Diritto commerciale - Appunti

Lezione 11. Introduzione al diritto commerciale

Diritto commerciale: ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti e delle loro attività, dell’ambiente in cui operano: in breve, del mercato. La disciplina non è a priori neutrale, ma rappresenta la sintesi in continuo divenire dei diversi interessi coinvolti; tali interessi sono a geometria variabile: variamente combinati tra loro e di rilievo diverso a seconda del contesto.

Non neutralità delle forme giuridiche: dietro le definizioni e le regole stanno sempre interessi concreti e la disciplina riflette lo stato di forza dei portatori tipici.

Livelli di assunzione delle scelte

• Norme scritte di legge poste dall’autorità politica competente espressione di interessi graduati in base alle elezioni e ai loro risultati
• Norme poste da istituzioni nell’applicazione giurisprudenziale di tali norme, mediate dall’interpretazione dei giuristi e dall’evoluzione della società nel suo complesso

Il diritto commerciale può essere considerato come:

• Un servizio giuridico (bontà delle norme misurate in base al miglioramento nell’efficienza)
• Uno strumento di politica (compito del diritto è la sintesi dei diversi interessi nei quali si realizza l’attività umana)

La storia del diritto commerciale

Specialità e vocazione universale: caratteristiche costanti nel tempo. Comuni regole dei rapporti tra privati sono inidonee a disciplinare l’attività economica che, in quanto proiettata sulla produzione di nuova ricchezza, mal sopporta una semplice protezione storica di situazioni già acquisite.

Specialità: bisogno di regole particolari per la business community.

Vocazione universale: costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti, sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare per ogni fase del ciclo economico il luogo più conveniente.

1. Nascita: finire dell’XI secolo

Periodo feudale. Ripresa degli scambi e nuova connotazione svincolata dal soddisfacimento dei bisogni di consumo.

Outlaws: nuova classe di soggetti dediti professionalmente allo scambio; sono vagabondi e miserabili che forniscono i primi artefici della nuova ricchezza. Per guadagnare comprano, vendono e trasportano.

Il quadro normativo non era adatto all’attività del mercante; il classico diritto romano e canonico erano entrambi finalizzati alla conservazione della ricchezza, non all’accumulazione e circolazione.

2. Lex mercatoria

Le controversie tra mercanti erano decise dagli organi interni delle corporazioni (consoli) sulla base degli usi normalmente seguiti dai mercanti corpo organico di diritto speciale (Medio Evo). Risponde all’interesse generale della classe; le regole sono finalizzate ad accrescere la rapidità e la sicurezza negli scambi, a creare un clima di fiducia, a moltiplicare gli affari e quindi il profitto, anche contro l’interesse del singolo.

Possesso di buona fede vale titolo: tutela primaria allo scambio rispetto alla proprietà, alla dinamica dei traffici piuttosto che alla staticità delle situazioni acquisite.

3. Stati nazionali (XVI secolo)

Funzione di centro di propulsione del diritto commerciale; termina l’influenza dei mercanti e comincia la collaborazione tra potere regio e mercanti. Volontà di potenza del sovrano e di profitto dei mercati convergono nella formazione di società di capitali e delle prime borse.

Compagnie delle Indie: costituite per concessione reale e con regolamentazione di Luigi XIV = alleanza tra potere dello Stato e delle forze economiche.

4. Rivoluzione francese

• Code civil (1804)
• Code du commerce (1807)

Abrogazione delle corporazioni, diritto del commercio applicato in dipendenza della natura dell’atto compiuto.

5. Rivoluzione industriale (XVIII-XIX secolo)

Con la nascita delle fabbriche il luogo dell’accumulazione della ricchezza non è più il commercio, ma l’industria (nuova moderna classe borghese). Industriale: mercante che specula sulla differenza di prezzi tra quello della forza lavoro e delle materie prime e quello dei prodotti finiti. La borghesia produttiva scrive le leggi dello Stato ancora distinzione tra norme civili e corme commerciali.

