Diritto commerciale - Appunti

Un altro filone dello studio delle norme che accompagnano e regolano il fenomeno del concordato

preventivo è contenuta nei successivi articoli 182 quater quinquies e sexies. Questi tre articoli vengono

introdotti in più step nel 2010 il 182 quater nel 2012 il quinquies e il sexies per cui il modo di procedere

del legislatore è oggettivamente occasionale il problema che viene fuori da questi tre articoli è quello di

domandarsi se un impresa medio/grande che versa in stato di crisi può ragionevolmente accedere a un

concordato preventivo con ristrutturazione senza essere dotata di credito e quindi chiedersi

conseguentemente quale sia il credito di una impresa che va in continuità aziendale, questo credito è

quello che danno i fornitori alla impresa stessa in quanto sono gli ultimi dopo gli amministratori e i soci a

sapere di questo stato di crisi di conseguenza il vero finanziatore della impresa in crisi e anche il più

esposto è il fornitore stesso. Questa è la logica che ha spinto il legislatore a introdurre gli articoli 182

quater, quinquies e sexies per risolvere il problema dei fornitori prevedendo che i crediti derivanti da

finanziamenti in qualsiasi forma effettuati nell'esecuzione di un concordato preventivo sono prededucibili.

In questo modo se il concordato preventivo fallisce e si liquidano i beni dell'azienda chi finanziava

l'impresa in stato di crisi ormai decotta sarà pagato per primo. Lo stesso principio riguarda il

finanziamento dei soci in deroga alla postergazione del socio queste norme sulla prededucibilità si

applicano anche ai finanziamenti fatti dai soci fino alla concorrenza del 80% del loro ammontare.

L'articolo 182 quinquies invece afferma che il debitore che presenta domanda di concordato preventivo

con continuità aziendale può chiedere al tribunale di essere autorizzato a pagare i crediti anteriori se il

professionista attesta che tali prestazioni sono essenziali per il prosieguo della attività quindi il fornitore

che fornisce alla impresa con concordato preventivo in continuità aziendale ha diritto non solo ad essere

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pagato a vista ma anche ad esigere i crediti pregressi dunque il tribunale in questo caso può derogare

quella che era la regola della parità di trattamento per i debiti anteriori. Su questa scia si pongono anche

gli accordi di ristrutturazione dei debiti sui quali in realtà la tematica è un po' diversa solo dal profilo

procedimentale in quanto il concordato preventivo si perfeziona originariamente nell'ambito di una fase

procedimentale giurisdizionalizata l'accordo di ristrutturazione dei debiti si perfeziona al di fuori di una

fase procedimentale e al giudice resta solo il compito di omologarlo.

Le operazioni straordinarie: trasformazioni, fusioni e scissioni:

Le operazioni straordinarie si collocano in un contesto a se stante alla vita della società appunto perché

viene separato dalla quotidianità in quanto avvengono in maniera straordinaria. Guardando questi tre

istituti possiamo fare un ulteriore classificazione da un lato mettere la trasformazione dall'altro fusione e

scissione perché in fondo fusione e scissione sono due fenomeni che si connotano per una qualche

similitudine e sono speculari una all'altra, invece la trasformazione riguarda il cambiamento del tipo della

società. Le operazioni di trasformazione pongono problemi su due macroaree la prima è quella appunto

del mutamento del tipo di società e secondo e più rilevante il problema della tutela delle volontà per

realizzare questo cambiamento e la tutela dei terzi che con la società hanno contrattato. Questa

prospettiva si dischiude in una logica semplificata e lineare dove dalla società di persone ad esempio si

procede alla società di capitali, ma si potrebbe procedere per linee interne attuando una trasformazione

interna alla categoria delle società di persone o di capitali ad esempio la trasformazione di una S.n.c. in

una S.a.s. e quindi non cambierebbe in questo caso la qualificazione del tipo nelle due macroaree proposte

dalla legge. Idealmente la trasformazione può avvenire anche in "discesa" ossia passare da una complessa

società di capitali come la S.p.a. a una di persone come la S.n.c. Questi passaggi dentro le macroaree o

dall'una all'altra macroarea sono possibili senza che il legislatore avverta preoccupazioni significative se

non in chiave di tutela della volontà e dei terzi poiché in realtà tali passaggi si svolgono dentro un

contesto causale omogeneo poiché se è pur vero che i due tipi di società di capitali e di persone sono tra di

loro diversi per struttura e organizzazione ambedue le forme perseguono scopi lucrativi e quindi la causa

del contratto di società non muta. Prima della riforma del diritto societario la trasformazione che si poteva

eseguire era di tipo omogeneo e non si potevano eseguire trasformazioni di tipo eterogeneo se non

nell'unico caso previsto in cui una banca S.p.a. era trasformabile in una società di credito cooperativo. La

trasformazione eterogenea è una trasformazione che non coglie soltanto il fenomeno di cambiamento di

tipo sociale ma che coglie il fenomeno anche dal profilo del mutamento della causa del contratto. La

trasformazione omogenea è quindi storicamente possibile mentre quella eterogenea non è sempre stata

