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comprende anche un’attività di tipo giuridico diretta ad esercitare i diritti

vantati dal fallito affinché il patrimonio non subisca una diminuzione.

Le fasi in cui si snoda il processo del fallimento sono quelle:

1) apertura del fallimento attraverso la c.d. sentenza di fallimento;

2) accertamento del passivo;

3) l’attività di amministrazione del patrimonio (ivi comprese le azioni che

tendono ad reintegrare la massa in relazione a quei beni che fossero

usciti dalla disponibilità del fallito nel periodo in cui si può presumere

che gia vi fosse lo stato di insolvenza);

4) attività di liquidazione cioè convertire in denaro il patrimonio nella

misura necessaria e sufficiente a soddisfare i creditori ammessi al

passivo;

5) dopo di che si potrà procedere alla ripartizione dell’attivo e cioè al

soddisfacimento dei creditori ammessi nell’ordine previsto dall’art 111

della legge fallimentare;

6) chiusura del fallimento (la chiusura potrà anche avvenire prima e

indipendentemente dalla ripartizione dell’attivo nell’ipotesi in cui non vi

è in realtà alcun attivo da ripartire, o nell’ipotesi in cui non ci siano

creditori che hanno fatto valere i propri diritti insinuandosi al passivo, o

nell’ipotesi in cui viene proposto il concordato fallimentare)

1

Questa è in via generale l’articolazione delle fasi della procedura fallimentare,

fasi che però NON sono temporalmente sempre distinte (è chiaro che

l’attività di amministrazione si svolge entro tutto l’arco della procedura; cosi

come l’attività di liquidazione, che prima della riforma si apriva soltanto una

volta completato l’accertamento del passivo, oggi in realtà può iniziare gia

prima che siano stati accertati in maniera definitiva i diritti dei creditori e

prevede come condizioni preferenziali l’affitto dell’azienda o la continuazione

dell’attività di impresa da parte del curatore fallimentare).

ASPETTI OPERATIVI

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Il fallimento può essere dichiarato nei confronti degli imprenditori

commerciali esclusi gli enti pubblici e i piccoli imprenditori.

Al fine di individuare i piccoli imprenditori vengono oggi fissati 2 criteri

alternativi che sembrerebbero dare, non una semplice presunzione di

piccolezza, ma addirittura una vera e propria nozione che si sostituisce

pertanto a quella che emerge dall’art 2083;

tali criteri sono:

1) non sono da considerare piccoli imprenditori coloro che abbiano

investito nell’azienda un capitale superiore a 300 mila euro e a tale

scopo si tiene conto anche degli investimenti pregressi cioè quelli che

sono stati realizzati in precedenza;

2) non sono da considerarsi piccoli imprenditori coloro che hanno

realizzato ricavi lordi, in qualsiasi modo essi vengano accertati, in

misura superiore a 200 mila euro annui, a tale scopo si fa una media

dei ricavi dell’ultimo triennio.

Questi 2 criteri valgono sia per gli imprenditori persone fisiche e sia per

gli imprenditori diversi dalle persone fisiche come le società , ma anche

le associazioni e le fondazioni che, come sappiamo, possono anche

essere titolari di attività d’impresa.

Quindi è stata superata quella presunzione di non piccolezza per le

società commerciali.

Ma ciò non basta per dichiarare fallimento.

Per dichiarare fallimento è altresì necessario accertare che l’imprenditore

non sia soggetto ad altra procedura concorsuale con esclusione del

fallimento, quindi non devono esserci i presupposti previsti per la

liquidazione coatta amministrativa con esclusione del fallimento, o i

presupposti per la soggezione all’amministrazione straordinaria delle

grandi imprese.

Il presupposto oggettivo del fallimento è lo stato di insolvenza fissato

nell’art 5 della legge fallimentare;

lo stato di insolvenza è una condizione del patrimonio del debitore che

non gli consente di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, lo

stato di insolvenza è una situazione di grave squilibrio finanziario.

Vediamo ora che rapporto c’e tra questa condizione del patrimonio del

debitore e la sua manifestazione esterna:

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i terzi, ovviamente, non sono a conoscenza della contabilità aziendale, non

sanno qual è effettivamente la situazione dell’impresa e devono quindi rifarsi

a degli indici obiettivi esterni.

