Diritto commerciale - Appunti

Imprenditore, azienda, impresa

L'imprenditore è l'unica definizione di soggetto presente nel codice civile; di solito si parla di oggetto. Il codice civile non dà la definizione di impresa, che si deduce dalla definizione di imprenditore (art. 2082): impresa in senso soggettivo. Da imparare a memoria. Azienda (art. 2555): impresa in senso oggettivo (complesso di beni). Da imparare a memoria. Quindi, per impresa s'intende l'esercizio professionale di un'attività economica, organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi attraverso il mezzo di un'azienda, ossia un complesso organizzato di beni e servizi (art. 2555 c.c.).

L'imprenditore

La figura dell'imprenditore si suddivide in:

• Punto di vista dell'oggetto dell'attività esercitata: imprenditore commerciale o agricolo
• Punto di vista della dimensione dell'attività: piccolo, medio, grande imprenditore
• Punto di vista della natura del soggetto che esercita l'attività: da un lato tra l'imprenditore individuale e collettivo, dall'altro tra privato e pubblico

Art. 2082: "È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica, organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi". Questa norma definisce l'impresa descrivendone il comportamento e attribuisce la qualifica d'imprenditore a chi tiene quel comportamento: indica una fattispecie al fine di collegarvi una determinata disciplina (serie di diritti, doveri, poteri).

Quindi la definizione di imprenditore presuppone la concorrenza dei seguenti requisiti:

1. Esercizio di un'attività economica finalizzata a:
   • Produrre beni destinati allo scambio: si pensi alle imprese agricole o manifatturiere
   • Produrre servizi: fare o astenersi dal fare per appagare un bisogno altrui (traslochi, trasporti, imprese assicurative o bancarie)
   • Scambiare beni o servizi (p.e. l'attività di grossista o dettagliante)

Nota bene: Il primo elemento dell'impresa è lo svolgimento dell'attività e non quindi di un singolo atto o di più atti non coordinati tra loro, ma da una serie di atti tra loro collegati da un fine unitario (risultato o scopo) che è rappresentato dalla produzione di beni o servizi. Da ciò si desume che l'impresa significa attività creatrice di nuova ricchezza derivante dalla produzione di beni o servizi o dalla loro maggiore valorizzazione tramite lo scambio: da ciò si deduce l'esclusione dall'ambito della nozione d'impresa della semplice attività di godimento che si limiti a consumare senza arrecare nuove utilità al sistema economico. Infatti, ad esempio, l'attività di gestione di immobili finalizzata al godimento di chi gestisce non è impresa ma amministrazione.

Es. il proprietario di uno stabile acquista la qualità d'imprenditore dal momento che lo usa per gestire un residence (ovvero unisce alla locazione una serie di servizi) ma non l'acquista se si limita a concedere la locazione a terzi (anche se la situazione cambia se si avvale di un ufficio dotato di mezzi o personale per amministrare il suo complesso immobiliare).

Economicità

Un'attività può essere qualificata come impresa solo dal momento che viene svolta con metodo economico: ovvero modalità che consenta (almeno la copertura dei costi con i ricavi). In questo modo si chiarisce che, benché le imprese siano caratterizzate dallo scopo di realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo) e ripartirlo in favore dei titolari dell'attività (lucro soggettivo), nessuno di questi presupposti è necessario per la nozione giuridica d'impresa. Ne consegue che possono essere imprenditori le associazioni, le cooperative, le imprese pubbliche, purché coprano i costi con i ricavi. Ne consegue che sono escluse dall'attività d'impresa quelle attività che sono svolte istituzionalmente in perdita: p.e. la beneficenza, oppure l'erogazione di pubblico servizio.

Non vi sono quindi ragioni per escludere dal terreno dell'impresa l'attività non-profit regolata dal d.lgs. 460/1997 sulle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS). Il divieto di distribuzione utili e il loro non perseguimento non impedisce alle ONLUS, sia pur in via strumentale, il raggiungimento dei loro scopi ideali che portino modalità tendenti all'equilibrio di gestione: quando ciò accade l'ente non-profit diviene imprenditore.

