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PRESUPPOSTO OGGETTIVO

Il presupposto oggettivo per il fallimento Art. 5 L.F. Stato d'insolvenza

“L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.

Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali

dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie

obbligazioni.”

co.1: al primo comma viene evidenziato il presupposto per il fallimento ossia l'insolvenza (il

presupposto per il processo esecutivo individuale è,invece, l'inadempienza).

co.2: questo stato di insolvenza è dimostrato da inadempimenti o da altri fatti esteriori che

dimostrano che l'impresa non è più in grado di adempiere regolarmente alle proprie

obbligazioni.

Al riguardo, la giurisprudenza ha ormai adottato una definizione tralatizia (che ha origine nella

tradizione, che è stato trasmesso dai predecessori) di insolvenza, per la quale essa consiste

nell’impotenza, strutturale e non soltanto transitoria, a soddisfare regolarmente e con mezzi

normali le proprie obbligazioni a seguito del venir meno delle condizioni di liquidità e di

credito necessarie all’attività. La fiducia del mercato nel soggetto, dunque, esiste ancora qualora lo

stesso abbia ancora la possibilità di riscuotere crediti o consegua delle dilazioni (il fallimento entra

in gioco solamente quando la situazione di insolvenza è definitiva per cui è esclusa la

transitorietà).

Non è insolvente l’imprenditore che, quand’anche incapace di soddisfare le proprie

obbligazioni con mezzi propri, goda di credito. Il venir meno del credito si verifica allorché il

debitore non è in grado di reperire il denaro necessario all’adempimento per il tramite di

finanziamenti, in particolar modo bancari, o di ottenere dilazioni di pagamento da parte dei

creditori.

Sono da considerarsi insolventi anche i soggetti che pagano per il tramite di mezzi anomali come i

tassi ad usura.

Possono fallire anche gli imprenditori che presentano un attivo superiore al passivo qualora l'attivo

sia molto consistente a causa delle merci in magazzino che l'imprenditore non riesce a vendere per

cui dovrà svenderli, oppure a causa di ingenti investimenti in immobili pregiati che comunque poi

dovrà dismettere svendendoli.

Anche gli inadempimenti con riguardo ai canoni di leasing o dell'affitto dei capannoni sono indici

chiari di insolvenza ( il mancato pagamento dei fornitori rientra nella normalità).

Per fatti esteriori si intendono fatti equiparati all'insolvenza (es. la chiusura con licenziamento è

indice di insolvenza, oppure chi non paga regolarmente le tasse). Anche coloro che non pagano i

debiti personali possono rientrare nei casi di insolvenza perché, indipendentemente dall'attività

commerciale, nelle imprese individuale si risponde anche con i beni personali per cui i creditori

devono poter venire a conoscenza della situazione personale del creditore (es. il mancato

pagamento dell'affitto della casa è indice di insolvenza perché l'imprenditore potrebbe prendere i

soldi dall'attività commerciale per saldare il debito). 27/09/2012

SOGGETTI FALLIBILI

Art. 10 L.F. Fallimento dell'imprenditore che ha cessato l'esercizio dell'impresa (dopo 2007)

“Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla

medesima o entro l'anno successivo.

In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è

fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento

dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il termine del primo comma”

L'art. 10 della L.F. è stato oggetto della riforma del 2006 e anche di una riforma successiva nel 2007.

Testo storico: “L'imprenditore che per qualunque causa, ha cessato l'esercizio

dell'impresa, può essere dichiarato fallito entro un anno dalla cessazione

dell'impresa, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o

entro l'anno successivo”

D. Lgs. 9 gennaio 2006, n. 5: “Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti

entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se

l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno

successivo.

In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli

imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà di dimostrare il momento

dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo

comma”

All'art 10 co. 1 viene detto chiaramente che i soggetti che possono esporsi a fallimento sono gli

imprenditori individuali e collettivi che siano stati cancellati dal registro delle imprese ma entro un anno

da tale cancellazione se l'insolvenza è avvenuta prima della dichiarazione di fallimento oppure entro

l'anno successivo (nelle snc, sas, e ss dato che c'è responsabilità illimitata questo anno segna la

responsabilità per il socio receduto o escluso mentre con riguardo ai soci occulti essi sono sempre esposti

a fallimento).

Al co. 2, poi, viene esplicitato che se si tratta di imprenditore individuale o in caso di cancellazione di

ufficio degli imprenditori collettivi la facoltà di dimostrare il momento della cessazione dell'attività è fatta

salva solamente per il creditore e per il pubblico ministero. La specificazione dei soggetti cui viene dato il

potere di dimostrare il momento della cessazione dell'attività è una riforma del comma introdotta a partire

dal 2007.

La decisione di imporre il termine di un anno deriva dalla volontà di imprimere velocità al procedimento

fallimentare ma comunque vengono attuate tutta una serie di verifiche pre-fallimentari per evitare che tale

termine decorra e che decada la possibilità di dichiarare fallito il soggetto.

Art. 11 L.F. Fallimento dell'imprenditore defunto

“L'imprenditore defunto può essere dichiarato fallito quando ricorrono le condizioni

stabilite nell'articolo precedente.

L'erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il

suo patrimonio; l'erede che chiede il fallimento del defunto non è soggetto agli obblighi di

deposito di cui agli articoli 14 e 16, secondo comma, n. 3). ( )

Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni

ottenuta dai creditori del defunto a norma del codice civile.”

All'art. 11 viene esplicitato che l'imprenditore può essere dichiarato fallito anche dopo la morte qualora

sussistano le condizione dell'art. 10 e sempre nel termine di un anno.

L'erede può chiedere il fallimento del defunto, purché l'eredità non sia già confusa con il suo patrimonio.

Con la dichiarazione di fallimento cessano di diritto gli effetti della separazione dei beni ottenuta dai

creditori del defunto a norma del codice civile.

IL PROCEDIMENTO FALLIMENTARE

1. La dichiarazione di fallimento : i soggetti che possono prendere l'iniziativa nel richiedere la

dichiarazione di fallimento dell'imprenditore sono:

• i creditori dell'imprenditore;

• il Pubblico Ministero;

• l'imprenditore stesso.

La norma di riferimento è l' art 6 L.F. Iniziativa per la dichiarazione di fallimento:

“Il fallimento è dichiarato su ricorso del debitore, di uno o più creditori o su richiesta del

pubblico ministero.

Nel ricorso di cui al primo comma l'istante può indicare il recapito telefax o l'indirizzo di

posta elettronica presso cui dichiara di voler ricevere le comunicazioni e gli avvisi previsti

dalla presente legge”

L'attuale testo dell'art. 6 è stato oggetto di riforma con il D. L.vo n. 5/2006, il quale ha riformato il testo

originario che affermava quanto segue:

“Il fallimento è dichiarato su richiesta del debitore su ricorso di uno o più creditori, su

istanza del pubblico ministero oppure d'ufficio”

Il co.1 dell'art. 6 originario in vigore dal '42 fino al 2006 prevedeva, quindi, la possibilità di attuare

un'iniziativa d'ufficio al fine di dichiarare fallito un imprenditore e concedeva questo potere al giudice

delegato. La riforma, dunque, priva il giudice di questo potere importante perché poi il giudice era anche

parte dell'organo che decideva sul fallimento dell'imprenditore per il quale lui stesso aveva espresso la

volontà di fallimento. Di fatto la cancellazione d'ufficio era trattata all' art. 8 L.F. Stato d'insolvenza

risultante in giudizio civile che oggi non è più in vigore in quanto questo potere è stato tolto al giudice e

affidato al Pubblico Ministero. Tale articolo prevedeva quanto segue:

“Se nel corso di un giudizio civile risulta l'insolvenza di un imprenditore che sia parte nel

giudizio, il giudice ne riferisce al tribunale competente per la dichiarazione del fallimento”

• I

mprenditore : si tratta di una dichiarazione di auto-fallimento concessa all'imprenditore (debitore) per

evitare sanzioni di natura penale per bancarotta semplice o fraudolenta in virtù del “diritto al fallimento”

concesso dal legislatore. L'art. 6 concede, dunque, all'imprenditore la possibilità di richiedere il proprio

fallimento con l'assistenza tecnica di un eventuale legale tramite un ricorso che non viene direttamente

notificato alla controparte bensì deve essere depositato nella cancelleria del tribunale, il quale stabilirà la

data del processo e disporrà la notifica alla controparte (l'atto di citazione, invece, è diverso dal ricorso

perché viene notificato direttamente alla controparte in forma scritta e ufficiale da un ufficiale

giudiziario).

Questo tipo di ricorso è sempre rinunciabile e non vale come confessione quindi l'imprenditore può

sempre decidere di tornare indietro. Il legislatore, tuttavia, prevede tutta una serie di obblighi riguardanti

la produzione delle prove per l'imprenditore che vuole fallire e che sono individuate all' art 14 L.F.

Obbligo dell'imprenditore che chiede il proprio fallimento e che afferma quanto segue:

“L'imprenditore che chiede il proprio fallimento deve depositare presso la cancelleria del

tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti

ovvero l'intera esistenza dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata.

Deve inoltre depositare uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco

nominativo dei creditori e l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordi per

ciascuno degli ultimi tre esercizi, l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e

personali su cose in suo possesso e l'indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il

diritto”

L'imprenditore deve portare a conoscenza il tribunale della sua situazione di insolvenza e, di

conseguenza, dovrà depositare presso la cancelleria del tribunale del luogo dove si trova la sede

principale dell'impresa una serie di documenti necessari per permettere al tribunale di verificare

l'esistenza dei presupposti per la dichiarazione di fallimento, ma anche per permettere l'accertamento del

patrimonio dell'imprenditore. I documenti che deve presentare sono:

- le scritture contabili e fiscali obbligatorie concernenti i tre esercizi precedenti ovvero l'intera esistenza

dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata;

- uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, l'elenco nominativo dei creditori e

l'indicazione dei rispettivi crediti, l'indicazione dei ricavi lordi per ciascuno degli ultimi tre esercizi;

- l'elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l'indicazione

delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto.

• Uno o più creditori : è l'ipotesi tipica di richiesta di fallimento perché normalmente sono gli stessi

creditori a chiedere il fallimento dell'imprenditore. Non è necessario che il fallimento sia chiesto

congiuntamente da più creditori, bastando anche la richiesta di un solo e deve essere richiesto tramite

ricorso. Nel ricorso devono essere fornite, seppure sommariamente, le prove dell'esistenza del credito e

dell'esistenza dei presupposti per la dichiarazione, cioè lo stato d'insolvenza e la qualità d'imprenditore.

Non è necessario che il creditore sia munito di titolo esecutivo, e che quindi il credito sia anche liquido e

esigibile; è anche vero, però, che la presenza del titolo esecutivo dà alla richiesta del creditore quel

requisito di certezza (v. art. 474 c.p.c.), che renderà difficile per il debitore avanzare contestazioni in sede

di istruttoria prefallimentare, e d'altra parte, terrà maggiormente al riparo il creditore istante da

contestazioni che possono avanzare gli altri creditori in sede di accertamento del passivo, o da successive

impugnazioni.

Va sottolineato che il creditore che ha presentato istanza non ha alcun titolo di preferenza rispetto agli altri

per il solo fatto di aver presentato la richiesta di fallimento, e anche lui dovrà presentare istanza di

ammissione al passivo per cui aver provocato il fallimento del debitore non legittima il creditore istante

ad essere automaticamente ammesso al passivo e a sottrarsi alla verifica del suo credito. Va ricordato che

potrebbe essere lo stesso tribunale ad accertare autonomamente l'esistenza dei presupposti usando i suoi

poteri inquisitori.

Anche in questo caso l'istanza è rinunciabile e visto che il giudice non può procedere d'ufficio se non

tramite l'invio degli atti al Pubblico Ministero. Gli effetti per il creditore, invece, consistono

nell'ottenimento dell'interruzione dei termini di prescrizione per il credito mantenendo i diritto di credito

per 10 anni e di risarcimento per 5 anni.

• Pubblico Ministero : l'ultimo soggetto a poter richiedere il fallimento dell'imprenditore è il Pubblico

Ministero. Ai sensi dell' art. 7 L.F. Iniziativa del pubblico ministero il PM può richiedere il fallimento

in 2 casi:

“Il pubblico ministero presenta la richiesta di cui al primo comma dell'articolo 6:

1) quando l'insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, ovvero dalla fuga, dalla

irreperibilità o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura dei locali dell'impresa, dal

trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell'attivo da parte

dell'imprenditore;

2) quando l'insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l'abbia rilevata

nel corso di un procedimento civile”

Questo articolo è stato riformato con il D. L.vo n. 5/2006 perché fino al 2006 l'articolo in vigore era il

seguente:

Art. 7 L.F. Stato d'insolvenza risultante in sede penale (fino al 2006)

“Quando l'insolvenza risulta dalla fuga o dalla latitanza dell'imprenditore, dalla chiusura

dei locali dell'impresa, dal trafugamento, dalla sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta

dell'attivo da parte dell'imprenditore, il procuratore della Repubblica che procede contro

l'imprenditore deve richiedere il tribunale competente per la dichiarazione di fallimento”

Per concludere la trattazione sulla dichiarazione occorre fare chiarezza sulla competenza del tribunale che

deve sentenziare il caso di fallimento. La competenza è regolata all' art. 9 L.F. Competenza:

“Il fallimento è dichiarato dal tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale

dell'impresa.

Il trasferimento della sede intervenuto nell'anno antecedente all'esercizio dell'iniziativa per

la dichiarazione di fallimento non rileva ai fini della competenza.

L'imprenditore, che ha all'estero la sede principale dell'impresa, può essere dichiarato

fallito nella Repubblica italiana anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento

all'estero.

Sono fatte salve le convenzioni internazionali e la normativa dell'Unione europea.

Il trasferimento della sede dell'impresa all'estero non esclude la sussistenza della

giurisdizione italiana, se è avvenuto dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 6 o la

presentazione della richiesta di cui all'articolo 7”

Il fallimento viene dichiarato dal tribunale la cui giurisdizione si estende sul territorio nel quale

l'imprenditore ha la sede principale dell'impresa. Nel caso in cui sede legale e sede operativa non

dovessero coincidere è possibile vincere tramite presunzione relativa (ammette prova contraria).

Al co. 2 si sottolinea che i trasferimenti di sede antecedenti alla dichiarazione di fallimento non rilevano

ai fini della competenza per evitare il “foro shopping” ossia il trasferimento di sede per motivi legati alla

ricerca del tribunale che prevede le condizioni meno restrittive relativamente alle sentenze di fallimento.

È ammessa prova contraria se si dimostra che non è stata spostata per motivi fraudolenti ossia ai fini di

scegliere il foro fallimentare migliore.

Chi ha la sede all'estero può essere dichiarato fallito anche in Italia se la dichiarazione di fallimento è

stata letta all'estero.

2. Fase pre-fallimentare : in questa fase viene esplicato il diritto alla difesa di un soggetto che non vuole

essere dichiarato fallito e serve anche ad evitare che decorra il periodo di un anno per poter dichiarare il

soggetto fallito.

Il procedimento pre-fallimentare si svolge nella Camera di Consiglio a porte chiuse ed è presieduto da tre

giudici che conducono il processo in maniera più rapida anche relativamente all'assunzione delle prove

inviando degli atti di avvertimento al creditore affinché produca idonea documentazione che attesti il

credito (garanzia per il debitore). Il debitore che chiede il fallimento deve depositare le scritture contabili

e fiscali dei tre anni precedenti, uno stato estimativo delle sue attività e un elenco dei creditori presso la

cancelleria. Viene prevista una nuova forma di comunicazione degli avvisi, attraverso mezzi telematici

quali il telefax o l'indirizzo di posta elettronica. Diversamente da prima gli imprenditori individuali o

collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese e

non più dalla cessazione dell'impresa. In caso di decesso dell'imprenditore il procedimento prosegue nei

confronti degli eredi e non è più previsto l'obbligo di trasmissione dell'elenco dei protesti.

L'istruttoria ha carattere sommario ed inquisitorio e si svolge con il principio del contraddittorio. Per la

procedura è competente il tribunale in composizione collegiale; tuttavia il procedimento può essere

delegato al Giudice Relatore, anche se la decisione finale spetta sempre al tribunale. È competente il

tribunale del luogo dove l'imprenditore ha la sede principale d'impresa. Il tribunale convoca in seduta

collegiale il debitore e i creditori ed eventualmente il P.M., tramite decreto. La parte che ha fatto istanza

di fallimento notifica il ricorso e il decreto. Il deposito delle memorie e dei documenti e della situazione

patrimoniale e finanziaria del debitore deve avvenire al massimo fino a 7 giorni prima dell'udienza.

Possono essere nominati consulenti di parte, per la particolare natura delle materie trattate.

Il processo, dunque, inizia con la convoca da parte del tribunale del debitore in calce al ricorso affinchè

compaia personalmente e in udienza viene sentito ed interrogato anche in presenza della consulenza

esterna di esperti sulla documentazione presentata ( si può richiedere alla Pubblica Amministrazione la

data effettiva della chiusura della P. IVA). Successivamente si possono assumere alcuni provvedimenti

cautelari per evitare che muti la situazione giuridica di fatto nel periodo che intercorre tra il ricorso di

fallimento e la dichiarazione di fallimento vera e propria.

Il tribunale su istanza di parte emette provvedimenti diretti alla conservazione del patrimonio in tema di

procedura civile quando sussistono due presupposti:

- “Fumus boni iuris” ossia parvenza di buon diritto (idea di avere un giusto diritto) indica un requisito

necessario per ottenere la pronuncia di determinati provvedimenti del giudice tra cui i provvedimenti

cautelari;

- “Periculum in mora” ossia il pericolo che nel tempo intercorrente fra ricorso e discussione sul merito

dello stesso possano intervenire fatti irreparabili che impedirebbero l'applicazione di un eventuale

giudizio favorevole al ricorso dovuto al pericolo nel ritardo dei tempi della giustizia per evitare di perdere

la possibilità di far valere le proprie pretese (es. rendere intangibile temporaneamente un patrimonio).

P.S. La tutela cautelare si caratterizza per quattro requisiti fondamentali: sommarietà della cognizione,

contenuto tipico, strumentalità e provvisorietà.

Riguardo alla sommarietà della cognizione, il giudice adito per conoscere del possibile deterioramento

del bene o del possibile depauperamento del patrimonio deve effettuare una sommaria valutazione sul

ragionevole esito del ricorso (Fumus boni iuris - Fondatezza della domanda) e sulla possibilità di danni

gravi e irreparabili derivanti dal provvedimento impugnato (Periculum in mora).

Altro requisito riguarda il contenuto, che dev'essere tipico: il legislatore ha predeterminato i processi

cautelari con un numero chiuso di situazioni di pericolo di deterioramento o depauperamento.

Terza caratteristica è quella della strumentalità, che è una conseguenza della sommarietà; esiste una

correlazione necessaria con il giudizio di merito: se entro il termine perentorio non è iniziato il giudizio di

merito, si perde l'efficacia della misura cautelare.

Ultima caratteristica fondamentale riguarda la provvisorietà: la misura è cautelare alla misura del

processo, non ha durata illimitata. Nel momento in cui il vincolo di indisponibilità si trasforma in

pignoramento, si ha la conversione della misura cautelare in misura esecutiva.

tipici: sequestro cautelare, pegno

Provvedimenti atipici: art 700 C.P.C (non elencati) 02/10/2012

Art. 15 L.F. Procedimento per la dichiarazione di

fallimento

“Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in

composizione collegiale con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio.

Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori

istanti per il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto

l'iniziativa per la dichiarazione di fallimento.

Il decreto di convocazione è sottoscritto dal presidente del tribunale o dal giudice relatore

se vi è delega alla trattazione del procedimento ai sensi del sesto comma. Tra la data della

notificazione, a cura di parte, del decreto di convocazione e del ricorso e quella

dell'udienza deve intercorrere un termine non inferiore a quindici giorni.

Il decreto contiene l'indicazione che il procedimento è volto all'accertamento dei

presupposti per la dichiarazione di fallimento e fissa un termine non inferiore a sette giorni

prima dell'udienza per la presentazione di memorie e il deposito di documenti e relazioni

tecniche. In ogni caso, il tribunale dispone che l'imprenditore depositi i bilanci relativi agli

ultimi tre esercizi, nonché una situazione patrimoniale, economica e finanziaria

aggiornata; può richiedere eventuali informazioni urgenti.

I termini di cui al terzo e quarto comma possono essere abbreviati dal presidente del

tribunale, con decreto motivato, se ricorrono particolari ragioni di urgenza. In tali casi, il

presidente del tribunale può disporre che il ricorso e il decreto di fissazione dell'udienza

siano portati a conoscenza delle parti con ogni mezzo idoneo, omessa ogni formalità non

indispensabile alla conoscibilità degli stessi.

Il tribunale può delegare al giudice relatore l'audizione delle parti. In tal caso, il giudice

delegato provvede all'ammissione ed all'espletamento dei mezzi istruttori richiesti dalle

parti o disposti d'ufficio. Le parti possono nominare consulenti tecnici.

Il tribunale, ad istanza di parte, può emettere i provvedimenti cautelari o conservativi a

tutela del patrimonio o dell'impresa oggetto del provvedimento, che hanno efficacia limitata

alla durata del procedimento e vengono confermati o revocati dalla sentenza che dichiara il

fallimento, ovvero revocati con il decreto che rigetta l'istanza.

Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l'ammontare dei debiti scaduti e non

pagati risultanti dagli atti dell'istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a

euro trentamila. Tale importo è periodicamente aggiornato con le modalità di cui al terzo

comma dell'articolo 1”

Rapporto fra gli organi del processo fallimentare:

• tribunale fallimentare;

• curatore fallimentare;

• giudice delegato;

• comitato dei creditori.

Con la riforma si assiste ad una progressiva diminuzione dei poteri dei primi tre organi a favore

dell'aumento dei poteri del comitato dei creditori. Il tribunale fallimentare si compone di tre giudici

assegnati i cui poteri sono descritti all'art. 23 L.F. Poteri del tribunale fallimentare:

“Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell'intera procedura fallimentare;

provvede alla nomina ed alla revoca o sostituzione, per giustificati motivi, degli organi della

procedura, quando non è prevista la competenza del giudice delegato; può in ogni tempo

sentire in camera di consiglio il curatore, il fallito e il comitato dei creditori; decide le

controversie relative alla procedura stessa che non sono di competenza del giudice delegato,

nonché i reclami contro i provvedimenti del giudice delegato.

I provvedimenti del tribunale nelle materie previste da questo articolo sono pronunciate con

decreto, salvo che non sia diversamente disposto”

Al tribunale, dunque, spetta la competenza di dichiarare il fallimento di un soggetto ed è investito dal

potere sull'intera procedura fallimentare perché è un organo sovraordinato rispetto agli altri in quanto

nomina, revoca o sostituisce tutti gli altri organi del processo fallimentare. Il tribunale vanta anche un

potere di controllo nei confronti degli altri organi che si esplica nella possibilità di sentire il curatore, il

comitato dei creditori e il fallito per acquisire informazioni utili. Attraverso questo ultimo potere ha anche

la facoltà di invitare gli organi sentiti a riferire sull'andamento della gestione e se ravvisa problemi può

anche provvedere a revocare e sostituire gli organi. Il potere di sorveglianza riguarda invece la legittimità

della procedura fallimentare e non è un controllo di merito ossia non è una misura di convenienza.

Formalmente il tribunale ha il potere di dirimere le controversie che intervengono sugli organi e fra gli

organi stessi decidendo in merito alla sorte dei reclami (RECLAMO: impugnazione di un atto interno al

processo fallimentare).

Molte delle competenze che il tribunale aveva prima ora non esistono più perché ormai il tribunale non ha

più un ruolo di gestore attivo dell'amministrazione. Di fatti l'autorizzazione all'esercizio provvisorio

dell'attività di impresa che serve per la conservazione attiva del patrimonio non compete più al tribunale

se non in via del tutto residuale perché può pronunciarsi su di essa solo qualora tale esercizio è stabilito

con la stessa dichiarazione di fallimento (unica ipotesi). Siccome, però, è necessario che la fase istruttoria

sia rapida per evitare la prescrizione del processo di fallimento dovuto al decorso del tempo di un anno è

molto difficile che si stabilisca l'esercizio provvisorio. Anche il tema di CONCORDATO

PREVENTIVO al tribunale è stata tolta la competenza perché non stabilisce più la convenienza del

concordato in sede di omologa quale soluzione alternativa al fallimento. Inoltre, il tribunale non può più

autorizzare gli atti di straordinaria amministrazione che prima dava al tribunale una forte ingerenza sulla

gestione delle risorse.

Con il cambio della rilevanza della figura del tribunale cambia anche la relazione tra questo e il giudice

delegato i cui poteri sono disciplinati all'art. 25 L.F. Poteri del giudice delegato:

“Il giudice delegato esercita funzioni di vigilanza e di controllo sulla regolarità della

procedura e:

1) riferisce al tribunale su ogni affare per il quale è richiesto un provvedimento del

collegio;

2) emette o provoca dalle competenti autorità i provvedimenti urgenti per la conservazione

del patrimonio, ad esclusione di quelli che incidono su diritti di terzi che rivendichino un

proprio diritto incompatibile con l'acquisizione;

3) convoca il curatore e il comitato dei creditori nei casi prescritti dalla legge e ogni

qualvolta lo ravvisi opportuno per il corretto e sollecito svolgimento della procedura;

4) su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone l'eventuale revoca dell'incarico

conferito alle persone la cui opera è stata richiesta dal medesimo curatore nell'interesse

del fallimento;

5) provvede, nel termine di quindici giorni, sui reclami proposti contro gli atti del curatore

e del comitato dei creditori;

6) autorizza per iscritto il curatore a stare in giudizio come attore o come convenuto.

L'autorizzazione deve essere sempre data per atti determinati e per i giudizi deve essere

rilasciata per ogni grado di essi. Su proposta del curatore, liquida i compensi e dispone

l'eventuale revoca dell'incarico conferito ai difensori nominati dal medesimo curatore; ( )

7) su proposta del curatore, nomina gli arbitri, verificata la sussistenza dei requisiti previsti

dalla legge;

8) procede all'accertamento dei crediti e dei diritti reali e personali vantati dai terzi, a

norma del capo V.

Il giudice delegato non può trattare i giudizi che abbia autorizzato, né può far parte del

collegio investito del reclamo proposto contro i suoi atti.

I provvedimenti del giudice delegato sono pronunciati con decreto motivato.”

Con la riforma si viene ad instaurare tra tribunale e giudice non più un rapporto gerarchico bensì un

rapporto collaborativo tramite una distribuzione dei poteri di controllo (un controllo capillare del giudice

delegato e un controllo sulla procedura del tribunale). Secondo l'art. 25 il giudice delegato esercita una

funzione di vigilanza e di controllo sulla regolarità della procedura ma non di convenienza. Passa,

dunque, dall'essere un organo decisionale ad essere un organo di mero controllo che intrattiene il rapporto

più stretto con il curatore. Con il cambio del ruolo del giudice delegato cambia anche il cuore dell'intero

processo fallimentare. Il giudice riferisce al tribunale su ogni affare sul quale è richiesto un

provvedimento del collegio (flusso informativo). Il giudice delegato diventa così il tutore della

conservazione del patrimonio fallimentare e, come tale, ha la facoltà di emettere provvedimenti

fallimentari anche d'urgenza nonché disporre la vendita dei beni velocemente deteriorabili perché non si

mira alla conservazione fisica dei beni bensì alla conservazione del loro valore.

Il giudice delegato ha anche il compito di risolvere i conflitti interni tra gli organi fallimentari nonché di

decidere in merito ai reclami diversi indirizzati contro i provvedimenti del curatore e del comitato dei

creditori (n. 5).

Art. 36 L.F. Reclamo contro gli atti del curatore e del comitato dei creditori:

“Contro gli atti di amministrazione del curatore, contro le autorizzazioni o i dinieghi del

comitato dei creditori e i relativi comportamenti omissivi, il fallito e ogni altro interessato

possono proporre reclamo al giudice delegato per violazione di legge, entro otto giorni dalla

conoscenza dell'atto o, in caso di omissione, dalla scadenza del termine indicato nella diffida

a provvedere. Il giudice delegato, sentite le parti, decide con decreto motivato, omessa ogni

formalità non indispensabile al contraddittorio.

Contro il decreto del giudice delegato è ammesso ricorso al tribunale entro otto giorni dalla

data della comunicazione del decreto medesimo. Il tribunale decide entro trenta giorni,

sentito il curatore e il reclamante, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio,

con decreto motivato non soggetto a gravame.

Se è accolto il reclamo concernente un comportamento omissivo del curatore, questi è tenuto

a dare esecuzione al provvedimento della autorità giudiziaria. Se è accolto il reclamo

concernente un comportamento omissivo del comitato dei creditori, il giudice delegato

provvede in sostituzione di quest'ultimo con l'accoglimento del reclamo.” 03/10/2012

Gli effetti del fallimento (artt. 42 e ss.)

Gli effetti del fallimento possono essere di due tipi:

• effetti patrimoniali;

• effetti personali.

Parlando degli effetti patrimoniali essi possono a loro volta distinguersi tra effetti patrimoniali in senso

stretto (art. 42) ed effetti patrimoniali processuali (art. 43). Gli articoli dal 42 al 44 privano il fallito sia

dell'amministrazione che della disponibilità del patrimonio al fine di disporre l'inefficacia degli atti posti

in essere dal soggetto fallito (atti validi ma inefficaci).

Art. 42 L.F. Beni del fallito (EFFETTI PATRIMONIALI IN SENSO STRETTO)

“La sentenza che dichiara il fallimento, priva dalla sua data il fallito dell'amministrazione e

della disponibilità dei suoi beni esistenti alla data di dichiarazione di fallimento.

Sono compresi nel fallimento anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento,

dedotte le passività incontrate per l'acquisto e la conservazione dei beni medesimi.

Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può rinunciare ad acquisire i

beni che pervengono al fallito durante la procedura fallimentare qualora i costi da sostenere

per il loro acquisto e la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di

realizzo dei beni stessi”

Al co.1 non vi è la privazione della proprietà ma una cristallizzazione che determina l'indisponibilità dei

beni non solo giuridica ma anche fisica. I beni passano tutti al curatore e riguarda tutti i beni (il fallimento

vale come pignoramento in bianco) in attesa attesa della liquidazione fallimentare o del permesso di

continuazione dell'attività se previsto. Tra questi beni si intendo anche i poteri/diritti che fanno capo al

fallito, nonché i beni in senso stretto che non fanno parte fisicamente del patrimonio perché conservati

presso terzi e beni futuri e passati perché è possibile una reintegrazione del patrimonio tramite l'istituto

della revocatoria.

