Diritto commerciale - Appunti

Indice

• Introduzione ...................................................................................................................................................................................... 2
• Le fonti del diritto commerciale ........................................................................................................................................................ 2
• La figura dell'imprenditore ................................................................................................................................................................ 2
• Le classificazioni dell'imprenditore ................................................................................................................................................... 3
• Il contratto di società fenomeno genetico e organizzativo ................................................................................................................ 4
• Le tipologie di società ........................................................................................................................................................................ 6
• La disciplina della concorrenza ......................................................................................................................................................... 6
• La disciplina delle società di persone .............................................................................................................................................. 10
• Il capitale sociale ............................................................................................................................................................................. 12
• La responsabilità per le obbligazioni sociali .................................................................................................................................... 15
• Il creditore particolare del socio ...................................................................................................................................................... 16
• Il finanziamento della società e lo strumento della azione nella Spa .............................................................................................. 17
• Scioglimento del rapporto sociale in capo a un singolo socio nelle società di persone ................................................................. 19
• Le operazioni sul capitale ................................................................................................................................................................ 21
• Struttura finanziaria della Srl e della Spa a confronto ..................................................................................................................... 24
• La modificazione dello statuto e il recesso nelle S.p.a. ................................................................................................................... 24
• I prestiti obbligazionari nelle Spa (cenni) ........................................................................................................................................ 24
• I sotto tipi delle Spa e delle Srl ........................................................................................................................................................ 26
• La struttura corporativa della S.p.a. e della S.r.l. ............................................................................................................................. 28
• La disciplina della responsabilità per la gestione nei confronti degli amministratori ....................................................................... 36
• Le regole di governance per gli amministratori delle Spa e delle Srl in caso di scioglimento e liquidazione della società .......... 38
• Le procedure concorsuali ................................................................................................................................................................. 39
• Le operazioni straordinarie: trasformazioni, fusioni e scissioni ..................................................................................................... 45
• I gruppi di società ............................................................................................................................................................................ 48
• Il bilancio ......................................................................................................................................................................................... 50
• Le società cooperative ..................................................................................................................................................................... 52
• I tratti salienti della disciplina dei mercati finanziari ...................................................................................................................... 54

Introduzione

La disciplina del diritto commerciale ha come fulcro principale l'imprenditore, anche se idealmente possiamo immaginare questa figura come "l'attore" principale alle spalle di esso vi è la "scena" che è data dal mercato. Questo perché l'imprenditore è un soggetto che opera nel mercato infatti la figura di un imprenditore che produce per se stesso e non per il mercato è ormai vetusta e che ha un carattere prettamente dottrinale e teorico, risulta quindi più utile rappresentare l'imprenditore come un soggetto giuridico che invece opera nel mercato e producendo sempre per il mercato. Questo potrebbe lasciar ritenere che nella disciplina si dovrebbero trovare norme che disciplinano quanto l'imprenditore quanto il mercato ma così non è questo perché il mercato non è definito ne regolato dalla legge anche in forza del concetto economico stesso di mercato di conseguenza il codice si limita a regolare alcuni comportamenti degli imprenditori sul mercato che vanno sotto il nome di "disciplina della concorrenza". Dunque il codice regolamenta come detto molto più la figura dell'imprenditore rispetto al mercato. A tal proposito la normativa recente ha un po' rielaborato questa figura dell'imprenditore poiché da trent'anni a questa parte la disciplina di un certo tipo di mercati nei quali operano gli imprenditori è divenuta significativa, infatti se nel 1942 si aveva soltanto il codice civile e la legge fallimentare adesso si sono introdotte altre norme e più nello specifico si fa' riferimento alla disciplina anticoncorrenziale (1990) e la disciplina dei mercati regolamentati fino ad arrivare al testo unico della finanza del 1998 che contiene una ampia disciplina dei mercati regolamentati. Dunque a livello di fonti possiamo ritenere che nell'impianto tradizionale del codice civile ancora oggi in vigore noi troviamo una ricca e completa disciplina dell'imprenditore individuale e soprattutto di quello collettivo (società), di contro troviamo una sintetica e laconica disciplina sulla concorrenza poi l'evoluzione normativa segnala una disciplina anticoncorrenziale ossia la legge antitrust del 1990 introducendo regole volte a governare le operazioni che limitano l'accesso a mercati rilevanti ai grandi operatori e infine come detto l'ultima importante evoluzione normativa è data dal testo unico sulla finanza volto a regolamentare i mercati regolamentati.

