Diritto commerciale - Appunti

Diritto commerciale

Nozione di impresa

Nel momento in cui noi ci occupiamo della nozione di impresa, dobbiamo attuare un approccio che preveda due orientamenti:

• Approccio soggettivo che è tecnico (trova la sua fonte nell’articolo 2082 cc: chi è l’imprenditore).
• Approccio oggettivo (concetto d’impresa); quindi da un lato la nozione giuridica dell’imprenditore, ossia da un punto di vista tecnico (definizione soggettiva dell’imprenditore, art 2082 cc definizione generale; norma fondamentale nell’ambito del diritto commerciale e del diritto dell’impresa generale) e poi distinguere sottoinsieme afferenti le dimensioni dell’impresa (piccolo o medio grande imprenditore) e la natura (imprenditore agricolo o commerciale), l’attività dell’impresa.

Quindi primo approccio: tecnico e giuridico alle norme (nozione di piccolo imprenditore, imprenditore medio grande, imprenditore agricolo o commerciale). Questa distinzione serve perché la disciplina prevista dal cc è parzialmente o sensibilmente diversa a seconda del tipo di attività o dimensione dell’impresa.

Approccio oggettivo

Il secondo approccio è invece oggettivo; cioè dobbiamo capire cosa è l’impresa (anche in questo caso bisogna passare per le norme) però dobbiamo attuare un approccio oggettivo nel senso che dobbiamo comprendere la natura giuridica dell’impresa.

Per natura giuridica si intende l’essenza ultima di una fattispecie giuridica (in diritto privato è possibile distinguere gli atti giuridici dai fatti giuridici; gli atti sono concetti che traggono vita, spunto dalla normativa (es. contratto art 1321 cc e successivi); mentre i fatti giuridici sono fenomeni della realtà che producono degli effetti (es. art 2043 cc illecito aquiliano). Nel momento in cui ci approcciamo agli atti giuridici noi vediamo che c’è una disciplina della fisiologia e della patologia (es. nullità ed annullabilità ossia sanzioni proprie degli atti giuridici che vengono comminate dal legislatore nell’ipotesi in cui il contratto sia affetto da determinati vizi; art 1418 nullità se il contratto viola norma imperativa) del contratto; nel caso della nullità e annullabilità l’effetto del contratto è l’inefficacia ex tunc (dall’origine, dal momento in cui il contratto è stato stipulato).

In base a questo esempio possiamo distinguere atto e fatto dicendo che: l’atto giuridico, dato che è un prodotto della norma, può essere eliminato da una sanzione prevista dallo stesso legislatore; il fatto giuridico, evento della realtà, invece, non può essere sanzionato con la nullità (o rescissione, risoluzione), quindi come se non ci fosse mai stato perché è un qualcosa di reale, che esiste. Le sanzioni per il fatto giuridico devono essere comminate alla realtà perché la realtà non può subire la stessa sanzione subita dagli atti.

Relazione tra fatto e atto giuridico nel diritto commerciale

Cosa c’entra questa distinzione tra fatto e atto con il diritto commerciale? Nel momento in cui noi parliamo di impresa, parliamo di attività (più precisamente il legislatore al 2082 dispone che è imprenditore chi esercita un’attività economica). L’art 2082 introduce un’importante novità perché prima del codice del 1942 non si parla di attività ma di commerciante (nel codice del commercio del 1882 che distingueva la compravendita civile e compravendita commerciale). Quindi col codice del 1942 il legislatore introduce un termine innovativo: attività; il primo passo per comprendere cosa sia l’impresa (secondo l’approccio oggettivo) è capire cosa è l’attività. (Art 2555 cc ci dà una definizione tecnica di impresa).

Attività sotto il profilo oggettivo

Cosa è l’attività sotto il profilo oggettivo? Abbiamo una definizione sia in base al linguaggio comune che in base al linguaggio tecnico. Secondo il linguaggio comune l’attività è un operare dinamico, ossia un qualcosa che non ha un carattere di staticità ma che riveste un carattere essenziale di dinamicità.