1865: Codice di commercio in Italia (fotocopia di quello francese). Dal 1888 l’applicazione di tali norme non spetta più ai Tribunali di commercio, che vengono aboliti, ma all’autorità giudiziaria ordinaria.

Codice, costituzione e Unione Europea

Inizio XX secolo: in Italia riforma dei 2 codici. Si progettava un sistema doppio con fonti e regole differenziate per i rapporti civili e per quelli commerciali, ma nel 1941 la specialità commerciale viene meno e così la duplicità.

1942: Promulgato il Codice Civile che assorbe in sé la materia commerciale (libri IV e V). L’unificazione, pur compiendosi sotto il nome di diritto civile, è di impronta schiettamente commerciale; le obbligazioni del libro IV sono quelle della tradizione dei mercanti. Per tutte le obbligazioni soggettivamente complesse vale la presunzione di solidarietà.

Libro III: sulla proprietà. Sente l’influsso commercialistico: la regola “possesso di buona fede vale titolo” viene generalizzata a qualsiasi altro ordinamento. In definitiva: la classe imprenditoriale rinuncia al suo diritto speciale, ma ne ottiene la generalizzazione all’intera società.

1948: Costituzione Repubblicana. È la fonte gerarchicamente sovraordinata. Proprietà privata e libertà di iniziativa economica sono riconosciute e garantite, ma si prevede che la prima possa essere limitata per assicurarne la funzione sociale o sottoposta a espropriazione e la seconda non possa svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana preminente interesse generale.

Prima fase della vita Repubblicana: massiccio intervento pubblico nell’economia, produzione e distribuzione dell’energia elettrica nazionalizzate. Allo Stato appartengono la maggioranza del sistema bancario, assicurativo e del mondo manifatturiero. Implicazioni negative: protezionismo e assistenzialismo nei confronti della grande industria privata; mettendo insieme anche l’esercizio imprenditoriale diretto, si è assistito allo sviluppo di una realtà economica che ha raggiunto i primi posti nelle classifiche mondiali.

Capitalismo familiare, capitalismo pubblico, rigidità del sistema, corruzioni. Inoltre stasi dell’attività legislativa interna fino alla mini riforma delle s.p.a. nel 1974.

25 marzo 1957: Trattato istitutivo della Comunità Europea – Roma. Prevede:

• Tutela della concorrenza
• Potere del Consiglio Europeo di emanare direttive finalizzate a rendere equivalenti negli Stati membri le garanzie richieste alle società per proteggere gli interessi tanto dei soci, come dei terzi
• Obblighi di adeguamento alla legislazione comunitaria
• Perdita di legittimazione sociale e politica dell’intervento pubblico
• Minori risorse a disposizione dello Stato

Portano l’emergere di 3 fenomeni:

• Avvio delle privatizzazioni di gran parte delle imprese pubbliche
• Liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico
• Ammodernamento del quadro normativo dell’attività economica

Trasformazione:

• 1990: Emanazione della legge antitrust
• 1993: TUB (testo unico bancario)
• 1998: TUF (testo unico finanziario) modernizzazione mercati mobiliari
• Fine anni ’80: Numerose leggi a tutela dei consumatori e degli utenti di beni e servizi, ma anche degli operatori economici più deboli
• 2003: Riforma organica delle società di capitali e delle cooperative
• 2005: Parziale riforma del fallimento; delega al Governo per rinnovare organicamente la legge fallimentare
• 2005: Emanati i codici della proprietà industriale, del consumo e delle assicurazioni private

Prospettive del diritto commerciale

Universalità e specialità persistono esigenza di mediazione con interessi primari, tipo libertà e riservatezza, salute e ambiente, rispetto della dignità della persona umana. Il commercio internazionale non ha smesso di perseguire l’obiettivo di superare la territorialità del diritto:

• Si sono promosse convenzioni internazionali e leggi uniformi
• Si sono elaborati e raccolti regole e usi del commercio
• Soluzioni delle controversie affidate ad arbitri internazionali in base ai principi generali
• Molti giuristi tornano a scrivere lex mercatoria

La globalizzazione si coglie anche sotto un altro profilo: il progressivo e consapevole abbandono da parte degli Stati Nazionali della pretesa di regolare compiutamente l’economia in modo autonomo.