Al co. 2, invece, si parla del caso in cui i beni sopravvengano al fallito durante il fallimento. Se il fallito

riceve donazioni dopo la dichiarazione di fallimento tali beni andrebbero ad alimentare il patrimonio

fallimentare. Dopo la dichiarazione fallimentare il patrimonio non può essere diminuito da passività

sopravvenute dopo tale dichiarazione perché si tratterebbe o di creditori già compresi nella massa

fallimentare , o creditori successivi alla dichiarazione ma le cui pretese sono inefficaci e non rimborsabili

con la massa fallimentare. Se tali atti venissero posti in essere sarebbero comunque inefficaci perché non

importa che i soldi siano dovuti ma va comunque rispettata la parcondicio creditorum. Se gli atti venissero

datati a prima della dichiarazione fallimentare essi non sarebbe opponibile se la data non è certa ossia se

non è autenticata da firma, se non ha la forma di atto pubblico o se non è attestata dal notaio. Può fare

testo anche una data posta dalla posta.

P.S. Trascrizione di un atto e finalità : è lo strumento di pubblicità predisposto dall'ordinamento

per rendere certi i fatti che riguadagno i beni immobili (artt. 2643 c.c.) e i beni mobili registrati ( artt.

2683 e ss. c.c.). Si attua attraverso degli appositi registri dove sono riportate le notizie essenziali del bene

che interessa; per le automobili, ad esempio, è stato costituito il P.R.A. mentre per gli immobili presso i

registri tenuti dalle conservatorie immobiliari ( ora, però, la competenza è passata all'Agenzia del

territorio ex l. 29\10\1991 e successive modifiche).

Art. 2643 C.C. Atti soggetti a trascrizione

“Si devono rendere pubblici col mezzo della trascrizione:

1) i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili;

2) i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano il diritto di usufrutto su beni

immobili, il diritto di superficie i diritti del concedente e dell'enfiteuta;

2-bis) i contraenti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque

denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione

territoriale;

3) i contratti che costituiscono la comunione dei diritti menzionati nei numeri precedenti;

4) i contratti che costituiscono o modificano servitù prediali, il diritto di uso sopra beni

immobili, il diritto di abitazione;

5) gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti ;

6) i provvedimenti con i quali nell'esecuzione forzata si trasferiscono la proprietà di beni

immobili o altri diritti reali immobiliari, eccettuato il caso di vendita seguita nel processo di

liberazione degli immobili dalle ipoteche a favore del terzo acquirente;

7) gli atti e le sentenze di affrancazione del fondo enfiteutico;

8) i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove anni;

9) gli atti e le sentenze da cui risulta liberazione o cessione di pigioni o di fitti non ancora

scaduti, per un termine maggiore di tre anni;

10) i contratti di società e di associazione con i quali si conferisce il godimento di beni

immobili o di altri diritti reali immobiliari, quando la durata della società o dell'associazione

eccede i nove anni o è indeterminata;

11) gli atti di costituzione dei consorzi che hanno l'effetto indicato dal numero precedente;

12) i contratti di anticresi;

13) le transazioni che hanno per oggetto controversie sui diritti menzionati nei numeri

precedenti;

14) le sentenze che operano la costituzione, il trasferimento o la modificazione di uno dei

diritti menzionati nei numeri precedenti.”

La trascrizione, dunque, è la forma giuridica predisposta per rendere opponibile a terzi un atto intercorso

tra due soggetti (es. compravendita di immobili con trascrizione sul registro degli immobili). Alcuni

esempi sono i trasferimenti di proprietà, di diritti reali, di provvedimenti giudiziari e di contratti

preliminari di compravendita.

Nel fallimento si applica la data certa e se poi è prevista la trascrizione si applicano le norme del C.C.

Sostituendo alla dicitura “pignorante” la dicitura “fallito”. Chi concede crediti ad un soggetto fallito non è

tutelato perchè deve essere a conoscenza della dichiarazione perchè ne è data conoscenza tramite

l'iscrizione nel Registro delle Imprese con presunzione assoluta (non ammette prova contraria perchè ne è

data pubblicità) come previsto dall' art. 2193 C.C. Efficacia dell'iscrizione:

“ I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione se non sono stati iscritti, non possono essere

opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i

terzi ne abbiano avuto conoscenza.

L'ignoranza dei fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione non può essere opposta dai

terzi dal momento in cui l'iscrizione è avvenuta.

Sono salve le disposizioni particolari della legge”

Tutte le utilità conseguite dal fallito per effetto degli atti posti in essere di cui al co.1 e co.2 possono

essere acquisite a fallimento e la decisione spetta al curatore.

Al co.3, infine, si sottolinea che il curatore può rinunciare ai beni per i quali il costo di acquisizione e di

conservazione risulta superiore al valore presumibile di realizzo. Tale rinuncia viene previamente

autorizzata dal comitato dei creditori e non è un atto di ordinaria amministrazione.

Art. 46 L.F. Beni non compresi nel fallimento:

“Non sono compresi nel fallimento:

1) i beni ed i diritti di natura strettamente personale;

2) gli assegni aventi carattere alimentare, gli stipendi, pensioni, salari e ciò che il fallito

guadagna con la sua attività entro i limiti di quanto occorre per il mantenimento suo e della

famiglia;

3) i frutti derivanti dall'usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo

patrimoniale e i frutti di essi, salvo quanto è disposto dall'articolo 170 del codice civile;

5) le cose che non possono essere pignorate per disposizione di legge.

I limiti previsti nel primo comma, n. 2), sono fissati con decreto motivato del giudice

delegato che deve tener conto della condizione personale del fallito e di quella della sua

famiglia”

All'art. 46 vengono elencati tutti quei beni che per legge sono esclusi dal fallimento stesso (compresi i

beni impignorabili previsti dal codice di procedura civile).

Al co. 2 viene conferito il potere di valutazione discrezionale al giudice delegato sulla situazione

personale e familiare del fallito perché ha una funzione di garanzia.

Il co.1 è stato modificato dalla riforma del D.lgs. 9 gennaio 2006 con il quale è stato abrogato il punto 4

che inseriva tra i beni anche “4) i frutti dei beni costituiti in dote e i crediti dotati, salvo quanto è disposto

dall'art. 188 del codice civile”.

Art. 47 L.F. Alimenti al fallito e alla famiglia

“Se al fallito vengono a mancare i mezzi di sussistenza, il giudice delegato, sentiti il

curatore ed il comitato dei creditori, ( ) può concedergli un sussidio a titolo di alimenti per

lui e per la famiglia.

La casa di proprietà del fallito, nei limiti in cui è necessaria all'abitazione di lui e della sua

famiglia, non può essere distratta da tale uso fino alla liquidazione delle attività”

In questo articolo il legislatore vuole sottolineare che qualora venissero a mancare i mezzi di sussistenza il

giudice può disporre un sussidio o gli alimenti per la sopravvivenza del soggetto fallito e della sua

famiglia (infatti la casa di abitazione è tra gli ultimi beni venduti).

Art. 43 L.F. Rapporti processuali (EFFETTI PATRIMONIALI PROCESSUALI)

“Nelle controversie, anche in corso, relative a rapporti di diritto patrimoniale del fallito

compresi nel fallimento sta in giudizio il curatore.

Il fallito può intervenire nel giudizio solo per le questioni dalle quali può dipendere

un'imputazione di bancarotta a suo carico o se l'intervento è previsto dalla legge.

L'apertura del fallimento determina l'interruzione del processo”

Al co. 1 sono da intendersi anche le controversie in corso ossia giudizi pendenti nei quali è coinvolto in

soggetto fallito. L’art. 43 del r.d. n. 267 del 1942, con il terzo comma aggiunto dall’art. 41 del d.lgs. n. 5

del 2006, ha introdotto un nuovo caso d’interruzione automatica del processo, conseguente all’apertura

del fallimento, mentre in precedenza anche nell’ipotesi di fallimento della parte, l’interruzione del

processo derivava dalla dichiarazione in giudizio o dalla notificazione dell’evento interruttivo ad opera

del procuratore costituito della parte medesima. L'art. 43 legge fallimentare, nella nuova formulazione ad

opera dal d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5, che disciplina l'interruzione del processo per effetto della

dichiarazione di fallimento, deve essere interpretato nel senso che l'interruzione opera di diritto dal

momento dell'apertura del fallimento e non da quello della dichiarazione che in udienza ne faccia il

procuratore. Il fallimento, dunque, opera come interruzione automatica dei processi pendenti e viene dato

un tempo di 6 mesi per la riassunzione da quando ne viene a conoscenza il curatore. Il fallimento

costituisce sospensione automatica dei processi per evitare che la massa fallimentare venga depauperata

(se i processi continuano e si ottiene una sentenza di condanna, tale sentenza è inopponibile nei confronti

della massa fallimentare).

Con riguardo alla riassunzione del processo, invece, la decisione spetta al curatore il quale valuterà se

conviene subentrare al fallito nei processi pendenti o meno sulla base della documentazione che gli deve

essere fornita perché è necessario che il curatore abbia una prospettiva giuridica sulle reali possibilità di

vincere o meno e sui costi relativi(tali valutazioni vengono effettuate dal giudice delegato).

Questo articolo riguarda sia i processi posti in essere dal soggetto fallito che i processi posti in essere da

terzi contro il soggetto fallito.

Agli articoli 48 e 49 vengono evidenziati, invece, gli effetti personali del fallimento sul soggetto. Fino alla

riforma del 2006 era valido anche l'art. 50 che poi è stato abrogato.

Art. 48 L.F. Corrispondenza diretta al fallito (EFFETTI PERSONALI)

“Il fallito persona fisica è tenuto a consegnare al curatore la propria corrispondenza di

ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i rapporti compresi nel fallimento.

La corrispondenza diretta al fallito che non sia persona fisica è consegnata al curatore”

Il legislatore rinuncia a colpevolizzare il soggetto fallito per il fallimento perché non necessariamente ci

deve essere un fine fraudolento dietro al fallimento bensì potrebbe semplicemente trattarsi di eventi

sfortunati che lo hanno portato al fallimento per cui il legislatore decide di ridurre gli effetti personali.

Al co.1 si obbliga il soggetto fallito persona fisica a consegnare la propria corrispondenza di ogni genere

riguardante i rapporti relativi al fallimento al curatore (co.2).

Questo articolo è stato oggetto di modifiche a seguito della riforma del 2006 perché l'articolo storico in

questione affermava che

“La corrispondenza diretta al fallito deve essere consegnata al curatore, il quale ha diritto di

trattenere quella riguardante interessi patrimoniali. Il fallito ha diritto di prendere visione

della corrispondenza. Il curatore deve conservare il segreto sul contenuto di questa estraneo

agli interessi patrimoniali”

ed è stato poi modifica dalla riforma del 2006 nel seguente modo in vigore fino al 2007:

“L’imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento, nonché gli amministratori o i

liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a consegnare al

curatore la propria corrispondenza di ogni genere, inclusa quella elettronica, riguardante i

rapporti compresi nel fallimento”

Nella versione in vigore fino al 2006 si obbligava il soggetto fallito a consegnare al curatore tutta la

propria corrispondenza e lasciava poi libertà al curatore di valutare quale fosse inerente i rapporti

patrimoniali e quale invece era personale con il solo obbligo per il curatore di mantenere il silenzio sulla

corrispondenza personale del soggetto fallito.

Con la riforma del 2006, invece, il legislatore concede una maggiore fiducia al soggetto fallito poiché

deve comportarsi diligentemente se vuole ottenere l'esdebitazione ossia la liberazione da tutti i debiti

pregressi.

Al co. 2, invece, si chiarisce che nel caso in cui il soggetto fallito sia una società, dato che non si pone il

problema della corrispondenza personale, sussiste l'obbligo di consegna dell'intera corrispondenza al

curatore.

Art. 49 L.F. Obbligo del fallito

“L'imprenditore del quale sia stato dichiarato il fallimento, nonché gli amministratori o i

liquidatori di società o enti soggetti alla procedura di fallimento sono tenuti a comunicare

al curatore ogni cambiamento della propria residenza o del proprio domicilio.

Se occorrono informazioni o chiarimenti ai fini della gestione della procedura, i soggetti di

cui al primo comma devono presentarsi personalmente al giudice delegato, al curatore o al

comitato dei creditori.

In caso di legittimo impedimento o di altro giustificato motivo, il giudice può autorizzare

l'imprenditore o il legale rappresentante della società o enti soggetti alla procedura di

fallimento a comparire per mezzo di mandatario”

L'imprenditore/società/ente dichiarato fallito è tenuto a comunicare qualsiasi cambiamento della residenza

o del domicilio al curatore perché se dovesse rendersi necessaria la sua presenza allora deve essere

sempre reperibile.

Prima del 2006, affinché il soggetto fallito potesse cambiare la residenza o il domicilio, era necessario

ottenere l'autorizzazione del giudice delegato:

“Il fallito non può allontanarsi dalla sua residenza senza permesso del giudice delegato, e

deve presentarsi personalmente a questo, al curatore o al comitato dei creditori ogni

qualvolta è chiamato, salvo che, per legittimo impedimento, il giudice lo autorizzi a

comparire per mezzo di mandatario.

Il giudice può far accompagnare il fallito dalla forza pubblica, se questi non ottempera

all'ordine di presentarsi”

Art. 50 L.F. Pubblico registro dei falliti (abrogato con riforma 2006)

“Nella cancelleria di ciascun tribunale è tenuto un pubblico registro nel quale sono iscritti i

nomi di coloro che sono dichiarati falliti dallo stesso tribunale, nonché di quelli dichiarati

altrove, se il luogo di nascita del fallito si trova sotto la giurisdizione del tribunale.

Le iscrizioni dei nomi dei falliti sono cancellate dal registro in seguito a sentenza del

tribunale.

Finché l'iscrizione non è cancellata, il fallito è soggetto alle incapacità stabilite dalla

legge.

Le norme per la tenuta del registro saranno emanate con decreto del Ministro per la grazia

e giustizia. Fino all'istituzione del registro dei falliti le iscrizioni previste dal presente

articolo sono eseguite nell'albo dei falliti attualmente esistente”

Questo articolo era in vigore fino alla riforma del 2006 e prevedeva che ci fosse un Registro dei Falliti nel

quale si restava iscritti anche dopo la chiusura della procedura fallimentare perché era necessaria una

procedura riabilitativa. Con l'abrogazione di tale articolo,infatti, il legislatore dimostra una maggiore

sensibilità nei confronti del soggetto fallito in linea con la logica di fondo della riforma del 2006 perché

non esiste più tale registro ma il fallimento viene annotato sul Registro delle Imprese e, dopo la chiusura

del procedimento fallimentare, non è più necessaria una sentenza riabilitativa perché tutti i poteri e le

facoltà si riacquistano automaticamente.

L'EFFICACIA DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI

Art. 51 L.F. Divieto di azioni esecutive e cautelari individuali

“Salvo diversa disposizione della legge, dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna

azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il fallimento,

può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento”

In questo articolo si ravvisa la volontà del legislatore di dare continuità al principio di cristallizzazione del

patrimonio. Si pone, infatti, il divieto di intraprendere azioni individuali esecutive e cautelari dopo la data

della dichiarazione di fallimento al fine di evitare la dispersione del patrimonio e, quindi, preservare la

parcondicio creditorum nonché per preservare l'avviamento, il cui valore è dato dal valore intrinseco del

complesso aziendale (insieme di beni che se venduti singolarmente perderebbero la loro capacità di

produrre in una certo modo e a costi competitivi). Anche questo articolo è stato oggetto di modifiche con

la riforma del 2006 in quanto in passato affermava:

“Salvo diversa disposizione della legge dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna

azione individuale esecutiva può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel

fallimento”

Art. 52 L.F. Concorso dei creditori (versione del 2007):

“Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito.

Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'art. 111, primo

comma, n.1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere

accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge.

Le disposizioni del secondo comma si applicano anche ai crediti esentati dal divieto di cui

all'art. 51”

Si tratta di un articolo che si caratterizza per due aspetti fondamentali:

• la formalità perché i crediti nei confronti della massa devono essere verificati in sede di

ricognizione del passivo;

• la sostanzialità perché tutti i creditori si devono adeguare alla parcondicio creditorum tenuto

conto dei diritti di prelazione;

Anche questo articolo è stato profondamente riformato rispetto all'articolo storico che prevedeva che:

“Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito.

Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione, deve essere accertato secondo le

norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”

e che è rimasto in vigore fino alla riforma del 2006 che l'ha così modificato:

“Il fallimento apre il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito.

Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell’articolo 111,

primo comma, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve

essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della

legge”

La legge prevede alcune deroghe legali come all'art. 51 quando si dice “salvo diversa disposizione della

legge” e poi ne ritroviamo un'altra all'art.53.

Art. 53 L.F. Creditori muniti di pegno o privilegio su mobili

“I crediti garantiti da pegno o assistiti da privilegio a norma degli articoli 2756 e 2761 del

codice civile possono essere realizzati anche durante il fallimento, dopo che sono stati

ammessi al passivo con prelazione.

Per essere autorizzato alla vendita il creditore fa istanza al giudice delegato, il quale, sentiti

il curatore e il comitato dei creditori, stabilisce con decreto il tempo della vendita,

determinandone le modalità a norma dell'art. 107.

Il giudice delegato, sentito il comitato dei creditori, se è stato nominato, può anche

autorizzare il curatore a riprendere le cose sottoposte a pegno o a privilegio, pagando il

creditore, o ad eseguire la vendita nei modi stabiliti dal comma precedente”

Al primo comma risulta chiara la deroga rispetto all'art. 51 in merito alla realizzazione dei crediti durante

la procedura di fallimento. La disparità nel trattamento risulta evidente quando si parla di creditori muniti

di pegno o assistiti da privilegio perché questi crediti possono essere realizzati anche durante la procedura

fallimentare ma solamente dopo la determinazione del passivo e solo per i creditori con diritto di

prelazione. Per coloro che sono garantiti da pegno è previsto che si debbano sottoporre a concorso

formale e all'ammissione al passivo con diritto di prelazione (co.1 art. 53). per soddisfare un credito con

diritto di prelazione durante il procedimento fallimentare la legge dispone che il bene non possa essere

venduto autonomamente ma che occorra un'autorizzazione del giudice delegato una volta sentito il

curatore e il comitato dei creditori (co.3 art. 53). Se il bene oggetto di vendita non è rilevante può essere

venduto singolarmente ma vengono comunque fornite alcune specifiche modalità. Se, invece, il bene è

rilevante e, pertanto, è fondamentale che resti nella massa allora il giudice potrà autorizzare il curatore a

riprendere i beni oggetto di pegno e dovrà provvedere a pagare il creditore per un valore pari al valore del

bene riconosciuto una volta sentito il comitato dei creditori.

All'art.51 si collegano anche i crediti fondiari per i quali è previsto, però, che chi li ha erogati abbia

diritto di proseguire le azioni individuali vendendo i beni ipotecati indipendentemente dalla dichiarazione

di fallimento. Occorre comunque il concorso formale e l'ammissione al passivo. 04/10/2012

Art. 2741 C.C. Concorso dei creditori e cause di prelazione

“I creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore , salvo le cause

legittime di prelazione.

Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche”

Questa norma segue immediatamente la norma alla quale si enuncia la responsabilità personale. Anche

qui risulta chiara l'esclusione delle clausole di legittima prelazione poiché va rispettata la parcondicio

creditorum e, quindi, ognuno ottiene ciò che gli compete di diritto.

Art. 54 L.F. Diritto dei creditori privilegiati nella

ripartizione dell'attivo

“I creditori garantiti da ipoteca, pegno o privilegio fanno valere il loro diritto di prelazione

sul prezzo dei beni vincolati per il capitale, gli interessi e le spese; se non sono soddisfatti

integralmente, concorrono, per quanto è ancora loro dovuto, con i creditori chirografari

nelle ripartizioni del resto dell'attivo.

Essi hanno diritto di concorrere anche nelle ripartizioni che si eseguono prima della

distribuzione del prezzo dei beni vincolati a loro garanzia. In tal caso, se ottengono un'utile

collocazione definitiva su questo prezzo per la totalità del loro credito, computati in primo

luogo gli interessi, l'importo ricevuto nelle ripartizioni anteriori viene detratto dalla somma

loro assegnata per essere attribuito ai creditori chirografari. Se la collocazione utile ha

luogo per una parte del credito garantito, per il capitale non soddisfatto essi hanno diritto di

trattenere solo la percentuale definitiva assegnata ai creditori chirografari.

L'estensione del diritto di prelazione agli interessi è regolata dagli articoli 2749, 2788 e

2855, commi secondo e terzo, del codice civile, intendendosi equiparata la dichiarazione di

fallimento all'atto di pignoramento. Per i crediti assistiti da privilegio generale, il decorso

degli interessi cessa alla data del deposito del progetto di riparto nel quale il credito è

soddisfatto anche se parzialmente”

Esempio: se la banca vanta un'ipoteca su un immobile oggetto di prestito fondiario e poi fallisce allora la

banca ha diritto di prelazione. Tuttavia, se il credito non viene soddisfatto per l'intero ammontare perché

magari il bene è stato venduto ad un prezzo inferiore al prezzo di costo del bene stesso allora la banca non

vanterà più alcuna garanzia per diritti di prelazione sulla parte del credito insoddisfatto per il quale

rientrerà tra i creditori chirografari PRINCIPIO FONDAMENTALE INDEROGABILE

La banca non è più privilegiata e non ha più diritti di prelazione sulla parte mancante del credito perché

non c'è più ipoteca.

P.S. La prelazione è quel diritto, in capo ad un soggetto, ad essere preferito, rispetto ad un altro

a parità di condizioni, nella costituzione di un negozio giuridico. La prelazione può essere volontaria,

oppure legale. La prelazione volontaria ha come fonte l'accordo delle parti. Oggetto di tale accordo è

l'impegno, in capo ad una parte, a concedere un diritto di prelazione alla controparte. Questo in ossequio

alla libertà contrattuale disciplinata dall'art. 1322 c.c. La prelazione volontaria non è opponibile ai terzi.

La prelazione legale si caratterizza per avere come fonte la legge stessa. In materia processuale, affine

all'istituto in esame è quello delle cause di prelazione tra creditori. In tale disciplina, i creditori hanno

eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione, così come

disciplinato dall'art. 2741 del c.c. Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno (2784 e

seguenti) e le ipoteche (2808 e seguenti).

Art. 2784 C.C. Nozione (pegno)

“Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore.

Possono essere dati in pegno, i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti

aventi per oggetto beni mobili”

Art.2808 C.C. Costituzione ed effetti dell'ipoteca

“L'ipoteca attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo

acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e di essere soddisfatto con preferenza

sul prezzo ricavato dall'espropriazione.

L'ipoteca può avere per oggetto beni del debitore o di un terzo e si costituisce mediante

iscrizione nei registri immobiliari.

L'ipoteca è legale, giudiziale o volontaria”

Ipoteca volontaria

Si basa

• su un contratto fra il debitore o il terzo datore di ipoteca da una parte e il creditore dall'altra;

• su un atto unilaterale fra vivi del debitore o del terzo datore di ipoteca.

Il contratto o l’atto unilaterale devono avere la forma scritta a pena di nullità. Non è ammessa la

concessione per testamento (art. 2821)

È necessario che la sottoscrizione di chi ha concesso l'ipoteca sia autenticata o accertata giudizialmente

(art. 2835).

Nulla vieta che il valore economico dell'ipoteca possa essere maggiore dell'ammontare del debito.

Ipoteca giudiziale

Si basa:

• su una sentenza che rechi condanna al pagamento di una somma di danaro o all’adempimento di

un’altra obbligazione o al risarcimento del danno da liquidarsi successivamente;

• su un decreto ingiuntivo reso esecutivo;

• su altri provvedimenti giudiziali cui la legge abbia attribuito tale effetto (sentenza di separazione

personale fra coniugi, decreto di omologazione della separazione consensuale);

• su lodi arbitrali resi esecutivi;

• su sentenze straniere delibate dall’autorità giudiziaria italiana.

Ipoteca legale

Può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi previsti dalla legge. Hanno diritto a essa:

• l'alienante di un bene immobile o di un bene mobile registrato che non sia stato pagato

dall’acquirente;

• ciascun coerede sugli immobili dell'eredità, a garanzia del pagamento del conguaglio in danaro

che gli spetta;

• lo Stato sui beni dell'imputato o della persona civilmente responsabile del reato, a garanzia del

pagamento delle pene pecuniarie, del rimborso delle spese processuali e delle spese di

mantenimento del condannato in carcere.

Al co.2 si afferma che possono concorrere anche nelle ripartizioni che si eseguono prima della

distribuzione del prezzo dei beni sui quali si vantano pegno, ipoteca o privilegio. Anche se si ammettono

tali soggetti al riparto anche prima della vendita dei beni deve comunque valere il co.1, ossia sono

ammessi solo per la parte garantita da pegno, ipoteca o privilegio. La prelazione, infatti, vale solo nei

limiti della capienza effettiva del bene sul quale si vanta il diritto di prelazione. Ciò vale anche anche

qualora alla banca venga dato il vantaggio temporale di ottenere subito i soldi.

Anche in questo caso si fa riferimento alle norme del Codice Civile sostituendo alla dicitura “atto di

pignoramento” con “dichiarazione di fallimento”.

Art. 2749 C.C. Estensione del privilegio

“Il privilegio accordato al credito si estende alle spese ordinarie per l'intervento nel

processo di esecuzione. Si estende anche agli interessi dovuti per l'anno in corso alla data

del pignoramento (data di dichiarazione del fallimento) e per quelli dell'anno precedente.

Gli interessi successivamente maturati hanno privilegio nei limiti della misura legale fino

alla data della vendita”

I creditori che vantano pegno, privilegio o ipoteca ottengo un'estensione di tali diritti di prelazione anche

sugli interessi dovuto per l'anno in corso alla data della dichiarazione di fallimento nonché sulle spese

ordinarie riferite all'intervento nel processo. Dunque se la banca concede un'ipoteca ottiene un'estensione

di tale diritto di prelazione anche con riguardo agli interessi da corrispondere sull'ipoteca. Il Codice

Civile, infatti, lo disciplina come atto di pignoramento in bianco per ciascuna tipologia di clausola di

prelazione.

Per gli interessi maturati nell'arco temporale definito dall'art. 2749 C.C. si applica, dunque, l'art. 54 L.F.

(tali interessi vanno sommati alla somma dovuta).

Questo rinvio alle norme del Codice Civile si comprende meglio andando a leggere l'art. 55 L.F.

Art. 55 L.F. Effetti del fallimento sui debiti pecuniari

“La dichiarazione di fallimento sospende il corso degli interessi convenzionali o legali, agli

effetti del concorso, fino alla chiusura del fallimento, a meno che i crediti non siano

garantiti da ipoteca, da pegno o privilegio, salvo quanto è disposto dal terzo comma

dell'articolo precedente.

I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti, agli effetti del concorso, alla data di

dichiarazione del fallimento.

I crediti condizionali partecipano al concorso a norma degli artt. 96, 113 e 113-bis ( ). Sono

compresi tra i crediti condizionali quelli che non possono farsi valere contro il fallito, se

non previa escussione di un obbligato principale”

Se un soggetto è un creditore chirografario gli interessi sulla somma dovuta sono sospesi per il decorso

della procedura fallimentare fino alla sospensione del fallimento. La deroga a questo articolo è per i soli

creditori garantiti da clausole di prelazione (ottengono una disparità nel trattamento nonostante il

principio della parcondicio creditorum perché sono creditori che si sono tutelati tramite pegno, privilegio

o ipoteca).

Interesse LEGALE: il loro tasso è fissato dal legislatore. Piu' in particolare, il tasso legale viene

determinato dal Ministro del Tesoro con proprio decreto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.

Interesse CONVENZIONALE: il loro tasso viene fissato dalle parti. La determinazione del tasso,

quando è superiore a quello legale, deve essere fatta per iscritto poiché altrimenti gli interessi sono dovuti

nella misura fissata dalla legge (art. 1284 co. 3 “Allo stesso saggio si computano gli interessi

convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura”).

Al co. 2 dell'art. 55 L.F.si dice che qualora la data della dichiarazione del fallimento fosse il 20 ottobre

questa norma si applica solamente per i debiti che presentano una scadenza successiva al 20 ottobre.

Questo comma vale ai soli effetti del concorso poiché se la dichiarazione di fallimento dovesse decadere

il credito tornerebbe esigibile.

Esempio: se Tizio deve pagare a Caio un debito con scadenza al 30 novembre. Può concorrere Caio al

fallimento?poteva C aio chiedere il pagamento prima del 30 novembre?

Prima della scadenza del termine pattuito il credito non è esigibile tranne che nel caso in cui il debitore sia

diventato insolvente oppure abbia diminuito le garanzie per cui si decade dal termine.

Art. 1186 C.C. Decadenza dal termine

“Quantunque il termine sia stabilito a favore del debitore, il creditore può esigere

immediatamente la prestazione se il debitore è divenuto insolvente o ha diminuito, per fatto

proprio, le garanzie che aveva date o non ha dato le garanzie che aveva promesse”

Al co. 3 vengono introdotti i cosiddetti crediti condizionali. Questi creditori hanno diritto ad insinuarsi

nel fallimento come gli altri, ma, a differenza degli altri creditori, il loro credito non è certo perché

sottoposto a condizione sospensiva. Per questo motivo la legge fallimentare dispone che questi crediti

siano ammessi "con riserva"; ciò significa che le somme loro destinate non sono distribuite, neppure

parzialmente, sino a quando non si sia verificata la condizione. Nel caso in cui la condizione sospensiva si

avveri, riceveranno le somme loro riservate; la regola dell'ammissione con riserva non vale per i crediti

sottoposti a condizione risolutiva, e ciò perché tali crediti, fino a quando non si verifica la condizione

risolutiva, sono crediti validi ed efficaci, al pari degli altri, ma se si avvera la condizione risolutiva, dopo

che vi sia stata la ripartizione finale, tali creditori si vedranno esposti alle azioni recuperatorie che

potranno essere esercitate dagli altri creditori o dal fallito.

Art.113 L.F. Ripartizioni parziali

“Nelle ripartizioni parziali, che non possono superare l'ottanta per cento delle somme da

ripartire, devono essere trattenute e depositate, nei modi stabiliti dal giudice delegato, le

quote assegnate:

1) ai creditori ammessi con riserva;

2) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;

3) ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in

giudicato;

4) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e di

revocazione.

Le somme ritenute necessarie per spese future, per soddisfare il compenso al curatore e

ogni altro debito prededucibile devono essere trattenute; in questo caso, l'ammontare della

quota da ripartire indicata nel primo comma del presente articolo deve essere ridotta se la

misura dell'ottanta per cento appare insufficiente.