E sotto il profilo tecnico? È sempre un concetto dinamico; l’impresa con la sua attività è uno strumento per far circolare la ricchezza, quindi il carattere di dinamicità proprio dell’attività nel linguaggio comune lo troviamo anche nel concetto tecnico di attività. L’imprenditore che intende esercitare un’attività deve compiere atti giuridici (ad es. contratto di acquisto e locazione del capannone, contratto di leasing o acquisto di beni mobili strumentali, contratto di lavoro con i dipendenti) quindi potremmo trovarci di nuovo di fronte alla dicotomia tra atti e fatti giuridici; tutti gli atti giuridici posti in essere dall’imprenditore sono in realtà collegati verso un medesimo scopo ossia produrre, vendere e trarre lucro; cioè sono degli atti funzionali a mettere in moto una macchina ossia l’impresa.

Allora l’attività sotto il profilo tecnico, distinguendosi dalla semplice nozione di atto, è un complesso di atti coordinati o coordinabili verso un medesimo fine (nozione generale di attività che tiene conto però della caratteristica di dinamicità dell’attività perché gli atti collegati tra loro creano dinamicità e permettono di creare un concetto giuridicamente rilevante: attività, altrimenti l’atto da solo non produrrebbe dinamicità).

L’attività è quindi un concetto distinto rispetto al singolo atto e dobbiamo dire che l’attività è un fatto giuridico, pur essendo un complesso di atti. È necessario che questi atti siano dinamicamente coordinati o coordinabili affinché ci possa essere attività.

Quindi essendo l’attività un fatto non potremo mai parlare di nullità dell’attività, e in particolare di nullità dell’attività economica. In realtà il tutto evidenzia che l’attività economica comporta il coinvolgimento di una serie di interessi ulteriori rispetto alle parti contrattuali, interessi che debbano essere gravidanti intorno alla redditività dell’attività stessa.

Quindi nel momento in cui parliamo di attività dobbiamo approcciarsi con la necessità di una serie di tutele perché attorno all’attività economica gravitano una serie di interessi ulteriori rispetto a quelli del soggetto che l’attività pone in essere (ad es. gli interessi dei terzi, dei creditori, dei lavoratori). Quindi obiettivo del legislatore è tutelare questo soggetto, ossia l’imprenditore, ma anche coloro i quali hanno sistematicamente o occasionalmente interessi legati all’attività svolta dall’imprenditore.

L’attività non può essere sanzionata con la nullità perché è un fatto giuridico ed inoltre la sua giustificazione concreta è ancora più profonda e trae spunto dalla funzione sociale che l’impresa è atta ad esercitare (ancora una volta facciamo riferimento alle norme, in questo caso quelle dei rapporti economici della costituzione dall’articolo 41 in poi che fanno riferimento all’impresa come strumento di funzione sociale perché l’attività d’impresa fa riferimento a interessi ulteriori); la società è un mezzo per permettere l’adeguamento dell’esercizio dell’attività d’impresa a fini essenzialmente sociali; il fine sociale può essere letto anche sotto il profilo soggettivo dell’imprenditore.

Profilo soggettivo

Allora se l’impresa ha un fine ultimo sociale, l’attività d’impresa è considerata concetto autonomo e necessita come fatto giuridico (perché rilevante dal punto di visto giuridico anche nei confronti di terzi) di una disciplina distinta rispetto alla disciplina degli atti giuridici; la disciplina dell’impresa trae quindi spunto da queste evidenze di fondo e il legislatore la disciplina diversamente in base alla natura dell’attività, alle dimensioni.

Quindi a monte della disciplina dell’impresa vi è concetto di attività: inteso come insieme di atti la cui dinamicità è rilevata dalla coordinazione tra i vari atti che danno vita ad un fatto, un evento che abbia la caratteristica in questo caso di economicità.

L’articolo 2082 cc individua i requisiti necessari per la nozione di imprenditore. È una nozione tecnica specifica del nostro ordinamento (diversa dall’impresa comunitaria che è un concetto che si avvicina più all’attività economica che ai requisiti dell’articolo 2082). È imprenditore chi esercita un’attività economica e più precisamente è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi.