Da questo punto di vista gli inadempimenti sono soltanto uno dei

possibili sintomi dello stato di insolvenza, uno dei modi in cui lo stato di

insolvenza si manifesta all’esterno;

ma sono equiparati agli inadempimenti altri fatti esteriori ed in

particolare quelli che giustificano l’inizio di un procedimento penale a

carico dell’imprenditore, così la distrazione dell’attivo, così la fuga

dell’imprenditore, la chiusura immotivata dei locali, la cessazione improvvisa

dell’attività d’impresa, questi sono fatti sintomatici di una situazione che non

consente più di soddisfare le obbligazioni.

Di quali obbligazioni teniamo conto nel valutare l’insolvenza?

Dobbiamo tener conto delle obbligazioni in scadenza e della capacità

dell’imprenditore di farvi fronte con le proprie fonti di reddito e di

patrimonio; ma di farvi fronte “regolarmente” e questo avverbio è cruciale

per intendere lo stato di insolvenza;

“regolarmente” significa intanto “a scadenza”, e soprattutto significa “con

mezzi normali”, ci può essere perciò insolvenza anche se

l’adempimento delle obbligazioni avviene con mezzi anormali, per

giudicare della normalità dobbiamo ricorrere a ciò che rientra nella prassi

corrente del ceto commerciale dunque è anormale il pagamento fatto

tramite dazio insolutum (si da un bene in luogo di denaro) a meno che

naturalmente sin dall’origine l’obbligazione fosse da estinguere mediante la

dazione di una cosa; la giurisprudenza considera normale il pagamento

effettuato attraverso titoli di credito; è anormale invece il pagamento che

viene effettuato con mezzi rovinosi cioè con mezzi tali da aggravare il

dissesto ( se si ricorre al credito usuraio per pagare i propri debiti).

Ci sono naturalmente debiti che scottano più di altri e quindi che hanno

un particolare valore, come i debiti portati da cambiali (perché la cambiale è

un titolo esecutivo dove si suppone che il debitore che non paga le cambiali

sia gia in pessime acque, tant’è che prima della riforma era prevista la

trasmissione al tribunale dell’elenco dei protesti, norma che poi è stata

cancellata); altri debiti che scottano sono quelli di lavoro e quelli verso enti

previdenziali,debiti verso il fisco, dunque questi inadempimenti possono

essere considerati particolarmente sintomatici di una situazione di

difficoltà dell’impresa tale da costituire stato di insolvenza.

Non è invece in stato di insolvenza il cattivo pagatore cioè colui che non

adempie un credito per semplice negligenza o per trascuratezza, come pure

non è inadempimento quello relativo a un debito contestato (questo

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spesso è una difesa nell’ambito delle procedure contro il fallimento, questo

serve sia per contestare la legittimazione dell’istanza: cioè si dice che il

credito non c’è e quindi non c’è la legittimazione dell’istanza, e sia per

contestare lo stato di insolvenza: cioè si dice che inadempimento non c’è e

quindi non c’è anche il sintomo dello stato di insolvenza).

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Molto difficile è provare che la situazione in cui versa il suo patrimonio

ciò deve farlo il debitore), o lo stato

è una semplice crisi di liquidità (e

di insolvenza, a questo scopo la giurisprudenza ha riconosciuto in passato il

criterio dello sbilancio patrimoniale cioè: se ci sono degli inadempimenti

perché l’imprenditore al momento è a corto di denaro liquido ma nel suo

attivo vi sono beni il cui realizzo rende certa la possibilità di adempiere,

ciò no è stato di insolvenza ma semplicemente crisi di liquidità.

Però questo criterio deve fare i conti col fatto che l’attività d’impresa è l’attività

che prosegue, non è destinata a cessare, quindi come posso tener conto del

valore di realizzo dei beni nel momento in cui devo continuare ad utilizzarli

nell’attività d’impresa!!!? Ecco allora che questo criterio dello sbilancio

patrimoniale può essere adoperato in maniera più razionale quando

l’impresa è gia cessata e si trova in stato di liquidazione.

