Diritto commerciale - Appunti

Appunti di diritto commerciale avanzato

Diritto fallimentare

Concezione storica del fallimento

XIV secolo: la frode ai creditori era concepita in maniera diversa rispetto ad oggi. C'era una concezione di immoralità del fallito fino al 2005 perché era inconcepibile la mala gestione dei fondi affidati al fallito da soggetti terzi creditori e, pertanto, il legislatore voleva punirlo in virtù della tutela non solo dell'interesse del singolo creditore ma anche dell'interesse del mercato stesso sulla gestione delle risorse.

XV secolo: in coincidenza con le prime esportazioni oltreoceano, la concezione di fallimento si sposta dall'ottica dell'immoralità verso una concezione diversa del singolo fallito come soggetto colpito dalla “malasorte”. La connotazione di “fallito” inizialmente adottata, dunque, non era più in grado di rispecchiare la complessità dell'attività imprenditoriale poiché quest'ultima era caratterizzata da diversi gradi di rischio che l'imprenditore stesso doveva sopportare.

Riforma e salvataggio delle imprese

Le motivazioni che spinsero a quest'inversione furono due:

• Una maggiore sensibilità nei confronti degli imprenditori che dovevano sopportare il rischio derivante dall'attività stessa d'impresa;
• Il fatto che mantenendo la pena corporale nei confronti di chi falliva i creditori non riuscivano a recuperare i crediti che vantavano nei confronti del fallito.

Ci si rende conto che più che lasciar fallire un soggetto era meglio cercare un “salvataggio”. La soluzione, dunque, non è più il fallimento ma il salvataggio per risolvere il problema dell'insolvenza o tramite una rimodulazione dell'attività stessa oppure tramite un cambio del vertice amministrativo dell'impresa stessa. Il fallimento, dunque, risulta essere solamente un'opzione residua nei casi di insolvenza e attualmente si basa sul “principio di continuità dell'attività di impresa” (es. l'istituto della trasformazione: la trasformazione si può quindi definire come un vero e proprio strumento agevolativo volto a permettere ai soci di evitare la liquidazione dell'ente e i conseguenti rischi connessi ad una successiva ricostituzione in un ente di tipo diverso. Ciò ben potrebbe infatti essere impedito sia dalla volontà di chi non intenderebbe più eseguire il conferimento, sia in seguito al prodursi di eventi imprevedibili sopravvenuti che possono causare la dispersione definitiva del patrimonio originario. In esito alla trasformazione la società ha la possibilità di adattarsi continuamente alla realtà economica di un mercato sempre in evoluzione, evitando passaggi distruttivi di ricchezza e potenzialmente dannosi).

È fondamentale salvaguardare l'avviamento quantomeno oggettivo ed è proprio su questo che si basano le norme della LEGGE FALLIMENTARE (Regio decreto n. 267 del 16 marzo 1942).

Il fallimento nel contesto giuridico

FALLIMENTO: è un processo che mantiene una dimensione pubblicistica perché si tratta di un processo giurisdizionale mirato alla tutela dei diritti soggettivi al fine di soddisfare per equivalenza dei creditori tramite la liquidazione del patrimonio dell'impresa (ha una dimensione pubblicistica per il solo fatto che è un processo presieduto da un ufficio pubblico composto da giudici e perché la materia fallimentare non è devolvibile a giudizio di altri).

Il fallimento è il sostituto della procedura esecutivo-individuale che richiede che per ogni singolo richiede un adempimento coattivo (ha una dimensione atomistica). Il fallimento, invece, è caratterizzato da una dimensione pluralistica perché accomuna i soggetti sui quali grava il rischio relativo al credito vantato nei confronti di uno stesso soggetto imprenditore. Tra questi creditori si instaura una sorta di solidarietà in quanto accomunati dalla condivisione del rischio fisiologico di non essere pagati.

Con la riforma della legge fallimentare si passa dal garantire una giustizia di natura commutativa (il giudice fa in modo che ciascun creditore riceva tutto ciò che gli spetta a seguito del processo esecutivo-individuale) ad una giustizia di natura distributiva (siccome si è in un momento di crisi occorre preservare il patrimonio affinché possa essere distribuito tra l'insieme dei creditori).

Universalità e dimensione temporale del patrimonio

Universalità del patrimonio: ciascuno risponde ai sensi dell'art. 2 della Costituzione dei debiti che contrae (Art. 2: "La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale").