Sul significato di economicità vi sono diverse teorie:

• Si reputa economica un’attività diretta allo scambio di beni e servizi: teoria criticata dall’altra parte della dottrina perché già nella norma il legislatore ci parla di scambio di beni e servizi come requisito essenziale per essere considerato imprenditore. Si tratta di una interpretazione pleonastica perché esiste già nell’articolo 2082 come requisito autonomo.
• Secondo altri autori per economicità si intende necessariamente obiettivo dei ricavi prodotti dall’attività è almeno la copertura dei costi. Questa seconda teoria è direttamente collegata con lo scopo dell’attività di impresa. Cioè ci si è chiesti se l’imprenditore nel momento in cui esercita l’attività necessariamente deve avere uno scopo di lucro. Questa teoria quindi va collegata alla teoria inerente lo scopo di lucro; la teoria sullo scopo di lucro è stata criticata in quanto nel momento in cui noi ci approcciamo all’analisi di tutte le fattispecie di impresa non ci troviamo sempre di fronte ad imprese aventi scopo di lucro; due esempi essenziali sono: impresa pubblica e impresa mutualistica;

• Impresa pubblica: l’attività economica è svolta dallo Stato, dal pubblico; in tal caso però vi sono due anime dell’attività d’impresa; una che è propria della concezione civilistica dell’impresa in base alla quale l’impresa deve essere organizzata in modo adeguato e non avere perdite; l’altra anima è prettamente pubblicistica cioè lo Stato in via principale non deve tendere al lucro ma a fornire ai cittadini un servizio. Se questo è il parametro dell’impresa pubblica non possiamo dire che questo tipo di impresa deve essere rivolta sempre al lucro. Nonostante ciò anche l’impresa pubblica è IMPRESA quindi non si può dire che sempre e comunque il lucro è requisito essenziale per la definizione di impresa o imprenditore.
• Impresa mutualistica: attività d’impresa esercitata in forma collettiva che ha lo scopo mutualistico non di lucro. Lo scopo mutualistico prevede che l’attività venga esercitata al fine di rendere ai soci un risparmio di spesa rispetto a quella del mercato. L’attività mutualistica quindi non è lucrativa pur garantendo un vantaggio (non lucrativo) a favore dei soci.

Alla luce di questi due esempi questa tesi (nonostante sia la più accreditata) è stata criticata perché nel momento in cui reputiamo economica un’attività in quanto rivolta almeno a coprire i costi con i ricavi, colleghiamo il concetto di economicità ad un concetto di lucro e molti dicono che non è vero che attività di impresa significhi per forza e sempre avere lucro.

• Ultima tesi: alcuni dicono che per economicità dobbiamo intendere “produzione di nuova ricchezza”; quindi l’attività d’impresa produce redditività indipendentemente dal fine o dalla natura della redditività stessa. In questa tesi rientrano fattispecie nuove rispetto a quelle previste nelle altre due.

Requisiti per la nozione dell’imprenditore:

• Esercizio dell’attività economica
• Professionalità
• Organizzazione
• Produzione o scambio di beni e servizi

Conferimenti e rapporto tra conferimenti, patrimonio e capitale sociale

(In generale) Premesse: parametri più importanti del diritto societario in termini generali. Le società sono organizzazioni di persone e mezzi create dall’autonomia privata nell’esercizio in comune dell’autonomia collettiva. Esse nascono da un lungo periodo storico e dalla necessità di perseguire scopi economici in comune e questo ha portato all’elaborazione per cui le società sono gli strumenti più efficaci per poter svolgere questa funzione.

