenditore, viene descritta l’attività dell’imprenditore, la disciplina si applica all’attività, non al soggetto che la applica. Descrive l’insieme degli elementi di fatto perché si possa applicare la disciplina dell’impresa. Definisce quindi l’attività dell’impresa.

È imprenditore chi esercita un’attività:

1. In modo professionale: stabilità, non in modo occasionale. Se già viene ripetuta per un certo periodo di tempo, ho un’attività stagionale ma che viene stabilmente ripetuta. Es.: attività agricola è stagionale ma ripetuta tutti gli anni o alberghi. Essi hanno un’organizzazione, la svolgono come attività nella stagione estiva. Non occorre quindi che ci sia la coincidenza con l’anno solare. Non è necessario che sia l’unica attività dell’imprenditore.

   La dottrina tende a dire che non è impresa il singolo atto di scambio, deve esserci una continuità. Ma se acquisto un’immobile e ne faccio della mia casa sono imprenditore? La giurisprudenza dice che non c’è un’attività d’impresa ma invece se metto a posto l’immobile e poi la rivendo l’ho fatto non per un mio bisogno ma per utilizzare la casa come strumento di lucro.

2. Deve essere un’attività economica: è imprenditore se persegue un’attività attraverso la quale riesce a remunerare i costi, l’imprenditore punta al pareggio, non è necessario che punti al profitto ma al pareggio. Questo perché la disciplina nel codice riguarda sia le società lucrative che quelle pubbliche, è una definizione ampia che comprende entrambe, quindi bisogna dire che il lucro non è essenziale.

   Non sono imprese le aziende di erogazione: questo tipo di attività copre il costo sostenuto e il ricavo inferiore ottenuto. Per essere impresa con i ricavi bisogna pagare i costi di produzione. Raggiungere il pareggio del bilancio.

3. Necessaria destinazione al mercato: non era impresa quindi l’impresa per conto proprio. Es.: compro la casa per me stesso o cooperativa edilizia: un gruppo di persone fa gli appartamenti e poi li distribuisce a coloro che li hanno creati, quindi ai soci della cooperazione non c’è attività di scambio ma non è vero, la cooperativa è un soggetto imprenditore che poi li distribuisce ai singoli soggetti distinti.

   Altra questione era dell’imprenditore agricolo che coltiva la terra per se stesso e la sua famiglia. Alla fine si è detto che non è importante dire se è imprenditore o no perché non era soggetto a fallimento, non doveva tenere contabilità e non era iscritto al registro dell’impresa. Adesso l’unica questione che rimane è quella degli enti pubblici: a volte fanno dei servizi per altri enti pubblici. La società è un soggetto distinto dal destinatario, quindi l’impresa per conto proprio è un falso problema perché in tutti i casi c’è uno scambio tra impresa e il soggetto che beneficiava dell’attività d’impresa.

4. Deve essere un’attività economica organizzata: è un pseudo requisito, Galgano parte dall’art. 2083 che parla del piccolo imprenditore: può essere imprenditore anche senza un complesso da ordinare, quindi l’organizzazione non serve. Il lavoratore autonomo coincide con il piccolo imprenditore. Parto da considerare l’organizzazione nel piccolo imprenditore: si avvale della sua opera e dei suoi familiari, può essere imprenditore anche chi non ha una propria organizzazione.

L’art. 2082 quindi definisce l’impresa per alcuni caratteri fondamentali: professionalità (continuità dell’attività), economicità (tendenza al pareggio tra costi e ricavi), organizzazione (capacità di rendere i fattori della produzione più efficienti per il risultato che l’imprenditore si prefigge), ma pseudo requisito.

Professionista intellettuale

Disposizione che riguarda la figura del professionista intellettuale: il codice dice che questa attività non è impresa, per una ragione di tipo storico: prima l’attività professionale intellettuale la facevano gli avvocati, medici, cioè coloro che erano negli strati sociali più alti, classi liberali, mentre l’attività d’impresa era legata al commercio, allo scambio, allo sporcarsi le mani; chi faceva le professioni liberali aveva una certa onorabilità, mentre chi faceva il commerciante era un soggetto che rischiava il fallimento che all’epoca era considerata una sanzione di tipo sociale, la situazione era incompatibile con le classi sociali elevate.

