Diritto commerciale - Appunti

Invalidità delle delibere

Società aperte e chiuse

Invalidità delle delibere. Società aperte e chiuse. Delibere di aumento del capitale sociale, riduzione volontaria e approvazione del bilancio. Abbiamo parlato dell’art 2379-ter 2434-bis, la prima è una norma che riguarda la disciplina dell’aumento e riduzione del capitale sociale per volontà dei soci ed emissione di obbligazioni; a seconda riguarda l’invalidità della delibera di approvazione del bilancio.

Queste due macro fattispecie consentono di analizzare due profili. L’art. 2379-ter è rubricato invalidità delle delibere di aumento e riduzione del capitale ed emissione obbligazioni. Al primo comma dispone che nei casi previsti dal 2379 l’impugnativa dell’aumento del capitale e della riduzione del capitale ai sensi del 2375.

Le riduzioni possono essere per volontà dei soci o per perdite. L’art. 2379 ter si occupa della riduzione volontaria. Nelle ipotesi di nullità delle delibere non si può proporre impugnazione dopo 180 giorni dall’iscrizione nel registro delle imprese o novanta giorni dal deposito del bilancio. Nel caso di mancata convocazione, che è una causa di nullità delle deliberazioni assembleari, decorsi novanta giorni dall’approvazione del bilancio nel corso la delibera è stata anche parzialmente eseguita. (questo è il primo comma dell’art 2379 ter).

Abbiamo evidenziato come queste deliberazioni abbiano un ambito di applicazione afferente l’organizzazione della società, in quanto coinvolgono diritti dei terzi e comunque dei soci. Quando una delibera di aumento o riduzione del capitale o emissione di obbligazioni viene approvata, necessariamente deve essere eseguita, dunque coinvolge in maniera diretta ovvero indiretta soci e terzi tanto le deliberazioni di modifica del capitale sociale, in quanto queste deliberazioni coinvolgono il capitale che è strumento di garanzia anche a favore dei terzi quanto le emissioni delle obbligazioni, perché una volta che vengono emesse le obbligazioni si dà la possibilità ai terzi di sottoscriverle e quindi di prestare alla società capitale o meglio delle somme di denaro che poi deve essere restituito, quindi coinvolgono necessariamente anche i terzi.

Quando queste delibere hanno parziale esecuzione c’è un pieno coinvolgimento di terzi, allora il legislatore non vuole aspettare il termine di 3 anni per impugnare le delibere, ma comunque dispone che in termini molto più coincisi si possa spedire l’impugnativa, altrimenti non è più possibile, c’è una limitazione temporale della disciplina dell’impugnativa delle delibere, o meglio della disciplina della nullità di queste deliberazioni. Il resto della disciplina rimane applicabile. Quindi la riduzione che troviamo per queste delibere nel primo comma dell’art 2379-ter è una disciplina che colpisce i tempi per l’opposizione alle delibere nulle, di aumento e riduzione del capitale e l’emissione delle obbligazioni.

Secondo comma del comma art. 2379-ter

Il secondo comma, invece, dispone che nelle società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio, l’invalidità (quindi questo secondo comma non è limitato alla nullità, ma si riferisce anche all’annullabilità perché dispone in termini di invalidità in generale) della delibera di aumento del capitale non può essere pronunciata con una norma dell’art 2444 se è stata iscritta nel registro delle imprese, l’attestazione che l’aumento è stato anche parzialmente eseguito.

L’invalidità della delibera di riduzione del capitale ai sensi dell’art 2445 (riduzione volontaria del capitale), oltre alla deliberazione di emissione delle obbligazioni, non può essere pronunciata dopo che la deliberazione sia stata anche parzialmente eseguita. Questo secondo comma riguarda società che fanno ricorso al mercato di capitale di rischio.