Devono essere altresì trattenute e depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato le

somme ricevute dalla procedura per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e

non ancora passati in giudicato”

L'atto notarile (o rogito o istrumento) è il documento rogato, ossia redatto con le prescritte formalità, da

un notaio che fa prova legale dei fatti ed atti giuridici che il notaio stesso attesta essere avvenuti in sua

presenza o da lui compiuti.

Sempre al co.3 dell'art 55 L.F. Si afferma che, pur non essendo coerente con il concetto di condizione,

l'articolo considera credito condizionale anche quello che non può farsi valere contro il fallito se non dopo

l'escussione di un obbligato principale; in altre parole se un soggetto è creditore del fallito, ma vi è, prima

di fallito, un altro obbligato, un obbligato principale, il creditore dovrà cercare di esigere il credito prima

da questo obbligato; in tal caso può riuscire ad ottenere quanto gli spetta, e quindi non ha più diritto di

insinuarsi nel fallimento, oppure non riuscire, e in tal caso avrà diritto alle somme accantonate per lui a

causa dell'ammissione con riserva.

REVOCATORIA FALLIMENTARE

La revocatoria fallimentare viene trattata nella terza sezione della Legge Fallimentare intitolata “degli

effetti del fallimento suglia atti pregiudizievoli ai creditori”. Questa sezione tratta della capacità

espansiva retroattiva del fallimento finalizzata a rendere possibile la parcondicio creditorum attraverso la

ricostruzione del passivo (massa fallimentare) rendendo inefficaci gli atti di pagamento o le disposizioni

posti in essere dal fallito prima della dichiarazione di fallimento con lo scopo di avvantaggiare

ingiustificatamente solo alcuni creditori.

La revocatoria fallimentare è finalizzata al rispetto della parità di trattamento tra i creditori e della giusta

ripartizione delle risorse disponibili. Per poter attuare questa revocatoria occorre selezionare un arco

temporale rilevante per gli atti compiuti dal fallito prima della dichiarazione di fallimento.

Le recenti riforme della Legge Fallimentare hanno visto in contrapporsi di due correnti tra chi accettava la

revocatoria e chi no ma ha comunque avuto la meglio la corrente minoritaria in quanto sostenuta dalle

banche e dalla quale si originò la nuova filosofia delle revocatorie (più favorevole alle banche).

Nuovo approccio economico se un imprenditore si trova in difficoltà economica a causa delle

risorse scarse si può rivolgere ad una banca chiedendo nuove risorse per evitare il fallimento. Se poi dopo

poco tempo (da un anno a 6 mesi) fallisce perchè un fornitore non pagato fa istanza di fallimento allora

tutte le rimesse date in c/c al fallito per evitare il fallimento sono soggette a revocatoria anche con

riguardo alle garanzie date alla banca.

Prima dell'introduzione della revocatoria fallimentare le banche dovevano inserire tali prestiti in bilancio

classificandoli come poste a rischio per cui le banche stesse non erano propense a concedere liquidità a

potenziali imprenditori falliti. Fino ad allora non c'era la prospettiva del risanamento ma con la riforma

del 2006 tale prospettiva andò a costituire uno dei pilastri del nuovo diritto fallimentare. Con tale riforma,

inoltre, vennere anche dimezzati i termini previsti per poter attuare la revocatoria per le banche al fine di

valorizzare la prospettiva del risanamento.

La revocatoria ordinaria è disciplinata all'art. 2901 C.C. Condizioni

“Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che

siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali

il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:

1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o,

trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al

fine di pregiudicarne il soddisfacimento;

2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio

e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa

preordinazione.

Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono

considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito.

Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto.

L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona

fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione” 09/10/2012

Per le intenzioni fraudolente è lo stesso legislatore che stabilisce che con effetto automatico di legge tali

atti siano inefficaci.

Art. 64 L.F. Atti a titolo gratuito

“Sono privi di effetto rispetto ai creditori, se compiuti dal fallito nei due anni anteriori alla

dichiarazione di fallimento, gli atti a titolo gratuito, esclusi i regali d'uso e gli atti compiuti

in adempimento di un dovere morale o a scopo di pubblica utilità, in quanto la liberalità

sia proporzionata al patrimonio del donante”

Spesso gli atti a titolo gratuito sono indice forte di frode e per il diritto non producono effetti. Non si tratta

solamente di donazioni ma riguarda tutti gli atti privi di corrispettivo (anche se un soggetto paga un debito

per conto altrui senza credito in cambio). Sono derogabili i regali d'uso che vengono classificati come tali

sulla base della capacità patrimoniale. Inoltre, va sottolineato che per gli atti a titolo gratuito non è

rilevante che l'insolvenza sia rilevata.

Art. 65 L.F. Pagamenti

“Sono privi di effetto rispetto ai creditori i pagamenti di crediti che scadono nel giorno della

dichiarazione di fallimento o posteriormente, se tali pagamenti sono stati eseguiti dal

fallito nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento”

Questo articolo disciplina l'inefficacia legale degli atti fraudolenti. Il pagamento dei debiti che vengono

saldati il giorno della dichiarazione di fallimento o nel periodo dei 2 anni precedenti alla dichiarazione

sono inefficaci (finanziamento dei soci).

Art. 2467 C.C. Finanziamenti de i soci

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla

soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di

fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli,

in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in

considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio

dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della

società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”

Art. 67 L.F. Atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie

“Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del

debitore:

1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in

cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto

ciò che a lui è stato dato o promesso;

2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con

altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di

fallimento;

3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla

dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti;

4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori

alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti.

Sono altresì' revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza

del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli

costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se

compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento.

Non sono soggetti all'azione revocatoria:

a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini

d'uso;

b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in

maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca;

c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile,

i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi

a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire

l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado;

d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in

essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della

esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione

finanziaria e la cui ragionevolezza sia attestata da un professionista iscritto nel registro dei

revisori contabili e che abbia i requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) ai sensi dell'art.

2501-bis, quarto comma, del codice civile;

e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo,

dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'art. 182-bis;

f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri

collaboratori, anche non subordinati, del fallito;

g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la

prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione

controllata e di concordato preventivo.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni

di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali”

L'art. 67 è la norma centrale della disciplina della revocatoria fallimentare ed è stata anch'essa oggetto

della riforma del 2006, la quale ha provveduto a dimezzare i termini temporali (da 2 anni a 1 e da 1 anno

a 6 mesi). La riduzione del periodo sospetto è dovuta alla rilevanza che il legislatore da nell'arrivare alla

dichiarazione di fallimento non solo nel rispetto dell'art. 10 ma anche per evitare di perdere la possibilità

di ricostituire la massa fallimentare.

Al co. 1 si parla degli ATTI ANOMALI che sono atti che presentano caratteristiche tali per cui il

legislatore è maggiormente portato a presumere atti di frode. Per questi casi al curatore è data una

maggiore facilitazione a livello probatorio perché il curatore che intraprende la revocatoria viene sgravato

dall'onere di provare la conoscenza dell'insolvenza al momento della stipula dell'atto.

Art. 2901 C.C. Condizioni dell'azione revocatoria:

“Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che

siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio con i quali

il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:

1) che il debitore conoscesse il pregiudizio che l'atto arrecava alle ragioni del creditore o,

trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l'atto fosse dolosamente preordinato al

fine di pregiudicarne il soddisfacimento;

2) che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio

e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa

preordinazione.

Agli effetti della presente norma, le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono

considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito.

Non è soggetto a revoca l'adempimento di un debito scaduto.

L'inefficacia dell'atto non pregiudica i diritti acquistati a titolo oneroso dai terzi di buona

fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di revocazione”

Si parla dell'inefficacia degli atti di autonomia privata quando:

• il debitore conosce il pregiudizio (dolo o frode) ma negli atti anomali non è necessario perchè c'è

già la presunzione di frode per l'anomalia;

• il creditore deve provare il concorso alla frode del terzo (nell'art. 67 l'onere della prova spetta al

terzo);

• per effetto dell'atto depauperatorio il creditore non può più trovare soddisfazione sul patrimonio

del debitore (es. per la vendita di proprietà ad amici o conoscenti può essere richiesta l'inefficacia

dell'atto nei confronti del creditore ma occorre provare il dolo, la conoscenza del terzo e

l'insufficienza del patrimonio a soddisfare il credito). Con riguardo alla massa dei creditori se c'è

la dichiarazione di fallimento non si deve provare il danno perchè già esiste e non si prova la

conoscenza del debitore.

Gli ATTI ANOMALI cui si riferisce l'art. 67 sono:

1. ATTI A TITOLO ONEROSO , ossia atti compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di

fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre

un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso. In questo caso l'anomalia è data dalla

sproporzione della prestazione. Per esempio, se il prezzo di vendita fosse inferiore di ¼

rispetto al prezzo di mercato delle merci allora si tratterebbe di un atto anomalo perché si

sarebbe in presenza di una svendita. Al curatore spetta l'onere della prova della sproporzione

(o nomina un esperto per farlo), la collocazione temporale del danno e la dimostrazione dello

stato di insolvenza tramite elementi presunti;

2. DEBITI SCADUTI ED ESIGIBILI saldati con mezzi anomali ossia con modalità di

pagamento anomale nell'arco dell'anno antecedente la dichiarazione di fallimento. Per

verificare questo tipo di anomalia si guarda alle modalità previste dal contratto perchè, per

esempio, l'anomalia scatterebbe qualora il contratto prevedesse il pagamento in denaro ma il

debito venisse saldato in merce;

3. ATTI CON GRANZIE NON CONTESTUALI ossia atti che costituiscono diritti di

prelazione se la garanzia non è contestuale come, per esempio, quando chi cede credito senza

garanzia se poi decide che vuole costituirne una. Per i debiti precostituiti ma non estinti e per i

crediti senza garanzia che poi improvvisamente vengono invece garantiti si presume la

conoscenza dell'insolvenza e si avvia la revocatoria della garanzia. Il creditore diventerà un

creditore chirografario e non più garantito da diritto di prelazione;

4. GARANZIE GIUDIZIARIE O VOLONTARIE costituite durante i sei mesi anteriori alla

dichiarazione di fallimento per debiti già scaduti. In questo caso, il legislatore presume per una

dilazione di pagamento ma è un sospetto minore perchè la garanzia è successiva alla scadenza

(è meno anomalo perchè il periodo di sospetto è minore ossia 6 mesi). Tra questi rientrano

anche le ipoteche giudiziarie costituite in forza di una disposizione giudiziaria come un

decreto ingiuntivo fatto dal giudice su istanza del debitore non pagato.

Al co. 2, invece, si fa riferimento ad un periodo sospetto di 6 mesi perchè l'atto di per se è normale ma è

posto in essere nell'imminenza della dichiarazione di fallimento. Il danno è presunto ed è legato alla

parcondicio creditorum (paga alcuni creditori e altera la parità di condizioni ma deve essere provato

perché si tratterebbe di un depauperamento della massa).

Nell'ottica distributiva si recuperano le somme e si redistribuiscono secondo l'ottica fallimentare. Il

curatore deve provare l'atto nei 6 mesi e che a chi concede la garanzia è a conoscenza dell'insolvenza.

ESENZIONE DA REVOCATORIA al co. 3 ritroviamo un trattamento impari di alcuni creditori

ma comunque giustificato:

1. in caso di prosecuzione dell'attività di impresa si consentono atti che violano la parcondicio

creditorum perchè sono atti che consentono la prosecuzione dell'attività (lettere a, b, f, g);

Lettera a) : pagamenti di beni/servizi a favore dei fornitori per evitare che smettano di merci aggravando,

così, una crisi sanabile ma solo nei termini d'uso ossia nei termini temporali prestabiliti e nelle modalità

concordate perchè altrimenti sarebbe un atto anomalo.

Lettera b) : rimesse effettuate sul c/c bancario purché esse non abbiano ridotto in modo considerevole

l'esposizione del debitore nei confronti della banca. La rimessa è un pagamento alla banca rilevato con

riguardo al c/c scoperto (no fido o superiore al fido) per cui occorreva provare l'effetto durevole e la

consistenza; oggi non esiste più il c/c scoperto (può rientrare anche una rimessa fatta all'interno della

soglia di fido). La ratio è riscontrabile nel fatto che restano esposti a revocatoria fallimentare solo i

versamenti posti in essere con la volontà di ridurre il debito nei confronti della banca (volontà di

risarcimento della posizione debitoria. Restano al di fuori tutti quei movimenti del c/c relativi al

pagamento dei fornitori perchè salvi da revocatoria perchè sono versamenti funzionali ad altri

versamenti). Dunque venivano sanzionati i cosiddetti versamenti di rientri mentre restavano salvi i

versamenti operativi ma non sempre è semplice distinguerli. Si guardava alla durevolezza e alla

consistenza della rimessa nei 6 mesi antecedenti alla dichiarazione di fallimento (è una consistenza

abbastanza soggettiva perchè non pone una % precisa ma lascia la decisione alla discrezionalità della

giurisprudenza).

Lettera f) : i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri

collaboratori, anche non subordinati, del fallito perchè rientra nella logica della prosecuzione dell'attività

di impresa il pagamento dei dipendenti, dei subordinati e dei dirigenti (esclusi i rimborsi delle spese e

professionalità).

Lettera g) : pagamenti di soggetti che agevolino la prosecuzione dell'attività e il risanamento tramite

attività alternative al fallimento.

2. atti riconducibili a soluzioni di impresa alternative al fallimento (lettere d, e);

Lettera d) : atti, pagamenti e garanzie concessi su beni del debitore perchè posti in esecuzione del piano

per il risanamento della crisi.

Lettera e) : atti, pagamenti e garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo,

dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato.

3. atti riconducibili alla necessità di garantire alcuni contratti legati al soddisfacimento di taluni

bisogni meritevoli di tutela come una prima abitazione (lettera c).

Lettera c) : vendita o preliminare di vendita trascritto il cui effetto non sia cessato (3 anni) conclusi ad un

giusto prezzo che lo sfrutterà per la costruzione dell'immobile ad uso abitativo di familiari o affini entro il

terzo grado. Per “prezzo giusto” si intende il prezzo derivante da una perizia necessaria a verificare

eventuali anomalie (es. pagamento in nero per cui potrebbe rientrare nella sproporzione con revoca).

Al co. 4 si sottolinea che la disciplina di questo articolo non si applica all'istituto di emissione, alle

operazioni di credito su pegno e di credito fondiario, salvo le eventuali disposizioni delle leggi speciali.

Art. 70 L.F. Effetti della revocazione

“La revocatoria dei pagamenti avvenuti tramite intermediari specializzati, procedure di viste

dall'art. 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, si esercita e produce effetti nei confronti

del destinatario della prestazione.

Colui che, per effetto della revoca prevista dalle disposizioni precedenti, ha restituito

quanto aveva ricevuto è ammesso al passivo fallimentare per il suo eventuale credito.

Qualora la revoca abbia ad oggetto atti estintivi di posizioni passive derivanti da rapporti

di conto corrente bancario o comunque rapporti continuativi o reiterati, il terzo deve

restituire una somma pari alla differenza tra l'ammontare massimo raggiunto dalle sue

pretese, nel periodo per il quale è provata la conoscenza dello stato d'insolvenza, e

l'ammontare residuo delle stesse, alla data in cui si e' aperto il concorso. Resta salvo il

diritto del convenuto d'insinuare al passivo un credito d'importo corrispondente a quanto

restituito”

Al co. 1 si fa riferimento agli effetti nei confronti del destinatario della prestazione (si collega alle rimesse

bancarie come salvaguardia delle banche dalla restituzione delle somme ma richiedendole direttamente al

titolare del c/c).

Al co. 2 il singolo creditore, ottenuto il pagamento tramite atto revocabile, deve restituire le somme ma

non perde la posizione creditoria e può comunque insinuarsi al passivo (se non ha diritti di prelazione

dovuti a garanzie allora diventerà un creditore chirografario e otterrà in %).

Al co. 3, invece, si dice che la banca deve restituire una somma pari alla differenza tra il massimo

scoperto che si è verificato nel periodo in cui la banca era a conoscenza dell'insolvenza e il residuo delle

pretese. Dopodiché tale somma viene insinuata al passivo.

Quest'ultimo comma si ricollega all'art. 67 perchè se vengono calcolate delle rimesse di rientro la banca

deve restituire la differenza tra il massimo scoperto e il residuo per evitare la revocatoria e con il valore

residuo può insinuarsi al passivo. 10/10/2012

RAPPORTI GIURIDICI PREESISTENTI

Si tratta di contratti pendenti (trasformazioni di azienda) quando il sinallagma è ancora inalterato (nessuna

delle due parti ha ancora esaurito la prestazione).

La norma di chiusura generale è l'art. 72 e si applica in ogni caso in cui manchi una diversa disposizione

legislativa specifica negli artt. 73 e ss oppure in leggi speciali.

Art. 72. L.F. Rapporti pendenti

“Se un contratto è ancora ineseguito o non compiutamente eseguito da entrambe le parti

quando, nei confronti di una di esse, è dichiarato il fallimento, l'esecuzione del contratto,

fatte salve le diverse disposizioni della presente Sezione, rimane sospesa fino a quando il

curatore, con l'autorizzazione del comitato dei creditori, dichiara di subentrare nel

contratto in luogo del fallito, assumendo tutti i relativi obblighi, ovvero di sciogliersi dal

medesimo, salvo che, nei contratti ad effetti reali, sia già avvenuto il trasferimento del

diritto.

Il contraente può mettere in mora il curatore, facendogli assegnare dal giudice delegato

un termine non superiore a sessanta giorni, decorso il quale il contratto si intende sciolto.

La disposizione di cui al primo comma si applica anche al contratto preliminare salvo

quanto previsto nell'art.72-bis.

In caso di scioglimento, il contraente ha diritto di far valere nel passivo il credito

conseguente al mancato adempimento, senza che gli sia dovuto risarcimento del danno.

L'azione di risoluzione del contratto promossa prima del fallimento nei confronti della

parte inadempiente spiega i suoi effetti nei confronti del curatore, fatta salva, nei casi

previsti, l'efficacia della trascrizione della domanda; se il contraente intende ottenere con

la pronuncia di risoluzione la restituzione di una somma o di un bene, ovvero il

risarcimento del danno, deve proporre la domanda secondo le disposizioni di cui al Capo

V.

Sono inefficaci le clausole negoziali che fanno dipendere la risoluzione del contratto dal

fallimento.

In caso di scioglimento del contratto preliminare di vendita immobiliare trascritto ai sensi

dell'art. 2645-bis del codice civile, l'acquirente ha diritto di far valere il proprio credito

nel passivo, senza che gli sia dovuto il risarcimento del danno e gode del privilegio di cui

all'art. 2775-bis del codice civile a condizione che gli effetti della trascrizione del

contratto preliminare non siano cessati anteriormente alla data della dichiarazione di

fallimento.

Le disposizioni di cui al primo comma non si applicano al contratto preliminare di vendita

trascritto ai sensi dell'art. 2645-bis del codice civile avente ad oggetto un immobile ad uso

abitativo destinato a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti ed

affini entro il terzo grado”

Questo articolo è una riserva a favore del curatore quando deve decidere se deve subentrare in un

contratto pendente oppure se scioglierlo.

I rapporti pendenti vengono sospesi per il solo deposito della dichiarazione di fallimento e se il curatore

decide per il subentro occorre l'approvazione del comitato dei creditori perchè il subentro comporta un

costo pagato in moneta buona perchè il contratto è stipulato con il curatore stesso.

Al co. 1 viene individuata una norma residuale (“fatte salve...”) e afferma che il curatore può procedere

anche allo scioglimento del contratto ad eccezione dei contratti ad effetti reali per i quali sia già avvenuto

il trasferimento del diritto (es proprietà se il trasferimento è avvenuto con consenso).

Al co. 2, invece, viene individuata una forma di tutela per il contraente che può rivolgersi al giudice

delegato affinché stabilisca per il curatore un termine massimo di 60 giorni per decidere, trascorso il quale

il contratto si intende sciolto (tale termine temporale coincide con quello necessario per stabilire il piano

di liquidazione).

Al co.4 si fa riferimento al contratto di compravendita perchè se il venditore da il consenso anteriormente

al scioglimento del contratto deve consegnare il bene e per l'importo corrispondente al prezzo del bene si

insinua al passivo ma non può chiedere il risarcimento del danno. Non è possibile stabilire diversamente

in clausole contrattuali e nemmeno clausole mirate a sciogliere il contratto alla dichiarazione di fallimento

di una delle due parti perchè si negherebbe al curatore la possibilità di scegliere se subentrate o sciogliere

il contratto.

Al co. 5 viene trattato il caso in cui la risoluzione del contratto avvenga prima della dichiarazione di

fallimento perchè per l'opponibilità di un'azione giudiziaria alla massa occorre che tale risoluzione abbia

una data certa individuata tramite la trascrizione della domanda giudiziaria. Nella seconda parte del

comma (“se il contraente.....”) si dice che se il contraente vuole ottenere la restituzione di una somma o

di un bene, oppure ottenere il risarcimento tramite la risoluzione del contratto allora deve insinuarsi al

passivo.

Al co. 6 e al co.7, infine, vengono individuate alcune disposizioni specifiche in tema di vendita.

Art. 74 L.F. Contratti ad esecuzione continuata o periodica

“Se il curatore subentra in un contratto ad esecuzione continuata o periodica deve pagare

integralmente il prezzo anche delle consegne già avvenute o dei servizi già erogati”

Questa norma tratta di specifici contratti di fornitura continuata come le forniture di gas, luce e acqua per

le quali, in caso di subentro, è necessario pagare integralmente sia i beni sia i servizi già erogati o venduti.

Art. 79 L.F. Contratti di affitto d'azienda

“Il fallimento non è causa di scioglimento del contratto di affitto d'azienda, ma entrambe le

parti possono recedere entro sessanta giorni, corrispondendo alla controparte un equo

indennizzo, che, nel dissenso tra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli

interessati.

L'indennizzo dovuto dalla curatela è regolato dall'articolo 111, n. 1”

Questo particolare articolo costituisce un'eccezione all'art. 72 perchè non si scioglie automaticamente.

Viene effettuata una valutazione ex-ante del legislatore perchè valuta che sia necessario per mantenere

l'avviamento.

DELLA CUSTODIA E DELL’AMMINISTRAZIONE DELLE ATTIVITA’ FALLIMENTARI

Gli artt. 84 e ss riguardano le modalità con le quali è possibile bloccare il patrimonio sociale, custodirlo

ed amministrarlo.

Art. 84 L.F. Dei sigilli

“Dichiarato il fallimento, il curatore procede, secondo le norme stabilite dal codice di

procedura civile, all'apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale

dell'impresa e sugli altri beni del debitore.

Il curatore può richiedere l'assistenza della forza pubblica.

Se i beni o le cose si trovano in più luoghi e non è agevole l'immediato completamento

delle operazioni, l'apposizione dei sigilli può essere delegata a uno o più coadiutori

designati dal giudice delegato.

Per i beni e le cose sulle quali non è possibile apporre i sigilli si procede a norma

dell'articolo 758 del codice di procedura civile”

PIGNORAMENTO : si priva il soggetto fallito della detenzione del patrimonio e se ne attribuisce la

gestione agli organi fallimentari (dispossesamento). Vengono apposti i sigilli nelle forme previste

dall'articolo in esame:

• occorre certezza nella determinazione dei beni;

• deve essere compilato un elenco o inventario in modo tale che chi viola i sigilli è immediatamente

soggetto a sanzione pecuniaria.

Prima della riforma del 2006 i sigilli venivano apposti dal giudice delegato mentre dopo la riforma in

oggetto tali sigilli vengono apposti dal curatore fallimentare.

In materia di sigilli occorre andare ad esaminare le norme del CPC e, più precisamente, gli artt. 752 e ss.

Art. 752 C.P.C. Giudice competente

“All'apposizione dei sigilli procede il tribunale.

Nei comuni in cui non ha sede il tribunale. I sigilli possono essere apposti, in caso di

urgenza, dal giudice di pace. Il processo verbale e' trasmesso immediatamente al tribunale”

Art. 753 C.P.C. Persone che possono chiedere l'apposizione

“Possono chiedere l'apposizione dei sigilli:

1) l'esecutore testamentario;

2) coloro che possono avere diritto alla successione;

3) le persone che coabitavano col defunto, o che al momento della morte erano addette al

suo servizio, se il coniuge, gli eredi o alcuno di essi sono assenti dal luogo;

4) i creditori.

L'istanza si propone mediante ricorso, nel quale il proponente deve dichiarare la residenza o

eleggere domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale”

Art. 758 C.P.C. Cose su cui non si possono apporre sigilli e cose deteriorabili

“Se vi sono oggetti sui quali non e' possibile apporre i sigilli, o che sono necessari all'uso

personale di coloro che abitano nella casa, se ne fa descrizione nel processo verbale.

Delle cose che possono deteriorarsi, il giudice può ordinare con decreto la vendita

immediata, incaricando un commissionario a norma degli articoli 532 e seguenti”

All'art. 86 della L.F., poi, vengono individuati i beni da consegnare al curatore.

Questa procedura non si conclude con la sola apposizione dei sigilli ma prosegue con l'affidamento della

gestione della massa fallimentare ai soggetti debitamente competenti.

INVENTARIO

Art. 79 L.F. Inventario

“Il curatore, rimossi i sigilli, redige l'inventario nel più breve termine possibile secondo le

norme stabilite dal codice di procedura civile, presenti o avvisati il fallito e il comitato dei

creditori, se nominato, formando, con l'assistenza del cancelliere, processo verbale delle

attività compiute. Possono intervenire i creditori.

Il curatore, quando occorre, nomina uno stimatore.

Prima di chiudere l'inventario il curatore invita il fallito o, se si tratta di società, gli

amministratori a dichiarare se hanno notizia che esistano altre attività da comprendere

nell'inventario, avvertendoli delle pene stabilite dall'articolo 220 in caso di falsa o omessa

dichiarazione.

L'inventario è redatto in doppio originale e sottoscritto da tutti gli intervenuti. Uno degli

originali deve essere depositato nella cancelleria del tribunale”

Una volta stilato l'inventario dei beni e del patrimonio si procede alla rimozione dei sigilli. Prima della

conclusione domanda al soggetto fallito o agli amministratori della società se vi siano altri beni a pena di

sanzioni penali che possono comportare dai 6 ai 18 mesi di reclusione.

Art. 88 L.F. Presa in consegna dei beni del fallito da parte del curatore

“Il curatore prende in consegna i beni di mano in mano che ne fa l'inventario insieme con le

scritture contabili e i documenti del fallito.

Se il fallito possiede immobili o altri beni soggetti a pubblica registrazione, il curatore

notifica un estratto della sentenza dichiarativa di fallimento ai competenti uffici, perché sia

trascritto nei pubblici registri”

Questa norma disciplina le modalità con le quali il curatore prende in custodia i beni del soggetto fallito

(es. per i beni mobili occorre un atto di vendita).

Art.89 L.F. Elenchi dei creditori e dei titolari di diritti reali mobiliari e bilancio

“Il curatore, in base alle scritture contabili del fallito e alle altre notizie che può raccogliere,

deve compilare l'elenco dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e diritti di

prelazione, nonché l'elenco di tutti coloro che vantano diritti reali e personali, mobiliari e

immobiliari, su cose in possesso o nella disponibilità del fallito, con l'indicazione dei titoli

relativi. Gli elenchi sono depositati in cancelleria.

Il curatore deve inoltre redigere il bilancio dell'ultimo esercizio, se non è stato presentato

dal fallito nel termine stabilito, ed apportare le rettifiche necessarie e le eventuali aggiunte

ai bilanci e agli elenchi presentati dal fallito a norma dell'art. 14”

All'art. 89 vengono individuati i soggetti che devono essere liquidati e il curatore, sulla base delle scritture

contabili, deve compilare un elenco dei creditori annotando le eventuali clausole di prelazione nonché un

elenco di coloro che vantano diritti reali/personali e mobiliari/immobiliari su beni appartenenti al

patrimonio del soggetto fallito.

DELL’ACCERTAMENTO DEL PASSIVO E DEI DIRITTI REALI MOBILIARI DEI TERZI

Durante questa fase della procedura fallimentare viene effettuata una valutazione giudiziaria tramite

processo esecutivo che ha inizio senza l'esecutività del titolo per attuare un pignoramento (artt. 92 e ss).

Tramite l'accertamento delle posizioni creditorie dei vari creditori del soggetto fallito si decide chi viene

ammesso alla distribuzione del passivo (è limitato solo all'ammissione al passivo per cui se viene ritirata

la dichiarazione di fallimento è necessario un altro decreto ingiuntivo al fine di ottenere il pagamento o il

pignoramento; per ottenere tale decreto ingiuntivo occorre andare dal giudice con un documento che

attesti l'esistenza del credito per poter andare in esecuzione. Se la controparte non si difende viene apposta

la clausola esecutiva. Successivamente viene portato alla controparte il precetto di pagamento e, se non

provvede al pagamento, si procede al pignoramento).

3 gradi di giudizio 1° grado nel decreto ingiuntivo non c'è l'Appello

Appello

Cassazione

Art. 92 L.F. Avviso ai creditori ed agli altri interessati

“Il curatore, esaminate le scritture dell'imprenditore ed altre fonti di informazione, comunica

senza indugio ai creditori e ai titolari di diritti reali o personali su beni mobili e immobili di

proprietà o in possesso del fallito, a mezzo posta presso la sede dell'impresa o la residenza

del creditore, ovvero a mezzo telefax o posta elettronica:

1) che possono partecipare al concorso depositando nella cancelleria del tribunale,

domanda ai sensi dell'articolo seguente;

2) la data fissata per l'esame dello stato passivo e quella entro cui vanno presentate le

domande;

3) ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.

Se il creditore ha sede o risiede all'estero, la comunicazione può essere effettuata al suo

rappresentante in Italia, se esistente”

Al co. 1 di questo articolo viene detto che il curatore, una volta esaminato le scritture contabili, deve

provvedere ad avvisare i creditori, i quali possono partecipare al concorso tramite domanda di

ammissione al passivo entro la data prevista.

Possono essere richieste anche ulteriori informazioni:

Art. 93 L.F. Domanda di ammissione al passivo

“La domanda di ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni

mobili e immobili, si propone con ricorso da depositare presso la cancelleria del tribunale

almeno trenta giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo.

Il ricorso può essere sottoscritto anche personalmente dalla parte e può essere spedito,

anche in forma telematica o con altri mezzi di trasmissione purché sia possibile fornire la

prova della ricezione.

