Diritto commerciale - Appunti

Introduzione al diritto commerciale

Nozione di diritto commerciale

Per diritto commerciale si intende il complesso di norme giuridiche che regolano una particolare categoria di rapporti giuridici patrimoniali, in particolare i rapporti che attraverso produzione e scambio attengono alla predisposizione dei beni e dei servizi per il mercato. Trattandosi di rapporti che si ricollegano all’impresa, può anche dirsi che il diritto commerciale è il diritto privato dell’impresa. Inoltre, l’espressione diritto commerciale e soprattutto il termine commerciale è un po' ambiguo, perché non si occupa solo del diritto dei commercianti in senso stretto, cioè di coloro che si occupano della circolazione dei beni, ma si occupa anche della produzione (cioè di coloro che la producono).

Bipartizione degli atti nel diritto commerciale

Nell’ambito del diritto commerciale, tradizionalmente viene effettuata una bipartizione, una classificazione degli atti:

• Atti di organizzazione (si riferiscono all’attività d’impresa complessivamente e unitariamente considerata, servono all’imprenditore per organizzare l’attività d’impresa e sono a monte dell’organizzazione. Es. atti che riguardano l’esercizio individuale o collettivo dell’attività d’impresa; gli atti che istituiscono il collaboratore dell’imprenditore).
• Atti dell’organizzazione (atti attraverso i quali l’imprenditore agisce sul mercato e sono a valle dell’organizzazione. Es. i contratti, titoli di credito come gli assegni utilizzati dall’imprenditore per pagare materie prime, oppure per ottenere credito, come le cambiali); quindi una volta che si è formata l’organizzazione dei fattori produttivi l’imprenditore con questi atti agisce sul mercato. Questi atti conferiscono sicurezza e velocità alla circolazione dei beni e garantiscono adeguata tutela del credito.

Caratteri fondamentali del diritto commerciale

Il diritto commerciale non è propriamente un diritto speciale; come vedremo dall’evoluzione storica del diritto commerciale, vedremo che il diritto commerciale come branca autonoma e speciale del diritto viene meno con l’unificazione del codice civile e del codice di commercio (1942). Oggi non esiste più il codice di commercio, tutta la materia civile e commerciale è contenuta nel codice civile e quindi formalmente è venuta meno la caratteristica di specialità. In ogni caso, il diritto commerciale ha delle caratteristiche che lo rendono in un qualche modo speciale come per esempio l’internazionalità: il diritto commerciale contiene istituti che noi ritroviamo in tutti gli ordinamenti evoluti. È ovvio che ci siano delle differenze tra gli ordinamenti italiani, francesi, americani, ma generalmente il succo degli istituti è comune a tutti.

Evoluzione storica del diritto commerciale

Il diritto commerciale dal punto di vista storico può essere collocato intorno al 12^o secolo in Europa, in particolare l’Italia ha avuto un ruolo importante. Si può dire che il diritto commerciale nasce nel momento in cui si sfalda il sistema feudale ed entra in gioco il sistema basato sulle città comuni. La città comunale comporta lo sviluppo della civiltà comunale che si basava essenzialmente sul mercato, sugli scambi e tra soggetti non solo dello stesso comune, ma anche tra soggetti di comuni diversi. In questo scenario, il diritto commerciale nasce come un insieme di norme che si erano dati i soggetti appartenenti alle corporazioni (artigiani, mercanti).

Con lo sviluppo dei traffici si è reso necessario anche risolvere le controversie che nascevano tra le corporazioni e i consumatori o i mercanti. È la stessa corporazione che istituisce dei tribunali con dei giudici con il compito di risolvere queste controversie; la particolarità di questi giudici era che appartenevano alle stesse corporazioni (gli stessi mercanti divenivano giudici per risolvere le controversie) in quanto erano i soggetti che più conoscevano la materia (la vendita di un certo prodotto, l’utilizzo dei prodotti, ecc.). Ecco che nascono i tribunali di commercio, che sono presenti ancora in alcune parti del mondo (es. in Francia ci sono ancora, in Spagna ci sono stati poi eliminati e poi reintrodotti), cioè tribunali composti da soggetti specializzati in determinate materie.