Società aperte e chiuse: definizioni e implicazioni

Le spa, specie alla luce della riforma delle società di capitali, sono state tecnicamente distinte in due diverse categorie: società chiuse e aperte. Le società aperte fanno ricorso al mercato del capitale di rischio che sono sia le società quotate in Borsa, cioè quelle società le cui azioni sono quotate in un mercato regolamentato che è per l’appunto il mercato dei capitali, si parla di Borsa titoli in cui sono negoziati titoli con determinate caratteristiche riconducibili a due elementi: il primo è quello secondo il quale una società può avere azioni quotate in borsa quando ha un numero di azioni negoziate nel mercato in modo rilevante, di solito >25% del capitale sociale. La Borsa titoli si struttura in tre gradi di negoziazione in relazione al numero e alle % del capitale sociale delle azioni che vengono negoziate in questo mercato. Queste tre graduazioni, dalla minima alla massima, si riconducono nell’ambito del mercato standard, società che sono quotate in un mercato in relazione alla negoziazione dei titoli che è minima almeno il 25%, mercato medio >25%, e blue chips, cioè società quotate in modo molto rilevante, di solito anche >metà del capitale sociale.

I minimi della quotazione di borsa vengono specificati attraverso una regolamentazione specifica che viene emanata da parte delle autorità garanti e quindi dalla Consob che è l’autorità garante che si occupa della vigilanza sulla società quotata in borsa. La quotazione di Borsa può trovare graduazione in tre livelli (minimo medio e massimo). Oltre questi a questi limiti ve ne sono una serie di altri molto più specifici, a volte che fanno riferimento anche al numero di dipendenti e vi è tutta una disciplina particolare. Però quello che a noi interessa è proprio la circostanza che le azioni di queste società sono regolamentate e circolano nel mercato dei capitali: la negoziazione delle azioni di queste società non è privata, quella propria dei rapporti che vi siano tra due privati titolari delle azioni, ma che passano per il tramite di intermediari finanziari (di solito le banche) che si pongono in una situazione mediana tra alienante (titolare delle azioni che intende alienare) e l’acquirente.

Attraverso un sistema di scritturazione è possibile in modo celere alienare le azioni, quindi si tratta di società con un capitale che conosce una modificazione dei soggetti partecipanti molto celere e disciplinata secondo regole che riconoscono una particolare vigilanza da parte dell’autorità garante del mercato, che nel caso delle società quotate è la Consob. Oltre a queste società che hanno azioni quotate in borsa vi sono anche altre società la cui strutturazione è regolata attraverso regolamenti emanati dalla CONSOB con azioni diffuse nel mercato in modo rilevante, non quotante ma comunque diffuse: c’è una negoziazione di titoli che non arriva alle percentuali richieste dalla legge affinché siano soggette alla quotazione ai mercati regolamentati ma comunque hanno azioni diffuse nel mercato, detenute da risparmiatori. Entrambe le società, tanto quelle che hanno il capitale diffuso nel mercato, quanto le società quotate, rientrano in questa categoria più ampia di spa aperte, e si dicono aperte perché coinvolgono il mercato dei capitali, in particolare i risparmiatori.

Il capitale sociale di queste società dunque è uno strumento in larga parte finanziario, cioè rivolto al pubblico dei risparmiatori. Il risparmiatore, nel momento in cui è titolare di azioni di queste società, ha comunque dei diritti di socio, diviene comunque socio, però il legislatore, disponendo una serie di norme parzialmente diversa tra società aperta e società chiusa, riconosce il ruolo del socio risparmiatore come socio non interessato in via primaria alla gestione della società oppure a detenere poteri amministrativi all’interno della società, quanto piuttosto riconosce il ruolo del risparmiatore come soggetto che ha investito dei capitali propri per ottenere una diretta remunerazione della partecipazione.

Nelle società chiuse il ruolo del socio viene maggiormente cristallizzato nell’aurea del socio come socio titolare di diritti amministrativi e patrimoniali. In entrambe le fattispecie, tanto nelle società chiuse quanto nelle società aperte, colui che detiene azioni è il socio e in quanto tale ha diritti riconosciuti allo status di socio, ma la disciplina è parzialmente diversa tra società chiuse e società aperte, proprio in virtù della circostanza che nelle società aperte di solito l’investitore è piccolo investitore che non investe al fine di ottenere dei diritti soprattutto amministrativi all’interno della società, quanto allo scopo di ottenere una diretta remunerazione della partecipazione.