Il ricorso contiene:

1) l'indicazione della procedura cui si intende partecipare e le generalità del creditore;

2) la determinazione della somma che si intende insinuare al passivo, ovvero la descrizione

del bene di cui si chiede la restituzione o la rivendicazione;

3) la succinta esposizione dei fatti e degli elementi di diritto che costituiscono la ragione

della domanda;

4) l'eventuale indicazione di un titolo di prelazione, nonché la descrizione del bene sul

quale la prelazione si esercita, se questa ha carattere speciale;

5) l'indicazione del numero di telefax, l'indirizzo di posta elettronica o l'elezione di

domicilio in un comune nel circondario ove ha sede il tribunale, ai fini delle successive

comunicazioni. E' facoltà del creditore indicare, quale modalità di notificazione e di

comunicazione, la trasmissione per posta elettronica o per telefax ed è onere dello stesso

comunicare al curatore ogni variazione del domicilio o delle predette modalità.

Il ricorso è inammissibile se è omesso o assolutamente incerto uno dei requisiti di cui ai

numeri 1), 2) o 3) del precedente comma. Se è omesso o assolutamente incerto il requisito

di cui al n. 4), il credito è considerato chirografario.

Se è omessa l'indicazione di cui al n. 5), tutte le comunicazioni successive a quella con la

quale il curatore dà notizia della esecutività' dello stato passivo, si effettuano presso la

cancelleria.

Al ricorso sono allegati i documenti dimostrativi del diritto del creditore ovvero del diritto

del terzo che chiede la restituzione o rivendica il bene.

Con la domanda di restituzione o rivendicazione, il terzo può chiedere la sospensione della

liquidazione dei beni oggetto della domanda.

Il ricorso può essere presentato dal rappresentante comune degli obbligazionisti ai sensi

dell'art. 2418, secondo comma, del codice civile, anche per singoli gruppi di creditori.

Il giudice ad istanza della parte può disporre che il cancelliere prenda copia dei titoli al

portatore o all'ordine presentati e li restituisca con l'annotazione dell'avvenuta domanda di

ammissione al passivo”

FASE ISTRUTTORIA : consiste in una fase di raccoglimento degli elementi a prova necessari affinché

il curatore, poi, possa effettuare le proprie constatazioni e il giudice delegato possa approvare il decreto

ammettendo o non ammettendo al passivo.

Se il creditore non indica con precisione il titolo della prelazione lo stesso diventa un creditore

chirografario. Altresì se si sbagliano i recapiti la comunicazione viene depositata solamente in cancelleria.

Art. 95 L.F. Progetto di stato passivo e udienza di discussione

“Il curatore esamina le domande di cui all'art. 93 e predispone elenchi separati dei creditori

e dei titolari di diritti su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito,

rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni. Il curatore può eccepire i fatti

estintivi, modificativi o impeditivi del diritto fatto valere, nonché l'inefficacia del titolo su

cui sono fondati il credito o la prelazione, anche se è prescritta la relativa azione.

Il curatore deposita il progetto di stato passivo nella cancelleria del tribunale almeno

quindici giorni prima dell'udienza fissata per l'esame dello stato passivo. I creditori, i

titolari di diritti sui beni ed il fallito possono esaminare il progetto e presentare

osservazioni scritte e documenti integrativi fino all'udienza.

All'udienza fissata per l'esame dello stato passivo, il giudice delegato, anche in assenza

delle parti, decide su ciascuna domanda, nei limiti delle conclusioni formulate ed avuto

riguardo alle eccezioni del curatore, a quelle rilevabili d'ufficio ed a quelle formulate dagli

altri interessati. Il giudice delegato può procedere ad atti di istruzione su richiesta delle

parti, compatibilmente con le esigenze di speditezza del procedimento.

Il fallito può chiedere di essere sentito.

Delle operazioni si redige processo verbale”

Al co.1 si sottolinea che il giudice effettua le proprie valutazioni indipendentemente da quelle del

curatore. Le eccezioni del curatore non le può fare il giudice d'ufficio:

• eccepire che non c'è data certa;

• eccepire che è un atto opponibile;

• eccepire che l'atto presenta mancanze di trascrizione o che la data della trascrizione sia in un

momento successivo alla dichiarazione;

Al co. 2 si spiega che il curatore è tenuto a preparare una memoria difensiva da portare in udienza. Il

giudice, poi, decide in merito a ciascuna domanda di ammissione al passivo può procedere ad assumere

prove se valuta che siano necessarie. Il giudice, poi, nella medesima udienza o in un'udienza successiva

procede alla determinazione del passivo.

Art. 96 L.F. Formazione ed esecutività dello stato passivo

“Il giudice delegato, con decreto successivamente motivato, accoglie in tutto o in parte

ovvero respinge o dichiara inammissibile la domanda proposta ai sensi dell'art. 93. La

dichiarazione di inammissibilità della domanda non ne preclude la successiva

riproposizione.

Oltre che nei casi stabiliti dalla legge, sono ammessi al passivo con riserva:

1) i crediti condizionati e quelli indicati nell'ultimo comma dell'art. 55;

2) i crediti per i quali la mancata produzione del titolo dipende da fatto non riferibile al

creditore, salvo che la produzione avvenga nel termine assegnato dal giudice;

3) i crediti accertati con sentenza del giudice ordinario o speciale non passata in giudicato,

pronunziata prima della dichiarazione di fallimento. Il curatore può proporre o proseguire

il giudizio di impugnazione.

Se le operazioni non possono esaurirsi in una sola udienza; il giudice ne rinvia la

prosecuzione a non più di otto giorni, senza altro avviso per gli intervenuti e per gli assenti.

Terminato l'esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato passivo e lo rende

esecutivo con decreto depositato in cancelleria.

Il decreto che rende esecutivo lo stato passivo e le decisioni assunte dal tribunale all'esito

dei giudizi di cui all'art. 99, producono effetti soltanto ai fini del concorso”

Art. 97 L.F. Comunicazione dell'esito del procedimento di accertamento del passivo

“Il curatore, immediatamente dopo la dichiarazione di esecutività dello stato passivo,

comunica a ciascun creditore l'esito della domanda e l'avvenuto deposito in cancelleria

dello stato passivo, affinché possa essere esaminato da tutti coloro che hanno presentato

domanda ai sensi dell'articolo 93, informando il creditore del diritto di proporre

opposizione in caso di mancato accoglimento della domanda.

La comunicazione è data a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento, ovvero tramite

telefax o posta elettronica quando il creditore abbia indicato tale modalità di

comunicazione”

Art. 98 L.F. Impugnazioni

“Contro il decreto che rende esecutivo lo stato passivo può essere proposta opposizione,

impugnazione dei crediti ammessi o revocazione.

Con l'opposizione il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili contestano

che la propria domanda sia stata accolta in parte o sia stata respinta; l'opposizione è

proposta nei confronti del curatore.

Con l'impugnazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili

contestano che la domanda di un creditore o di altro concorrente sia stata accolta;

l'impugnazione è rivolta nei confronti del creditore concorrente, la cui domanda è stata

accolta.

Al procedimento partecipa anche il curatore.

Con la revocazione il curatore, il creditore o il titolare di diritti su beni mobili o immobili,

decorsi i termini per la opposizione della opposizione o della impugnazione, possono

chiedere che il provvedimento di accoglimento o di rigetto vengano revocati se si scopre

che essi sono stati determinati da falsità, dolo, errore essenziale di fatto o dalla mancata

conoscenza di documenti decisivi che non sono stati prodotti tempestivamente per causa

non imputabile. La revocazione è proposta nei confronti del creditore concorrente, la cui

domanda è stata accolta, ovvero nei confronti del curatore quando la domanda è stata

respinta. Nel primo caso, al procedimento partecipa il curatore.

Gli errori materiali contenuti nello stato passivo sono corretti con decreto del giudice

delegato su istanza del creditore o del curatore, sentito il curatore o la parte interessata”

Art. 99 L.F. Procedimento

“Le impugnazioni di cui all'articolo precedente si propongono con ricorso depositato presso

la cancelleria del tribunale entro trenta giorni dalla comunicazione di cui all'articolo 97

ovvero in caso di revocazione dalla scoperta del fatto o del documento.

Il ricorso deve contenere:

1) l'indicazione del tribunale, del giudice delegato e del fallimento;

2) le generalità dell'impugnante e l'elezione del domicilio nel comune ove ha sede il

tribunale che ha dichiarato il fallimento;

3) l'esposizione dei fatti e degli elementi di diritto su cui si basa l'impugnazione e le

relative conclusioni;

4) a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d'ufficio, nonché

l'indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi e dei

documenti prodotti.

Il presidente, nei cinque giorni successivi al deposito del ricorso, designa il relatore, al

quale può delegare la trattazione del procedimento e fissa con decreto l'udienza di

comparizione entro sessanta giorni dal deposito del ricorso.

Il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato, a cura

del ricorrente, al curatore ed all'eventuale contro-interessato entro dieci giorni dalla

comunicazione del decreto.

Tra la data della notificazione e quella dell'udienza deve intercorrere un termine non

minore di trenta giorni.

Le parti resistenti devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza, eleggendo il

domicilio nel comune in cui ha sede il tribunale.

La costituzione si effettua mediante il deposito in cancelleria di una memoria difensiva

contenente, a pena di decadenza, le eccezioni processuali e di merito non rilevabili

d'ufficio, nonché l'indicazione specifica dei mezzi di prova e dei documenti prodotti.

L'intervento di qualunque interessato non può avere luogo oltre il termine stabilito per la

costituzione delle parti resistenti con le modalità per queste previste.

Il giudice provvede, anche ai sensi del terzo comma, all'ammissione ed all'espletamento dei

mezzi istruttori.

Il giudice delegato al fallimento non può far parte del collegio.

Il collegio provvede in via definitiva sull'opposizione, impugnazione o revocazione con

decreto motivato entro sessanta giorni dall'udienza o dalla scadenza del termine

eventualmente assegnato per il deposito di memorie.

Il decreto è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi trenta giorni,

possono proporre ricorso per cassazione”

Art. 101 L.F. Domande tardive di crediti

“Le domande di ammissione al passivo di un credito, di restituzione o rivendicazione di beni

mobili e immobili, depositate in cancelleria oltre il termine di trenta giorni prima

dell'udienza fissata per la verifica del passivo e non oltre quello di dodici mesi dal deposito

del decreto di esecutività dello stato passivo sono considerate tardive; in caso di

particolare complessità della procedura, il tribunale, con la sentenza che dichiara il

fallimento, può prorogare quest'ultimo termine fino a diciotto mesi.

Il procedimento di accertamento delle domande tardive si svolge nelle stesse forme di cui

all'art. 95. Il giudice delegato fissa per l'esame delle domande tardive un'udienza ogni

quattro mesi, salvo che sussistano motivi d'urgenza. Il curatore dà avviso a coloro che

hanno presentato la domanda, della data dell'udienza. Si applicano le disposizioni di cui

agli articoli da 93 a 99.

Il creditore ha diritto di concorrere sulle somme già distribuite nei limiti di quanto stabilito

nell'art. 112.

Il titolare di diritti su beni mobili o immobili, se prova che il ritardo è dipeso da causa non

imputabile, può chiedere che siano sospese le attività di liquidazione del bene sino

all'accertamento del diritto.

Decorso il termine di cui al primo comma, e comunque fino a quando non siano esaurite

tutte le ripartizioni dell'attivo fallimentare, le domande tardive sono ammissibili se l'istante

prova che il ritardo è dipeso da causa a lui non imputabile ”

In questo articolo si riscontra un'attenuazione della rilevanza delle domande di ammissione al passivo

tardive. Vanno presentate in cancelleria oltre i 30 giorni prima dell'udienza e non oltre i 12 mesi dal

deposito del decreto di stato passivo ed esecutivo (18 mesi se procedimenti complessi).

Anche con una domanda tardiva occorrerebbe passare all'art. 95 perchè è necessario il contraddittorio

complesso con tutte le parti (si rifà l'intero iter normale per aggiungere le domande tardive e di

ripercorrono le tappe dall'art. 93 all'art. 99).

Al co. 3 si dice “nei limiti dell'art. 112) perchè la distribuzione delle somme viene fatta di volta in volta e

le domande tardive non partecipano più salvo cause legittime di prelazione poiché la tardività è neutra per

chi vanta una prelazione.

Al co. 4, però, si dice che comunque ci si può sempre insinuare fintanto che c'è da distribuire. Le

domande tardive oltre i 12 mesi sono ammissibili solamente per cause a lui non imputabili. 11/10/2012

IL PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE

Art. 104-ter L.F. Programma di liquidazione

“Entro sessanta giorni dalla redazione dell'inventario, il curatore predispone un programma

di liquidazione da sottoporre all'approvazione del comitato dei creditori.

Il programma costituisce l'atto di pianificazione e di indirizzo in ordine alle modalità e ai

termini previsti per la realizzazione dell'attivo, e deve specificare:

a) l'opportunità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa, o di singoli rami di azienda,

ai sensi dell'art. 104, ovvero l'opportunità di autorizzare l'affitto dell'azienda, o di rami, a

terzi ai sensi dell'art. 104-bis;

b) la sussistenza di proposte di concordato ed il loro contenuto;

c) le azioni risarcitorie, recuperatorie o revocatorie da esercitare ed il loro possibile esito;

d) le possibilità di cessione unitaria dell'azienda, di singoli rami, di beni o di rapporti

giuridici individuabili in blocco;

e) le condizioni della vendita dei singoli cespiti.

Il curatore può essere autorizzato dal giudice delegato ad affidare ad altri professionisti

alcune incombenze della procedura di liquidazione dell'attivo.

Il comitato dei creditori può proporre al curatore modifiche al programma presentato.

Per sopravvenute esigenze, il curatore può presentare, con le modalità di cui ai commi primo,

secondo e terzo, un supplemento del piano di liquidazione.

Prima della approvazione del programma, il curatore può procedere alla liquidazione di beni,

previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori se già nominato,

solo quando dal ritardo può derivare pregiudizio all'interesse dei creditori.

Il curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori, può non acquisire all'attivo o

rinunciare a liquidare uno o più beni, se l'attività di liquidazione appaia manifestamente non

conveniente. In questo caso, il curatore ne da' comunicazione ai creditori i quali, in deroga a

quanto previsto nell'art. 51, possono iniziare azioni esecutive o cautelari sui beni rimessi

nella disponibilità del debitore.

Il programma approvato è comunicato al giudice delegato che autorizza l'esecuzione degli

atti a esso conformi”

Al co.1 si dice che tale programma di liquidazione deve essere predisposto entro 60 giorni dalla redazione

dell'inventario e deve essere approvato dal comitato dei creditori o, nell'inerzia dello stesso, dal giudice

delegato.

All'art. 104-ter co. 2 viene individuato il programma globale con il quale si pianificano gli indirizzi che si

vogliono seguire per la realizzazione dell'attivo (co.2). In questo comma, infatti, si dice che occorre

specificare i seguenti aspetti:

• la disponibilità di disporre l'esercizio provvisorio dell'impresa o un affitto della stessa tramite il

programma di liquidazione (principio di continuità dell'azienda);

• l'eventuale attività processuale per la ricostituzione del patrimonio o di reintegrazione dello stesso

in caso di restituzione o dei rapporti giuridici individuabili in blocco;

• le modalità di vendita dei singoli cespiti.

Al co. 3 si sottolinea che, qualora la situazione lo richiedesse, il curatore può provvedere anticipatamente

alla vendita dei beni.

Al co. 4 si lascia la possibilità al comitato dei creditori di proporre eventuali modifiche al piano di

liquidazione. La continuità dell'attività può essere disposta seguendo più ipotesi e in più momenti del

piano in quanto l'esercizio provvisorio dell'impresa nel fallimento non ha più carattere straordinario come

lo aveva ante riforma del 2006.

Art. 104 L.F. Esercizio provvisorio dell'impresa del fallito

“Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l'esercizio provvisorio

dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, se dalla interruzione può

derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori.

Successivamente, su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del

comitato dei creditori, autorizza, con decreto motivato, la continuazione temporanea

dell'esercizio dell'impresa, anche limitatamente a specifici rami dell'azienda, fissandone la

durata.

Durante il periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal

curatore, almeno ogni tre mesi, per essere informato sull'andamento della gestione e per

pronunciarsi sull'opportunità di continuare l'esercizio.

Se il comitato dei creditori non ravvisa l'opportunità di continuare l'esercizio provvisorio, il

giudice delegato ne ordina la cessazione.

Ogni semestre, o comunque alla conclusione del periodo di esercizio provvisorio, il curatore

deve presentare un rendiconto dell'attività mediante deposito in cancelleria. In ogni caso il

curatore informa senza indugio il giudice delegato e il comitato dei creditori di circostanze

sopravvenute che possono influire sulla prosecuzione dell'esercizio provvisorio.

Il tribunale può ordinare la cessazione dell'esercizio provvisorio in qualsiasi momento

laddove ne ravvisi l'opportunità, con decreto in camera di consiglio non soggetto a reclamo

sentiti il curatore ed il comitato dei creditori.

Durante l'esercizio provvisorio i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non

intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli.

I crediti sorti nel corso dell'esercizio provvisorio sono soddisfatti in prededuzione ai sensi

dell'articolo 111, primo comma, n. 1).

Al momento della cessazione dell'esercizio provvisorio si applicano le disposizioni di cui

alla sezione IV del capo III del titolo II”

All'art. 104 sono disciplinati i 3 momenti nei quali può essere disposto l'esercizio provvisorio:

1. è la stessa sentenza della dichiarazione del fallimento che dispone l'esercizio provvisorio come

misura cautelare per evitare un danno grave purché non se ne crei un altro ai creditori (co. 1 );

2. l'esercizio provvisorio viene disposto tra la dichiarazione di fallimento e la disposizione del

programma di liquidazione non solo per motivi cautelari ma per un miglior realizzo su richiesta

del curatore che deve essere approvato dal comitato dei creditori. La decisione ultima spetta al

giudice delegato e deve recare data finita (co. 2). Al co. 3 si dice che il comitato dei creditori deve

essere informato ogni 3 mesi dell'attività e deve pronunciarsi sulla continuità dell'attività stessa. Al

co. 4, poi, si sottolinea che se il giudice delegato intravede che non vi è più convenienza dalla

continuità dell'attività in termini di un maggiore realizzo, allora può cessare l'attività. Durante

l'esercizio provvisorio i contratti pendenti non cessano a differenza dell'art. 72 per cui occorrono

costanti verifiche;

3. l'esercizio provvisorio dell'attività è predisposto nel programma di liquidazione (se cessa per 60

giorni si perde l'avviamento). Al co. 3 si dice che ogni semestre il curatore deve presentare un

rendiconto che deve essere depositato in cancelleria e che deve contenere l'informatica sulla

continuazione dell'attività.

Art. 104-bis L.F. Affitto dell'azienda o di rami dell'azienda

“Anche prima della presentazione del programma di liquidazione di cui all'articolo 104-ter

su proposta del curatore, il giudice delegato, previo parere favorevole del comitato dei

creditori, autorizza l'affitto dell'azienda del fallito a terzi anche limitatamente a specifici

rami quando appaia utile al fine della più proficua vendita dell'azienda o di parti della

stessa.

La scelta dell'affittuario è effettuata dal curatore a norma dell'articolo 107, sulla base di

stima, assicurando, con adeguate forme di pubblicità, la massima informazione e

partecipazione degli interessati. La scelta dell'affittuario deve tenere conto, oltre che

dell'ammontare del canone offerto, delle garanzie prestate e della attendibilità del piano di

prosecuzione delle attività imprenditoriali, avuto riguardo alla conservazione dei livelli

occupazionali.

Il contratto di affitto stipulato dal curatore nelle forme previste dall'articolo 2556 del

codice civile deve prevedere il diritto del curatore di procedere alla ispezione della azienda,

la prestazione di idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal

contratto e dalla legge, il diritto di recesso del curatore dal contratto che può essere

esercitato, sentito il comitato dei creditori, con la corresponsione all'affittuario di un giusto

indennizzo da corrispondere ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1).

La durata dell'affitto deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione dei beni.

Il diritto di prelazione a favore dell'affittuario può essere concesso convenzionalmente,

previa espressa autorizzazione del giudice delegato e previo parere favorevole del comitato

dei creditori. In tale caso, esaurito il procedimento di determinazione del prezzo di vendita

dell'azienda o del singolo ramo, il curatore, entro dieci giorni, lo comunica all'affittuario, il

quale può esercitare il diritto di prelazione entro cinque giorni dal ricevimento della

comunicazione.

La retrocessione al fallimento di aziende, o rami di aziende, non comporta la responsabilità

della procedura per i debiti maturati sino alla retrocessione, in deroga a quanto previsto

dagli articoli 2112 e 2560 del codice civile. Ai rapporti pendenti al momento della

retrocessione si applicano le disposizioni di cui alla sezione IV del Capo III del titolo II”

AFFITTO : anche prima della presentazione del piano di liquidazione è possibile autorizzare l'affitto

dell'azienda del soggetto fallito al fine di raggiungere un maggior realizzo. Può trattarsi di un affitto

integrale dell'azienda oppure di un affitto per cespiti e comunque occorre individuare la persona adeguata

tramite il meccanismo competitivo previa relazione presentata da un esperto.

Al co. 3 si sottolinea chiaramente che la decisione spetta al curatore, il quale si baserà su canoni

determinati quali il canone che il soggetto è disposto a pagare, le garanzie prestate in virtù dei pagamenti

futuri dei canoni, e il programma imprenditoriale presentato dal soggetto interessato (deve garantire il

lavoro ai dipendenti dell'azienda in questione).

Al co. 3, inoltre, è specificato che il curatore deve stipulare il contratto d'affitto secondo le modalità

previste dall'art. 2556 C.C. Imprese soggette a registrazione :

“Per le imprese soggette a registrazione i contratti che hanno per oggetto il trasferimento

della proprietà o il godimento dell'azienda devono essere provati per iscritto, salva

l'osservanza delle forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che

compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto.

I contratti di cui al primo comma, in forma pubblica o per scrittura privata autenticata,

devono essere depositati per l'iscrizione nel registro delle imprese, nel termine di trenta

giorni, a cura del notaio rogante o autenticante”

Sempre al co. 3 si esplicita il diritto del curatore di procedere all'ispezione dell'azienda, la prestazione di

idonee garanzie per tutte le obbligazioni dell'affittuario derivanti dal contratto e dalla legge, e il diritto di

recesso del curatore dal contratto che può essere esercitato e sarebbe portato in deduzione dal patrimonio

della massa.

Al co. 4 si dice, invece, che la durata deve essere compatibile con le esigenze della liquidazione (non può

acquisire la proprietà per affittare) ma può acquisirla dopo ma con prelazione solo per convenzione (non è

un diritto automatico dell'affittuario ma è possibile solo se è economicamente conveniente; non è come

nel diritto civile dove la prelazione è automatica).

Al co. 5 si dice che il diritto di prelazione è autorizzato dal giudice delegato e inn ogni caso ci vuole

l'autorizzazione del comitato dei creditori. Una volta determinato il prezzo, esso viene comunicato a chi

ha diritto di prelazione, il quale può decidere entro 5 giorni.

Al co. 6 viene poi valutata l'ipotesi di retrocessione dell'azienda relativamente a chi paga i debiti. In

questo caso vi è una deroga rispetto al diritto commerciale sulla sorte dei debiti (art. 2560 C.C Debiti

relativi all'azienda ceduta :

“L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al

trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente

dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori”

mentre in questo caso il curatore non è responsabile per i debiti accumulati in caso di retrocessione).

Il legislatore ha voluto attuare una maggiore semplificazione della disciplina escludendo una norma del

C.P.C per ottenere una maggiore flessibilità relativamente alle modalità di vendita disposta a seguito del

pignoramento individuale. È fondamentale mettere in rapporto la vendita dei singoli beni riapetto alla

vendita dei beni in blocco seguendo l'art. 105 L.F.

Art. 105 L.F. Vendita dell'azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco

“La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo è disposta

quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso aziendale, di suoi rami, di

beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei

creditori.

La vendita del complesso aziendale o di rami dello stesso è effettuata con le modalità di cui

all'articolo 107, in conformità a quanto disposto dall'articolo 2556 del codice civile.

Nell'ambito delle consultazioni sindacali relative al trasferimento d'azienda, il curatore,

l'acquirente e i rappresentanti dei lavoratori possono convenire il trasferimento solo parziale

dei lavoratori alle dipendenze dell'acquirente e le ulteriori modifiche del rapporto di lavoro

consentite dalle norme vigenti.

Salva diversa convenzione, è esclusa la responsabilità dell'acquirente per i debiti relativi

all'esercizio delle aziende cedute, sorti prima del trasferimento.

Il curatore può procedere altresì alla cessione delle attività e delle passività dell'azienda o

dei suoi rami, nonché di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco, esclusa comunque

la responsabilità dell'alienante prevista dall'articolo 2560 del codice civile.

La cessione dei crediti relativi alle aziende cedute, anche in mancanza di notifica al debitore

o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del

trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il debitore ceduto è liberato se paga in

buona fede al cedente.

I privilegi e le garanzie di qualsiasi tipo, da chiunque prestate o comunque esistenti a favore

del cedente, conservano la loro validità e il loro grado a favore del cessionario.

Il curatore può procedere alla liquidazione anche mediante il conferimento in una o più

società, eventualmente di nuova costituzione, dell'azienda o di rami della stessa, ovvero di

beni o crediti, con i relativi rapporti contrattuali in corso, esclusa la responsabilità

dell'alienante ai sensi dell'articolo 2560 del codice civile ed osservate le disposizioni

inderogabili contenute nella presente sezione. Sono salve le diverse disposizioni previste in

leggi speciali.

Il pagamento del prezzo può essere effettuato mediante accollo di debiti da parte

dell'acquirente solo se non viene alterata la graduazione dei crediti”

Di fatto il co. 1 è stato modificato dal D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 perchè la disciplina fallimentare

previgente al co. 1 dettava:

“Alle vendite di beni mobili od immobili del fallimento si applicano le disposizioni del codice

di procedura civile relative al processo di esecuzione, in quanto compatibili con le

disposizioni delle sezioni seguenti”

Come detto in precedenza il legislatore della riforma ha voluto dare maggiore flessibilità alla vendita dei

beni nell'ambito del fallimento derogando all'applicazione della norma del C.P.C in favore della

possibilità di propendere per la vendita dei singoli beni solo qualora vi fosse la presunzione che dalla

vendita in blocco dei beni non derivasse il miglior realizzo per i creditori sociali. Ovviamente occorre

valutare caso per caso se procedere alla vendita per singoli cespiti oppure del complesso dei beni

aziendali (si realizza anche l'avviamento).

In questo articolo si deroga anche al trasferimento d'azienda:

• al co. 4 si dice che salvo diversa disposizione l'acquirente non è responsabile per i debiti sorti

antecedentemente la cessione;

• al co. 5 si dice che il curatore può cedere le attività e le passività, i beni, e i rapporti giudici senza

dover applicare l'art. 2560;

• al co. 8 vengono privilegiate le garanzie di qualunque tipo anche qualora si proceda alla

liquidazione dell'azienda tramite strumenti societari quale il conferimento in una o più società (si

esclude l'applicazione dell'art. 2560);

• al co. 9 si dice che il pagamento del prezzo può essere effettuato anche tramite accollo del debito

dell'acquirente ma non può comunque essere alterata la graduazione dei crediti (es. clausole di

prelazione).

DISTRIBUZIONE

La distribuzione a seguito della liquidazione avviene in più momenti perchè il curatore provvede a

distribuire man mano che arrivano i soldi della vendita dei beni.

Art. 109 L.F. Procedimento di distribuzione della somma ricavata

“Il giudice delegato provvede alla distribuzione della somma ricavata dalla vendita secondo

le disposizioni del capo seguente.

Il tribunale stabilisce con decreto la somma da attribuire, se del caso, al curatore in conto

del compenso finale da liquidarsi a norma dell'art. 39. Tale somma è prelevata sul prezzo

insieme alle spese di procedura e di amministrazione”

Al co. 1 è stabilito che il giudice delegato deve distribuire secondo quanto disposto successivamente e al

co.2 si sottolinea che anche il curatore viene pagato assieme ai creditori con il valore realizzato dalla

vendita del patrimonio fallimentare.

Art. 110 L.F. Progetto di ripartizione

“Il curatore, ogni quattro mesi a partire dalla data del decreto previsto dall'art. 97 o nel

diverso termine stabilito dal giudice delegato, presenta un prospetto delle somme disponibili

ed un progetto di ripartizione delle medesime, riservate quelle occorrenti per la procedura.

Nel progetto sono collocati anche i crediti per i quali non si applica il divieto di azioni

esecutive e cautelari di cui all'art. 51.

Il giudice ordina il deposito del progetto di ripartizione in cancelleria, disponendo che tutti i

creditori, compresi quelli per i quali è in corso uno dei giudizi di cui all'art. 98, ne siano

avvisati con lettera raccomandata con avviso di ricevimento o altra modalità telematica, con

garanzia di avvenuta ricezione in base agli articoli 8, comma 2, 9, comma 4, e 14 del testo

unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione

amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.

I creditori, entro il termine perentorio di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione

di cui al secondo comma, possono proporre reclamo al giudice delegato contro il progetto di

riparto ai sensi dell'art. 36.

Decorso tale termine, il giudice delegato, su richiesta del curatore, dichiara esecutivo il

progetto di ripartizione. Se sono proposti reclami, il progetto di ripartizione è dichiarato

esecutivo con accantonamento delle somme corrispondenti ai crediti oggetto di

contestazione. Il provvedimento che decide sul reclamo dispone in ordine alla destinazione

delle somme accantonate”

Ogni 4 mesi il curatore può provvedere alle ripartizioni parziali perchè le somme provenienti dalla

liquidazione sono sufficienti ad attuare le prime ripartizioni ma occorre che esse siano corrette secondo le

modalità previste all'art. 111 L.F. Ordine di distribuzione delle somme :

“Le somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo sono erogate nel seguente ordine:

1) per il pagamento dei crediti prededucibili;

2) per il pagamento dei crediti ammessi con prelazione sulle cose vendute secondo l'ordine

assegnato dalla legge;

3) per il pagamento dei creditori chirografari, in proporzione dell'ammontare del credito per

cui ciascuno di essi fu ammesso, compresi i creditori indicati al n. 2, qualora non sia stata

ancora realizzata la garanzia, ovvero per la parte per cui rimasero non soddisfatti da questa.

Sono considerati crediti prededucibili quelli così qualificati da una specifica disposizione di

legge, e quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali di cui alla presente

legge; tali debiti sono soddisfatti con preferenza ai sensi del primo comma n. 1)”

Al punto 1 si parla dei crediti prededucibili ossia pagati al di fuori e prima del riparto.

Il co. 2 è stato oggetto di rielaborazione recente rispetto alla riforma organica perchè indirettamente è

stato inciso da riforme in modo tale da poter dare il prededuzione crediti sorti in esecuzione delle

procedure concorsuali.