Nel codice è filtrata questa idea, quindi non si considerano imprenditori coloro che svolgono un’attività di tipo intellettuale. Art. 2238: chi svolge attività professionale liberale non è imprenditore ma se viene svolta all’interno di un’attività d’impresa, può essere considerato imprenditore, se è svolta al di fuori di un complesso organizzato come impresa, non è imprenditore. (Es.: insegnante non è un imprenditore ma se dirige una scuola privata e insegna è imprenditore).

Queste regole sono state travolte da decisioni comunitarie: è impresa un’attività svolta in modo economico. Si considera impresa anche il professionista liberale.

Nel nostro ordinamento, all’interno delle professioni liberali ci sono 2 categorie:

1. Professioni liberali protette: quelle che si iscrivono in un apposito albo o elenco, hanno degli ordini; per essere iscritti all’albo necessitano di superare un esame di Stato e svolgono la loro attività in modo particolare. Esercitano esclusivamente sulla base di contratti d’opera professionale, sono professioni che richiedono che l’attività sia svolta personalmente da quella persona. C’è un rapporto personale tra cliente e professionista.

   Il professionista non può fare prestazioni gratuite. Questo ha portato all’obbligo delle tariffe professionali. Non sono considerate impresa e non possono svolgere attività in base a schemi organizzativi dell’impresa ma solo in base a contratti di prestazione d’opera.

2. Professioni liberali non protette: professionisti che si possono organizzare con contratti che utilizza l’impresa, non bisogna iscriversi in un albo.

Imprenditore agricolo e commerciale

Art. 1082: definisce l’insieme degli elementi di fatto perché si giustifichi l’applicazione di una serie di regole. La definizione comprende molte categorie d’impresa: privata o pubblica, società di capitali, ma all’interno della fattispecie d’impresa ci sono 2 fenomeni: imprenditore agricolo e commerciale.

L’imprenditore agricolo è una novità del codice del 42. Prima era esclusa perché prima si riteneva che era attività di sfruttamento del terreno e non come attività di scambio, differentemente dal commerciante che scambia. Con 42 c’è idea del corporativismo e assume rilevanza la figura dell’imprenditore agricolo, ma ci sono pochi elementi di disciplina, viene tutelato maggiormente l’imprenditore commerciale.

Come si gestiscono le 2 figure all’interno dell’impresa. Le 2 figure sono definite in positivo, entrambe indicano una serie di elementi riconducibili all’attività agricola e commerciale. 2135 imprenditore agricolo, 2195 imprenditore commerciale.

2135: imprenditore agricolo chi svolge una delle attività seguenti: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

2195: imprenditori soggetti a registrazione.

Ci sono un elenco di attività, bisogna riuscire a capire dove collocare le materie che non sono indicate né in una né nell’altra. La questione è stata discussa, adesso c’è l’idea che il criterio è dire che l’unico elemento che distingue l’attività d’impresa è quello dell’imprenditore agricolo, la logica che segue il codice è di dire che le attività agricole sono quelle del 2135, quello che non rientra nell’articolo è imprenditore commerciale.

All’interno della definizione d’impresa ci sono imprese agricole e commerciali e per distinguerle bisogna tener presente le attività che sono prettamente agricole (2135) e quello che non rientra fa parte dell’impresa commerciale. Collocarle come imprese agricole o commerciali è importante per attuare la disciplina che è diversa a seconda dell’attività. Secondo una tesi minoritaria, se l’attività non può essere collocata né da una parte né dall’altra fa parte di un altro tipo di impresa, l’impresa civile.

L’imprenditore commerciale

L’imprenditore commerciale: art. 2195: fa riferimento agli imprenditori soggetti a registrazione. 2 comma: attività e imprese commerciali e si fa riferimento ai soggetti che esercitano quelle attività. Si è evitato di parlare di imprese commerciali perché si voleva non ricollegarlo al commerciante.