Un indice sicuro per escludere lo stato di insolvenza è la permanente

capacità di ricorso al credito: se l’imprenditore continua a godere della

fiducia dei suoi creditori egli non è in stato di insolvenza, in particolare

se continua ad attingere a credito bancario perche grazie al credito ha la

possibilita di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Qui però si inserisce una complicazione perché ci sono casi (i quali si

sono verificati anche in questa provincia, ricordiamo il caso dl gruppo casillo)

in cui vi è concussione tra finanziatore e debitore, concussione che può

avere anche risvolti di carattere penale, e dunque apparentemente

l’impresa è in salute perche il finanziatore continua ad erogare credito

mentre in realtà è gia in stato di insolvenza, da qui un problema molto

delicato: puo essere attaccata con un azione di risarcimento danni la

banca che abbia continuato ad erogare credito al debitore poi fallito

nonostante fosse(la banca) consapevole dello stato di insolvenza, e

quindi che abbia tradito l’affidamento dei terzi (i terzi percepiscono il

segnale dato dalla banca).

La responsabilità della banca che concede credito è una cosa diversa dal

ricorso abusivo al credito che invece è attività del debitore il quale occulta il

suo stato di insolvenza pur di continuare ad ottenere credito (quindi si tratta

di 2 fattispecie distinte: rispetto al ricorso abusivo al credito esiste una

fattispecie prevista e sanzionata; invece rispetto alla responsabilità

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della banca la concessione abusiva di credito si tratta di una

responsabilità di illecito aquiliano).

E’importante ricordare che l’insolvenza è fenomeno che riguarda il

può nascere quindi anche per

patrimonio del debitore e non l’impresa,

fatti estranei all’attività d’impresa (es. l’imprenditore ha un’azienda che va

benissimo, però egli si rovina per debiti da gioco, questi debiti che egli

contrae a titolo personale possono essere la causa di uno stato di insolvenza.

Una volta aperto il fallimento, il fallimento investe non l’impresa ma tutto il

patrimonio del debitore e quindi anche i suoi beni personali estranei

all’azienda perche in base all’art 2740 il debitore risponde delle proprie

obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (tant è che nell’inventario

dell’azienda bisogna esporre anche i beni personali dell’imprenditore, proprio

perché pure questi beni, nel caso vi fosse fallimento dovranno essere

destinati al soddisfacimento dei creditori).

SOGGETTI LEGITTIMATI A CHIEDERE IL FALLIMENTO

Anzitutto sono legittimati a chiedere il fallimento:

1) i creditori, sia quelli non muniti di un titolo esecutivo e sia quelli che

vantano un credito non scaduto o sottoposto a condizione; ai fini del

riconoscimento della loro legittimazione, essi devono soddisfare l’onere

di fornire la prova del dell’esistenza del credito anche se il loro credito

non è scaduto o è sottoposto a condizione;

2) lo stesso debitore (in un certo senso egli avrebbe il dovere giuridico di

richiedere il fallimento tutte le volte in cui il ritardo della dichiarazione di

fallimento possa aggravare il dissesto);

3) il pubblico ministero ma soltanto in una serie di ipotesi tipizzate e cioè

quando: (prima ipotesi): quando l’insolvenza risulti, nel corso di

un procedimento penale, da eventi significativi come la fuga o la

latitanza dell’imprenditore o la chiusura dei locali dell’impresa, o il

trafugamento o la diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte

dello stesso imprenditore. (seconda ipotesi): quando l’insolvenza

risulti dalla segnalazione del giudice che abbia l’abbia rilevata nel

corso di un procedimento civile.

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Notiamo che la riforma ha circoscritto l’ambito di iniziativa pubblica per la

dichiarazione di fallimento.

Quindi oggi, a seguito della riforma, il tribunale:

a) non può avviare un procedimento istruttorio in mancanza

dell’iniziativa dei creditori o dello stesso debitore o del pubblico

ministero;

b) può segnalare al pubblico ministero che nel corso di un

procedimento civile si sia evidenziato lo stato di insolvenza del

debitore;

c) può dichiarare fallimento in collegamento ad una procedura di

concordato preventivo che non può essere più continuata.

Abbiamo visto che la domanda di fallimento può essere pronunciata su

ricorso di uno o più creditori, su ricorso dello stesso debitore o su richiesta

del pubblico ministero.

Dopo di ciò si apre l’istruttoria prefallimentare.