Il fallimento non è l'unica procedura concorsuale bensì è una procedura tendenzialmente residuale perchè

prima di giungere al fallimento è possibile attuare altri tre tipologie di procedura concorsuale ossia:

• concordato preventivo; PROCEDURE DI

• ristrutturazione dei debiti; RISANAMENTO

• programma di risanamento. DELLA CRISI DI IMPRESA

L'imprenditore si ritrova a dover gestire risorse delle quali si assume il rischio perchè in prossimità

dell'insolvenza l'imprenditore deve gestire le risorse dei creditori esposte al rischio del fallimento. Questo

soggetto è caratterizzato da un notevole grado di incertezza perchè gli atti sono incerti dato che sono

sottoposti a rischio della revocatoria fallimentare nella fase crepuscolare (di declino). Proprio a causa di

tale incertezza e delle conseguenze gravose della procedura del fallimento il legislatore della riforma ha

deciso di incentivare maggiormente le forme preventive ed alternative al fallimento come incentivo dato

sotto forma di certezza degli atti posti in essere per il risarcimento ossia degli atti concorsuali.

Un altro incentivo è stato dato grazie alla possibilità di portare in prededuzione dei crediti sorti durante la

gestione della procedura concorsuale (come nel fallimento dove gli atti posti in essere per il miglior

realizzo sono prededucibili dal patrimonio). Si tratta di un incentivo per l'imprenditore per rimettere in

sesto la società e sopravvivere.

NOVITÀ DELLA RIFORMA: prima della riforma a chi concedeva credito non era garantita la

prededuzione (es. procedura di concordato preventivo che non andava a buon fine e finiva con il

fallimento). Chi aveva dato soldi per il salvataggio dell'impresa non era tutelato per la parte che mancava

da restituire (non c'era prededuzione).

Il legislatore, dunque, previene con il co.2 dell'art. 111 perchè non solo non possono essere soggetti a

revocatoria ma ne è anche garantita la prededuzione. Con la terminologia “in occasione di” si intende

durante la procedura perchè c'è prededuzione per i crediti sorti durante la procedura. Con la terminologia

“in funzione”, invece, non c'è indicazione certa sul tempo della prededucibilità.

E i crediti sorti prima della procedura concorsuale?

Occorre ricostruire la ratio della norma che può essere ricondotta alla volontà di dare stabilità agli atti

compiuti durante la procedura al fine di garantire la restituzione delle risorse con chi contratta con gli

organi della procedura. Ciò è possibile perchè ci sono controlli sulla funzionalità tra spesa per l'atto e la

necessità di tutelare i creditori per evitare gli abusi.

Con il termine “in funzione”, dunque, si intende che è strumentale alla procedura ma durante la procedura

stessa e sotto il controllo degli organi della procedura stessa (controllo pubblicistico).

Nella norma sulla revocatoria al co. 3 lettera g):

“g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la

prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione

controllata e di concordato preventivo”

In questo caso si tratta di uno strumento all'accesso perchè tali debiti sono natecedenti e, quindi, soggetti

ad esclusione.

Diverso, invece, è “in funzione” perchè è successivo ad una verifica giudiziaria. Non c'è una

determinazione temporale nella norma esplicita ma ricaviamo che non c'è prededuzione per gli atti

antecedenti alla verifica perlomeno iniziale (art. 111 co.2). Non sono prededucibili tutti gli atti compiuti

prima della procedura.

Prima del 2006 la giurisprudenza riteneva che il concordato preventivo avesse solo la funzione

liquidatoria al fine di ottenere il miglior realizzo tramite la cessione dell'azienda (esisteva solo il

concordato preventivo). L'art. 111 vuole porre una barriera a questa logica in virtù di una logica non solo

liquidatoria ma anche di continuità dell'impresa.

Nel 2010 venne introdotto l'art. 182-quater L.F. Disposizioni in tema di procedibilità dei crediti nel

concordato preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti

“I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un

concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di

ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182-bis) sono prededucibili ai

sensi e per gli effetti dell'articolo 111.

Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti erogati in

funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concordato

preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti,

qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o dall'accordo di

ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel provvedimento con

cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo ovvero

l'accordo sia omologato.

In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il primo e il secondo comma

del presente articolo si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino alla

concorrenza dell'80 per cento del loro ammontare.

Sono altresì prededucibili i compensi spettanti al

professionista incaricato di predisporre la relazione di

cui agli articoli 161, terzo comma, 182-bis, primo

comma purché ciò sia espressamente disposto nel

provvedimento ovvero l’accordo sia omologato.

Con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci, sono esclusi

dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai sensi

dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo 182-bis,

primo e sesto comma”

Questo articolo codifica il principio di possibilità di finanziamento di un'impresa in crisi e si immagina ed

auspica non solo un concordato mirato alla liquidazione bensì diretto al risanamento ed alla continuità di

impresa (non solo la ristrutturazione dei debiti ma anche dell'azienda nel suo complesso). 16/10/2012

Al co. 1 dell'art. 182-quater il legislatore introduce un duplice effetto:

• l'esenzione da revocatoria;

• la prededuzione.

La connotazione temporale della norma si colloca sicuramente dopo l'omologazione.

Al co. 2 tratta dei crediti derivanti da finanziamenti dei medesimi soggetti in funzione della presentazione

della domanda. Il finanziamento partecipativo è una novità rilevante delle ultimissime riforme (prima

dell'omologazione). Il co. 2 ammette la parificazione ai prededucibili solo se vi è un'autorizzazione

positiva dell'autorità giudiziaria ex-post ossia dopo che il finanziamento è stato erogato.

Un'impresa in crisi ha bisogno di finanziamenti e può provvedere ad elaborare e a presentare un

programma di uscita dalla crisi che si qualifica come accordo di ristrutturazione:

• si arriva con risorse proprie fino al momento del programma;

• nel programma vengono stabiliti finanziamenti erogati da altri creditori;

• il programma passa al vaglio giudiziario affinché venga approvata la prededucibilità per i creditori

che permettono l'uscita dalla crisi e solo dopo vengono erogati i finanziamenti.

Nel caso in cui una società non abbia le risorse necessarie per pagare un programma di liquidazione

saranno necessari finanziamenti prima del programma per mantenere a bada i fornitori. Siccome il

legislatore vuole incentivare l'uscita dalla crisi delle società allora cerca di incentivare i creditori ad

erogare i finanziamenti anche prima del vaglio giudiziario del programma garantendogli comunque la

prededucibilità. In caso di fallimento ci sarebbe comunque una salvaguardia per coloro che hanno tentato

di uscire dalla crisi utilizzando alternative diverse dal fallimento.

Ovviamente affinché la società possa ottenere dei finanziamenti per sopravvivere è necessario che vi

siano dei soggetti che sperino in un esito positivo della crisi ed è molto più probabile che lo siano i

soggetti che sono già radicati all'interno della società ossia i soci stessi.

Il co. 3 estende il co. 1 ai finanziamenti dei soci fino alla concorrenza dell'80% del loro ammontare (si

garantisce la prededuzione per l'80% dell'importo mentre per il restante 20% si qualifica come

chirografario).

Al co. 4 si dice poi che sono prededucibili i compensi del professionista incaricato della stesura del

concordato preventivo e del piano di ristrutturazione dei debiti (solo se il tribunale accoglie la domanda).

Si discute molto in merito all'eventuale deducibilità di tutte le spese riguardanti tutti i professionisti della

società. Con l'ultima modifica si è fatto luce in merito alla questione affermando che siano prededucibili

solo i compensi di coloro che redigono la relazione. Occorre però attestare la qualità di questa relazione

perchè molti se ne prendevano la responsabilità ma questa non coincideva.

Si pongono, dunque, due problemi rilevanti:

• quello pratico di dare la possibilità agli imprenditori che non hanno risorse di uscire dalla crisi

dando la certezza a chi li finanzia della validità dell'atto/programma;

• la prededuzione dei compensi dei professionisti solo se valutati dall'autorità giudiziaria ( i giudici

hanno il ruolo di ristabilire la parcondicio creditorum e, quindi, hanno un ruolo ancora importante

in un contesto governato dai privati).

Al co. 5, infine, si dice che i creditori che hanno ottenuto la prededuzione sono esclusi dal voto e dal

computo delle maggioranze.

Si assiste, quindi, ad un binomio tra esclusione del diritto di voto e prededuzione in quanto si stabilisce

che possano valutare il piano di uscita dalla crisi solamente coloro che da quel piano non ottengano il

pagamento integrale in quanto il loro giudizio non sarebbe attendibile. Il piano deve vincolare chi decide

per cui questo non può verificarsi senza alcun sacrificio.

Art. 111-bis L.F. Disciplina dei crediti prededucibili

“I crediti prededucibili devono essere accertati con le modalità di cui al capo V, con

esclusione di quelli non contestati per collocazione e ammontare, anche se sorti durante

l'esercizio provvisorio, e di quelli sorti a seguito di provvedimenti di liquidazione di compensi

dei soggetti nominati ai sensi dell'art. 25; in questo ultimo caso, se contestati, devono essere

accertati con il procedimento di cui all'art. 26.

I crediti prededucibili vanno soddisfatti per il capitale, le spese e gli interessi con il ricavato

della liquidazione del patrimonio mobiliare e immobiliare, tenuto conto delle rispettive cause

di prelazione, con esclusione di quanto ricavato dalla liquidazione dei beni oggetto di pegno

ed ipoteca per la parte destinata ai creditori garantiti. Il corso degli interessi cessa al

momento del pagamento.

I crediti prededucibili sorti nel corso del fallimento che sono liquidi, esigibili e non contestati

per collocazione e per ammontare, possono essere soddisfatti al di fuori del procedimento di

riparto se l'attivo è presumibilmente sufficiente a soddisfare tutti i titolari di tali crediti. Il

pagamento deve essere autorizzato dal comitato dei creditori ovvero dal giudice delegato.

Se l'attivo è insufficiente, la distribuzione deve avvenire secondo i criteri della graduazione e

della proporzionalità, conformemente all'ordine assegnato dalla legge”

La prededucibilità non da comunque certezza assoluta al pagamento perchè comunque sono postergati

rispetto ai crediti garantiti da clausole di prelazione.

Co. 1 : ORDINE DI DISTRIBUZIONE DELLE SOMME

Co. 2 : c'è un ordine di privilegio dettato dalla legge ( nell'art. 11-quarter troviamo il rapporto tra crediti

privilegiati e il rapporto tra privilegio generale e privilegio speciale dei singoli beni)

Co. 3 : tratta dei beni chirografari e dei beni oggetto di una garanzia specifica (se la vendita dei beni è

bastata per avere somme sufficienti vengono soddisfatti i creditori privilegiati mentre se la somma

ricavata non è sufficiente allora la parte mancante si configura come credito chirografario).

Art. 113 L.F. Ripartizioni parziali

“Nelle ripartizioni parziali, che non possono superare l'ottanta per cento delle somme da

ripartire, devono essere trattenute e depositate, nei modi stabiliti dal giudice delegato, le

quote assegnate:

1) ai creditori ammessi con riserva;

2) ai creditori opponenti a favore dei quali sono state disposte misure cautelari;

3) ai creditori opponenti la cui domanda è stata accolta ma la sentenza non è passata in

giudicato;

4) ai creditori nei cui confronti sono stati proposti i giudizi di impugnazione e di revocazione.

Le somme ritenute necessarie per spese future, per soddisfare il compenso al curatore e ogni

altro debito prededucibile devono essere trattenute; in questo caso, l'ammontare della quota

da ripartire indicata nel primo comma del presente articolo deve essere ridotta se la misura

dell'ottanta per cento appare insufficiente.

Devono essere altresì trattenute e depositate nei modi stabiliti dal giudice delegato le somme

ricevute dalla procedura per effetto di provvedimenti provvisoriamente esecutivi e non ancora

passati in giudicato”

Co. 4 : crediti per i quali sussiste ancora un grado di incertezza.

CHIUSURA DELLA PROCEDURA FALLIMENTARE

La procedura fallimentare si può arrestare anche molto prima rispetto all'intero iter esaminato.

Art. 118 L.F. Casi di chiusura

“Salvo quanto disposto nella sezione seguente per il caso di concordato, la procedura di

fallimento sichiude:

1) se nel termine stabilito nella sentenza dichiarativa di fallimento non sono state proposte

domande di ammissione al passivo;

2) quando, anche prima che sia compiuta la ripartizione finale dell'attivo, le ripartizioni ai

creditori raggiungono l'intero ammontare dei crediti ammessi, o questi sono in altro modo

estinti e sono pagati tutti i debiti e le spese da soddisfare in prededuzione;

3) quando è compiuta la ripartizione finale dell'attivo;

4) quando nel corso della procedura si accerta che la sua prosecuzione non consente di

soddisfare, neppure in parte, i creditori concorsuali, né i crediti prededucibili e le spese di

procedura. Tale circostanza può essere accertata con la relazione o con i successivi rapporti

riepilogativi di cui all'art. 33.

Nei casi di chiusura di cui ai numeri 3 e 4), ove si tratti di fallimento di società il curatore ne

chiede la cancellazione dal registro delle imprese. La chiusura della procedura di fallimento

della società nei casi dicui ai numeri 1) e 2) determina anche la chiusura della procedura

estesa ai soci ai sensi dell'art. 147, salvo che nei confronti del socio non sia stata aperta una

procedura di fallimento come imprenditore individuale”

1 – caso in cui non siano state proposte tempestivamente le domande di ammissione al passivo ( non c'è

più fallimento d'ufficio perchè il Giudice Delegato dovrebbe avvisare il Pubblico Ministero oppure ci

dovrebbe essere l'autofallimento);

2 – pagamento dell'intero ammontare;

3 – una volta terminato l'intero iter con il riparto dell'attivo;

4 – qualora sia constatato dal curatore.

Art. 120 L.F. Effetti della chiusura

“Con la chiusura cessano gli effetti del fallimento sul patrimonio del fallito e le conseguenti

incapacitàpersonali e decadono gli organi preposti al fallimento.

Le azioni esperite dal curatore per l'esercizio di diritti derivanti dal fallimento non possono

essere proseguite.

I creditori riacquistano il libero esercizio delle azioni verso il debitore per la parte non

soddisfatta dei lorocrediti per capitale e interessi, salvo quanto previsto dagli articoli 142 e

seguenti.

Il decreto o la sentenza con la quale il credito è stato ammesso al passivo costituisce prova

scritta per gli effetti di cui all'art. 634 del codice di procedura civile”

Nella L.F è diminuita la disciplina degli effetti patrimoniali, fatto salvo quanto stabilito dalle leggi

speciali.

Il concordato fallimentare è un'ipotesi alternativa al fallimento che si realizza con il consenso dei

creditori. 17/10/2012

CONCORDATO FALLIMENTARE

Il concordato fallimentare costituisce un'ulteriore forma di chiusura della procedura fallimentare e la

riserva è contenuta all'art. 118.

La riforma del 2006 ha ridisegnato l'istituto e il legislatore ha provveduto a fornire ulteriori agevolazioni

in favore di tale istituto:

• anticipazione dei tempi perchè la domanda di concordato fallimentare, se non proviene dal fallito

stesso, può pervenire in ogni momento sempre che sia conosciuta la situazione economica del

fallimento;

• il baricentro decisionale è spostato al comitato dei creditori;

• vi è flessibilità nel determinare le quote di riparto non più rigidamente prestabilite per legge, i

creditori sono distinti per gruppi omogenei di interessi , e le % di pagamento dei creditori sono

modulabili in base ad autonomia privata incidendo sulla parcondicio creditorum;

• tutto l'accento è posto sul contratto per cui tutto il concordato preventivo è letto come un negozio

basato su una proposta (art. 124) che poi viene accettata secondo la disciplina dell'art. 128 per una

conveniente uscita dallo stato di crisi. Per il termine “conveniente” si intende il criterio

interpretativo del concordato perchè non è più una misura ma una forma valutata per la rapidità

nel raggiungimento del risultato e anche per le caratteristiche economiche;

• volontà del legislatore di favorire le forme alternative al fallimento ( già nella selezione dei

soggetti che passano richiedendo il concordato e nei tempi loro concessi).

Art. 124 L.F. Proposta di concordato

“La proposta di concordato può essere presentata da uno o più creditori o da un terzo, anche

prima del decreto che rende esecutivo lo stato passivo, purché sia stata tenuta la contabilità

ed i dati risultanti da essa e le altre notizie disponibili consentano al curatore di predisporre

un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all'approvazione del giudice

delegato. Essa non può essere presentata dal fallito, da società cui egli partecipi o da società

sottoposte a comune controllo se non dopo il decorso di un annodalla dichiarazione di

fallimento e purché non siano decorsi due anni dal decreto che rende esecutivo lostato

passivo.

La proposta può prevedere:

a) la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici

omogenei;

b) trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni dei

trattamenti differenziati dei medesimi;

c) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma,

anche mediante cessione dei beni, accollo o altre operazioni straordinarie, ivi compresa

l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote ovvero

obbligazioni, anche convertibili in azionio altri strumenti finanziari e titoli di debito.

La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano

soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore

a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di

liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali

sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in

possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d) designato dal tribunale. Il

trattamento stabilito per ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle

cause legittime di prelazione.

La proposta presentata da uno o più creditori o da un terzo può prevedere la cessione, oltre

che dei beni compresi nell'attivo fallimentare, anche delle azioni di pertinenza della massa,

purché autorizzate dal giudice delegato, con specifica indicazione dell'oggetto e del

fondamento della pretesa. Il proponente può limitare gli impegni assunti con il concordato ai

soli creditori ammessi al passivo, anche provvisoriamente, e a quelli che hanno proposto

opposizione allo stato passivo o domanda di ammissione tardiva al tempo della proposta. In

tale caso, verso gli altri creditori continua a rispondere il fallito, fermo quanto disposto dagli

articoli 142 e seguenti in caso di esdebitazione”

I soggetti che possono proporre il concordato preventivo sono:

• uno o più creditori;

• un terzo;

• il fallito (è significativo che la sua legittimazione sia enumerata come ultima tra le opzioni).

Il disegno legislativo della riforma si riflette sui tempi che vengono così individuati:

• i creditori e i terzi possono presentare la proposta anche prima del decreto che rende esecutivo lo

stato passivo ma la contabilità deve essere stata tenuta comunque e da essa il curatore deve poter

almeno predisporre un elenco provvisorio dei creditori da sottoporre al Giudice Delegato;

• il fallito non può presentare domanda se non decorso un anno dalla dichiarazione di fallimento

(sanzione perchè il creditore avrebbe dovuto attivarsi per procedere alternativamente e non

aspettare altri per cui il creditore è sostanzialmente sanzionato per un periodo di un anno).

Il legislatore vuole in ogni modo favorire le misure alternative al fallimento per risolvere lo stato di crisi.

Il concordato permette un risparmio di soldi rispetto alla procedura fallimentare ma il soggetto fallito non

deve aspettare troppo ossia non può presentare domanda oltre 2 anni dall'approvazione del decreto che

rende esecutivo lo stato passivo e le società sono parificate al soggetto fallito).

CONTENUTI : al co. 2 si attua:

a) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici comuni ( la

tutela delle classi per interessi tramite trattamenti differenti rispecchia l'influenza nordamericana);

b) la differenza di trattamento deve essere motivata ma con una flessibilità maggiore rispetto al passato

perchè prima del 2006 occorreva che ci fossero risorse sufficienti per il pagamento delle spese della

procedura e dei creditori privilegiati e per i chirografari c'erano delle %, mentre dopo il 2006 va raggiunta

una determinata soglia di riabilitazione;

c) ristrutturazione dei debiti (rimodulazione nel pagamento dei debiti) soddisfacendo i creditori in

qualsiasi forma (cessione dei beni, fusione, scissione, accollo, ecc) e l'attribuzione ai creditori o a società

da essi controllate di partecipazioni, strumenti finanziari, azioni a titolo gratuito (rinuncia a far valere il

credito).

FLESSIBILITÀ DEL RIPARTO : al co. 3 si dice che i creditori privilegiati non vengono soddisfatti

integralmente ma è necessario comunque che si preveda una soddisfazione non inferiore al valore di

mercato del bene garantito da pegno, ipoteca o privilegio determinato sulla base di una stima giurata da

un esperto. Non può essere in alcun modo alterato l'ordine delle legittime cause di prelazione (i

chirografari non possono prendere più dei creditori privilegiati).

Al co. 4 si ipotizza il caso di uscita dalla crisi tramite l'ingresso di un nuovo soggetto (ASSUNTORE).

La cessione dei beni dell'attivo e delle azioni di pertinenza della massa (revocatoria o risarcitoria ossia

l'azione giudiziaria) ma già vagliata dal giudice.

Colui che la propone può limitare gli impegni assunti ai soli creditori ammessi al passivo mentre per gli

altri risponde comunque il soggetto fallito.

L'assuntore, dunque, può o liberare i crediti totalmente, oppure può liberarli solo limitatamente a quelli

contenuti nel concordato fallimentare. L'assuntore può anche essere un altro imprenditore che si assume

questo onere per convenienza, oppure un terzo che desidera aiutare un amico, oppure ancora un familiare.

La proposta poi viene sottoposta a vaglio.

Art. 125 L.F. Esame della proposta e comunicazione ai creditori

“La proposta di concordato è presentata con ricorso al giudice delegato, il quale chiede il

parere del curatore, con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione ed

alle garanzie offerte.

Una volta espletato tale adempimento preliminare, il giudice delegato, acquisito il parere

favorevole del comitato dei creditori, valutata la ritualità della proposta, ordina che la

stessa, unitamente al parere del curatore e del comitato dei creditori venga comunicata ai

creditori, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione ed

informandoli che la mancata risposta sarà considerata come voto favorevole. Nel medesimo

provvedimento il giudice delegato fissa un termine non inferiore a venti giorni né superiore a

trenta, entro il quale i creditori devono far pervenire nella cancelleria del tribunale eventuali

dichiarazioni di dissenso. Qualora la proposta contenga condizioni differenziate per singole

classi di creditori essa, prima di essere comunicata ai creditori, deve essere sottoposta, con i

pareri di cui al primo e secondo comma, al giudizio del tribunale che verifica il corretto

utilizzo dei criteri di cui all'art. 124, secondo comma, lettere a) e b) tenendo conto della

relazione resa ai sensi dell'art. 124, terzo comma.

Se la società fallita ha emesso obbligazioni o strumenti finanziari oggetto della proposta di

concordato, la comunicazione è inviata agli organi che hanno il potere di convocare le

rispettive assemblee, affinché possano esprimere il loro eventuale dissenso. Il termine

previsto dal terzo comma è prolungato per consentire l'espletamento delle predette

assemblee”

Viene presentata una forma di ricorso al Giudice Delegato, il quale provvede a chiedere una prima

valutazione al curatore per una comparazione tra il risultato del concordato e il risultato del fallimento. Se

è più conveniente il concordato allora il parere del curatore è positivo ma, in ogni caso, l'ultima parola

spetta al comitato dei creditori. Se il comitato da parere contrario si tratterebbe di un vero e proprio veto

in quanto il parere del curatore e del giudice delegato è uno strumento esclusivamente conoscitivo per il

comitato dei creditori, al quale spetta comunque decidere se proseguire, modificare, o modificare.

CONCORDATO CON CLASSI : occorre il vaglio giudiziario per accertare la correttezza dei criteri

usati per la suddivisione dei creditori in classi secondo criteri omogenei.

Al co. 2 viene rimessa al Giudice Delegato la valutazione della ritualità della proposta e, qualora vi

fossero condizioni differenziate per le varie classi, occorre anche il parere del Tribunale.

Occorre, poi, assumere il consenso dei creditori procedendo inizialmente con un iter di informazione (co .

2) tramite la comunicazione della proposta e dei pareri dei creditori.

Il metodo di approvazione previsto è quello del silenzio-assenso ossia, in mancanza di risposta, è da

ritenersi voto favorevole alla proposta (il tempo massimo per manifestare il dissenso non deve superare i

30 giorni).

Art. 127 L.F. Voto nel concordato

“Se la proposta è presentata prima che lo stato passivo venga reso esecutivo, hanno diritto al

voto i creditori che risultano dall'elenco provvisorio predisposto dal curatore e approvato dal

giudice delegato; altrimenti, gli aventi diritto al voto sono quelli indicati nello stato passivo

reso esecutivo ai sensi dell'articolo 97. In quest'ultimo caso, hanno diritto al voto anche i

creditori ammessi provvisoriamente e con riserva.

I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorché la garanzia sia contestata, dei

quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento, non hanno diritto al voto se

non rinunciano al diritto di prelazione, salvo quanto previsto dal terzo comma. La rinuncia

può essere anche parziale, purché non inferiore alla terza parte dell'intero credito fra

capitale ed accessori.

Qualora i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla

prelazione, per la parte del credito non coperta dalla garanzia sono assimilati ai creditori

chirografari; la rinuncia ha effetto ai soli fini del concordato.

I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai sensi

dell'articolo 124, terzo comma, la soddisfazione non integrale, sono considerati chirografari

per la parte residua del credito.

Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti

ed affini fino al quarto grado e coloro che sono diventati cessionari o aggiudicatari dei

crediti di dette persone da meno di un anno prima della dichiarazione di fallimento.

La stessa disciplina si applica ai crediti delle società controllanti o controllate o sottoposte a

comune controllo.

I trasferimenti di crediti avvenuti dopo la dichiarazione di fallimento non attribuiscono diritto

di voto, salvo che siano effettuati a favore di banche o altri intermediari finanziari”

Al co.1 vengono individuati i creditori che hanno diritto di voto ossia i creditori ammessi al passivo o

comunque quelli individuati nell'elenco provvisorio.

Al co. 2 coloro che sono garantiti da ipoteca, privilegio o pegno e per i quali il concordato prevede il

pagamento integrale non hanno diritto di voto. Per votare possono rinunciare al diritto di prelazione

,anche parziale ma comunque non inferiore ad 1/3 del credito vantato (è una rinuncia prevista solo per

questa finalità).

Al co. 4, poi, si specifica che tali creditori sono chirografari per la parte non garantita da prelazione.

Al co. 5 è inserita una clausola antielusiva che prevede l'impossibilità del voto per il coniuge del debitore,

i suoi parenti ed affini ed i creditori di tali soggetti da meno di un anno dalla dichiarazione di fallimento

ad eccezione delle banche (non c'è la presunzione di frode per le banche).

Art. 128 L.F. Approvazione del concordato

“Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti

ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato se

tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

I creditori che non fanno pervenire il loro dissenso nel termine fissato dal giudice delegato si

ritengono consenzienti.

La variazione del numero dei creditori ammessi o dell'ammontare dei singoli crediti, che

avvenga per effetto di un provvedimento emesso successivamente alla scadenza del termine

fissato dal giudice delegato per le votazioni, non influisce sul calcolo della maggioranza.

Quando il giudice delegato dispone il voto su più proposte di concordato ai sensi

dell’articolo 125, secondo comma, terzo periodo, ultima parte, si considera approvata quella

tra esse che ha conseguito il maggior numero di consensi a norma dei commi precedenti e, in

caso di parità, la proposta presentata per prima”

L'art. 128 L.F esordisce affermando che il concordato viene approvato con la maggioranza dei crediti

ammessi al voto e, quindi, si vota per quote di interessi. Chi è maggiormente esposto avrà un peso

maggiore perchè si usa la stessa logica del comitato dei creditori.

Nel caso in cui esistano classi di creditori l'approvazione si ha solo quando si ha la maggioranza dei voti

favorevoli nell'ambito di ciascuna classe oltre che tra le classi.

Al co. 2 si sottolinea che se non perviene il dissenso tali soggetti sono da ritenere consenzienti.

OMOLOGAZIONE

Art. 129 L.F. Giudizio di omologazione

“Decorso il termine stabilito per le votazioni, il curatore presenta al giudice delegato una

relazione sul loro esito.

Se la proposta è stata approvata, il giudice delegato dispone che il curatore ne dia immediata

comunicazione al proponente, affinché richieda l'omologazione del concordato, al fallito e ai

creditori dissenzienti e, con decreto da pubblicarsi a norma dell'articolo 17, fissa un termine

non inferiore a quindici giorni e non superiore a trenta giorni per la proposizione di eventuali

opposizioni, anche da parte di qualsiasi altro interessato, e per il deposito da parte del

comitato dei creditori di una relazione motivata col suo parere definitivo; se il comitato non

provvede nel termine, la relazione è redatta e depositata dal curatore nei sette giorni

successivi.

L'opposizione e la richiesta di omologazione si propongono con ricorso a norma dell'articolo

26.

Se nel termine fissato non vengono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità

della procedura e l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non

soggetto a gravame.

Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle parti o

disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell'ipotesi di cui al

secondo periodo del primo comma dell'articolo 128, se un creditore appartenente ad una

classe dissenziente contesta la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il

concordato qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura

non inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Il tribunale provvede con decreto motivato pubblicato a norma dell'articolo 17”

Decorsi i 30 giorni necessari a manifestare il proprio voto, il curatore provvede ad informare il Giudice

Delegato del numero di voti favorevoli. Se il concordato è approvato il giudice dispone che il curatore

comunichi ai creditori favorevoli, ai creditori dissenzienti e al soggetto fallito l'esito da cui decorrono poi

30 giorni per fare reclamo.

Se nessuno si oppone, il tribunale provvede a verificare la regolarità del processo, la maggioranza e poi

dispone l'omologazione.

Se, invece, si verificano delle opposizioni occorre istruire la causa con mezzi di istruttoria ossia, se c'è un

creditore appartenente ad una classe dissenziente di creditori va fatto un vaglio giudiziario ma può

comunque procedere all'omologa se ritiene che il credito con il concordato può ottenere un

soddisfacimento non inferiore alle alternative possibili (sulla base della convenienza).

Il tribunale provvede, poi, con decreto motivato e chi non è d'accordo può fare reclamo.

Art. 130 L.F. Efficacia del decreto

“La proposta di concordato diventa efficace dal momento in cui scadono i termini per

opporsi all'omologazione, o dal momento in cui si esauriscono le impugnazioni previste

dall'articolo 129.

Quando il decreto di omologazione diventa definitivo, il curatore rende conto della gestione

ai sensi dell'articolo 116 ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento”

Il concordato è efficace una volta decorsi i termini per fare reclamo o impugnazione. Il decreto diventa

definitivo e si chiude la procedura fallimentare.

ESECUZIONE DEL CONCORDATO

Art. 135 L.F. Effetti del concordato

“Il concordato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla apertura del fallimento,

compresi quelli che non hanno presentato domanda di ammissione al passivo. A questi però

non si estendono le garanzie date nel concordato da terzi.

I creditori conservano la loro azione per l'intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del

fallito e gli obbligati in via di regresso”

IL concordato è obbligatorio per tutti i creditori antecedenti alla dichiarazione di fallimento compresi

quelli che non hanno fatto richiesta di ammissione al passivo solo che chi non ha fatto domanda perde

una parte del diritto di credito vantato.