Attività che rientrano nell’attività industriale:

• Attività di produzione di beni e servizi a livello industriale: industriale inteso in senso a-tecnico, è contrapposto a tutto quello che non è industriale, cioè non agricolo, sta a contrapporre l’attività di produzione di beni naturali e la lavorazione mediante un processo tecnico.
• Attività intermediaria nella circolazione di beni: categoria intesa in modo elastico, viene inteso come chi svolge un’attività di servizi. Es.: società finanziarie che utilizzano il loro patrimonio per prestarlo a determinati soggetti. Non c’è un’attività di scambio, sarebbe un’attività bancaria, ma è un’attività intermediaria perché la società finanziaria, pur utilizzando le proprie risorse, svolge un’attività di scambio con un rapporto di mutuo, quindi un contratto di scambio.
• Le altre non hanno una rilevanza autonoma perché sono riconducibili alle prime 2 attività. Es.: attività di trasporto è un’attività industriale di erogazione di servizi.
• Attività ausiliarie alle precedenti. Allarga l’attività dell’imprenditore commerciale perché riconduce alle attività che sicuramente sarebbero imprenditori commerciali, fa in modo di considerare l’elenco non chiuso ma aperto. Sono es. mediatore, agente di commercio.

L’imprenditore commerciale quindi si può definire come attività di produzione di beni e servizi a livello industriale o come attività intermediaria nella circolazione di beni. Quando parliamo di imprenditore commerciale facciamo sempre riferimento all’attività svolta: es. se un soggetto fa il mediatore di animali, macchine industriali o altro è sempre un’attività di mediazione quindi riconducibile all’attività commerciale. È l’attività di mediazione che rileva, non l’oggetto della mediazione.

Si distingue l’imprenditore agricolo da quello commerciale ai fini della disciplina, perché nel codice civile l’imprenditore commerciale era l’unico che aveva una disciplina completa e l’elemento fondamentale di questa disciplina era l’obbligo di iscrizione al registro delle imprese. Questo obbligo dopo è stato esteso a tutti gli imprenditori.

Quest’obbligo è ricollegato ad altri 2 obblighi dell’imprenditore commerciale: tenere le scritture contabili e soggezione al fallimento, o altre procedure concorsuali, in caso di insolvenza. L’idea di fondo era quella che l’imprenditore commerciale è colui che muove la ricchezza e quindi è necessario che tutti sappiano chi sono gli imprenditori commerciali e quindi gli danno un’adeguata pubblicità.

Le scritture contabili servono quando l’imprenditore fallisce, quindi sono tutte e 3 collegate. Aveva questa disciplina perché era colui che muoveva i soldi e perciò era necessario saper ricostruire i movimenti che aveva fatto, tenere le scritture contabili, e ci fosse un sistema per avere il pagamento, sistemi concorsuali.

L’imprenditore agricolo

L’imprenditore agricolo: 2135: si distinguono 2 categorie di attività:

• Attività essenzialmente agricole: 1 comma: coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento di animali. 2 comma: fino al 2001 era imprenditore agricolo chi coltivava la terra o allevava il bestiame, animali da latte, da soma, da lana…, non tutti gli animali, erano individuati questi perché avevano uno stretto legame con il fondo.

  Dal 2001 consente imprenditore agricolo quelli che utilizzando o possono utilizzare il fondo, posso essere imprenditore agricolo anche se non ho nulla a che fare con la terra, es. serra. Posso anche utilizzare anche terre chimiche e non si parla più di bestiame, ma di animali, quindi sono compresi tutti gli animali.

  Con questi elementi c’è un’estensione dell’area dell’imprenditore agricolo senza che però abbia più giustificazione l’esenzione dagli obblighi dell’imprenditore commerciale. La giustificazione è che hanno un doppio rischio: quello del mercato e quello atmosferico, tempeste. Il doppio rischio non c’è più, perché l’imprenditore agricolo può svolgere l’attività al coperto perché così non è esposto ai fattori di rischio ambientale. È quindi un’attività commerciale tutelata dal rischio ambientale. Che prima giustificava il regime di favore rispetto all’imprenditore commerciale.

  Infatti si è arrivati a dire che l’imprenditore agricolo deve iscriversi al registro delle imprese e deve tenere le scritture contabili. L’unica cosa non presente nello statuto dell’imprenditore agricolo è quello legato al fallimento. È esentato dal fallimento.

• Attività agricole per connessione: 3 comma 2135: attività commerciali che essendo connesse allo svolgimento di un’attività agricola sono soggette alla disciplina dell’imprenditore agricolo e non di quello commerciale. Qui c’è un problema di fattispecie ma anche di disciplina. Come si fa a dire che sono attività connesse allo svolgimento di un’attività agricola? La connessione deve riguardare 2 aspetti:

  1) Connessione soggettiva: è lo stesso imprenditore agricolo che svolge sia l’attività agricola che l’attività commerciale connessa.