Dimensione temporale: capacità espansiva futura perché con il fallimento vengono colpiti anche i beni futuri; capacità espansiva retroattiva perché con la procedura fallimentare si mira a ricostituire il patrimonio per poi ripartirlo tra i creditori secondo la “par condicio creditorum” fatte salve le cause legittime di prelazione (art. 2741 del C.C. co.1 “I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione”).

Il creditore fallito è parte sostanziale del processo fallimentare perché coinvolge sia la persona che il patrimonio. È anche parte formale perché è parte del processo in quanto assume un ruolo attivo (con la riforma del 2006 avviene una privatizzazione del processo fallimentare).

L'ufficio fallimentare

L'ufficio fallimentare si compone di tre organi preposti per legge a curare il processo fallimentare:

• Il tribunale fallimentare (è la sezione speciale competente per la materia della procedura concorsuale, ed è l'organo principale investito dell'intera procedura fallimentare. Nomina, revoca e sostituisce gli organi della procedura, quando non è prevista la competenza del giudice delegato. Il tribunale del luogo ove l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa dichiara il fallimento ed è quindi competente a conoscere tutte le azioni che ne derivano (vis actractiva). Tutti i suoi provvedimenti sono pronunciati per decreto. Se nell'anno che precede la presentazione dell'istanza di fallimento è avvenuto il trasferimento della sede dell'impresa ciò non rileva ai fini della competenza. La Cassazione può decidere sulla eventuale incompetenza del tribunale e quindi disporre la trasmissione degli atti dal tribunale incompetente al tribunale dichiarato competente);
• Il giudice delegato (il giudice delegato è nominato dal tribunale fallimentare, di regola mediante la sentenza con la quale dichiara il fallimento. Ad oggi, tale organo è chiamato a svolgere funzioni di vigilanza e di controllo sulla procedura del fallimento: in altri termini, egli ha il compito di sorvegliare e garantire che la procedura concorsuale si svolga sempre regolarmente. La figura del giudice delegato è stata quella maggiormente toccata dalla recente riforma, che ne ha ridotto l’area di intervento e dunque compiti e prerogative);
• Il curatore fallimentare (come disposto dall’art. 31 comma 1 L.F. è colui che “ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell’ambito delle funzioni ad esso attribuite”).

Il fallito

Chi è che può fallire? Art. 1 L.F. Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo

“Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.”

co.1: sono soggetti a fallimento e a concordato preventivo gli imprenditori che esercitano un'attività commerciale ad esclusione degli enti pubblici.

Art. 2082 C.C. Imprenditore

Art. 2135 C.C. Imprenditori agricoli

Art. 2195 C.C. Imprenditori soggetti a registrazione (un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi, un'attività intermediaria nella circolazione dei beni, un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria, un'attività bancaria o assicurativa o altre attività ausiliarie delle precedenti)

co.2: tratta di una sottocategoria di imprenditori commerciali o imprenditori “sottosoglia” ossia al di sotto della soglia di fattibilità (solo se conviene) perché se si è in presenza di un'insolvenza non sono soggetti a fallimento; gli imprenditori di cui al co.1 che non presentano i requisiti di fattibilità ossia che nei 3 esercizi antecedenti al deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se inferiore abbiano conseguito:

• Un attivo patrimoniale inferiore a 300000 euro (conviene redigere il bilancio perché poi è più facile dimostrarlo);
• Ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo inferiore a 200000 euro (verificabile anche tramite ispezione della Guardia di Finanza);
• Un ammontare di debiti anche non scaduti inferiori a 500000 euro purché certi ed esigibili.

Tutti coloro che non dimostrano la mancanza di tali presupposti sono potenziali soggetti fallibili. Il giudice, tuttavia, può riservarsi la facoltà di non dichiarare il fallimento se non sussistono indizi che lo attestino.