Art. 136 L.F. Esecuzione del concordat

“Dopo la omologazione del concordato il giudice delegato, il curatore e il comitato dei

creditori ne sorvegliano l'adempimento, secondo le modalità stabilite nel decreto di

omologazione.

Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei

modi stabiliti dal giudice delegato.

Accertata la completa esecuzione del concordato, il giudice delegato ordina lo svincolo delle

cauzioni e la cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia e adotta ogni misura idonea per

il conseguimento delle finalità del concordato.

Il provvedimento è pubblicato ed affisso ai sensi dell'art. 17. Le spese sono a carico del

debitore”

Il concordato è un contratto che va portato in esecuzione poiché il soggetto fallito o l'assuntore devono

pagare.

Gli artt. 137 e ss. Disciplinano l'iter legislativo da intraprendere qualora non ci fosse adempimento per cui

ci sarà una risoluzione del contratto, un annullamento dello stesso e, visto che non viene portato in

esecuzione, verrà riaperta la procedura fallimentare.

Art. 137 L.F. Risoluzione del concordato

“Se le garanzie promesse non vengono costituite o se il proponente non adempie

regolarmente gli obblighi derivanti dal concordato, ciascun creditore può chiederne la

risoluzione.

Si applicano le disposizioni dell'articolo 15 in quanto compatibili.

Al procedimento è chiamato a partecipare anche l'eventuale garante.

La sentenza che risolve il concordato riapre la procedura di fallimento ed è provvisoriamente

esecutiva.

La sentenza è reclamabile ai sensi dell'articolo 18.

Il ricorso per la risoluzione deve proporsi entro un anno dalla scadenza del termine fissato

per l'ultimo adempimento previsto nel concordato.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano quando gli obblighi derivanti dal

concordato sono stati assunti dal proponente o da uno o più creditori con liberazione

immediata del debitore.

Non possono proporre istanza di risoluzione i creditori del fallito verso cui il terzo, ai sensi

dell'articolo 124, non abbia assunto responsabilità per effetto del concordato”

Art. 138 L.F. Annullamento del concordato

“Il concordato omologato può essere annullato dal tribunale, su istanza del curatore o di

qualunque creditore, in contraddittorio con il debitore, quando si scopre che è stato

dolosamente esagerato il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante

dell'attivo. Non è ammessa alcuna altra azione di nullità. Si procede a norma dell'articolo

137.

La sentenza che annulla il concordato riapre la procedura di fallimento ed è

provvisoriamente esecutiva. Essa è reclamabile ai sensi dell'articolo 18.

Il ricorso per l'annullamento deve proporsi nel termine di sei mesi dalla scoperta del dolo e,

in ogni caso, non oltre due anni dalla scadenza del termine fissato per l'ultimo adempimento

previsto nel concordato”

Art. 139 L.F. Provvedimenti conseguenti alla riapertura

“La sentenza che riapre la procedura a norma degli articoli 137 e 138 provvede ai sensi

dell'articolo 121”

Art. 140 L.F. Gli effetti della riapertura

“Gli effetti della riapertura sono regolati dagli artt. 122 e 123.

Possono essere riproposte le azioni revocatorie già iniziate e interrotte per effetto del

concordato.

I creditori anteriori conservano le garanzie per le somme tuttora ad essi dovute in base al

concordato risolto o annullato e non sono tenuti a restituire quanto hanno già riscosso.

Essi concorrono per l'importo del primitivo credito, detratta la parte riscossa in parziale

esecuzione del concordato”

Art. 141 L.F. Nuova proposta di concordato

“Reso esecutivo il nuovo stato passivo, il proponente è ammesso a presentare una nuova

proposta di concordato. Questo non può tuttavia essere omologato se prima dell'udienza a ciò

destinata non sono depositate, nei modi stabiliti del giudice delegato, le somme occorrenti per

il suo integrale adempimento o non sono prestate garanzie equivalenti”

ESDEBITAZIONE 18/10/2012

Per esdebitazione si intende una forma di recupero della capacità produttiva di un soggetto dandogli modo

di ricominciare un'attività produttiva con l'esenzione dal pagamento dei debiti pregressi nonostante il

fallimento.

Art. 142 L.F. Esdebitazione

“Il fallito persona fisica è ammesso al beneficio della liberazione dai debiti residui nei

confronti dei creditori concorsuali non soddisfatti a condizione che:

1) abbia cooperato con gli organi della procedura, fornendo tutte le informazioni e la

documentazione utile all'accertamento del passivo e adoperandosi per il proficuo svolgimento

delle operazioni;

2) non abbia in alcun modo ritardato o contribuito a ritardare lo svolgimento della

procedura;

3) non abbia violato le disposizioni di cui all'articolo 48;

4) non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei dieci anni precedenti la richiesta;

5) non abbia distratto l'attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il

dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento

degli affari o fatto ricorso abusivo al credito;

6) non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o

per delitti contro l'economia pubblica, l'industria e il commercio, e altri delitti compiuti in

connessione con l'esercizio dell'attività d'impresa, salvo che per tali reati sia intervenuta la

riabilitazione. Se è in corso il procedimento penale per uno di tali reati, il tribunale sospende

il procedimento fino all'esito di quello penale.

L'esdebitazione non può essere concessa qualora non siano stati soddisfatti, neppure in parte,

i creditori concorsuali.

Restano esclusi dall'esdebitazione:

a) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti

2

estranei all'esercizio dell'impresa; ( )

b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni

penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti.

Sono salvi i diritti vantati dai creditori nei confronti di coobbligati, dei fideiussori del

debitore e degli obbligati in via di regresso”

La disciplina riguarda esclusivamente le persone fisiche perchè le società e per gli altri enti

l'esdebitazione si ha solo all'esito di un concordato preventivo o fallimentare.

Al co. 1 vengono individuati i presupposti per la liberazione dai debiti residui nei confronti dei creditori

concorsuali.

I presupposti per l'esdebitazione sono:

• il fallito deve aver cooperato con gli organi fornendo dati necessari alla verifica del passivo;

• non deve aver ritardato la procedura in alcun modo (manifestazione tempestiva);

• non devono verificarsi le violazioni sulla corrispondenza;

• non deve aver beneficiato di altra esdebitazione nei 10 anni precedenti;

• non deve aver sottoposto le attività o le passività ad attività che dissestino, aggravino o rendano

difficoltosa la ricostruzione del patrimonio;

• non deve aver fatto ricorso abusivo al credito;

• non deve essere stata pronunciata bancarotta fraudolenta.

Al co. 2 viene individuato il presupposto oggettivo ossia devono essere stati soddisfatti almeno in parte i

creditori concorsuali (non elenca i creditori e nemmeno le % compresi i chirografari).

L'esdebitazione non opera per gli obblighi di mantenimento e alimenti, per i debiti che non riguardano

l'attività d'impresa e per i debiti da danno illecito. All'ultimo comma si dice chiaramente che restano al dii

fuori delle esclusioni i crediti vantati nei confronti di fideiussori, coobbligati e obbligati in via di regresso.

Art. 144 L.F. Esdebitazione per i crediti concorsuali non concorrenti

“Il decreto di accoglimento della domanda di esdebitazione produce effetti anche nei

confronti dei creditori anteriori alla apertura della procedura di liquidazione che non hanno

presentato la domanda di ammissione al passivo; in tale caso, l'esdebitazione opera per la

sola eccedenza alla percentuale attribuita nel concorso ai creditori di pari grado”

Questo articolo produce effetti nei confronti dei creditori antecedenti alla procedura di liquidazione che

non si sono insinuati al passivo. Se sono creditori chirografari occorre andare a vedere la % pagata ai

restanti creditori chirografari che si sono insinuati al passivo. Essi ottengono il 20% ma con

l'esdebitazione non possono più richiedere il restante 80%. per coloro che non si sono insinuati, infatti, è

previsto il pagamento solo del 20% del credito vantato mentre per il restante 80% non possono più fare

nulla (l'esdebitazione diventa neutra perchè non cambia nulla se mi insinuo o meno).

Art. 143 L.F Procedimento di esdebitazione

“Il tribunale, con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso del debitore presentato

entro l'anno successivo, verificate le condizioni di cui all'articolo 142 e tenuto altresì conto

dei comportamenti collaborativi del medesimo, sentito il curatore ed il comitato dei creditori,

dichiara inesigibili nei confronti del debitore già dichiarato fallito i debiti concorsuali non

soddisfatti integralmente.

Contro il decreto che provvede sul ricorso, il debitore, i creditori non integralmente

soddisfatti, il pubblico ministero e qualunque interessato possono proporre reclamo a norma

dell'articolo 26”

IL CONCORDATO PREVENTIVO

La disciplina sul concordato preventivo è cambiata molto con la riforma del 2006 ma ancora di più con il

Decreto Sviluppo dell'estate 2012. la procedura concorsuale resta comunque a dimensione pubblicistica

ma acquisiscono più margine di privatizzazione. Di fatti si tende ad agevolare il recupero della gestione

ordinaria ma si tratta della procedura più complessa ed anche quella più usata dalla vecchia

giurisprudenza . Successivamente tale procedura è stata affiancata da altre due procedure alternative ossia

l'accordo di ristrutturazione dei debiti e i piani attestati di risanamento.

1° STEP => PIANI ATTESTATI DI RISANAMENTO (presentano il grado più alto di privatizzazione)

e sono collegati all'art. 67 co. 3 lettera d) (esenzione da revocatoria);

2° STEP => ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI (art. 183-bis) che comunque

presenta dimensione privatistica ma che incomincia ad aprirsi alla dimensione pubblicistica;

3° STEP => CONCORDATO PREVENTIVO.

I vari gradini sono messi in successione secondo il grado di autonomia nella realizzazione degli stessi:

1- si è tendenzialmente autosufficienti nell'uscita dalla crisi;

2- occorre accordarsi con il 60% dei creditori per uscire dalla crisi negli accordi di ristrutturazione dei

debiti;

3- se non si raggiunge il 60% allora si procede al concordato preventivo.

Non c'è un obbligo nel seguire la successione lineare data ma c'è più una convenienza economica e il

legislatore, con il Decreto Sviluppo, ha voluto dare una maggiore agevolazione tamite una maggiore

flessibilità nel passaggio da una procedura all'altra.

Il concordato preventivo è disciplinato agli artt. 160 e ss.

Il concordato preventivo tradizionalmente era un istituto di cui potevano beneficiare gli imprenditori

onesti ma sfortunati. Oggi, invece, vale per tutti anche in presenza di condanna per bancarotta perchè ciò

che interessa al legislatore è la convenienza economica.

Il presupposto del concordato preventivo è che vi sia la possibilità e la convenienza economica al

proseguimento dell'attività economica d'impresa.

Il presupposto oggettivo è comunque dato dallo stato di crisi (comprende la nozione di insolvenza) ossia

deve esservi squilibrio economico-patrimoniale.

Art. 160 L.F. Presupposti per l'ammissione alla procedura

“L'imprenditore che si trova in stato di crisi può proporre ai creditori un concordato

preventivo sulla base di un piano che può prevedere:

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma,

anche mediante cessione dei beni, accollo, o altre operazioni straordinarie, ivi compresa

l'attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote, ovvero

obbligazioni, anche convertibili in azioni, o altri strumenti finanziari e titoli di debito;

b) l'attribuzione delle attività delle imprese interessate dalla proposta di concordato ad un

assuntore; possono costituirsi come assuntori anche i creditori o società da questi partecipate

o da costituire nel corso della procedura, le azioni delle quali siano destinate ad essere

attribuite ai creditori per effetto del concordato;

c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi economici

omogenei;

d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse.

La proposta può prevedere che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, non vengano

soddisfatti integralmente, purché il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore

a quella realizzabile,in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di

liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o diritti sui quali

sussiste la causa di prelazione indicato nella relazione giurata di un professionista in

possesso dei requisiti di cui all'art. 67, terzo comma, lettera d). Il trattamento stabilito per

ciascuna classe non può avere l'effetto di alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione.

Ai fini di cui al primo comma per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”

Il presupposto individuato nella prima parte del co.1 è data dal fatto che la procedura può essere richiesta

solamente dall'imprenditore. Successivamente il comma si articola nei vari punti che individuano ciò che

deve essere contenuto nel piano proposto di concordato preventivo ossia:

a) deve prevedere la ristrutturazione dei debiti o il soddisfacimento dei crediti in qualunque forma;

b) ci deve essere un soggetto assuntore che si assuma i debiti con la possibilità che i creditori siano essi

stessi gli assuntori e che le azioni vengano comprate incluse nei beni;

c) si possano formare classi omogenei di interessi economici;

d) trattamenti diversificati tra creditori appartenenti a classi di interessi diverse.

Al co. 2 si può prevedere il pagamento non integrale dei creditori privilegiati ma va comunque

corrisposto il valore di mercato sottoscritto da un esperto.

All'ultimo comma, infine, si sottolinea che la crisi include l'insolvenza.

Art. 161 L.F. Domanda di concordato

“La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con

ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede

principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del

ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza.

Il debitore deve presentare con il ricorso:

a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria

dell'impresa;

b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con

l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione;

c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del

debitore;

d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili;

e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento

della proposta.

Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla

relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui

all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la

fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di

modifiche sostanziali della proposta o del piano.

Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell'articolo 152.

La domanda di concordato è comunicata al pubblico Ministero ed è pubblicata, a cura del

cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

L'imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai

bilanci relativi agli ultimi tre esercizi, riservandosi di presentare la proposta, il piano e la

documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice,

compreso fra sessanta e centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di

non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino

all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai

sensi dell'articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, si applica l'articolo 162, commi

secondo e terzo.

Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere

gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale

può assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine

il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi

eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili

ai sensi dell'articolo 111.

Con il decreto di cui al sesto comma, primo periodo, il tribunale dispone gli obblighi

informativi periodici, anche relativi alla gestione finanziaria dell'impresa, che il debitore

deve assolvere sino alla scadenza del termine fissato. In caso di violazione di tali obblighi, si

applica l'articolo 162, commi secondo e terzo.

La domanda di cui al sesto comma è inammissibile quando il debitore, nei due anni

precedenti, ha presentato altra domanda ai sensi del medesimo comma alla quale non abbia

fatto seguito l'ammissione alla procedura di concordato preventivo o l'omologazione

dell'accordo di ristrutturazione dei debiti.

Fermo restando quanto disposto dall'articolo 22, primo comma, quando pende il

procedimento per la dichiarazione di fallimento il termine di cui al sesto comma del presente

articolo è di sessanta giorni, prorogabili, in presenza di giustificati motivi, di non oltre

sessanta giorni”

La domanda va presentata in forma di ricorso sottoscritto dal debitore.

Il trasferimento della sede antecedente alla presentazione della domanda non rileva in quanto costituisce

presunzione di frode.

Gli allegati da presentare assieme alla domanda sono :

− relazione aggiornata sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società tramite

bilancio straordinario;

− stato analitico dei creditori ed elenco dei creditori ordinati secondo una logica basata sulla

consistenza dei crediti vantati;

− una relazione sul valore dei singoli beni;

− l'elenco dei soci illimitatamente responsabili e i loro crediti personali (rispondono illimitatamente

anche con il proprio patrimonio);

− il piano comprensivo di tutti gli elementi di cui all'art. 160 L.F.

Occorre che tutti questi documenti vengano attestati dalla relazione di un professionista designato dal

debitore e che presenti determinate caratteristiche elencate fra le norme relative ai piani attestati di

risanamento (il professionista ha responsabilità penale).

Art. 67 co.3 lettera (d)

“d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in

esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione

debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un

professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed

in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei

dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato

all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione di risanamento da rapporti di

natura personale o professionale tali da comprometterne l'indipendenza di giudizio; in ogni

caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 2399 del

codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione

professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o

autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di

controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore “

Il professionista deve essere iscritto al Registro dei Revisori Legali dei conti. Deve avere i requisiti

dell'art. 28 (a) e (b) previsti per la nomina del curatore (sia persona fisica che studio associato):

“a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri e ragionieri commercialisti;

b) studi professionali associati o società tra professionisti, sempre che i soci delle stesse

abbiano i requisiti professionali di cui alla lettera a). In tale caso, all'atto dell'accettazione

dell'incarico, deve essere designata la persona fisica responsabile della procedura”

Inoltre, il professionista deve essere indipendente nel senso che non deve essere rappresentante di natura

né personale né professionale ma deve rispettare i requisiti di indipendenza dei sindaci previsti all'art.

2399 C.C. :

“Non possono essere eletti alla carica di sindaco e, se eletti, decadono dall'ufficio:

a) coloro che si trovano nelle condizioni previste dall'articolo 2382;

b) il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori della società, gli

amministratori, il coniuge, i parenti e gli affini entro il quarto grado degli amministratori

delle società da questa controllate, delle società che la controllano e di quelle sottoposte a

comune controllo;

c) coloro che sono legati alla società o alle società da questa controllate o alle società che la

controllano o a quelle sottoposte a comune controllo da un rapporto di lavoro o da un

rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri

rapporti di natura patrimoniale che ne compromettano l'indipendenza.

La cancellazione o la sospensione dal registro dei revisori legali e delle società di revisione

1

legale ( ) e la perdita dei requisiti previsti dall'ultimo comma dell'articolo 2397 sono causa di

decadenza dall'ufficio di sindaco.

Lo statuto può prevedere altre cause di ineleggibilità o decadenza, nonché cause di

incompatibilità e limiti e criteri per il cumulo degli incarichi”

Il professionista non deve essere stato lavoratore dipendente o amministratore della società (né lui né gli

associati). Deve attestare che i dati aziendali sono veri ed è per questo che deve essere revisore contabile.

Inoltre, deve attestare che il piano sia fattibile.

La domanda viene comunicata al PM e viene iscritta nel Registro delle Imprese. La data di pubblicazione

è la data a partire dalla quale inizia la protezione dalle azioni cautelari o esecutive richieste dai creditori

(funge da “ombrello protettivo”). L'art. 168 è stato riformato quest'estate tenendo conto dei tempi

necessari a trovare un professionista che attesti il piano e la documentazione, nonché i tempi necessari per

realizzare il piano (cercare finanziamenti, azionisti, obbligazionisti) mantenedoli riparati dalle azioni

giudiziarie dei creditori.

Al co.6 viene trattata la proposta di ricorso per il concordato preventivo con proposta differita. La legge

stabilisce che può depositare il suo ricorso e allegare i bilanci degli ultimi 3 anni e poi presentare

successivamente la proposta, il piano e il resto della documentazione da 60 a 120 giorni (in casi

eccezionali fino a 180 giorni dopo).

Con l'iscrizione nel registro delle imprese l'ombrello protettivo comincia a decorrere (automatic stay).

Esso impone il divieto di azioni da parte dei creditori a pena di multa e i creditori non possono acquisire

diritti di prelazione salvo autorizzazione e le ipoteche giudiziarie iscritte nei 90 giorni antecedenti alla

pubblicazione del ricorso sono rese inefficienti.

Il debitore deve elaborare un piano anche con l'aiuto dei creditori. Il debitore può convincere i creditori al

raggiungimento di un accordo di ristrutturazione dei debiti. Se l'accordo viene raggiunto con tanti

creditori che rappresentino il 60% dei crediti anche se è iniziato il concordato preventivo si può optare

per l'accordo di ristrutturazione dei debiti tenendo fermi gli effetti del blocco delle azioni esecutive ai

sensi dell'art. 168.

Art. 168 L.F. Effetti della presentazione del ricorso

“Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in

cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per

titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni

esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.

Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le

decadenze non si verificano.

I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori

concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo

precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della

pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori

anteriori al concordato”

Al co.7 dell'art. 161 si dice che il debitore compie tranquillamente tutti gli atti di ordinaria

amministrazione e i crediti che maturano sono prededucibili. Il debitore può compiere atti di straordinaria

amministrazione ma con l'autorizzazione del Tribunale previa istruttoria. Il debitore, infine, deve

periodicamente dare informazioni secondo i tempi stabiliti dal Tribunale stesso.

La domanda di concordato preventivo è inammissibile quando il debitore nei 2 anni precedenti aveva già

fatto domanda di concordato che poi non era andata a buon fine (co. 8).

Con il Decreto Sviluppo di quest'estate è stato introdotto il concordato con continuità aziendale.

Art. 186 – bis L.F. Concordato con continuità aziendale

“Quando il piano di concordato di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e) prevede la

prosecuzione dell'attività di impresa da parte del debitore,la cessione dell'azienda in

esercizio ovvero il conferimento dell'azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova

costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo. Il piano può prevedere anche

la liquidazione di beni non funzionali all'esercizio dell'impresa.

Nei casi previsti dal presente articolo:

a) il piano di cui all'articolo 161, secondo comma, lettera e), deve contenere anche

un'analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività d'impresa

prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità

di copertura;

b) la relazione del professionista di cui all'articolo 161, terzo comma, deve attestare che la

prosecuzione dell'attività d'impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior

soddisfacimento dei creditori;

c) il piano può prevedere, fermo quanto disposto dall'articolo 160, secondo comma, una

moratoria fino a un anno dall'omologazione per il pagamento dei creditori muniti di

privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali

sussiste la causa di prelazione. In tal caso, i creditori muniti di cause di prelazione di cui al

periodo precedente non hanno diritto al voto.

Fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di

deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per

effetto dell'apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L'ammissione al

concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il

professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformità al piano

e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza

dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d'azienda o di rami

d'azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all'atto della cessione o del

conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni.

L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di

assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara:

a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo

comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di

adempimento del contratto;

b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di

capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento

dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante

a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione

dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della

gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in

grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'articolo 49 del decreto legislativo

12 aprile 2006, n. 163.

Fermo quanto previsto dal comma precedente, l'impresa in concordato può concorrere anche

riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di

mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate

ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al quarto comma, lettera

b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento.

Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività

d'impresa cessa o risulta manifestamente dannoso per i creditori, il tribunale provvede ai

sensi dell'articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di

concordato”

Al co. 1 dell'art. 186 – bis si disciplina il caso in cui si presenti un piano con continuità dell'attività

oppure in caso in cui l'azienda venga ceduta ed esercitata da altri o il caso in cui si conferisca l'azienda in

un'altra azienda di nuova costituzione. È necessario che vengano individuati costi e ricavi derivanti

dall'esercizio dell'impresa e i finanziamenti necessari per la continuazione. L'attestazione deve verificare

che sia possibile la prosecuzione dell'attività che porti ad un miglior soddisfacimento dei creditori.

Il piano può prevedere anche una moratoria fino ad un anno dall'omologazione per i creditori muniti di

pegno, ipoteca o privilegio. La moratoria consiste nel far aspettare un anno i creditori come fosse una

dilazione o un finanziamento perchè in tal modo si finanzia per un anno l'attività e i crediti si pagano

continuando ad esercitare l'attività d'impresa.

La domanda di concordato è sottoposta ad un primo vaglio di ammissibilità della domanda stessa.

FASE DI AMMISSIONE DELLA PROCEDURA

Occorre il Vaglio del Tribunale sulla base della documentazione presentata oppure richiedendo ulteriori

integrazioni al piano presentato e dei documenti in allegato. Le soluzioni sono comunque 2:

1) non ammesso

2) ammesso

1) il Tribunale non ammette la procedura qualora non ci siano i presupposti oggettivi e soggettivi (si tratta

di un vaglio di regolarità e non di merito).

Art. 162 L.F. Inammissibilità della domanda

“Il Tribunale puo' concedere al debitore un termine non superiore a quindici giorni per

apportare integrazioni al piano e produrre nuovi documenti.

Il Tribunale, se all'esito del procedimento verifica che non ricorrono i presupposti di cui agli

articoli 160, commi primo e secondo, e 161, sentito il debitore in camera di consiglio, con

decreto non soggetto a reclamo dichiara inammissibile la proposta di concordato. In tali casi

il Tribunale, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico ministero, accertati i

presupposti di cui agli articoli 1 e 5 dichiara il fallimento del debitore.

Contro la sentenza che dichiara il fallimento e' proponibile reclamo a norma dell'articolo 18.

Con il reclamo possono farsi valere anche motivi attinenti all'ammissibilità' della proposta di

concordato”

2) in caso di ammissibilità della procedura l'articolo che la disciplina è l'art. 163.

Art. 163 L.F. Ammissione alla procedura

“Il tribunale, ove non abbia provveduto a norma dell'art. 162, commi primo e secondo, con

decreto non soggetto a reclamo, dichiara aperta la procedura di concordato preventivo; ove

siano previste diverse classi di creditori, il tribunale provvede analogamente previa

valutazione della correttezza dei criteri di formazione delle diverse classi.

Con il provvedimento di cui al primo comma, il tribunale:

1) delega un giudice alla procedura di concordato;

2) ordina la convocazione dei creditori non oltre trenta giorni dalla data del provvedimento e

stabilisce il termine per la comunicazione di questo ai creditori;

3) nomina il commissario giudiziale osservate le disposizioni degli articoli 28 e 29;

4) stabilisce il termine non superiore a quindici giorni entro il quale il ricorrente deve

depositare nella cancelleria del tribunale la somma pari al 50 per cento delle spese che si

presumono necessarie per l'intera procedura, ovvero la diversa minor somma, non inferiore

al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal giudice. Su proposta del commissario

giudiziale, il giudice delegato può disporre che le somme riscosse vengano investite secondo

quanto previsto dall'art. 34, primo comma.

Qualora non sia eseguito il deposito prescritto, il commissario giudiziale provvede a norma

dell'art. 173, primo comma”

Il Tribunale deve verificare l'omogeneità delle classi di creditori qualora ce ne siano e, dopodiché,

provvede a nominare gli organi della procedura:

− un giudice delegato alla procedura del concordato;

− commissione giudiziale (organo equivalente al curatore nel fallimento) che vigila direttamente ma

non amministra i beni (art. 167) perchè per taluni atti di straordinaria amministrazione occorre comunque

l'autorizzazione del giudice delegato (mutui, transazioni, compromessi, alienazione di immobili perchè

sono atti che a somme minori non necessitano di autorizzazione ma per somme maggiori occorre

l'autorizzazione perchè sussiste il rischio del depauperamento della massa e, quindi, in assenza di

autorizzazione risultano inefficaci nei confronti dei creditori).

Nella procedura del concordato non c'è un organo rappresentativo dei creditori perchè c'è già una tutela

singola in quanto possono votare o meno a favore del concordato.

Con riguardo alla procedura del concordato con la riforma del 2006 si prevede la verifica dei soli atti di

straordinaria amministrazione perchè c'è autocontrollo dell'imprenditore per evitare il fallimento. Viene

evitato un eccessivo intervento dei giudici nelle questioni economiche. 23/10/2012

EFFETTI SUI RAPPORTI PENDENTI

Art. 169 – bis L.F. Contratti in corso di esecuzione

“Il debitore nel ricorso di cui all'articolo 161 può chiedere che il Tribunale o, dopo il

decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di

esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere

autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola

volta.

In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno

conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al

concordato.

Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso

contenuta.

Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato

nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, 72 ter e 80, primo comma”

Con questa norma introdotta dal Decreto Sviluppo di quest'estate viene superata la storica indifferenza nei

confronti dei contratti pendenti che normalmente continuavano. Ovviamente per adempiere ai contratti

l'imprenditore necessitava di risorse economiche per cui ammettere la possibilità di una sospensione dei

contratti sarebbe una forma per dare un po' di respiro all'impresa. All'art. 169 – bis si dice che il debitore

può richiede al giudice delegato lo scioglimento dai contratti pendenti (in corso) sia assieme alla

presentazione del ricorso per l'ammissione alla procedura ma anche successivamente all'ammissione. Può

anche richiedere anche una sospensione per non più di 60 giorni prorogabili una volta sola (è una sorta di

autofinanziamento).

Al co. 2 viene individuato lo strumento di autotutela della controparte che ha diritto ad un indennizzo pari

al risarcimento per l'inadempimento. Siccome si tratta di un credito antecedente al concordato allora è

sottoponibile al fallimento. Restano comunque esclusi i contratti di lavoro, i contratti preliminari di

vendita di immobili destinati ad uso abitativo come prima casa, contratti di locazione e contratti per

finanziamenti specifici.

L'art. 186-bis che disciplina il concordato con continuità aziendale va letto assieme all'art. 169-bis perchè

si occupa del caso in cui siano pendenti i contratti con il PM. In questo caso l'art.169-bis resta ma non si

risolvono automaticamente nemmeno i contratti con la Pubblica Amministrazione. Occorre, infatti, che il

professionista che attesta la fattibilità del piano di concordato attesti anche che la prosecuzione dei

contratti sia conforme al piano e che ci sia ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione

possono beneficiare anche la società cessionaria o i conferenti d'azienda.

All'ultimo comma si dice che possono partecipare anche le imprese ammesse al concordato preventivo

all'assegnazione dei contratti pubblici ma con l'attestazione del professionista sulla conformità e sulla

ragionevole capacità di adempimento (documenti da allegare alla partecipazione alla gara).

Occorre anche produrre la documentazione di un altro operatore che si impegni nei confronti del

contraente e alla stazione appaltante a fornire le risorse necessarie per l'esecuzione dei lavori dell'appalto

e che subentri in caso di fallimento all'impresa ausiliata nei panni di fideiussore.

L'impresa in concordato può ricorrere anche in gruppo (associazione temporanea di imprese = ATI) anche

come mandatario e il soggetto fideiussore può essere anche un altra impresa dell'ATI.

La commissione giudiziale provvede alla convocazione dei creditori per una questione meramente

informativa sia per i creditori (vengono a conoscenza del ricorso) sia per la procedura (si richiede ai

creditori la consistenza dei crediti e i diritti di prelazione e si raccolgono le deleghe necessarie

all'approvazione).

Art. 171 L.F. Convocazione dei creditori

“ Il commissario giudiziale deve procedere alla verifica dell'elenco dei creditori e dei

debitori con la scorta delle scritture contabili presentate a norma dell'art. 161,

apportando le necessarie rettifiche.

Il commissario giudiziale provvede a comunicare con raccomandata o con telegramma

ai creditori un avviso contenente la data di convocazione dei creditori e le proposte del

debitore.

Quando la comunicazione prevista dal comma precedente è sommamente difficile per il

rilevante numero dei creditori o per la difficoltà di identificarli tutti, il tribunale, sentito il

commissario giudiziale, può dare l'autorizzazione prevista dall'art. 126.

Se vi sono obbligazionisti, il termine previsto dall'art. 163, primo comma, n. 2, deve

essere raddoppiato.

In ogni caso l'avviso di convocazione per gli obbligazionisti è comunicato al loro

rappresentante comune.