Le esperienze belliche del XX secolo hanno maturato la consapevolezza che, condizione di una pace stabile e duratura, è la realizzazione di un’integrazione fra le nazioni che anche la libertà del commercio è in grado di assicurare. Lo sviluppo costante del sistema e dei profitti richiede che non vi siano ostacoli territoriali al libero scambio e alla libera allocazione della produzione.

GATT: General Agreement on Tariffs and Trade. Regola nell’ambito del WTO il libero commercio internazionale: la possibilità per ogni singola nazione di limitare il commercio dei beni è subordinata al riconoscimento da parte del WTO che sussista una delle ragioni citate nell’art. 20; in caso contrario lo Stato si espone alle sanzioni degli organi del WTO. Compatibilità con la carta dei diritti dell’uomo.

Concorrenza tra ordinamenti: gli Stati, al fine di attirare investimenti, fanno a gara per offrire alle imprese, tra l’altro, un diritto “appetibile”; es: rimozione di vincoli all’autonomia negoziale, minori costi per lo svolgimento dell’attività, controlli più laschi. La recente riforma del diritto societario giustifica l’apertura di maggiori spazi all’autonomia negoziale proprio con l’esigenza di competere sul mercato degli ordinamenti.

Mercati e consumatori. Si è formato un corpus normativo allo scopo di ristabilire l’equilibrio fra l’imprenditore e il soggetto inesperto sul piano dell’informazione, e degli assetti normativi del contratto. Intervento anche riguardo al risparmio diffuso e all’investimento mobiliare: essenziale è il bilanciamento degli interessi tra operatori economici e fruitori della loro attività. La fiducia degli investitori sulla correttezza e trasparenza dei mercati è essenziale al loro proficuo sviluppo.

Privacy e consenso del consumatore: strumenti che mirano alla tutela del consumatore in un periodo in cui il marketing tende a mettersi direttamente in contatto con lui al fine di attirarlo verso un determinato prodotto; il consumatore vedeva minacciata la propria riservatezza e la libertà di informazione, nonché la capacità di formazione di scelte consapevoli.

Rapporto con l’evoluzione tecnologica: alle richieste del mercato di non porre limiti a ciò che è commerciabile si contrappongono la tutela del diritto della salute e il rispetto di confini etici di incerta individuazione.

Lezione 2. L'imprenditore

1. Introduzione

1.1 Linguaggio comune ed espressioni giuridiche: impresa, imprenditore ed azienda. Azienda è usato come sinonimo di impresa nel linguaggio comune; nel linguaggio del giurista l’impresa è definita dall’art. 2555: L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

1.2 La valenza di nozione della nozione di imprenditore. Art. 2082: È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi. Lo Statuto generale dell’imprenditore, a quello definito dall’art., consiste nelle norme relative all’azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi; si aggiungono poi le regole di comportamento fissate dalla normativa di tutela dei consumatori.

La figura dell’imprenditore si suddivide per:

• Oggetto: imprenditore commerciale o agricolo
• Dimensione: piccolo imprenditore e medio/grande imprenditore
• Natura del soggetto che esercita l’attività: individuale/collettivo o pubblico/privato

2. La nozione di imprenditore

L’art. 2082 che definisce l’imprenditore in realtà finisce per definire l’impresa. Per ogni singolo elemento della definizione vanno comunque individuati i minimi richiesti dalla legge per integrare la componente della fattispecie e così l’applicazione della disciplina.