Le fonti del diritto commerciale

La disciplina giuridica del diritto commerciale oggi segnala due tendenze, la prima è riconducibile alla collocazione geopolitica dell'Italia all'interno dell'Unione Europea, infatti il nostro diritto commerciale è fortemente influenzato dagli emendamenti della Unione Europea soprattutto in campo di società di capitali questo anche per l'uniformazione delle normative a livello europeo anche per le agevolazioni di movimentazione di capitali. L'altra chiave evolutiva è data da quella filo americana infatti per molti anni la disciplina gius-commercialistica americana è stata pilota nell'introduzioni di nuovi istituti giuridici in forza anche della grande dimensione capitalistica degli Stati Uniti come ad esempio il leasing, il factoring e la cartolarizzazione dei crediti. Altro filone di sviluppo verso quale si muove il nostro diritto commerciale è quello filo tedesco, in quanto nel nostro ordinamento sono stati assorbiti molti istituti giuridici come quello del sistema dualistico.

La figura dell'imprenditore

L'articolo di riferimento che definisce appunto l'imprenditore è il 2082 del codice civile inserito nel libro V titolato "del lavoro" che riporta la definizione di imprenditore: "È imprenditore colui il quale esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi". Tale definizione va sezionata al fine di cogliere gli elementi caratterizzanti dell'imprenditore. La norma dunque non guarda più agli atti, ma al soggetto e alle attività da esso svolte, allora è imprenditore colui il quale esercita, quindi a fronte del soggetto c'è un esercizio di attività vi è quindi il fenomeno giuridico della "spendita del nome" senza del quale non si può parlare di imprenditore. Per esercizio di una attività si intende il porre in essere una serie concatenata e ordinata di atti che sono preordinati al raggiungimento di una finalità. A questo punto l'articolo 2082 individua anche i caratteri che questa attività deve possedere infatti deve essere una attività organizzata, professionale ed economica. Per professionale si intende un attività abituale, organizzata vuol dire che l'imprenditore mette in relazione i fattori della produzione e infine economica significa produttiva di nuova ricchezza. La finalità si proietta con l'individuazione dello scambio di beni e/o servizi di conseguenza ci si sposta su un ottica di produzione per e nel mercato. Passiamo ora alla analisi di tutti i periodi dell'art.2082 per cogliere al meglio la definizione di questo concetto.

• "L'imprenditore è colui il quale esercita professionalmente": Dunque come detto per professionalmente si intende il carattere di abitudine nell'esercizio di un attività, tutta via questo carattere di abitualità può anche non essere continuo nel tempo ma circoscritto in un arco temporale per esempio si pensi alla figura dell'albergatore stagionale che opera per un certo numero di mesi all'anno, questo perché non vi è un numero minimo di durata in quanto ciò che rileva è la professionalità ossia la abitualità. Il nostro ordinamento inoltre riconosce come attività di impresa anche il compimento di un unico affare.
• "Un attività economica organizzata": Per attività economica organizzata si intende il mettere in relazione i fattori della produzione ossia capitale e lavoro. L'organizzazione è qualificante poiché individua la capacità dell'imprenditore di attuare in modo efficiente questa messa in relazione dei fattori di produzione certificandone la bontà dell'organizzazione dell'imprenditore. Per attività economica intendiamo produttiva di nuova ricchezza e a tal proposito la legge fa' un richiamo al principio dell'economicità per operare un distinguo tra attività che magari sono esercitate con professionalità e organizzazione ma che mancando di un principio di economicità, attività economiche non sono. Il principio di economicità si basa sul principio cardine di copertura dei costi tramite ricavi se questo avviene e l'attività è svolta professionalmente e in maniera organizzata si tratterà di attività di impresa a tutti gli effetti.
• "Al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi": Questo è lo scopo ultimo della attività svolta dall'imprenditore ossia la produzione o scambio di beni o servizi e quindi operare nel e per il mercato.

Le classificazioni dell'imprenditore

Le classificazioni dell'imprenditore avvengono in base al soggetto che la svolge, possiamo distinguere tra:

• Imprenditore individuale: Questo imprenditore si intesta personalmente e come singola persona fisica l'attività di impresa.
• Imprenditore collettivo: Gruppo di soggetti che fanno parte di una stessa attività di impresa dunque l'imprenditore collettivo altro non sono che le società.