Nelle società aperte la circolazione delle azioni è molto più semplice: non è necessaria una negoziazione diretta tra il socio che detiene le azioni e il potenziale acquirente, in quanto si passa per il tramite di intermediari finanziari ed è molto più facile alienare le azioni: cioè basta dare un input all’intermediario, il quale immediatamente nel mercato dei capitali riuscirà a trovare l’acquirente. Questa distinzione si trova nell’art. 2325-bis del codice civile (introdotta con la riforma delle società di capitali), che dispone che ai fini dell’applicazione del presente titolo, sono società che fanno ricorso al capitale di rischio le società con azioni quotate in mercati regolamentati e le società con azioni diffuse in modo rilevante.

Per trovare una definizione di società con azioni diffuse in misura rilevante tra il pubblico, dobbiamo far riferimento all’art 116 del testo unico in materia finanziaria, che è la norma che ci da sostanzialmente una nozione di società con azioni diffuse tra il pubblico ma non quotate in borsa; ciò nonostante per individuare la categoria delle società cosiddette aperte dobbiamo fare riferimento tanto alle società quotate in borse quanto alle società che hanno azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

Le società chiuse, invece, sono tutte le altre società per azioni che non rispondo né ai requisiti della quotazione in borsa né della diffusione in maniera rilevante tra il pubblico delle partecipazioni. Questa disposizione ci fa comprendere il secondo comma dell’art. 2379-ter. Il primo presupposto di questa norma è per l’appunto che si riferisce alle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio, tanto le società quotate quanto le società con azioni diffuse tra il pubblico in maniera rilevante.

Nell’ipotesi in cui una delibera di aumento del capitale emessa da una società aperta vi sia, l’invalidità quindi tanto la nullità quanto l’annullabilità di questa delibera di aumento del capitale non può essere pronunciata se è stata iscritta nel registro delle imprese l’attestazione che anche parzialmente è stato eseguito l’aumento del capitale. La soglia di rischio è maggiore perché stiamo facendo riferimento a società che hanno come soci dei piccoli risparmiatori; allora il rischio concernente l’invalidità della delibera di aumento è più ampio perché fa riferimento a soggetti che non hanno conoscenza in termini finanziari o diretti in termini di andamento della società.

Nelle società di grandi dimensioni, con azioni quotate e diffuse tra il pubblico, infatti, il ruolo del piccolo risparmiatore scema in termini di partecipazione amministrativa alla società. Si tratta di regola di un socio che magari ha azioni Enel che non si reca mai in assemblea e non si interessa dell’andamento della società e quindi che è maggiormente soggetto a dei pericoli concernenti l’invalidità delle delibere, proprio perché non è particolarmente informato e non lo è perché non partecipa alla vita della società.

Allora quando si tratta di delibera di aumento del capitale che hanno rilevanza organizzativa nell’ambito di queste società, qualsiasi vizio della delibera di aumento del capitale non può essere rilevato e quindi la delibera non può essere impugnata se non è stata parzialmente eseguita, cioè la delibera di aumento del capitale ha portato alla sottoscrizione di determinate azioni nell’ambito di aumento del capitale stesso: la società aperta per esempio ha un capitale di 10milioni di euro, viene assunta la delibera di aumento del capitale per particolare esigenze della società, cioè la società deve promuovere uno specifico piano industriale quindi necessita di finanziamenti a titolo di capitale, quindi deve aumentare il capitale da 10 a 20 milioni di euro; in questo caso la società deve permette a tutti i soci partecipanti di diventare soci, di rimanere soci nella stessa misura e quindi permette a questi soci il cosiddetto diritto di opzione, cioè permette ai soci di sottoscrivere con prelazione rispetto ai terzi, le azioni di nuova emissione della società: viene deliberato l’aumento di capitale e poi viene riconosciuto ai soci portatori di obbligazioni convertibili in azioni che sono parificati ai soci, il diritto di prelazione nella sottoscrizione di azione di nuova emissione, perché se il capitale passa da 10 a 20 milioni devono essere emesse azioni per ulteriori dieci milioni di euro.

