Diritto commerciale - Appunti

Entrambe le società, tanto quelle che hanno il capitale diffuso nel

mercato, quanto le società quotate, rientrano in questa categoria

più ampia di spa aperte, e si dicono aperte perché coinvolgono il

mercato dei capitali, in particolare i risparmiatori.

Il capitale sociale di queste società dunque è uno strumento in larga

parte finanziario, cioè rivolto al pubblico dei risparmiatori. Il

risparmiatore, nel momento in cui è titolare di azioni di queste

società, ha comunque dei diritti di socio, diviene comunque

socio,però il legislatore, disponendo una serie di norme

parzialmente diversa tra società aperta e società chiusa, riconosce

il ruolo del socio risparmiatore come socio non interessato in via

primaria alla gestione della società oppure a detenere poteri

amministrativi all’interno della società, quanto piuttosto riconosce il

ruolo del risparmiatore come soggetto che ha investito dei capitali

propri per ottenere una diretta remunerazione della partecipazione.

Nelle società chiuse il ruolo del socio viene maggiormente

cristallizzato nell’aurea del socio come socio titolare di diritti

amministrativi e patrimoniali. In entrambe le fattispecie, tanto nelle

società chiuse quanto nelle società aperte,colui che detiene azioni è

il socio e in quanto tale ha diritti riconosciuti allo status di socio, ma

la disciplina è parzialmente diversa tra società chiuse e società

aperte, proprio in virtù della circostanza che nelle società aperte di

solito l’investitore è piccolo investitore che non investe al fine di

ottenere dei diritti soprattutto amministrativi all’interno della

società, quanto allo scopo di ottenere una diretta remunerazione

della partecipazione. Nelle società aperte la circolazione delle azioni

è molto più semplice: non è necessaria una negoziazione diretta tra

il socio che detiene le azioni e il potenziale acquirente, in quanto si

passa per il tramite di intermediari finanziari ed è molto più facile

alienare le azioni: cioè basta dare un input all’intermediario, il quale

immediatamente nel mercato dei capitali riuscirà a trovare

l’acquirente. Questa distinzione si trova nell’art. 2325bis del codice

civile (introdotta con la riforma delle società di capitali), che dispone

che ai fini dell’applicazione del presente titolo, sono società che

fanno ricorso al capitale di rischio le società con azioni quotate in

mercati regolamentati e le società con azioni diffuse in modo

rilevante. Per trovare una definizione di società con azioni diffuse in

misura rilevante tra il pubblico, dobbiamo far riferimento all’art 116

del testo unico in materia finanziaria, che è la norma che ci da

sostanzialmente una nozione di società con azioni diffuse tra il

pubblico ma non quotate in borsa; ciò nonostante per individuare la

categoria delle società cosiddette aperte dobbiamo fare riferimento

tanto alle società quotate in borse quanto alle società che hanno

azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

Le società chiuse, invece, sono tutte le altre società per azioni

che non rispondo né ai requisiti della quotazione in borsa né della

diffusione in maniera rilevante tra il pubblico delle partecipazioni.

Questa disposizione ci fa comprendere il secondo comma dell’art.

2379ter.

Il primo presupposto di questa norma è per l’appunto che si riferisce

alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio,

tanto le società quotate quanto le società con azioni diffuse tra il

pubblico in maniera rilevante. Nell’ipotesi in cui una delibera di

aumento del capitale emessa da una società aperta vi sia,

l’invalidità quindi tanto la nullità quanto l’annullabilità di questa

delibera di aumento del capitale non può essere pronunciata se è

stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che anche

parzialmente è stato eseguito l’aumento del capitale. La soglia di

rischio è maggiore perché stiamo facendo riferimento a società che

hanno come soci dei piccoli risparmiatori; allora il rischio

concernente l’invalidità della delibera di aumento è più ampio

perché fa riferimento a soggetti che non hanno conoscenza in

termini finanziari o diretti in termini di andamento della società.