Presupposto oggettivo

Il presupposto oggettivo per il fallimento Art. 5 L.F. Stato d'insolvenza

“L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.”

co.1: al primo comma viene evidenziato il presupposto per il fallimento ossia l'insolvenza (il presupposto per il processo esecutivo individuale è, invece, l'inadempienza).

co.2: questo stato di insolvenza è dimostrato da inadempimenti o da altri fatti esteriori che dimostrano che l'impresa non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie obbligazioni.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ormai adottato una definizione tralatizia (che ha origine nella tradizione, che è stato trasmesso dai predecessori) di insolvenza, per la quale essa consiste nell’impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di credito necessarie all’attività. La fiducia del mercato nel soggetto, dunque, esiste ancora qualora lo stesso abbia ancora la possibilità di riscuotere crediti o consegua delle dilazioni (il fallimento entra in gioco solamente quando la situazione di insolvenza è definitiva per cui è esclusa la transitorietà).

Non è insolvente l’imprenditore che, quand’anche incapace di soddisfare le proprie obbligazioni con mezzi propri, goda di credito. Il venir meno del credito si verifica allorché il debitore non è in grado di reperire il denaro necessario all’adempimento per il tramite di finanziamenti, in particolar modo bancari, o di ottenere dilazioni di pagamento da parte dei creditori. Sono da considerarsi insolventi anche i soggetti che pagano per il tramite di mezzi anomali come i tassi ad usura.

Possono fallire anche gli imprenditori che presentano un attivo superiore al passivo qualora l'attivo sia molto consistente a causa delle merci in magazzino che l'imprenditore non riesce a vendere per cui dovrà svenderli, oppure a causa di ingenti investimenti in immobili pregiati che comunque poi dovrà dismettere svendendoli. Anche gli inadempimenti con riguardo ai canoni di leasing o dell'affitto dei capannoni sono indici chiari di insolvenza (il mancato pagamento dei fornitori rientra nella normalità).

Per fatti esteriori si intendono fatti equiparati all'insolvenza (es. la chiusura con licenziamento è indice di insolvenza, oppure chi non paga regolarmente le tasse). Anche coloro che non pagano i debiti personali possono rientrare nei casi di insolvenza perché, indipendentemente dall'attività commerciale, nelle imprese individuale si risponde anche con i beni personali per cui i creditori devono poter venire a conoscenza della situazione personale del creditore (es. il mancato pagamento dell'affitto della casa è indice di insolvenza perché l'imprenditore potrebbe prendere i soldi dall'attività commerciale per saldare il debito).

Soggetti fallibili

Art. 10 L.F. Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa (dopo 2007)

“Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma”

L'art. 10 della L.F. è stato oggetto della riforma del 2006 e anche di una riforma successiva nel 2007. Testo storico: “L'imprenditore che per qualunque causa, ha cessato l'esercizio dell'impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione dell'impresa, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo”

D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5: “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma”

All'art 10 co. 1 viene detto chiaramente che i soggetti che possono esporsi a fallimento sono gli imprenditori individuali e collettivi che siano stati cancellati dal registro delle imprese ma entro un anno da tale cancellazione se l'insolvenza è avvenuta prima della dichiarazione di fallimento oppure entro l'anno successivo (nelle snc, sas, e ss dato che c'è responsabilità illimitata questo anno segna la responsabilità per il socio receduto o escluso mentre con riguardo ai soci occulti essi sono sempre esposti a fallimento).

Al co. 2, poi, viene esplicitato che se si tratta di imprenditore individuale o in caso di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi la facoltà di dimostrare il momento della cessazione dell'attività è fatta salva solamente per il creditore e per il pubblico ministero. La specificazione dei soggetti cui viene dato il potere di dimostrare il momento della cessazione dell'attività è una riforma del comma introdotta a partire dal 2007.

La decisione di imporre il termine di un anno deriva dalla volontà di imprimere velocità al procedimento fallimentare ma comunque vengono attuate tutta una serie di verifiche pre-fallimentari per evitare che tale termine decorra e che decada la possibilità di dichiarare fallito il soggetto.

Art. 11 L.F. Fallimento dell'imprenditore defunto

“L'imprenditore defunto può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni stabilite nell'articolo precedente. L'erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il suo patrimonio; l'erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di deposito di cui agli articoli 14 e 16, secondo comma, n. 3). ( ) Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile.”

All'art. 11 viene esplicitato che l'imprenditore può essere dichiarato fallito anche dopo la morte qualora sussistano le condizioni dell'art. 10 e sempre nel termine di un anno. L'erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il suo patrimonio. Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile.

Il procedimento fallimentare

1. La dichiarazione di fallimento: i soggetti che possono prendere l'iniziativa nel richiedere la dichiarazione di fallimento sono...