Nota bene: Vi è un'altra categoria, l'impresa sociale, che come si deduce dal nome svolge opere che soddisfano bisogni quali alfabetizzazione, assistenza soggetti disabili. In quanto ritenute sociali, anche se sono in forma di S.n.c., possono avere il beneficio della responsabilità limitata e agevolazioni fiscali. (non è rilevante il lucro).

Impresa sociale o no profit

È un tipo di attività imprenditoriale che non trova una definizione nel codice civile perché di recente riconoscimento. La disciplina di questi enti contenuta nella legge 118/05 è stata resa organica e attuale tramite il d.lgs. 155/06. La loro comparsa coincide con la chiusura di grandi strutture pubbliche o parapubbliche come risposta alla conseguente deistituzionalizzazione e privatizzazione di enti pubblici, con il generico obiettivo di reinserire nella società i soggetti precedentemente istituzionalizzati.

Con l'introduzione della figura giuridica dell'impresa sociale si è distinto definitivamente il concetto di imprenditoria da quello di finalità lucrativa: si è riconosciuta cioè l'esistenza di imprese con finalità diverse dal profitto. Possono conseguire il titolo di impresa sociale "le organizzazioni private, ivi comprese gli enti di cui al libro V del codice civile, che esercitano in via stabile e principale un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale" (art.1, d.lgs. 155/06).

Possono quindi acquisire la qualifica:

• Associazioni riconosciute e non, fondazioni, comitati
• Società (di persone e di capitali), le cooperative, i consorzi

Le imprese sociali godono del privilegio di poter limitare alcuni aspetti delle responsabilità patrimoniali dei partecipanti anche quando per la forma societaria utilizzata prevarrebbe la responsabilità personale e illimitata di questi soggetti (per esempio una SS, SNC, SAS). Se l'impresa sociale è dotata di un patrimonio netto di ventimila euro al momento dell'iscrizione nel registro delle imprese, risponde delle obbligazioni assunte solo con il suo patrimonio (responsabilità limitata). Se il patrimonio diminuisce per delle perdite al di sotto di 1/3 dei ventimila euro (sotto 6.600 euro), delle obbligazioni rispondono in solido tutti coloro che hanno agito per nome e per conto dell'impresa. Quindi le agevolazioni poste dal legislatore sono valide solo per l'impresa sociale con capitale sociale sopra i 20.000 euro.

Importante è da ricordare che sul patrimonio di questo tipo di imprese grava un vincolo di indisponibilità in quanto non è mai possibile, nemmeno in caso di scioglimento, distribuire fondi o riserve a vantaggio di coloro che ne fanno parte, bensì l'intero patrimonio deve essere devoluto in altre associazioni non lucrative indicate nello statuto.

L'assenza dello scopo di lucro e dello smobilizzo del patrimonio è tenuta costante anche in caso di scissione, fusione o trasformazione dell'impresa sociale. Bisogna precisare che le società commerciali devono inserire il vincolo di non distribuzione degli utili per diventare imprese sociali. Non possono essere considerate un'impresa sociale gli enti pubblici e quegli enti privati il cui scopo sociale vada a solo vantaggio dei soci e non della generalità dei cittadini. L'impresa sociale deve soddisfare i seguenti requisiti:

• Essere costituita con un atto pubblico (non basta la scrittura privata autenticata)
• Iscrizione al Registro imprese, sezione speciale
• Avere una struttura democratica
• Destinare utili e avanzi di gestione allo svolgimento dell'attività statutaria o ad incremento del patrimonio, e pertanto non distribuirli, neanche indirettamente
• Tenere libro giornale e inventario
• Redigere e depositare presso il registro delle imprese un documento che rappresenti lo stato patrimoniale e finanziario dell'impresa
• Redigere il bilancio sociale
• Coinvolgere lavoratori e destinatari delle attività nella gestione
• Avere la maggioranza degli amministratori soci

Settori di attività in cui possono operare le imprese sociali sono definiti all'articolo 2 del d.lgs. 155/06:

• Assistenza sociale
• Assistenza sanitaria e socio-sanitaria
• Educazione
• Istruzione
• Tutela ambientale
• Tutela dei beni culturali
• Formazione universitaria
• Formazione extrascolastica
• Turismo sociale
• Servizi strumentali alle imprese sociali resi da enti composti in misura superiore al 70% da organizzazioni che esercitano un'impresa sociale

Possono inoltre diventare imprese sociali le organizzazioni che, indipendentemente dall'ambito di attività, svolgono attività di impresa per l'inserimento di lavoratori disabili e svantaggiati se questi costituiscono almeno il 30% del personale. L'attività non deve avere prioritariamente finalità mutualistica, ovvero non può essere rivolta esclusivamente a soci.