Nelle società di grandi dimensioni, con azioni quotate e diffuse tra il

pubblico, infatti, il ruolo del piccolo risparmiatore scema in termini

di partecipazione amministrativa alla società. Si tratta di regola di

un socio che magari ha azioni Enel che non si reca mai in

assemblea e non si interessa dell’andamento della società e quindi

che è maggiormente soggetto a dei pericoli concernenti l’invalidità

delle delibere, proprio perché non è particolarmente informato e

non lo è perché non partecipa alla vita della società. Allora quando

si tratta di delibera di aumento del capitale che hanno rilevanza

organizzativa nell’ambito di queste società, qualsiasi vizio della

delibera di aumento del capitale non può essere rilevato e quindi la

delibera non può essere impugnata se non è stata parzialmente

eseguita, cioè la delibera di aumento del capitale ha portato alla

sottoscrizione di determinate azioni nell’ambito di aumento del

capitale stesso: la società aperta per esempio ha un capitale di

10milioni di euro, viene assunta la delibera di aumento del capitale

per particolare esigenze della società, cioè la società deve

promuovere uno specifico piano industriale quindi necessita di

finanziamenti a titolo di capitale, quindi deve aumentare il capitale

da 10 a 20 milioni di euro; in questo caso la società deve permette

a tutti i soci partecipanti di diventare soci, di rimanere soci nella

stessa misura e quindi permette a questi soci il cosiddetto diritto

di opzione, cioè permette ai soci di sottoscrivere con prelazione

rispetto ai terzi, le azioni di nuova emissione della società: viene

deliberato l’aumento di capitale e poi viene riconosciuto ai soci

portatori di obbligazioni convertibili in azioni che sono parificati ai

soci, il diritto di prelazione nella sottoscrizione di azione di nuova

emissione, perché se il capitale passa da 10 a 20 milioni devono

essere emesse azioni per ulteriori dieci milioni di euro. Quindi se

ogni socio è titolare di una azione, si deve dare la possibilità a

questo socio di mantenere la propria posizione nella società. Quel

socio ha diritto di opzione su un’azione. Nell’esempio fatto è molto

semplice comprendere il diritto di opzione, infatti, gli amministratori

della società convocheranno l’assemblea straordinaria della società

per aumentare il capitale sociale da 10 a 20 milioni di euro. La

delibera di aumento del capitale sociale ha come presupposto la

circostanza che il capitale sociale precedentemente risultante sia

stato versato integralmente, cioè che tutti i conferimenti siano stati

effettuati, altrimenti non c’è necessità di aumentare il capitale se è

stato versato solo in parte il valore del capitale sociale. Qui ci

troviamo di fronte a questo pericolo: tutti quanti siamo soci di

questa società aperta, ognuno di noi ha un’azione, quindi tutti

abbiamo pari diritti, sia amministrativi che patrimoniali, perché la

qualità di socio, lo status di socio importa anche che ogni titolare di

un’azione, in relazione allo status di socio che acquisisce con

l’acquisto delle azioni, le sottoscrizione delle azioni, abbia diritti

patrimoniali e amministrativi. Diritti amministrativi sono per

esempio il diritto di voto, il diritto di impugnare le delibere

assembleari.

Oltre i diritti amministrativi che riguardano l’organizzazione della

società, i diritti patrimoniali riconosciuti ai soci sono dei diritti che

concernono il profilo patrimoniale quindi la distribuzione degli utili, il

diritto alla quota di liquidazione e ogni diritto che afferisca al

patrimonio riconducibile alla persona dei soci. Nel momento in cui si

aumenti il capitale, qualora i soci non dovessero sottoscrivere le

azioni di nuova emissione (perché vengono emesse azioni nella

società per altri 10milioni di euro) perderebbero il potere che hanno

all’interno della società in misura proporzionale al capitale sociale.

Quindi laddove abbiamo un’azione sul capitale sociale di 10milioni

di euro e quindi ci dà tutti i diritti patrimoniali e amministrativi

corrispondenti a quella percentuale tra un’azione del valore di un

euro e dieci milioni di euro del capitale sociale, se il capitale sociale

passa a 20, la nostra azione ovviamente in misura percentuale vale

di meno, allora il legislatore vuole assicurare ai soci di partecipare

nella stessa misura che avevano prima dell’aumento del capitale

anche all’esito dell’aumento del capitale sociale. Per questo dispone

il diritto d’opzione, di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione di

azioni di nuova emissione emesse nell’ambito di un aumento del

capitale a pagamento. Qualora i soci non esercitino il diritto di

opzione, quindi non intendano conferire altro all’interno della

società, le azioni che non vengono sottoscritte dai soci, in prima

istanza, nelle società chiuse vi è la possibilità per altri soci che

hanno esercitato il diritto di opzione di esercitarlo anche su azioni

che non sono state sottoscritte da parte di alcuni soci. Nelle società

aperte c’è la possibilità di far sottoscrivere le azioni di nuova

emissione a favore di terzi. Il risultato finale deve essere pur

sempre quello di aumentare il capitale, ciè nonostante questo

aumento del capitale sociale conosce una graduazione: prima vi è

un diritto di prelazione a favore dei soci della società e

successivamente queste azioni possono essere emesse sul mercato

e quindi anche sottoscritte da terzi. Questa operazione comporta il

coinvolgimento di diritti innanzitutto dei soci, e poi di diritti anche di

terzi, che possono sottoscrivere azioni di nuova emissione nella

società per azioni. Qualora fosse possibile applicare a

quest’operazione indiscriminatamente la disciplina di invalidità delle

delibere assembleari ci troveremmo di fronte ad un’incertezza del

diritto perché potrebbe essere accertata in qualsiasi momento la

nullità o l’annullabilità della