In quel momento si trattava di norme liberamente formulate dalle corporazioni, quindi un diritto di classe che prende il nome di lex mercatoria, cioè il diritto professionale dei mercanti, distinto e contrapposto rispetto allo ius civile. Con l’andare del tempo, queste norme passano dalla prassi alle norme di diritto statale con le ordinanze di commercio francese del 1600. Nel 1600 abbiamo la prima consacrazione formale del diritto commerciale non più come diritto elaborato dalle appartenenti alla classe delle corporazioni mercantili, ma direttamente dallo stato che trasforma le norme autonome delle corporazioni in testi di legge nell’ambito delle ordinanze di commercio francese. Dalle ordinanze francesi, questi testi di legge passano in tutti i codici di commercio d’Europa a partire dal 1800 in poi.

A partire dal 1800 (periodo della codificazione) il diritto commerciale rappresentava un diritto speciale rispetto al diritto comune, infatti le norme del diritto commerciale venivano inserite in codici diversi dal codice civile (appunto nel codice di commercio); va precisato che a quell’epoca il diritto civile era semplicemente la rivisitazione del diritto romano (diritto che doveva regolare i rapporti tra privati cittadini) detto diritto comune. Non stupisce il fatto che nel 1800 ci si riferisse al diritto romano come diritto, infatti oggi nel codice civile il 90% degli istituti sono semplici modifiche o rivisitazioni di quelli che erano nell’epoca romana.

Verso fine 600 inizio 700 iniziano a fiorire le imprese coloniali delle Indie (francesi, olandesi, spagnole) e la scoperta di nuovi mondi; e nel continente europeo sorge la necessità di organizzare dei viaggi in mare. All’epoca ciò era molto costoso, l’unico soggetto che da solo poteva permettersi viaggi di questo tipo era il re, per ovviare a questo problema economico, ci si inventa uno strumento: la Società per Azioni che consente di apportare una quota di denaro da parte di chi fosse interessato all’organizzazione del viaggio. In pratica, gli interessati versavano una quota di denaro per il compimento del viaggio e a essi veniva rilasciato un certificato (l’Azione). Se il viaggio andava male (quindi non c’era lo scambio commerciale e quindi anche le merci andavano perdute, a causa di maltempo, tempeste, pirati) gli azionisti perdevano solo la quota versata, ma se il viaggio andava bene gli azionisti avevano diritto agli utili in base al valore delle azioni possedute e in più l’azionista al ritorno della nave aveva la possibilità di “disinvestire” e quindi di vendere l’azione a chi fosse interessato. Ecco quindi che l’azione diventa un bene cedibile come tanti altri beni. In questo scenario nascono le borse valori, quel particolare mercato dove le contrattazioni avevano ad oggetto le Azioni.

In Italia la distinzione tra codice civile e codice di commercio regge fino al 1942, alla fine dell’800 vengono emanati il codice civile nel 1865 e il codice di commercio nel 1882 che rappresenta l’antecedente specifico delle parti di diritto commerciale che noi ci ritroviamo oggi nel codice civile del 1942. Nel 1942 si arriva alla unificazione dei due codici, scompare il codice di commercio e scompare anche il diritto commerciale come formalmente speciale rispetto al diritto comune, scompare anche la distinzione tra obbligazioni civili e obbligazioni commerciali e scompare anche la distinzione tra atti civili e atti commerciali.

Precisazioni sul codice di commercio del 1882

Fino all’introduzione del codice di commercio del 1882 il diritto commerciale ruotava intorno alla figura del mercante, cioè si definiva il commerciante dopodiché si dettava la disciplina degli atti posti in essere dal commerciante; con il codice di commercio del 1882 si cambia impostazione dall’impostazione soggettivista si passa all’impostazione oggettivista cioè non è più definito il commerciante, ma viene definito l’atto di commercio. Nell’art. 3 del codice del 1882 veniva offerta la definizione di “atto di commercio”; colui che svolgeva uno o più degli atti rientranti nell’art. 3 veniva definito commerciante ad egli venivano applicate le disposizioni riferite al commerciante (ma il punto di partenza rimane l’oggetto che è l’atto di commercio); quindi il soggetto che svolgeva professionalmente atti di commercio se contraeva delle obbligazioni queste erano commerciali che avevano una loro disciplina distinta dalle obbligazioni disciplinate dal codice civile.