Professionalità

A) Non deve essere saltuaria ma abituale.

B) Non necessariamente esclusiva o principale (mi posso dedicare anche ad un'altra attività).

C) Anche stagionale.

Nota bene: Anche l'esecuzione di un unico affare può essere sufficiente a far assumere la qualità d'imprenditore qualora si tratti di un affare complesso che implichi il compimento di una pluralità di azioni tra loro coordinate (p.e. chi organizza l'unica data italiana di B. Springsteen).

Organizzazione

Dall'art. 2055 si deduce che l'imprenditore organizza un complesso di beni per l'esercizio dell'impresa; più in generale si dice che l'imprenditore coordina, in un esercizio gerarchico di cui egli rappresenta il vertice, una serie di fattori della produzione (personale, impianti, materie prime, risorse finanziarie ecc.). Organizzazione significa per l'appunto coordinamento dei fattori della produzione. Per esempio, l'organizzazione di un'attività di un soggetto che ha alcuni dipendenti ma nessun macchinario e viceversa. Può essere imprenditore anche chi si avvale del lavoro proprio e di risorse finanziarie per lo svolgimento, ad esempio, di un'abituale attività speculativa di strumenti finanziari.

L'organizzazione dei fattori produttivi quindi è necessaria; in assenza di un minimo di organizzazione del lavoro o del capitale non si ha impresa, ma lavoro autonomo non imprenditoriale. Si dice a proposito che non è sufficiente l'auto-organizzazione, cioè l'utilizzo del solo lavoro personale del soggetto che agisce, ma è anche necessario che non manchi del tutto la cosiddetta etero organizzazione, cioè l'organizzazione di fattori diversi dal lavoro personale.

Di opinione contraria tuttavia è una parte della disciplina che definisce il requisito dell'organizzazione uno pseudo requisito, la cui mancanza non impedisce al soggetto di acquistare la qualifica d'imprenditore (Galgano). Secondo questa opinione, in sostanza, la presenza di una certa organizzazione serve unicamente a distinguere l'imprenditore non piccolo, che ha sempre un'organizzazione, dal piccolo imprenditore, che non può averla.

Nota bene: L'art. 2083 qualifica come piccolo imprenditore colui che organizza l'attività con il lavoro prevalentemente proprio e dei propri familiari.

La liceità

Si parla d'impresa illecita quando una determinata attività imprenditoriale (art. 2082) è svolta in contrasto con le norme imperative, con l'ordine pubblico e con il buon costume (si pensi all'ipotesi di un'organizzazione dedita al contrabbando di armi). È possibile che un'attività illecita sia svolta con l'utilizzo di mezzi e persone altamente qualificate (organizzazione), in maniera stabile e continuativa (professionalità), per la realizzazione di un profitto (economicità).

Il problema in tal caso si pone nel stabilire se questa attività possa effettivamente qualificarsi come attività d'impresa, e se di conseguenza, trovino applicazione le disposizioni di legge in materia. In proposito sono state elaborate in dottrina diverse tesi:

• A) Alcuni hanno sostenuto l'inesistenza di questo tipo d'impresa e quindi che l'esercizio di un'attività illecita non basterebbe ad attribuire ad un soggetto la qualità d'imprenditore e il conseguente conferimento di diritti ed obblighi, perché ciò che è giuridicamente illecito non può ricevere protezione giuridica né per l'imprenditore né per i terzi (sarebbe assurdo infatti ritenere che un contrabbandiere possa chiedere l'applicazione delle norme in materia di concorrenza sleale).
• B) Altri invece, hanno affermato che l'impresa illecita è comunque esistente, in quanto l'attività umana caratterizzata dai requisiti richiesti dall'art. 2082 dà luogo alla nascita dell'impresa indipendentemente dall'intento di frode del titolare.
• C) Più convincente è una terza opinione a metà tra quelle precedentemente esposte. Chi svolge un'attività illecita, infatti, deve considerarsi a tutti gli effetti un imprenditore esposto a tutti i rischi cui espone l'attività d'impresa, primo fra tutti il fallimento (oltre che naturalmente alle sanzioni previste per quella specifica attività). Egli però non potrà mai chiedere l'applicazione di quelle norme che sono dirette a tutelare l'imprenditore, poiché da un comportamento illecito non possono mai derivare conseguenze favorevoli.

Impresa illecita:

• Illegale: Svolgimento dell'attività in mancanza dell'autorizzazione richiesta per legge. Es. esercizio non autorizzato di servizi d'investimento nei confronti del pubblico.
• Immorale: Attività in assoluto vietata in seguito allo svolgimento di una più vasta attività criminosa. Es. sfruttamento della prostituzione o impresa mafiosa.

Le professioni intellettuali

L'art. 2238 stabilisce che ai professionisti intellettuali (avvocati, ingegneri, architetti e medici, ecc.) si applicano anche le disposizioni in termini d'impresa: "se l'esercizio della professione costituisce elemento di un'attività organizzata in forma d'impresa". Es. È imprenditore il chirurgo titolare di una clinica privata nella quale egli stesso opera (in questo caso si applicano le norme dell'art. 2082).

Dalla norma si deduce che la libera professione non è impresa e infatti il secondo comma prevede che ai liberi professionisti si applicano solo le norme che regolano il lavoro ma non le altre: si applicano solo le disposizioni delle sezioni II (collaboratori), III (rapporto di lavoro) e IV (tirocinio) del capo I del titolo III. Si tratta quindi di una norma complessivamente a favore delle libere professioni che non trova motivo in ragioni di coerenza sistemica ma in chiave politico-sociologica: in un dato momento storico gli esponenti delle libere professioni hanno ottenuto l'esenzione nonostante la loro attività possa presentare tutte le caratteristiche proprie dell'impresa.

L'esenzione può essere diversamente valutata:

• Anacronistico privilegio: legato al tradizionale prestigio delle libere professioni e potere negli organi legiferanti.
• Tutela della clientela: si escludono i liberi professionisti dalla logica spietatamente concorrenziale propria delle imprese.

Questa politica legislativa non fondata su ragioni sistemiche è particolarmente suscettibile ad essere modificata, soprattutto se nel sociale verrà avvertito in maniera minore la diversità rispetto ad altre attività economiche. Esigenza che si sta affermando in Europa e sta iniziando ad emergere in Italia.

Nota bene: il privilegio cade e il professionista assume la qualità d'imprenditore qualora la sua attività si manifesti in prevalenza non con contratti d'opera intellettuale ma mediante contratti diversi da quelli del settore commerciale. Es. il farmacista.

Imputazione d'impresa

Una volta qualificata un'attività come impresa si pone il problema dei criteri in base al quale l'impresa vada imputata ad un determinato soggetto, facendogli acquisire la qualità d'imprenditore. Il criterio utilizzato è quello della spendita del nome in base al quale un atto (e quindi diritti ed obblighi che ne conseguono) è imputato al soggetto in nome del quale è stato compiuto:

• A) Se colui che compie un atto non dichiara d'agire in nome di un altro, l'atto gli è imputato (art. 1705).
• B) Se invece spende il nome di un altro soggetto, l'atto sarà imputato a quest'ultimo a condizione che l'agente (rappresentante) abbia il potere di compiere atti in suo nome (art. 1704).

Nota bene: Il rapporto può derivare dalla legge oppure da un particolare rapporto tra rappresentato e rappresentante. Il criterio della spendita del nome vale anche in ambito commerciale non solo quando l'imputazione concerne atti specifici ma anche l'attività nel suo complesso: imprenditore è colui che materialmente svolge l'attività, qualora non lo faccia in nome altrui. Ma quando il soggetto che materialmente svolge l'attività spende, in mani... (testo incompleto).