Sono salve per le imprese esercenti il credito le disposizioni del R.D.L. 8 febbraio 1924,

n. 136”

il commissario giudiziale, dunque, provvede alla verifica dell'elenco dei creditori e dei debitori tramite la

visura delle scritture contabili allegate al ricorso e, successivamente, comunica la data della convocazione.

È previsto, inoltre, che se sono state emesse obbligazioni ne venga data comunicazione al rappresentante

comune degli obbligazionisti in modo tale che poi egli ne possa dare comunicazione agli obbligazionisti e

venire a conoscenza del voto degli stessi da manifestare in sede di convocazione e lo stesso vale per

l'emissione di titoli di debito diversi.

FASE INFORMATIVA

Art. 172 L.F. Operazioni e relazione del commissario

“ Il commissario giudiziale redige l'inventario del patrimonio del debitore e una relazione

particolareggiata sulle cause del dissesto, sulla condotta del debitore, sulle proposte di

concordato e sulle garanzie offerte ai creditori, e la deposita in cancelleria almeno tre

giorni prima dell'adunanza dei creditori.

Su richiesta del commissario il giudice può nominare uno stimatore che lo assista nell

valutazione dei beni”

I creditori hanno accesso all'informazione per mezzo della relazione del commissario.

FASE DI DELIBERAZIONE

Art. 174 L.F. Adunanza dei creditori

“L'adunanza dei creditori è presieduta dal giudice delegato.

Ogni creditore può farsi rappresentare da un mandatario speciale, con procura che

può essere scritta senza formalità sull'avviso di convocazione.

Il debitore o chi ne ha la legale rappresentanza deve intervenire personalmente. Solo

in caso di assoluto impedimento, accertato dal giudice delegato, può farsi rappresentare

da un mandatario speciale.

Possono intervenire anche i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in

via di regresso”

L'adunanza dei creditori avviene in un'udienza presieduta da un giudice delegato. È possibile mandare un

mandatario speciale (avvocato) e possono anche intervenire i co-obbligati e gli obbligati in via di

regresso.

Art. 175 L.F. Discussione della proposta di concordato

“Nell'adunanza dei creditori il commissario giudiziale illustra la sua relazione e le

proposte definitive del debitore.

La proposta di concordato non può più essere modificata dopo l'inizio delle operazioni

di voto .

Ciascun creditore può esporre le ragioni per le quali non ritiene ammissibile o

accettabile la proposta di concordato e sollevare contestazioni sui crediti concorrenti.

Il debitore ha facoltà di rispondere e contestare a sua volta i crediti, e ha il dovere di fornire

al giudice gli opportuni chiarimenti”

Il commissario illustra la relazione e il debitore illustra la sua proposta definitiva (non è più modificabile

una volta comunicata la votazione). È possibile contestare i crediti qualora sussistano i motivi. Il giudice

assume la questione in decisione ed emette un decreto valido solamente per la maggioranza e per la

votazione (non è utilizzabile per andare in esecuzione della somma ma è incidentale).

Art. 176 L.F. Ammissione provvisoria dei crediti contestati

“ Il giudice delegato può ammettere provvisoriamente in tutto o in parte i crediti

contestati ai soli fini del voto e del calcolo delle maggioranze, senza che ciò pregiudichi le

pronunzie definitive sulla sussistenza dei crediti stessi.

I creditori esclusi possono opporsi alla esclusione in sede di omologazione del

concordato nel caso in cui la loro ammissione avrebbe avuto influenza sulla formazione

delle maggioranze”

Il giudice può ammettere provvisoriamente solo ai fini del voto del calcolo delle maggioranze per dare

prova dell'esistenza i crediti contestati.

Al co. 2 i creditori non ammessi possono opporsi in sede di omologazione se il loro voto è rilevante.

VOTO PER L'APPROVAZIONE DEL CONCORDATO

Il voto non è conteggiato per teste ma per maggioranza (come nel concordato fallimentare).

Art. 177 L.F. Maggioranza per l'approvazione del concordato

“Il concordato è approvato dai creditori che rappresentano la maggioranza dei crediti

ammessi al voto. Ove siano previste diverse classi di creditori, il concordato è approvato

se tale maggioranza si verifica inoltre nel maggior numero di classi.

I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, ancorchè la garanzia sia contestata,

dei quali la proposta di concordato prevede l'integrale pagamento, non hanno diritto al

voto se non rinunciano in tutto od in parte al diritto di prelazione. Qualora i creditori muniti

di privilegio, pegno o ipoteca rinuncino in tutto o in parte alla prelazione, per la parte del

credito non coperta dalla garanzia sono equiparati ai creditori chirografari; la rinuncia

ha effetto ai soli fini del concordato.

I creditori muniti di diritto di prelazione di cui la proposta di concordato prevede, ai

sensi dell'articolo 160, la soddisfazione non integrale, sono equiparati ai chirografari

per la parte residua del credito.

Sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze il coniuge del debitore, i suoi parenti

e affini fino al quarto grado, i cessionari o aggiudicatari dei loro crediti da meno di

un anno prima della proposta di concordato”

L'articolo afferma che occorre la maggioranza dei creditori e che ci sia la maggioranza anche nelle classi

se ci sono. I creditori muniti di privilegio,, ipoteca o pegno non votano se pagati integralmente ma

possono votare solo se rinunciano alla clausola di prelazione e per la parte scoperta diventeranno

chirografari (ciò è valido solo per il voto sul concordato). Non sono comunque ammessi al voto il coniuge

del debitore, i suoi parenti e gli affini entro il quarto grado, e i cessionari o gli aggiudicatari dei loro

crediti divenuti tali da meno un anno dalla presentazione della domanda di concordato.

Art. 178 L.F. Adesioni alla proposta di concordato

“Nel processo verbale dell'adunanza dei creditori sono inseriti i voti favorevoli e contrari

dei creditori con l'indicazione nominativa dei votanti e dell'ammontare dei rispettivi

crediti. È altresì inserita l'indicazione nominativa dei creditori che non hanno esercitato il

voto e dell'ammontare dei loro crediti.

Il processo verbale è sottoscritto dal giudice delegato, dal commissario e dal cancelliere.

Se nel giorno stabilito non è possibile compiere tutte le operazioni, la loro continuazione

viene rimessa dal giudice ad un'udienza prossima, non oltre otto giorni, dandone

comunicazione agli assenti.

I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il proprio dissenso per

telegramma o per lettera o per telefax o per posta elettronica nei venti giorni successivi

alla chiusura del verbale. In mancanza, si ritengono consenzienti e come tali sono

considerati ai fini del computo della maggioranza dei crediti. Le manifestazioni di

dissenso e gli assensi, anche presunti a norma del presente comma, sono annotati dal

cancelliere in calce al verbale”

All'art. 178 si dice che il calcolo dei voti viene espresso in un verbale sottoscritto dal giudice delegato,

dalla commissione e dal cancelliere con l'esplicitazione di coloro che hanno votato e del voto espresso da

ciascuno (rilevato ai fini dell'opposizione).

All'ultimo comma si dice che le adesioni successive (nei 20 giorni successivi alla chiusura del verbale)

vengono annotate in calce. I creditori che non hanno esercitato il voto possono far pervenire il loro

dissenso nei 20 giorni alla chiusura del verbale. Il consenso non solo può essere acquisito in un tempo

successivo ma lo si può anche presumere in caso di inerzia.

Art. 180 L.F. Giudizio di omologazione

“ Se il concordato è stato approvato a norma del primo comma dell'articolo 177, il

giudice delegato riferisce al tribunale il quale fissa un'udienza in camera di consiglio per la

comparizione delle parti e del commissario giudiziale, disponendo che il provvedimento

venga pubblicato a norma dell'articolo 17 e notificato, a cura del debitore, al

commissario giudiziale e agli eventuali creditori dissenzienti.

Il debitore, il commissario giudiziale, gli eventuali creditori dissenzienti e qualsiasi

interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza fissata. Nel medesimo

termine il commissario giudiziale deve depositare il proprio motivato parere.

Se non sono proposte opposizioni, il tribunale, verificata la regolarità della procedura e

l'esito della votazione, omologa il concordato con decreto motivato non soggetto a gravame.

Se sono state proposte opposizioni, il Tribunale assume i mezzi istruttori richiesti dalle

parti o disposti di ufficio, anche delegando uno dei componenti del collegio. Nell'ipotesi di

cui al secondo periodo del primo comma dell'articolo 177 se un creditore appartenente

ad una classe dissenziente ovvero, nell'ipotesi di mancata formazione delle classi, i

creditori dissenzienti che rappresentano il 20 per cento dei crediti ammessi al voto,

contestano la convenienza della proposta, il tribunale può omologare il concordato

qualora ritenga che il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non

inferiore rispetto alle alternative concretamente praticabili.

Il tribunale provvede con decreto motivato comunicato al debitore e al commissario

giudiziale, che provvede a darne notizia ai creditori. Il decreto è pubblicato a norma

dell'articolo 17 ed è provvisoriamente esecutivo.

Le somme spettanti ai creditori contestati, condizionali o irreperibili sono depositate nei

modi stabiliti dal tribunale, che fissa altresì le condizioni e le modalità per lo svincolo.

Il tribunale, se respinge il concordato, su istanza del creditore o su richiesta del pubblico

ministero, accertati i presupposti di cui gli articoli 1 e 5, dichiara il fallimento del

debitore, con separata sentenza, emessa contestualmente al decreto”

Se il concordato viene approvato (maggioranza creditori e maggioranza nelle classi) il giudice riferisce al

Tribunale, il quale fissa un'udienza in camera di consiglio. I creditori e glia altri il commissario

giudiziale, gli eventuali

creditori dissenzienti e qualsiasi interessato devono costituirsi almeno dieci giorni prima dell'udienza.

Se la domanda viene approvata va tutto bene e si procede all'omologa con decreto motivato.

Se, invece, viene espresso un dissenso allora se il creditore dissenziente appartiene ad una classe

dissenziente il Tribunale procede all'omologa solo quando ci sarà il soddisfacimento del credito per un

valore non inferiore alle alternative praticabili e, se non esistono classi di creditori, il dissenso viene

espresso dal 20% dei creditori dissenzienti.

Se il concordato viene respinto sussiste il rischi di fallimento su istanza del creditore o del PM e, se

sussistono i presupposti dell'art. 1 o dell'art. 5 (presupposti del fallimento) allora contestualmente al

decreto di rigetto del concordato preventivo dichiara anche il fallimento.

Il concordato preventivo produce degli effetti rilevanti anche in relazione alle norme di diritto societario.

Art. 182-sexies L.F. Riduzione o perdita del capitale della società in crisi

“Dalla data del deposito della domanda per l'ammissione al concordato preventivo, anche a

norma dell'articolo 161, sesto comma, della domanda per l'omologazione dell'accordo di

ristrutturazione di cui all'articolo 182 bis ovvero della proposta di accordo a norma del

sesto comma dello stesso articolo e sino all'omologazione non si applicano gli articoli

‐ ‐

2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482 bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482 ter

del codice civile. ‐

Per lo stesso periodo non opera la causa di scio glimento della società per riduzione o

perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545 duodecies del codice

civile. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di

cui al primo comma, l'applicazione dell'articolo 2486 del codice civile”

L'orientamento dottrinale già si era imposto in materia di perdita o riduzione del capitale di una società in

crisi. L'opinione prevalente dichiarava che dalla data di deposito dell' ammissione al concordato

preventivo (anche la domanda in bianco) e fino all'omologazione non si applicano gli artt. 2446 e 2447

(riduzione del capitale per perdite nella SpA) e gli artt. 2482-bis e 2482-ter e non opera la clausola di

scioglimento della società al di sotto della soglia del minimo legale. Gli amministratori non sono

responsabili per la mancata convocazione dell'assemblea per l'approvazione della riduzione del capitale

per perdite.

Art. 2482-bis C.C. Riduzione del capitale per perdite

Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli

amministratori devono senza indugio convocare l'assemblea dei soci per gli opportuni

provvedimenti.

All'assemblea deve essere sottoposta una relazione degli amministratori sulla situazione

patrimoniale della società, con le osservazioni nei casi previsti dall'articolo 2477 del collegio

sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti.

Se l'atto costitutivo non prevede diversamente, copia della relazione e delle osservazioni deve

essere depositata nella sede della società almeno otto giorni prima dell'assemblea, perché i

soci possano prenderne visione.

Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di rilievo avvenuti dopo la

redazione della relazione prevista nel precedente comma.

Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, deve essere

convocata l'assemblea per l'approvazione del bilancio e per la riduzione del capitale in

proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il soggetto

incaricato di effettuare la revisione legale dei conti nominati ai sensi dell'articolo 2477

devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del capitale in ragione delle

perdite risultanti dal bilancio.

Il tribunale, anche su istanza di qualsiasi interessato, provvede con decreto soggetto a

reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle imprese a cura degli amministratori.

Si applica, in quanto compatibile, l'ultimo comma dell'articolo 2446”

Art. 2482-ter C.C. Riduzione del capitale al disotto del minimo legale

“Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo

stabilito dal numero 4) dell'articolo 2463, gli amministratori devono senza indugio convocare

l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del

medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo.

È fatta salva la possibilità di deliberare la trasformazione della società”

Art. 2446 C.C.. Riduzione del capitale per perdite

“Quando risulta che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite, gli

amministratori o il consiglio di gestione, e nel caso di loro inerzia il collegio sindacale

ovvero il consiglio di sorveglianza, devono senza indugio convocare l'assemblea per gli

opportuni provvedimenti. All'assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione

patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato per il

controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia

nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l'assemblea, perché i soci

possano prenderne visione. Nell'assemblea gli amministratori devono dare conto dei fatti di

rilievo avvenuti dopo la redazione della relazione.

Se entro l'esercizio successivo la perdita non risulta diminuita a meno di un terzo, l'assemblea

ordinaria o il consiglio di sorveglianza che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il

capitale in proporzione delle perdite accertate. In mancanza gli amministratori e i sindaci o il

consiglio di sorveglianza devono chiedere al tribunale che venga disposta la riduzione del

capitale in ragione delle perdite risultanti dal bilancio. Il tribunale provvede, sentito il

pubblico ministero, con decreto soggetto a reclamo, che deve essere iscritto nel registro delle

imprese a cura degli amministratori.

Nel caso in cui le azioni emesse dalla società siano senza valore nominale, lo statuto, una sua

modificazione ovvero una deliberazione adottata con le maggioranze previste per l'assemblea

straordinaria possono prevedere che la riduzione del capitale di cui al precedente comma sia

deliberata dal consiglio di amministrazione. Si applica in tal caso l'articolo 2436”

Art. 2447 C.C. Riduzione del capitale sociale al di sotto del limite legale

“Se, per la perdita di oltre un terzo del capitale, questo si riduce al disotto del minimo

stabilito dall'articolo 2327, gli amministratori o il consiglio di gestione e, in caso di loro

inerzia, il consiglio di sorveglianza devono senza indugio convocare l'assemblea per

deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra

non inferiore al detto minimo, o la trasformazione della società”

Art. 184 L.F. Effetti del concordato per i creditori

“Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione

nel registro delle imprese del ricorso di cui all'articolo 161.

Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del

debitore e gli obbligati in via di regresso.

Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci

illimitatamente responsabili”

Il concordato diventa obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione del concordato ne

registro delle imprese.

ACCORDI DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI

Una delle alternative al concordato per risolvere lo stato di crisi di un'impresa sono gli accordi di

ristrutturazione dei debiti. Questo strumento è parzialmente giudiziario e si pone a metà strada tra il

concordato preventivo (totalmente giudiziario) e i piani attestati di risanamento (totalmente privato). La

parziale natura pubblicistica rappresenta un vantaggio perchè se fosse totalmente privata il legislatore

riconoscerebbe solo l'esenzione da revocatorie, mentre grazie alla sua parziale dimensione pubblicistica

c'è la possibilità di moratoria dei pagamenti, il blocco del decorso degli interessi, e alle forme di

prededuzione.

Il presupposto oggettivo è costituito dalla crisi dell'impresa.

Per attuare l'accordo di ristrutturazione dei debiti occorre che il piano venga proposto dal 60 % dei

creditori e che un esperto attesti la fattibilità dello stesso.

Art. 182-bis L.F. Accordi di ristrutturazione dei debiti

“L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui

all'articolo 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i

creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una

relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui

all'articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull'attuabilità

dell'accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare

l'integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei seguenti termini:

a) entro centoventi giorni dall'omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data;

b) entro centoventi giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data

dell'omologazione.

L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua

pubblicazione.

Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a

tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del

debitore, nè acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l'articolo 168,

secondo comma.

Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre

opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di

consiglio con decreto motivato.

Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell'articolo 183, in

quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese.

Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può

essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della

formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale

competente ai sensi dell'articolo 9 la documentazione di cui all'articolo 161, primo e

secondo comma lettere a), b), c) e d), e una proposta di accordo corredata da una

dichiarazione dell'imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla

proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per

cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui

all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad

assicurare l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o

che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione

di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l’effetto del

divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di

acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione.

Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto

l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'i stanza di cui al sesto comma,

disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso

dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di

ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per

l'integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno

comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di

iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se

non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito

dell'accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del

primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto

comma in quanto applicabile.

A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal

tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto

comma. Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si

conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo”

La norma è inserita tra quelle riguardanti il concordato preventivo perchè si tratta di una procedura mista

ma per richiederla è necessario un accordo con i creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti.

L'attestazione deve essere fatta da un esperto che rispetti i requisiti dell'art. 67 e che attesti:

− la veridicità dei documenti;

− la fattibilità dell'accordo;

− la capacità dell'imprenditore di pagare integralmente i creditori estranei (prima di ques'estate era

regolamentata) ossia il restante 40% dei creditori secondo le seguenti tempistiche:

1. entro 120 giorni dall'omologazione quelli scaduti;

2. entro 120 giorni dalla scadenza se non scaduti alla data dell'omologazione.

L'accordo è pubblicato nel Registro delle Imprese ed è valido dalla data di pubblicazione. Per 60 giorni i

creditori non possono presentare azioni contro l'impresa.

All'art. 168 co. 2 si dice che si interrompono le prescrizioni e non si verificano le decadenze.

Art. 168 L.F. Effetti della presentazione del ricorso

“Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in

cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per

titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni

esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore.

Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le

decadenze non si verificano.

I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori

concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo

precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della

pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori

anteriori al concordato”

L'art. 182-bis al co.6 presenta un preaccordo corredato da una dichiarazione dell'imprenditore che attesti

che sono in corso delle trattative con il 60% dei creditori e che vi sia un'attestazione di un esperto che

assicuri che se vanno a buon fine le trattative ciò sraà sufficiente a pagare integralmente i creditori.

Il blocco esecutivo può avvenire anche prima dell'accordo perchè è sufficiente una proposta (istanza di

sospensione), altrimenti il blocco avviene al momento della pubblicazione dell'accordo nel Registro delle

Imprese.

La flessibilità che il legislatore ha voluto concedere nel passaggio da una procedura all'altra è riscontrabile

nella possibilità di passare da un accordo di ristrutturazione dei debiti a concordato preventivo qualora

non vada a buon fine l'accordo con il 60% dei creditori necessari (ultimo co. 182 -bis potrebbe portare

all'art. 161). la norma corrisponde al concordato preventivo in bianco ossia ad una proposta dove manca

ancora il consenso della controparte (pur non avendo la certezza viene data la possibilità di presentare una

domanda di omologazione di ristrutturazione dei debiti => manca solo il consenso del 60% dei creditori).

Viene disposto il blocco delle azioni esecutive in modo tale che se la proposta dell'accordo di

ristrutturazione dei debiti non viene accettata vi sia il tempo materiale per trasformarla in proposta di

concordato preventivo. 24/10/2012

I creditori compresi nel 60% possono anche essere creditori chirografari oppure la % può essere raggiunta

anche per mezzi di un fascio di accordi.

L'accordo deve essere comunque in forma scritta in quanto va sottoposto al giudice e pubblicato nel

Registro delle Imprese (con firma autenticata e data certa) e la prassi della Camera di Commercio vuole il

rispetto dei medesimi requisiti formali anche per la relazione dell'esperto.

L'accordo prevede una più ampia possibilità di rivedere il passivo con dilazioni ecc.

Inoltre, viene rideterminato lo stato delle attività indicando nel piano l'acquisizione di nuova finanza non

solo per ripagare i debiti ma anche perchè l'attività possa continuare a seguito dell'accordo. La

continuazione può continuare o per mano dell'imprenditore stesso oppure con una altro soggetto

individuato dai creditori che hanno accettato l'accordo (o un advisor di fiducia della banca che è

maggiormente esposta).

Qualora fosse necessaria nuova finanza entra in gioco la novità del Decreto Sviluppo di quest'estate con

gli att. 182-quater e 182-quinquies.

Art. 182-quater L.F. Disposizioni in tema di prededucibilità dei crediti nel concordato

preventivo, negli accordi di ristrutturazione dei debiti

“I crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un

concordato preventivo di cui agli articoli 160 e seguenti ovvero di un accordo di

ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell'articolo 182 bis) sono prededucibili ai

sensi e per gli effetti dell'articolo 111.

Sono parificati ai crediti di cui al primo comma i crediti derivanti da finanziamenti

erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di

concordato preventivo o della domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione

dei debiti, qualora i finanziamenti siano previsti dal piano di cui all'articolo 160 o

dall'accordo di ristrutturazione e purché la prededuzione sia espressamente disposta nel

provvedimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato

preventivo ovvero l'accordo sia omologato.

In deroga agli articoli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il primo e il secondo

comma del presente articolo si applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci fino

alla concorrenza dell'80 per cento del loro ammontare. Si applicano i commi primo e

secondo quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione dell'accordo di

ristrutturazione dei debiti o del concordato preventivo.

Con riferimento ai crediti indicati al secondo comma, i creditori, anche se soci, sono

esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l'approvazione del concordato ai

sensi dell'articolo 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista all'articolo

182 bis, primo e sesto comma ”

Art. 182-quinquies L.F. Disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel

concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti

“Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, una domanda di

ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di

ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di

accordo ai sensi dell'articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere

autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti,

prededucibili ai sensi dell'articolo 111, se un professionista designato dal debitore in

possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il

complessivo fabbisogno finanziario dell'impresa sino all'omologazione, attesta che tali

finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori.

L'autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanziamenti individuati

soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative.

Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei

medesimi finanziamenti.

Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità

aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere

autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per

prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui

all'articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la

prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione

dei creditori. L'attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati

fino a concorrenza dell'ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano ap portate

al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla

soddisfazione dei creditori.

Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione

dei debiti ai sensi dell'articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi

dell'articolo 182 bis, sesto comma, può chiedere al Tribunale di essere autorizzato, in

presenza dei presupposti di cui al quarto comma, a pagare crediti anche anteriori per

prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all'azione

revocatoria di cui all'articolo 67”

Sono prededucibili anche i crediti derivanti da finanziamenti erogati in funzione della presentazione della

domanda di omologa dell'accordo. La prededuzione deve essere presente nell'atto di omologa

dell'accordo.

Gli artt. 2467 e 2497-quinquies disciplinano i finanziamenti ai soci nel concordato preventivo. Ai sensi

dell'art. 182-quater tali disposizioni si applicano anche agli accordi di ristrutturazione dei debiti. La norma

rileva anche per i conteggi dei voti in quanto i crediti prededucibili non sono computabili nel 60%

necessario all'accordo. Si tratta di un ulteriore incentivo per l'uso degli accordi di ristrutturazione dei

debiti e della flessibilità concessa dal legislatore nel passaggio tra le varie procedure (TEOREMA

DELLA CONSECUZIONE TRA LE FORME).

Art. 2467 C.C. Finanziamenti dei soci

“Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della società è postergato rispetto alla

soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nell'anno precedente la dichiarazione di

fallimento della società, deve essere restituito.

Ai fini del precedente comma s'intendono finanziamenti dei soci a favore della società quelli,

in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in

considerazione del tipo di attività esercitata dalla società, risulta un eccessivo squilibrio

dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della

società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento”

Art. 2497-quinquies C.C. Finanziamenti nell'attività didirezione e coordinamento

“Ai finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e

coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l'articolo

2467”

L'art. 182-quinquies dice che il debitore che presenta una domanda di omologa dell'accordo o anche

soltanto una proposta può chiedere al Tribunale di essere autorizzato a contrarre dei finanziamenti

prededucibili.

L'attestazione del professionista deve rispettare i requisiti dell'art. 67 e deve attestare che i finanziamenti

sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Può essere richiesta anche per finanziamenti

individuali per tipologia e identità anche se ancora oggetto di trattativa.

È possibile prevedere che nel piano vengano inserite clausole di prelazione su taluni crediti al fine di

accordarsi il favore del creditore ma solo su autorizzazione del giudice, il quale decide sulla base della

relazione dell'esperto. La logica che sta alla base è esattamente contraria alla revocatoria fallimentare (è

possibile alterare il patrimonio e le clausole di prelazione).

È possibile anche prevedere nel piano la gestione del pregresso (ultimo comma) perchè può chiedere al

Tribunale di essere autorizzare a pagare i creditori anche anteriori alla presentazione della domanda di

presentazione dell'attestazione e sono anche esenti da revocatoria fallimentare se autorizzata. Viene

alterato il regime di revocatoria fallimentare e lo si estende non solo ai pagamenti in esecuzione ma anche

a quelli precedenti all'omologa (dalla presentazione della domanda).

PIANI ATTESTATI DI RISANAMENTO

I piani attestati di risanamento sono disciplinati all'art. 67 co. 3 lettera (d) :

“d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in

essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della

esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione

finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei

revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'articolo 28, lettere a) e b) deve

attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è

indipendente quando non è legato all'impresa e a coloro che hanno interesse all'operazione

di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne

l'indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei

requisiti pre visti dall'articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di

soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi

cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero

partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere

pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore”

I piani attestati di risanamento sono uno strumento alternativo al concordato preventivo e agli accordi di

ristrutturazione del debito per risanarne e riequilibrare un'impresa in stato di crisi.

Il piano deve essere attestato da un professionista che può essere nominato direttamente dal debitore

senza autorizzazione del Tribunale ma deve essere in possesso di tutti i requisiti di indipendenza (quelli

previsti per i sindaci all'art. 2399) ovvero deve presentare i requisiti di professionalità previsti per la

nomina del curatore:

− attestare la veridicità dei dati aziendali (responsabilità penale per l'attestazione nel caso in cui

esponga le informazioni false oppure ometta informazioni rilevanti);

− attestare la fattibilità del piano (giurisprudenza rigorosa).

La novità riguarda la previsione della possibilità di pubblicare il piano nel Registro delle Imprese su

richiesta del debitore. Fino a questa novità tra le varie ipotesi di soluzione alla crisi d'impresa i piani

attestati rappresentavano la soluzione con una più accentuata privatizzazione perchè si svolgono tutti al di

fuori del controllo pubblico. I piani attestati non offrono le garanzie delle altre due soluzioni ma presenta

alcune peculiarità. I piani attestati erano già presenti nella storia ma nella loro versione vechhia erano

caratterizzati da un'ampia sperimentazione come i concordati stragiudiziali (prima del 2006) con le

banche. L'ABI aveva previsto nel codice di comportamento delle banche delle norme di condotta per

questi concordati tra la banca e l'imprenditore in crisi per erogare nuova finanza a patto che venisse

gestita con un piano prestabilito da un gestore designato dalla banca. Nelle forme più complesse ci si

trovava in situazioni in capo ad imprenditori che usavano una veste societaria (erano accordi paralleli a

quelli sociali o parasociali e ponevano problemi di qualificazione giudiziaria e di responsabilità). I richi

per la banca erano:

• conseguenze penali;

• concessione abusiva di credito;

• bancarotta preferenziale per fallimento;

• rischio di revocatoria.

Si viene così a creare una forma in qualche modo tipica perchè la norma non impone i contenuti del piano

(non parla di un accordo perchè il piano può essere legittimamente predisposto dall'imprenditore in

completa autonomia senza l'accordo con i creditori ma deve ottenere l'attestazione di un esperto che si

espone anche penalmente (soluzione solitaria). Questi piani possono rimanere nascosti e la possibilità di

pubblicarli è solo recente perchè prima si basavano sulla segretezza. A questi piani non sono associate

protezioni da azioni cautelari ed esecutive proprio a causa della segretezza (i professionisti sono tenuti al

vincolo della segretezza). La pubblicazione offre un vantaggio fiscale perchè l'esenzione da revocatoria

opera solo se il piano appare idoneo a consentire il risanamento dell'impresa.

L'atto posto in essere senza che un giudice lo abbia omologato è ritenuto idoneo. La revocatoria c'è solo

per atti e pagamenti posti in esecuzione del piano per cui occorre elencarli perlomeno per evitare dubbi

sul fatto che siano o meno in esecuzione del piano (una graduazione temporale con i singoli atti compiuti

per realizzare il piano). Il rischio concreto in merito alla mancata autorizzazione al piano dipende

dall'ingerenza dei giudici in merito alle attestazioni fornite dagli esperti.

Il legislatore estende i principi al di fuori dell'ambito dell'impresa.

PROCURA PER LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI DA SOVRA INDEBITAMENTO

La Legge 3/2012 prvede l'uscita da uno stato di crisi per il sistema economico è internazionale non solo

con riferimento all'impresa ma anche al soggetto civile. Si ha un ritorno sistematico su concetti che

diventano nozioni di sistema.

Il presupposto è dato dall'ambito soggettivo peculiare applicato a situazioni di sovra-indebitamento ne

soggette ne assoggettate a procedimenti concorsuali. Il sovra-indebitamento rappresentano situazioni di

perdurante squilibrio tra obbligazioni assunte e patrimonio liquidabile per farvi fronte e ci deve essere

una definitiva incapacità del debitore ad adempiere alle proprie obbligazioni.

I soggetti sono non imprenditori, imprenditori sottosoglia o imprenditori non soggetti a fallimento che

possono proporre un accordo di ristrutturazione dei debiti in modo che elabori un piano che assicuri il

pagamento dei creditori esterni all'accordo con la possibilità del riparto in classi omogenee di interessi

(occorre che vi sia un piano con crediti e scadenze ben definite).

Il piano può prevedere:

− o la ristrutturazione dei debiti;

− o il soddisfacimento dei crediti in qualunque forma (cessione crediti futuri).

È consentita, inoltre, una moratoria fino ad un anno per il pagamento dei creditori estranei

(autofinanziamento) ma:

− i crediti non devono riguardare crediti non pignorabili;

− l'esecuzione del piano deve essere affidata ad un liquidatore nominato dal giudice;

− il piano deve assicurare che a fine anno ci saranno le risorse necessarie per pagare i debiti.