Altro distinguo possiamo farlo in base alla attività svolta dall'imprenditore stesso in questo caso avremo la distinzione tra:

• Imprenditore commerciale: Questa tipologia di imprenditore non è disciplinata in nessun articolo tuttavia, all'articolo 2195 vengono regolate in cinque tipologie di attività dell'imprenditore commerciali. Dunque l'individuazione di tale imprenditore avviene per negazione ossia tutti gli imprenditori non agricoli che svolgono le attività di cui all'art 2195.
• Imprenditore agricolo: Questa tipologia di imprenditore è definita all'articolo 2135 "È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse". In questo caso la figura dell'imprenditore agricolo è normata con un apposito articolo dunque possiamo affermare che è regolato positivamente.
• Imprenditore civile: Questa figura risiede in un "area grigia" infatti vi sono alcuni imprenditori che non sono agricoli ma che neanche svolgono attività commerciali. Tale figura è appunto denominata imprenditore civile e a tal proposito la disciplina si è sempre interrogata su una precisa individuazione di tale figura. Vi sono dei casi come per esempio le società tra professionisti che risiedono in questa area, tutta via si tratta di una realtà più tosto residuale.
• Imprenditore artigiano: Questa figura era inserita originariamente all'interno della categoria piccolo imprenditore ma in realtà esula da questa sfera poiché viene regolato da una legge speciale del 1985.

Terzo ed ultimo distinguo lo si opera in base alla dimensione dell'imprenditore:

Originariamente questa distinzione nell'impianto del codice civile del 1942 era operata per distinguere il piccolo imprenditore visto nella figura dell'artigiano o del commerciante o in generale di quel soggetto che non si avvaleva di nessun aiuto per svolgere la sua attività di impresa, da quell'imprenditore che per la peculiarità della sua attività di azienda doveva per forza avvalersi di un aiuto. Tutta via questa distinzione ai giorni nostri la si opera solo al fine della applicazione delle procedure concorsuali infatti il piccolo imprenditore non può essere soggetto a procedure concorsuali, mentre l'imprenditore non piccolo può essere sottoposto alle procedure concorsuali. Ovviamente ogni categoria di imprenditore verrà in base alla tipologia normato diversamente portandosi con se degli effetti obbligatori ad esempio l'imprenditore commerciale verrà assoggettato al cosi detto statuto dell'imprenditore commerciale che prevede l'iscrizione nel registro delle imprese, la tenuta obbligatoria delle scritture contabili anche in base alla grandezza della impresa e infine l'imprenditore commerciale potrà essere sottoposto alle procedure concorsuali. Per ciò che riguarda l'imprenditore agricolo vige anche per questa categoria l'iscrizione al registro delle imprese, la tenuta obbligatoria delle scritture contabili (con meccanismi semplificati rispetto a quello commerciale) ma non può essere sottoposto alle procedure concorsuali. In Italia l'impianto riferito alla disciplina di base delle procedure concorsuali dunque prevede che il solo imprenditore commerciale non piccolo sia passibile alle procedure concorsuali, tuttavia ultimamente è stata introdotta nel nostro ordinamento una legge di esdebitazione per gli imprenditori agricoli e civili.

Il contratto di società fenomeno genetico e organizzativo

Il contratto di società è presente nel nostro codice civile all'articolo 2247 dove appunto possiamo riscontrarne la definizione: "Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un attività economica allo scopo di dividerne gli utili". Bisogna però fare una considerazione ossia l'articolo 2247 rubricato "contratto di società" originariamente non era cosi rubricato all'atto di promulgazione del codice nel 1942 ma venne modificato nel 1993, questo perché il fenomeno delle società nel panorama giuridico nasce come fenomeno contrattuale, quindi il fenomeno genetico è il contratto, tuttavia non si può negare che l'evoluzione giuridica ha superato questa barriera del contratto come fenomeno genetico esclusivo della società ed ha introdotto altri fenomeni genetici della società ossia l'atto unilaterale in quanto la società può essere costituita con atto unilaterale avente un solo socio. Il secondo fenomeno genetico lo si può rinvenire nella legge quindi lo Stato può costituire con legge una società e quindi il contratto in questo caso non è più il fattore genetico da questi due fattori è scaturita la modifica della rubricazione dell'articolo 2247 avvenuta appunto nel 1993 quando nel sistema giuridico italiano su incoerenza con un quadro ordinamentale che proveniva dalla UE venivano introdotte le srl uni-personali. Tendenzialmente la società si compone di due momenti un momento genetico e un momento di carattere organizzativo (questo vale più per le società di capitali meno per quelle di persone) quindi là dove si verifica un fenomeno di condivisione l'elemento che significamente cambia la prospettiva e che la posizione dei diversi soggetti non è contrapposta tra loro ma comune per il raggiungimento di un fine, quindi occorre costituire una organizzazione del lavoro che consenta di conseguire questo obiettivo.