Quindi se ogni socio è titolare di una azione, si deve dare la possibilità a questo socio di mantenere la propria posizione nella società. Quel socio ha diritto di opzione su un’azione. Nell’esempio fatto è molto semplice comprendere il diritto di opzione, infatti, gli amministratori della società convocheranno l’assemblea straordinaria della società per aumentare il capitale sociale da 10 a 20 milioni di euro. La delibera di aumento del capitale sociale ha come presupposto la circostanza che il capitale sociale precedentemente risultante sia stato versato integralmente, cioè che tutti i conferimenti siano stati effettuati, altrimenti non c’è necessità di aumentare il capitale se è stato versato solo in parte il valore del capitale sociale.

Qui ci troviamo di fronte a questo pericolo: tutti quanti siamo soci di questa società aperta, ognuno di noi ha un’azione, quindi tutti abbiamo pari diritti, sia amministrativi che patrimoniali, perché la qualità di socio, lo status di socio importa anche che ogni titolare di un’azione, in relazione allo status di socio che acquisisce con l’acquisto delle azioni, le sottoscrizione delle azioni, abbia diritti patrimoniali e amministrativi. Diritti amministrativi sono per esempio il diritto di voto, il diritto di impugnare le delibere assembleari.

Oltre i diritti amministrativi che riguardano l’organizzazione della società, i diritti patrimoniali riconosciuti ai soci sono dei diritti che concernono il profilo patrimoniale quindi la distribuzione degli utili, il diritto alla quota di liquidazione e ogni diritto che afferisca al patrimonio riconducibile alla persona dei soci. Nel momento in cui si aumenti il capitale, qualora i soci non dovessero sottoscrivere le azioni di nuova emissione (perché vengono emesse azioni nella società per altri 10milioni di euro) perderebbero il potere che hanno all’interno della società in misura proporzionale al capitale sociale.

Quindi laddove abbiamo un’azione sul capitale sociale di 10milioni di euro e quindi ci dà tutti i diritti patrimoniali e amministrativi corrispondenti a quella percentuale tra un’azione del valore di un euro e dieci milioni di euro del capitale sociale, se il capitale sociale passa a 20, la nostra azione ovviamente in misura percentuale vale di meno, allora il legislatore vuole assicurare ai soci di partecipare nella stessa misura che avevano prima dell’aumento del capitale anche all’esito dell’aumento del capitale sociale. Per questo dispone il diritto d’opzione, di essere preferiti ai terzi nella sottoscrizione di azioni di nuova emissione emesse nell’ambito di un aumento del capitale a pagamento.

Qualora i soci non esercitino il diritto di opzione, quindi non intendano conferire altro all’interno della società, le azioni che non vengono sottoscritte dai soci, in prima istanza, nelle società chiuse vi è la possibilità per altri soci che hanno esercitato il diritto di opzione di esercitarlo anche su azioni che non sono state sottoscritte da parte di alcuni soci. Nelle società aperte c’è la possibilità di far sottoscrivere le azioni di nuova emissione a favore di terzi. Il risultato finale deve essere pur sempre quello di aumentare il capitale, ciò nonostante questo aumento del capitale sociale conosce una graduazione: prima vi è un diritto di prelazione a favore dei soci della società e successivamente queste azioni possono essere emesse sul mercato e quindi anche sottoscritte da terzi.

Questa operazione comporta il coinvolgimento di diritti innanzitutto dei soci, e poi di diritti anche di terzi, che possono sottoscrivere azioni di nuova emissione nella società per azioni. Qualora fosse possibile applicare a quest’operazione indiscriminatamente la disciplina di invalidità delle delibere assembleari ci troveremmo di fronte ad un’incertezza del diritto perché...