Per attuarlo vi è l'ausilio degli organismi di composizione della crisi. È stato costituito un registro di tali

organismi presso il Ministero della Giustizia costituiti dagli organi di conciliazione delle Camere di

Commercio e dagli ordini di notai, avvocati, commercialisti perchè iscritti di diritto. Tali organismi

devono attestare la proposta, gli allegati, e la fattibilità del piano. Anche in questo caso quando uno di

questi soggetti attesta uno dei piani si assume comunque la responsabilità penale.

− La proposta di accordo parte con una fase di verifica giudiziaria perchè va depositata presso il

Tribunale del luogo dove risiede l'impresa e il debitore. Occorre che vengano allegati:

− - l'elenco dei debitori o dei creditori;

− le ultime 3 dichiarazioni dei redditi se persone fisiche o le scritture contabili degli ultimi 3 esercizi se

società o altri enti;

− l'elenco delle spese per il mantenimento della famiglia certificato dallo stato di famiglia (se non è

un'impresa).

In seguito il giudice fissa un'udienza per sentire le persone coinvolte previa comunicazione se persona

fisica o, se società o altro ente, tramite la pubblicazione sul Registro delle Imprese. Il giudice dispone che

per non oltre 120 giorni, a pena di nullità, non possano essere attuate azioni esecutive individuali.

L'accordo prevede che i creditori coinvolti devono far pervenire una dichiarazione di consenso alla

proposta che viene omologata con il 70% dei creditori con la possibilità di rivolgersi a fideiussori, co-

obbligati e obbligati in solido. L'accordo poi deve essere rispettato perchè se non paga entro 90 giorni

dalla scadenza dei 120 giorni allora l'accordo viene revocato (devono essere pagati integralmente i crediti

all'Erario e all'INPS). Se l'imprenditore viene dichiarato fallito allora l'accordo si risolve. Se non ha

redditi sufficienti a garantire l'esecuzione del piano l'accordo può essere finanziato da uno o più tersi che

coprono la fattibilità con i loro beni anche solo in garanzia. 25/10/2012

Altra novità del Decreto Sviluppo è stata la disciplina della START-UP INNOVATIVA.

La disciplina impone il rispetto di determinati requisiti specifici affinché si possa definire l'impresa una

start-up innovativa e che possa, quindi, essere applicato il regime nuovo in deroga alle norme del diritto

commerciale e del diritto fallimentare. I requisiti che devono essere rispettati sono:

− la maggioranza del capitale sociale e dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria sono detenuti dalle

persone fisiche;

− il totale della produzione annua, almeno dal secondo anno di attività, non deve essere > a 5 milioni;

− le società devono essere costituite e operare da non più di 48 mesi;

− la sede principale deve essere in Italia;

− deve avere un oggetto sociale preciso (sviluppo e commercializzazione di prodotti o servizi

innovativi ad alto valore tecnologico);

− non deve aver distribuito o distribuire utili perchè si vuole incentivare l'investimento in attività

innovative ed è per questo che il legislatore sembra dare per scontato la legittimità della non distribuzione

degli utili.

Per questa tipologia di società ci sono problemi nel reperimento dei finanziamenti dato che chi le

costituisce non ha il capitale necessario. È per questo motivo che a queste società è concessa la possibilità

di negoziare delle garanzie gestionali però ciò può portare problemi in materia di gestione della

responsabilità. Proprio da questi problemi derivano importanti norme in materia di SpA ed una di queste

da la possibilità agli investitori di monitorare dall'interno la gestione dell'attività d'impresa.

Ovviamente presupposto fondamentale è che la società non derivi da scissioni. Fusioni, scorpori,

conferimenti ma che sia di nuova costituzione ossia di star-up.

Una delle voci di spesa più rilevanti in queste società è la Ricerca e Sviluppo ossia il 30% del maggiore

tra il costo e il valore della produzione. Almeno 1/3 dei dipendenti deve essere altamente qualificato e la

società deve essere innovativa dal punto di vista del progetto che pone in essere.

Queste imprese sono presenti nell'apposita sezione del Registro delle Imprese che presenta una finalità

informativa. È una sezione speciale perchè le società iscritte beneficiano di deroghe rilevanti rispetto alla

disciplina del diritto commerciale. Vengono permesse operazioni sulle partecipazioni proprie della Srl

anche se normalmente è il diritto commerciale che le regola.

Disposizioni particolari in caso di crisi d'impresa

Ovviamente si tiene conto per questa tipologia di società dell'elevato rischio di crisi che le caratterizza ed

è per questo si cerca di incentivare soluzioni diverse dal fallimento e vengono sottratte dal regime

ordinario della procedura concorsuale. Esse, infatti, vengono assoggettate in via esclusiva alle forme di

gestione della crisi da sovra-indebitamento e, pertanto, l'attività potrà essere esercitata ancora (si

incentiva la continuazione dell'attività). Non essendoci fallimento non ci sono nemmeno le conseguenze

soggettive derivanti dal fallimento (è un incentivo ad assumere il rischio da start-up).

IL FALLIMENTO DELLE SOCIETÀ

Attualmente il fallimento riguarda maggiormente le società rispetto alle imprese individuali.

1° caso : SOCIETÀ PERSONALI

Vi è un'estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili ma sono comunque necessari i

presupposti per il fallimento ovvero le soglie di fallibilità e i presupposti soggettivi indicato all'art. 1

(problema con riguardo alla nozione di rappresentante di società e d'impresa). Ultimamente i legislatore

tenta di incentivare l'abbandono di questa forma societaria a favore della Srl.

Art. 147 L.F. Società con soci a responsabilità illimitata

“La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi

regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il

fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno

dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata

anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se sono state osservate le formalità per

rendere noti ai terzi i fatti indicati. La dichiarazione di fallimento è possibile solo se

l'insolvenza della società attenga, in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della

cessazione della responsabilità illimitata.

Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente responsabili, deve

disporne la convocazione a norma dell'articolo 15. Se dopo la dichiarazione di fallimento

della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su

istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei

medesimi.

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un

imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è

socio illimitatamente responsabile.

Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell'articolo 18.

In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l'istante può proporre

reclamo alla corte d'appello a norma dell'articolo 22”

L'articolo in questione concerne l'ipotesi in cui il fallimento riguardi una società con soci a responsabilità

illimitata. Si sono accese moltissime discussioni in merito all'individuazione di questi soci perchè sono

soggetti che naturalmente e istituzionalmente sono soggetti a responsabilità illimitata (non

patologicamente). Non si considera, quindi, il socio unico di società di capitali che è a responsabilità

illimitata perchè non è sottoposto a fallimento in estensione.

Il fallimento di uno di questi scoi produce il fallimento dei soci che sono illimitatamente responsabili

anche se non sono persone fisiche (fallisce anche una SpA socia di una società di persone).

PRECLUSIONE TEMPORALE : il fallimento di quesii soci non può essere dichiarato se non è

trascorso un mese dallo scioglimento del rappresentante societario e del venir meno della responsabilità

illimitata ma se si è fatto in modo che i terzi ne fossero a conoscenza allora vige la disciplina secondo la

quale i soci occulti di una società regolare siano sempre a rischio di essere sottoposti a fallimento.

Al co. 4 dell'art. 147 vengono trattati i soci occulti e stabilisce che se dopo la dichiarazione del fallimento

della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili in Tribunale ne dichiara il

fallimento. Occorre però istanza da parte dei creditori o da parte dello stesso socio fallito o del curatore.

Al co. 5 dell'art. 147 si tratta del fallimento della società occulta che avviene quando viene dichiarato il

fallimento di un imprenditore individuale a seguito del quale si viene a conoscenza dell'esistenza di un

altro socio per cui l'attività era in realtà riferibili ad una società.

PROFILO PROCEDIMENTALE : sono dichiarati falliti i soci illimitatamente responsabili. Il

fallimento è automatico in estensione ma il soggetto viene comunque sentito in Consiglio come previsto

dal co. 3 dell'art.. 147. L'automatismo nel fallimento riguarda il soggetto in quanto socio e non soggetto in

quanto imprenditore (non è necessario qualificarlo come imprenditore commerciale). I singoli soci

possono opporsi alla dichiarazione di fallimento ma occorre dimostrare di essere receduti.

Si tratta di procedimenti che mantengono la loro autonomia e distinzione ma ci sono determinati momenti

di contatto però. Resta comunque ferma l'unicità degli organi sia per il fallimento della società che per il

fallimento dei soci (unico tribunale, unico giudice delegato e unico curatore ed è unica la persona che

gestisce il procedimento). Vi è, dunque, un unico gestore funzionale che contemperi l'esistenza di 2

interessi diversi (i creditori della società e i creditori particolari dei singoli soci).

Nelle società di persone l'autonomia patrimoniale non è perfetta e i creditori delle società hanno diritto a

soddisfarsi sui beni dei soci (escussione).

Art. 148 L.F. Fallimento della società e dei soci

“Nei casi previsti dall'articolo 147, il tribunale nomina, sia per il fallimento della

società, sia per quello dei soci un solo giudice delegato e un solo curatore, pur rimanendo

distinte le diverse procedure. Possono essere nominati più comitati dei creditori.

Il patrimonio della società e quello dei singoli soci sono tenuti distinti.

Il credito dichiarato dai creditori sociali nel fallimento della società si intende

dichiarato per l'intero e con il medesimo eventuale privilegio generale anche nel

fallimento dei singoli soci. Il creditore sociale ha diritto di partecipare a tutte le

ripartizioni fino all'integrale pagamento, salvo il regresso fra i fallimenti dei soci per la

parte pagata in più della quota rispettiva.

I creditori particolari partecipano soltanto al fallimento dei soci loro debitori.

Ciascun creditore può contestare i crediti dei creditori con i quali si trova in concorso”

Il credito dichiarato dai creditori societari nel fallimento della società si ritiene dichiarato per intero anche

nel fallimento dei singoli soci. L'insinuazione nel passivo della società vale anche per l'insinuazione al

passivo dei singoli soci ma sono fatte salve le norme di regresso interno.

I creditori particolari partecipano al fallimento dei loro debitori. I creditori particolari possono aver diritto

ad una quota della liquidazione al loro debitore particolare e, quindi, se c'è un avanzo dalla liquidazione

tali creditori possono soddisfarsi su tale avanzo. Ciascun creditore può contestare l'ammissione degli altri

creditori.

Se fallisce uno dei soci illimitatamente responsabili non fallisce automaticamente anche la società ma

viene escluso di diritto dalla stessa.

Art. 149 L.F. Fallimento dei soci

“Il fallimento di uno o più soci illimitatamente responsabili non produce il fallimento

della società”

Nella Srl si pone anche la questione dei conferimenti non ancora liberati. Le quote non interamente

liberate, infatti, possono circolare liberamente ma resta comunque una responsabilità sussidiaria per i 3

anni successivi all'iscrizione nel libro dei soci.

Art. 150 L.F. Versamenti dei soci a responsabilità limitat

“Nei fallimenti delle società con soci a responsabilità limitata il giudice delegato può, su

proposta del curatore, ingiungere con decreto ai soci a responsabilità limitata e ai

precedenti titolari delle quote o delle azioni di eseguire i versamenti ancora dovuti,

quantunque non sia scaduto il termine stabilito per il pagamento.

Contro il decreto emesso a norma del primo comma può essere proposta opposizione

ai sensi dell'articolo 645 del codice di procedura civile”

Se la società fallisce il giudice delegato può emettere un decreto ingiuntivo ed eseguire i pagamenti

ancora dovuti. Se si stabilisce una dilazione si può stabilire un termine per il pagamento stesso. Se non

viene fissato un termine allora il pagamento può essere riscosso quando lo richiedono gli amministratori e

il decreto ingiuntivo può essere emesso anche prima della scadenza stabilita. Si tratta comunque di un

decreto impugnabile perchè è un decreto ingiuntivo in senso tecnico e per impugnarlo si applicano le

norme ordinarie previste nel C.P.C. (si inizia un giudizio ordinario).

Anche il 25% del conferimento iniziale può essere costituito da polizze o fideiussioni. Sono comunque

obbligatorie tali garanzie qualora venga conferito servizio d'opera. Qualora nell'atto costitutivo fosse stat

inserita una clausola tali garanzie possono essere sostituite da una cauzione in denaro.

Art. 151 L.F. Fallimento di società a responsabilità limitata: polizza assicurativa e fideiussione

bancaria

“Nei fallimenti di società a responsabilità limitata il giudice, ricorrendone i presupposti,

può autorizzare il curatore ad escutere la polizza assi curativa o la fideiussione bancaria

rilasciata ai sensi dell'articolo 2464, quarto e sesto comma, dei codice civile”

Quando fallisce la società il giudice delegato può autorizzare il curatore a riscuotere le polizze o le

fideiussioni.

Art. 152 L.F. Proposta di concordato

“ La proposta di concordato per la società fallita è sottoscritta da coloro che ne hanno la

rappresentanza sociale.

La proposta e le condizioni del concordato, salva diversa disposizione dell'atto

costitutivo o dello statuto:

a) nelle società di persone, sono approvate dai soci che rappresentano la maggioranza

assoluta del capitale;

b) nelle società per azioni, in accomandita per azioni e a responsabilità limitata, nonché

nelle società cooperative, sono deliberate dagli amministratori.

In ogni caso, la decisione o la deliberazione di cui alla lettera b), del secondo comma

deve risultare da verbale redatto da notaio ed è depositata ed iscritta nel registro delle

imprese a norma dell'articolo 2436 del codice civile”

L'art. 152 al co.1 tratta della competenza dei soggetti al momento dell'approvazione della proposta di

concordato e ricorda che la proposta di concordato viene sottoscritta da coloro che ne hanno la

rappresentanza. Nelle società di persone la proposta e le condizioni del concordato sono approvate dai

soci che rappresentano la maggioranza assoluta del capitale sociale. Solitamente in tali società la proposta

di concordato è presa all'unanimità e ciò perchè il legislatore vuole sempre incentivare le forme

alternative al fallimento. Nelle SpA, SaPa, Srl e nelle cooperative la competenza spetta agli

amministratori perchè il concordato viene reputato un atto di gestione ma comunque occorre la forma

dell'atto notarile e l'iscrizione nel Registro delle Imprese.

Art. 154 LF. Concordato particolare del socio

“Nel fallimento di una società con soci a responsabilità illimitata, ciascuno dei soci

dichiarato fallito può proporre un concordato ai creditori sociali e particolari concorrenti

nel proprio fallimento”

L'art. 154 afferma che nel fallimento dei singoli soci ciascuno di loro può proporre un concordato sia ai

creditori sociali che a quelli particolari.

A livello operativo il fallimento delle società comporta l'operatività pratica rilevante dell'azione di

responsabilità nei confronti degli amministratori o gestori (nella Srl). L'azione di responsabilità è

un'azione difficile da coltivare perchè si ritiene che sia un'azione di responsabilità extracontrattuale con

una difficoltà nel provare la colpa in capo agli amministratori in quanto l'onere della prova ricade sui

creditori. Il curatore assume la legittimazione a svolgere l'azione sociale e quella dei creditori. Quando ci

sono amministratori o sindaci con patrimoni rilevanti quasi sempre viene intrapresa quest'azione in modo

tale da arricchire la massa fallimentare in quanto essi sono responsabili in solido tra loro.

LA NUOVA SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA 30/10/2012

Il disegno riformatore della Srl si caratterizza per la volontà di creare una tipologia flessibile e di

modularla in modo tale da trovare riscontro nelle singole compagini offrendo una pluralità di modelli

organizzativi a seconda che:

− venga implementato il modello organizzativo capitalistico;

− ci si ispiri alla società di persone e si destrutturizzi l'organizzazione anziché implementarla rispetto al

modello legale.

Questa flessibilità nella scelta del modello organizzativo rispetto al quale modulare la Srl costituisce

anche il limite della stessa in quanto la libertà è anche ragione di incertezza circa i limiti del sistema

dell'autonomia statutaria nonché, nel caso in cui le parti non prendessero posizione, la libertà diventa

regime di incertezza sul regime legale applicabile.

Art. 2475 C.C. Amministrazione della società

“Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'amministrazione della società è affidata a

uno o più soci nominati con decisione dei soci presa ai sensi dell'articolo 2479.

All'atto di nomina degli amministratori si applicano il quarto e quinto comma dell'articolo

2383.

Quando l'amministrazione è affidata a più persone, queste costituiscono il consiglio di

amministrazione.

L'atto costitutivo può tuttavia prevedere, salvo quanto disposto nell'ultimo comma del

presente articolo, che l'amministrazione sia ad esse affidata disgiuntamente oppure

congiuntamente; in tali casi si applicano, rispettivamente, gli articoli 2257 e 2258.

Qualora sia costituito un consiglio di amministrazione, l'atto costitutivo può prevedere che le

decisioni siano adottate mediante consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per

iscritto. In tal caso dai documenti sottoscritti dagli amministratori devono risultare con

chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il consenso alla stessa.

La redazione del progetto di bilancio e dei progetti di fusione o scissione, nonché le decisioni

di aumento del capitale ai sensi dell'articolo 2481 sono in ogni caso di competenza

dell'organo amministrativo”

Al co. 1 dell'art. 2475 si dice che l'amministrazione della società è affidata ad uno o più soci nominati ai

sensi dell'art. 2479, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo.

Art. 2479 C.C. Decisioni dei soci

“I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall'atto costitutivo, nonché

sugli argomenti che uno o più amministratori o tanti soci che rappresentano almeno un terzo

del capitale sociale sottopongono alla loro approvazione.

In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l'approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;

2) la nomina, se prevista nell'atto costitutivo, degli amministratori;

3) la nomina nei casi previsti dall'articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio

sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti;

4) le modificazioni dell'atto costitutivo;

5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione

dell'oggetto sociale determinato nell'atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti

dei soci.

L'atto costitutivo può prevedere che le decisioni dei soci siano adottate mediante

consultazione scritta o sulla base del consenso espresso per iscritto. In tal caso dai documenti

sottoscritti dai soci devono risultare con chiarezza l'argomento oggetto della decisione ed il

consenso alla stessa.

Qualora nell'atto costitutivo non vi sia la previsione di cui al terzo comma e comunque con

riferimento alle materie indicate nei numeri 4) e 5) del secondo comma del presente articolo

nonché nel caso previsto dal quarto comma dell'articolo 2482-bis oppure quando lo

richiedono uno o più amministratori o un numero di soci che rappresentano almeno un terzo

del capitale sociale, le decisioni dei soci debbono essere adottate mediante deliberazione

assembleare ai sensi dell'articolo 2479-bis.

Ogni socio ha diritto di partecipare alle decisioni previste dal presente articolo ed il suo voto

vale in misura proporzionale alla sua partecipazione.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, le decisioni dei soci sono prese con il voto

favorevole di una maggioranza che rappresenti almeno la metà del capitale sociale”

All'art. 2479 co.2 n.2 si dice che in ogni caso cono riservate alla competenza dei soci la nomina degli

amministratori se prevista dall'atto costitutivo.

L'art. 2374 mette nero su bianco che gli amministratori devono essere scelti tra i soci ma che non è

necessario che sia così. Per nominare terzi come amministratori occorre inserire una clausola nello

statuto.

Prima tutti erano d'accordo sulla possibilità di nominare terzi e sulla clausola da inserire nello statuto. È

qui che si colloca una delle sfaccettature dell'autonomia privata nella strutturazione della Srl perchè essa

si colloca in una posizione mediana tra la società di capitali (è nominabile un terza anche senza inserire

una clausola nello statuto) e le società di persone (è incompatibile con l'autonomia patrimoniale

imperfetta l'attribuzione ad un terzo estraneo la carica di amministratore). Oggigiorno è una tesi molto

discussa a causa della possibilità per le società di persone di avere come soci delle società di capitali

(anche tutte) per cui diventa automatico per legge che siano dei tersi ad amministrare la società di

persone. Con riguardo alle SaS la norma che stava a supporto della tesi precedente la si rinveniva all'art.

2318.

Art. 2318 C.C. Soci accomandatari

“I soci accomandatari hanno i diritti e gli obblighi dei soci della società in nome collettivo.

L'amministrazione della società può essere conferita soltanto a soci accomandatari”

Di fatto tale tesi verteva sull'obbligo della nomina dei soci soci accomandatari come amministratori

perchè un conto è il rischio patrimoniale e un'altra è la responsabilità da gestione (responsabilità

risarcitoria e non per il pagamento delle obbligazioni).

La tesi attuale afferma che la nomina dei terzi come amministratori nella società di persone è ammessa

ma solamente nelle società di persone non interamente partecipate da società di capitali e in quelle

partecipate da persone fisiche con l'inserimento della clausola statutaria. Se intendiamo così la disciplina

delle società di persone allora c'è coincidenza con la disciplina della Srl e non con quella delle società di

capitali per le quali la clausola non è necessaria. Il limite è dato dal fatto che se si accetta la carica di

amministratore pur non essendo socio si corre il rischio che nel fallimento la giurisprudenza, nel tentativo

di aggredire anche il suo patrimonio, possa risultare come socio occulto e fallire.

L'art. 2475 al co.1 afferma che se nello statuto non c'è scritto nulla si applica la disciplina della società di

persone (art. 2257 sull'amministrazione disgiunta) o quella della società per azioni (modello tradizionale

che prevede un consiglio di amministrazione che vota con metodo collegiale ossia per teste e non per

quote; si intende comunque modello tradizionale e non monistico o dualistico).

Secondo la tesi del testo il modello residuale che viene applicato in assenza di specificazione nello statuto

è quello capitalistico. Secondo quello personalistico tutti i soci in quanto tali sono amministratori e

gestiscono la società in regime disgiuntivo. Anche il modello capitalistico è un modello residuale ma la

disciplina della Srl è di impronta capitalistica anche se è aperta ad una modulazione personalistica.

Art. 2257 C.C. Amministrazione disgiuntiva

“Salvo diversa pattuizione, l'amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci

disgiuntamente dagli altri.

Se l'amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha

diritto di opporsi all'operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili,

decide sull'opposizione”

Per l'art. 2475 è possibile una previsione statutaria diversa ma per l'art. 2479 è inderogabile la nomina di

terzi come amministratori (tesi maggioritaria).

DIRITTI PARTICOLARI DEI SOCI

Art. 2468 C.C. Quote di partecipazione

“Le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto

di offerta al pubblico di prodotti finanziari ( ).

Salvo quanto disposto dal terzo comma del presente articolo, i diritti sociali spettano ai soci

in misura proporzionale alla partecipazione da ciascuno posseduta. Se l'atto costitutivo non

prevede diversamente, le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale al

conferimento.

Resta salva la possibilità che l'atto costitutivo preveda l'attribuzione a singoli soci di

particolari diritti riguardanti l'amministrazione della società o la distribuzione degli utili.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo e salvo in ogni caso quanto previsto dal primo

comma dell'articolo 2473, i diritti previsti dal precedente comma possono essere modificati

solo con il consenso di tutti i soci.

Nel caso di comproprietà di una partecipazione, i diritti dei comproprietari devono essere

esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le modalità previste dagli articoli

1105 e 1106”

L'art. 2468 co.3 introduce l'argomento dei diritti particolari dei soci nelle Srl.

È possibile attribuire il diritto di nomina degli amministratori al singolo socio nelle SpA?

No, perchè l'attribuzione è effettuabile creando solo delle categorie speciali di azioni (conferiscono eguali

diritti ma solo nella categoria perchè la specialità riguarda la quota).

Nelle Srl, invece, la specialità è inerente la persona. Si intende attribuire al singolo socio uno, più o tutti i

diritti amministrativi in via esclusiva o con altri e in varie forme (collegiale, disgiuntiva, ecc), con carica a

vita o a tempo limitato e, nell'ultimo caso, è attribuibile ad un unico socio una sola volta o più volte

(dipende dalle esigenze dei soci). L'amministratore potrà scegliere tra un modello capitalistico o

personalistico di governo, il diritto di veto, il diritto di approvazione de taluni atti, il diritto di essere

amministratore unico o con altri per un tempo limitato o per la vita.

Occorre solo trovare i limiti esterni a tali diritti. Il legislatore erode profondamente il principio di

correlazione tra rischio e potere. Ciò avviene anche nelle SpA perchè la riforma interessa:

− la correlazione tra conferimento e partecipazione;

− la correlazione tra entità della partecipazione e i diritti attribuibili.

1 – tanto si conferisce e tanto si attribuirà perchè è possibile l'attribuzione non proporzionale dell'azione è

consentita purché il valore complessivo dei conferimenti sia uguale al capitale sociale.

Se A conferisce 100 e B conferisce 100 non importa se poi ad A viene attribuito il 70% delle azioni e a B

il 30% ma l'importante è che alla fine il conferimento totale risulti pari a 200. ciò èuò derivare dal fatto

che il socio A lavora e, visto che non è possibile conferire manodopera, il lavoro viene valorizzato con

una maggiore quota di partecipazione.

2 – ad un socio può essere attribuito un diritto a partecipare agli utili superiore al conferimento ad

eccezione del voto plurimo ma è comunque concesso di dare dei limiti al voto come previsto agli artt.

2451 e 2468.

Art. 2451 C.C Norme applicabili

“Le disposizioni di questo capo si applicano anche alle società per azioni d'interesse

nazionale, compatibilmente con le disposizioni delle leggi speciali che stabiliscono per tali

società una particolare disciplina circa la gestione sociale, la trasferibilità delle azioni, il

diritto di voto e la nomina degli amministratori, dei sindaci e dei dirigenti ”

La nomina degli amministratori compete ai soci salvo il co.3 dell'art. 2468 che si attribuisce tale

prerogativa ad uno solo o a più di essi. Qui si assiste ad un'erosione sistematica della correlazione tra

rischio e potere perchè si altera la regola inviolabile della maggioranza dei soci in materia di nomina degli

amministratori. Questa tesi, infatti, invaliderebbe la precedente perchè uno o più soci nominerebbero gli

amministratori secondo l'art. 2468 co.3 questo co., infatti, supererebbe l'art. 2479 co.2 perchè la nomina

spetterebbe si ai soci ma collettivamente o singolarmente a seconda di ciò che prevede lo statuto.

CESSAZIONE DEGLI AMMINISTRATORI

La cessazione degli amministratori non è disciplinata espressamente ma rinveniamo alcuni indizi al co.3

dell'art. 2476.

Art. 2476 C.C Responsabilità degli amministratori e controllo dei soci

“Gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti

dall'inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall'atto costitutivo per

l'amministrazione della società.

Tuttavia la responsabilità non si estende a quelli che dimostrino di essere esenti da colpa e,

essendo a cognizione che l'atto si stava per compiere, abbiano fatto constare del proprio

dissenso.

I soci che non partecipano all'amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori

notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare, anche tramite professionisti di

loro fiducia, i libri sociali ed i documenti relativi all'amministrazione.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa da ciascun socio, il quale

può altresì chiedere, in caso di gravi irregolarità nella gestione della società, che sia adottato

provvedimento cautelare di revoca degli amministratori medesimi. In tal caso il giudice può

subordinare il provvedimento alla prestazione di apposita cauzione.

In caso di accoglimento della domanda la società, salvo il suo diritto di regresso nei

confronti degli amministratori, rimborsa agli attori le spese di giudizio e quelle da essi

sostenute per l'accertamento dei fatti.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, l'azione di responsabilità contro gli

amministratori può essere oggetto di rinuncia o transazione da parte della società, purché vi

consenta una maggioranza dei soci rappresentante almeno i due terzi del capitale sociale e

purché non si oppongano tanti soci che rappresentano almeno il decimo del capitale sociale.

Le disposizioni dei precedenti commi non pregiudicano il diritto al risarcimento dei danni

spettante al singolo socio o al terzo che sono stati direttamente danneggiati da atti dolosi o

colposi degli amministratori.

Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i

soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la

società, i soci o i terzi.

L'approvazione del bilancio da parte dei soci non implica liberazione degli amministratori e

dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale”

Il legislatore, infatti, prevede il potere dei singoli soci di chiedere una revoca giudiziale. Lo statuto è

libero di articolare la più diversa disciplina e ,quindi, le parti modellano nello statuto modi e tempi della

cessazione degli amministratori e a chi attribuire il potere della revoca.

Il legislatore, dunque, offre un'ampia autonomia statutaria in materia di revoca degli amministratori che

non sempre è utilizzata. Ma se nulla è scritto nello statuto come cessano gli amministratori? Quanto resta

in carica un amministratore nella Srl?

Nella SpA gli amministratori restano in carica per 3 esercizi. Nelle Srl gli amministratori restano in carica

o a vita o per tutta la durata della società. Se lo statuto non prevede nulla la carica va ritenuta per tutta la

vita della società e se c'è un termine è possibile rieleggere le stesse persone.

In tema di revoca la tesi del testo si basa sul fatto che la Srl resta comunque una società di capitali e,

pertanto, devono trovare applicazione analogica le norme sulla revoca degli amministrato nella SpA. Il

silenzio è una lacuna perchè non c'è risposta al problema (il silenzio nella durata invece significa libertà di

durata). Nelle SpA il socio di maggioranza revoca liberamente l'amministratore senza giusta causa salvo i

danni (la giusta causa va applicata nell'organo di controllo). Di regola si applicano le norme sulla SpA in

materia di revoca a meno che non sia una Srl strutturata in senso personalistico (o modello di governo

congiunto o disgiunto, oppure che vengano attribuiti diritti amministrativi rilevanti ai singoli soci).

Se l'amministratore è nominato nell'atto costitutivo è revocabile solo per giusta causa e se nulla è previsto

va revocato con decisione unanime perchè si tratta di una modifica del contratto sociale senza il voto di

chi deve essere revocato .

Al co.4 dell'art. 2468 si dice chiaramente che, salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, i diritti

particolari dei soci di cui al co.3 dell'art. 2468 sono modificabili solamente all'unanimità (con il voto del

socio beneficiario dei diritti particolari). Se il socio è amministratore può essere revocato solo

all'unanimità con il consenso dello stesso o meno. 31/10/2012

Il socio che ha come diritto particolare l'amministrazione deve acconsentire alla propria revoca?

Se fosse così allora l'amministratore sarebbe irrevocabile perchè non acconsentirebbe mai alla propria

revoca. Il testo confuta tale tesi perchè a prescindere dalla fonte della nomina una volta che si instaura il

rapporto di amministrazione esso deve essere esercitato nell'interesse della società e dei terzi. Se si

ravvisa un comportamento difforme opera l'istituto della revoca che non può essere vietato dal diretto

interessato ossia l'amministratore oggetto di revoca.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia aziendale (PORDENONE, UDINE)
SSD:
Università: Udine - Uniud
A.A.: 2014-2015

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher amela.dzafic.12 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Udine - Uniud o del prof Miotto Linda.

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