Nel 1942 ricambia l’impostazione, non si fa più riferimento a criteri oggettivi, ma si definisce l’imprenditore (impostazione soggettivista) e dall’imprenditore si detta la disciplina ad esso applicabile. Il nostro ordinamento si fonda sulla definizione generale di imprenditore e intorno a quella definizione ruota tutto il diritto d’impresa. Oltre alla definizione di imprenditore in generale, il nostro codice detta una serie di disposizioni che si applicano ad alcune categorie speciali di imprenditori. Come abbiamo già detto con il codice del 1942 scompare la distinzione tra obbligazioni civili e obbligazioni commerciali.

Ultimo periodo: dal 1942 ad oggi: I periodi più importanti alle modifiche del codice dal 1942 ad oggi sono riconducibili essenzialmente a due:

• Il cambio della forma politica: si è passati a una forma repubblicana con l’entrata in vigore della Costituzione (1948); nella Costituzione ci sono una serie di norme (art. 41, 45, 46, 47) che hanno a che fare con l’esercizio dell’attività economica e d’impresa. Queste norme sono fondamentali perché il legislatore ordinario non può dettare discipline nuove che siano in contrasto con quei principi e sono fondamentali anche con l’interpretazione di una norma, infatti in caso di dubbio sul significato di una norma è necessario basarsi sui principi costituzionali (come primo criterio d’interpretazione di una norma è stabilito che il significato deve essere costituzionalmente orientata).
• L’entrata dell’Italia nella Comunità Europea: Gli organi della comunità possono emanare delle norme che hanno riflessi nel nostro ordinamento (es. se la comunità europea emana una direttiva, il nostro legislatore DEVE adottare quella direttiva); quindi le norme emanate dalla Comunità Europea entrano a far parte del nostro ordinamento, senza contare i regolamenti che sono direttamente applicabili agli ordinamenti nazionali (senza bisogno di legge che recepisca la direttiva). Come vedremo meglio, soprattutto bel diritto societario, tante norme del nostro codice civile provengono da norme comunitarie (es. bilancio d’esercizio, lo schema dettato serve a poter leggere il bilancio di un altro Stato anche in mancanza di conoscenza linguistica e ciò lo si può fare in quanto lo schema dettato è uguale per tutti, perché per tutti proviene dal medesimo organo).

Dal 1942 ad oggi c’è stato uno sviluppo delle discipline economiche attraverso leggi ad hoc: le esigenze sono cambiate alle quali il legislatore italiano ha dato risposta attraverso la disciplina di altri strumenti oltre a quelli previsti dal codice del 1942 (es. la legge della cessione dell’impresa, factoring, leasing) tutti strumenti che non sono esplicitati nel codice. Questi nuovi strumenti sono stati introdotti con delle leggi ad hoc; nel ’42 il nucleo centrale che i testi di legge che si riferivano al diritto commerciale fosse il codice civile, oggi sono talmente tante le leggi complementari e le leggi speciali che disciplinano gli istituti del diritto commerciale che non è più sicuro che sia il codice civile il nucleo dei testi di riferimento, è probabile anzi che siano le leggi speciali e complementari quantitativamente più consistenti del codice civile (così come avviene per il diritto bancario, dove nel codice civile c’è ben poco e tutta la materia importante la troviamo nel testo unico bancario).

Un altro momento importante è l’introduzione (2004) della riforma del diritto societario (delle società di capitali e cooperative).

L'imprenditore

Definizione di imprenditore

Nel nostro ordinamento giuridico, la disciplina delle attività economiche ruota intorno alla definizione di imprenditore in generale e di alcune figure particolari d’imprenditore (imprenditore commerciale e imprenditore soggetto a registrazione). In realtà la fattispecie rilevante non è l’imprenditore, ma l’impresa; è l’impresa che qualifica l’imprenditore e no viceversa, anche se il nostro ordinamento dà la definizione d’imprenditore (ma ciò non vuol dire nulla), in genere il nostro legislatore utilizza il termine impresa e imprenditore in modo fungibile e ragionare in termini d’impresa o d’imprenditore non cambia molto, in alcuni casi però ragionare in termini soggettivi (d’imprenditore) anziché in termini oggettivi (d’impresa) può portare a risultati non accettabili, quindi è conveniente ragionare sempre in termini d’impresa.