2.1 Un’attività di produzione o di scambio di beni o servizi

Primo elemento è lo svolgimento di un’attività: serie di atti tra loro collegati da un fine unitario, nella fattispecie la produzione o lo scambio di beni o servizi. Si esclude di conseguenza la mera attività di godimento. NB: solo chi esercita attività di controllo e coordinamento è imprenditore. L’art. 2082 non richiede che l’attività svolta sia orientata al mercato per l’acquisto della qualità di imprenditore è sufficiente l’oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni o dei servizi, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto ed all’effettiva sorte che i beni avranno. Il fatto che le attività di autoconsumo, imprese per conto proprio, non siano considerate giuridicamente imprenditore è quindi messo in discussione.

2.2 Economica

L’aggettivo non riguarda il contenuto ma le modalità di attuazione. Un’attività è qualificata come impresa solo se svolta con metodo economico: con modalità cioè che, con giudizio preventivo e astratto, consentano la copertura dei costi con i ricavi.

Implicazioni:

• Né lo scopo di lucro oggettivo (avanzo di gestione) né di lucro soggettivo (ripartirlo in favore dei titolari dell’attività) sono necessari per la nozione giuridica di impresa;
• Esclude le attività svolte istituzionalmente in perdita

Non vi sono quindi ragioni per escludere l’attività non-profit: organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS). Le imprese sociali (organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano un’attività di utilità sociale, dirette a realizzare attività di interesse generale) sono caratterizzate solo da:

• Divieto di redistribuire utili tra i partecipanti
• Obbligo di reinvestirli nello svolgimento dell’attività istituzionale o a incremento del patrimonio

Ciò che conta è dunque la valutazione preventiva e astratta delle modalità con le quali una determinata attività è oggettivamente programmata.

2.3 Professionale

Svolgere professionalmente l’attività significa esercitarla in modo abituale, non occasionale; non si parla di una serie coordinata di atti, ma di un’attività sistematica e ripetuta nel tempo, anche se stagionale. Anche l’esecuzione di un unico affare può far assumere la qualità di imprenditore. Il lato essenziale è dunque la percezione che oggettivamente viene data ai terzi dell’attività svolta.

2.4 Organizzata

Organizzazione: coordinamento dei fattori della produzione. Per aversi il minimum richiesto dall’art. 2082 basta anche uno solo dei seguenti elementi:

• Dipendenti e collaboratori occasionali
• Locali
• Impianti
• Capitali

Se il soggetto si limitasse ad organizzare il proprio lavoro (auto-organizzazione) si ricondurrebbe all’area di impresa ogni attività produttiva svolta abitualmente e con metodo economico. L’organizzazione rappresenta comunque l’unico elemento distintivo tra lavoratore autonomo e piccolo imprenditore. Difficoltà dunque ad individuare il minimo di organizzazione di fattori produttivi, etero-organizzazione, per uscire dall’ambito del lavoro autonomo ed entrare in quello di impresa.

Art. 2083: Sono piccoli imprenditori:

• I coltivatori diretti del fondo
• Gli artigiani
• I piccoli commercianti
• Coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia

Impresa medio-grande: fenomeno organizzativo ove il soggetto che vi presiede si procura e coordina una serie di fattori della produzione, ricevendone un profitto che consiste nella differenza tra i ricavi dell’attività organizzata e la remunerazione promessa per i diversi fattori della produzione. Il problema dell’auto-organizzazione concerne solo l’identificazione della linea di confine tra lavoro autonomo e piccola impresa.

2.5 La liceità

La qualificazione di impresa prescinde dalla liceità. È imprenditore anche chi esercita un’impresa in violazione di un obbligo conseguenze solo sul piano dell’inadempimento dell’obbligo violato. Lo stesso varrebbe (ma ci sono controversie) in caso di:

• Impresa illegale: attività svolta in mancanza di un’autorizzazione richiesta da legge
• Impresa immorale: attività assolutamente vietata o criminosa

Alla base vi è l’assunto che nessuno può avvantaggiarsi del proprio illecito: l’imprenditore (illegale o immorale) non potrà giovare dei suoi diritti e dei poteri connessi alla qualità di imprenditore, ma si limiterà a subirne le conseguenze in termini di responsabilità e sanzioni. Non si può avvalere del