possibile fino alla riforma del diritto societario che ha dischiuso un orizzonte completamente diverso

consentendo sempre una trasformazione quanto omogenea quanto eterogenea per qualsiasi società. Tale

riforma del diritto societario ha fatto nascere varie fattispecie sulla trasformazione infatti avremo una

trasformazione per cosi dire classica e una trasformazione eterogenea che è prevista da una associazione a

una società, da una fondazione a una società e quindi ci si trova dinnanzi a un fenomeno ampliato. Tale

affermazione la si ricava dalla norma all'articolo 2500septies rubricato "trasformazione eterogenea da

società di capitali" che afferma che le S.p.a. le S.r.l. e le società in accomandita possono trasformarsi in

società consortili, società cooperative, comunioni di azienda, società non riconosciute e in fondazioni.

Tale deliberazione deve essere assunta con il voto favorevole dei due terzi degli aventi diritto e comunque

con il consenso dei soci che assumono responsabilità illimitata. L'articolo 2500octies afferma invece che i

consorzi, le società consortili, le comunioni di azienda, le società non riconosciute e le fondazioni

possono trasformarsi in società di capitali. La trasformazione di associazioni in società di capitali può

essere esclusa dall'atto costitutivo o per determinate categorie di associazioni della legge; non è

comunque ammessa per le associazioni che abbiano ricevuto contributi pubblici. Il primo articolo che si

incontra nel codice riguardo la trasformazione è il 2498 rubricato "continuità dei rapporti giuridici" esso

afferma che con la trasformazione l'ente trasformato mantiene i diritti e gli obblighi e prosegue con tutti i

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rapporti anche processuali pendenti attuati prima della trasformazione. A seguire abbiamo l'articolo 2500

che afferma che la trasformazione in una società di capitali deve risultare da atto pubblico contenente le

indicazioni previste dalla legge, l'atto di trasformazione è soggetto alla disciplina per il tipo adottato e la

trasformazione ha effetto dall'ultimo degli adempimenti. Come si evince il testo della legge esordisce

preoccupandosi di assicurare continuità ai rapporti giuridici quindi i rapporti giuridici sorti prima della

delibera di trasformazione proseguono anche a seguito della trasformazione e non vengono modificati

dalla stessa e lo stesso articolo 2498 colloca questa istanza di continuità in coerenza con la disciplina

pubblicitaria propria dei tipi sociali. Adesso tocca scendere nei dettagli dei diversi tipi di trasformazione

la prima ipotesi e la trasformazione di una società di persone in una di capitali la norma (art.2252)

afferma che tale ipotesi è possibile con il consenso della maggioranza dei soci determinata secondo la

parte attribuita a ciascuno negli utili il socio che non ha concorso a questa decisione ha diritto di recesso.

L'articolo 2500ter del codice civile fa un affermazione che ribalta la logica dell'articolo 2252 affermando

che la trasformazione di una S.n.c. in una S.r.l. è possibile a maggioranza e non è prevista l'unanimità

almeno che non sia previsto nel contratto sociale e questo perché è riflesso della propensione che il

legislatore nutre verso l'esercizio di una attività commerciale col vessillo della limitazione di

responsabilità e quindi la maggioranza in questo caso ha la meglio sulla unanimità, almeno che non sia

deciso diversamente nell'atto costitutivo a servizio di questa opzione per la maggioranza si accompagna il

diritto di recesso del socio dissenziente, inoltre il capitale della società risultante dalla trasformazione

deve essere determinato sulla base dell'attivo e del passivo e deve risultare dalla relazione di stima.

L'articolo 2500quater afferma che al socio spetta l'assegnazione di un numero di azioni/quote

proporzionali alla sua partecipazione che l'atto costitutivo gli riconosceva precedentemente alla

trasformazione o in mancanza d'accordo con i soci tale quota viene stabilita dal giudice con principi di

equità. Adesso rimane l'ultimo importante tema ossia i rapporti con i terzi in quanto nella società in nome

collettivo il terzo che ha contratto con la società si porta dietro non solo una responsabilità della società

con tutto il suo patrimonio ma anche la responsabilità illimitata solidale e sussidiaria dei soci su cui il

terzo ha fatto affidamento e che ora dopo la trasformazione viene meno, per cui i soci ora hanno acquisito

una struttura corporativa nella quale fa premio il velo contrapposto dalla personalità giuridica e dalla

limitazione della responsabilità questo problema si risolve facendo si che i rapporti che sono sorti

anteriormente alla trasformazione e che come detto facevano affidamento sulla responsabilità illimitata,

solidale e sussidiaria dei soci continuano a godere della vecchia disciplina giuridica mentre per i rapporti

sorti dopo la trasformazione essi saranno regolati con la nuova disciplina delle società di capitali.

L'articolo 2500sexies rubricato "trasformazioni di società di capitali" afferma che la deliberazione di

trasformazione di società di capitali in società di persone è adottata con le maggioranze previste ed è

comunque richiesto il consenso dei soci che con questa trasformazione assumono responsabilit&agr