Art. 2082 C/ civile: “È imprenditore colui che esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi”. È bene precisare che la nozione d’imprenditore, e quindi d’impresa, che noi analizzeremo è quella del codice civile; infatti NON esiste una definizione unica in tutti i settori dell’ordinamento (per esempio nel diritto tributario la definizione d’impresa è diversa da quella che a noi interessa relativa all’art. 2082; o nell’ordinamento comunitario la nozione d’impresa è molto più ampia rispetto a quella che ci offre l’art. 2082, ecc.).

Gli elementi fondamentali della nozione di imprenditore

Dall’art. 2082 possiamo esplicitare 4 elementi fondamentali (che rientrano nella definizione stessa):

• Attività: con il termine attività s’intende una serie di atti e comportamenti coordinati rispetto ad un fine, nel nostro caso il fine è la produzione o lo scambio di beni o servizi. Va sottolineato che l’attività non si risolve nella semplice sommatoria degli atti. In merito a tale argomento occorre precisare che nel nostro ordinamento vige il principio di effettività: secondo cui una volta che l’attività c’è stata, questa produce effetti, cioè ha rilevanza per il diritto e non è cancellabile da zero anche se gli atti prodotti dall’attività sono invalidi. Questa è una grande differenza rispetto alla disciplina dei contratti, infatti se un contratto/atto/obbligazione viene dichiarato nullo o annullabile perde la sua efficacia, cioè perde tutti gli effetti prodotti fino al momento della dichiarazione d’invalidità.

  Abbiamo detto che il fine è la produzione o lo scambio di beni o servizi, quindi l’attività deve essere creatrice di nuova ricchezza e NON è attività d’impresa il semplice godimento di beni già esistenti (es. locazione di appartamenti). Problemi si hanno nel momento in cui occorre distinguere i due casi (cioè quando si sia in presenza di creazione di nuova ricchezza o di semplice godimento di beni preesistenti):

  Ad esempio un soggetto che sfrutta una cava è un imprenditore? Quindi, l’impresa mineraria è effettivamente un’impresa? Ci si domanda cioè se prevale il fattore secondo cui preesistono tali beni o l’accento va posto sull’estrazione di tali risorse. Quest’ultimo aspetto (estrazione di risorse) rappresenta un esempio di attività di impresa in quanto crea nuova ricchezza. Per dare una risposta però, su quale sia l’aspetto che tende a prevalere occorre analizzare i singoli casi.

  Deve poi considerarsi attività d’impresa quell’attività che produce o scambia beni o servizi per il mercato, quindi NON è attività d’impresa la produzione di beni per il soddisfacimento dei bisogni personali (es. costruzione di un edificio per il godimento personale, quindi non rivendo l’edificio; anche se creo ricchezza è a scopo personale, non è per il mercato); quindi riprendendo l’art. 2082 ci sarebbe da fare una modifica: “al fine della produzione o dello scambio” in questa definizione sembrerebbe sufficiente la produzione O lo scambio, ma la semplice produzione, senza scambio, non è attività d’impresa; quindi l’art. 2082 dovrebbe essere: “al fine della produzione E/O scambio” (se c’è solo scambio ok, se c’è produzione ci DEVE ESSERE anche lo scambio). Tuttavia non vi è però incompatibilità fra attività di godimento ed impresa, in quanto la stessa attività può costituire nel contempo il godimento di beni preesistenti e la produzione di nuovi beni o servizi (Es. Il proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo. In tal caso le prestazioni locative sono accompagnate dall’erogazione di servizi collaterali che eccedono il mero godimento del bene).

• Economicità: Nell’art. 2082 C/civile, questo elemento è richiesto in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Tuttavia ciò che qualifica un’attività economica non è solo...