L’autonomia privata è la scelta di ogni singolo privato di determinarsi all’esercizio in comune di un’attività economica; il legislatore non dà un’autonomia privata assoluta nel campo societario. Normalmente nel diritto comune l’autonomia privata lascia liberi i soggetti di scegliere tutti i contratti che vogliono: compravendita (contratto a forza di legge tra le parti). L’autonomia privata nell’ambito commerciale invece si esplica in maniera diversa non in totale libertà; il legislatore mette a disposizione delle forme tipiche nell’esercizio dell’autonomia privata: società di persone (sas ecc.) e di capitali (spa, srl, società in accomandita per azioni), mutue assicuratrici e società cooperative. A queste se ne aggiungono società europea e società cooperativa europea.

La diversità tra queste società è a volte molto forte perché la disciplina si svolge secondo criteri crescenti di diversità. Tutte le società però si accomunano da una nozione di partenza unitaria contenuta nell’articolo 2247 cc. La nozione di quest’articolo è fondamentale perché individua il contenuto minimo che una società deve avere per essere definita tale. (Le forme associate del libro I del codice civile non possono essere definite società: partiti, sindacati, fondazioni, associazioni non riconosciute ecc.).

L’articolo 2247 ci dà una mappatura attraverso la quale noi riusciamo a comprendere che se abbiamo le caratteristiche previste da questo articolo saremo una società indipendentemente dalla denominazione che abbiamo. Quindi importa la sostanza più che la formalità (potremo essere un’associazione ma se in realtà svolgiamo un’attività economica in concreto siamo una società quindi deve essere applicata la disciplina ad hoc). In concreto l’articolo 2247 cc ci dice che la società ha una base contrattuale cioè parte dalla volontà fattizia di due o più persone che conferiscono beni o servizi (conferimenti essenziali) per l’esercizio di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili (quest’ultimo è l’interesse concreto).

Quindi quest’articolo rappresenta il criterio minimo però il carattere di base viene intaccato da due grandi eccezioni non ci deve essere per forza un contratto ma anche atto unilaterale che dà vita a società unilaterali srl e società unipersonali spa.

Di che tipo di contratto si parla? Non è il contratto tipico previsto nel diritto privato, come il contratto di compravendita che è un contratto di scambio tra due o più soggetti. Questo contratto non è adatto a quello di società perché il contratto di società appartiene alla categoria di quelli associativi: ossia con comunione di scopo dove quindi non vi è l’effetto contrapposto di trasferimento di beni ma vi è invece un interesse in comune cioè lo scambio non c’è, c’è un contratto nel quale le parti si accordano nel mettere in comune e raggiungere ad un determinato obiettivo.

Questo quindi ci porta ad una prima definizione concreta: l’articolo 2447 evidenzia il carattere strutturale del contratto cioè ci dice che si tratta di:

• Un contratto con scopo comunione (non si ha corrispettività del conferimento ma il conferimento è finalizzato a porre in essere la base di partenza per un’attività in comune).
• Contratto plurilaterale ed aperto (contratto nasce per ricevere apporti da più soggetti e nel corso della sua vita il contratto sociale è strutturato in modo tale che questi apporti possano variare durante la vita societaria senza che venga meno il contratto sociale ordinario).
• Un contratto per attività o organizzazione di attività future.

Quanto finora detto rappresenta la parte utilitaristica e contrattuale della società; quando pongo in essere un conferimento, questo non rappresenta un atto finale ma un inizio per la costruzione di attività organizzativa che porrà in essere atti interni verso i soci ed esterni verso terzi. Questo perché le società nascono perché ci deve essere un’attività economica. Al di là del contratto le società sono istituzioni, persone giuridiche, degli enti che pongono in essere delle attività (lo si dice nel saggio: battelli nel reno). Quindi società si caratterizza per un carattere contrattuale ma anche istituzionale. Nel contratto societario la nullità o la risoluzione che colpisce la singola partecipazione non fa venir meno l’intero contratto. La disciplina delle società è molto dettagliata ove non ci fosse una disciplina di dettaglio è applicabile la disciplina generale prevista per queste.

Le società si caratterizzano per:

• Conferimenti dei soci: sono le prestazioni che le parti di un contratto di società si obbligano a fare e sono costituite da tutti i contributi dei soci che servono alla formazione del patrimonio iniziale della società. La prima funzione dei conferimenti è dotar