Questo è un procedimento particolare, si svolge in camera di consiglio,

ha natura di procedimento sommario e deve chiudersi in termini molto

brevi per esigenze di giustizia (il rischio che decorre il termine per

l’esercizio dell’azione revocatoria, il rischio che nel frattempo il dissesto si

aggravi di più, il rischio che si prescrivano i reati fallimentari).

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Queste esigenze però vanno contemperate con la tutela dei diritti soggettivi

coinvolti, in primo luogo i diritti del debitore;

Bisogna contemperare nell’istruttoria prefallimentare le esigenze di

giustizia con i diritti di difesa dell’imprenditore il quale deve potersi

difendere, deve essere convocato, deve avere la possibilità di chiedere

l’assunzione di mezzi di prova.

Questo processo però ha carattere inquisitorio cioè le prove che

possono essere acquisite vengono decise dal giudice e decise d’ufficio

(non c’è necessita di una richiesta della parte).

Competente è il giudice nella sua composizione collegiale, ma le

attività istruttorie possono essere delegate ad un singolo componente

del collegio. 47

Una volta che sia stata chiusa l’istruttoria, gli esiti possono essere

diversi:

1) il tribunale può riconoscersi incompetente, in questo caso si

prenderà la strada disciplinata dagli art 9bis e 9ter;

2) il tribunale riconosce la sua competenza ma esclude che vi siano i

presupposti soggettivi o il presupposti oggettivo per la

e quindi rigetta l’istanza attraverso

dichiarazione di fallimento,

decreto;

3) il tribunale accoglie l’istanza e dichiara fallimento attraverso

sentenza. 48

TRIBUNALE COMPETENTE

Il tribunale competente a dichiarare fallimento è il tribunale del luogo in

cui l’impresa ha la sede principale

(per sede principale si intende la sede in cui viene svolta l’attività di tipo

organizzativo e direttivo, cioè dove l’impresa in primo luogo entra in contatto

con i terzi mediante la sua attività negoziale;

nel caso di società: la sede principale è il luogo tipicamente in cui risiedono

gli organi di amministrazione, di solito questo luogo coincide con la sede

dichiarata, per le società questa è la sede legale cioè quella che risulta

dall’atto costitutivo e che è stata resa pubblica mediante l’iscrizione nel

registro delle imprese;

nel caso di imprenditore persona fisica: la sede principale è la sede

presso la quale si è iscritto nel registro delle imprese).

Naturalmente ci possono essere divergenze tra la sede che risulta

formalmente dagli atti (in particolare dalla pubblicità legale) e la sede effettiva

dell’impresa, la giurisprudenza ritiene che prevalga sempre la sede

effettiva;

C’è però il problema di una sede che venga spostata proprio per evitare

il fallimento, questa è un ipotesi di competenza funzionale:

prima della riforma si riteneva che il fallimento dichiarato da un tribunale non

competente per territorio, perché la sede dell’impresa era altrove, fosse un

vizio di nullità della sentenza di fallimento;

invece con la riforma è stato sancito il principio per cui i trasferimenti della

sede operati nell’anno anteriore non hanno effetto, quindi la

competenza del territorio è quella del tribunale della sede quale risulta

un anno prima della dichiarazione di fallimento.

Tutto ciò dovrebbe servire a mettere fine ad uno degli espedienti preferiti dei

debitori insolventi e dei loro avvocati, cioè far leva sull’incompetenza

territoriale del giudice al fine di evitare il fallimento.

Se l’imprenditore è titolare di più imprese vige il principio della prevenzione:

cioè una volta dichiarato fallimento dal tribunale competente per una delle

imprese, viene assorbita l’eventuale competenza di un altro tribunale

problematica degli effetti del fallimento dichiarato

Per quanto riguarda la

occorre distinguere a seconda che vi sia o no una

in un altro stato,

convenzione tra gli Stati interessati che consente di estendere oltre il

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territorio dello stato, ove è stata pronunciata, gli effetti della sentenza di

fallimento:

se non c’è questa convenzione tra gli stati allora l’imprenditore che ha

all’estero la sede principale dell’impresa può essere dichiarato fallito in

Italia anche se è stata pronunciata dichiarazione di fallimento all’estero.

Inoltre la nuova legge fallimentare stabilisce, al fine di evitare scappatoie,

che: il trasferimento della sede dell’impresa all’estero non esclude la

giurisdizione italiana per la dichiarazione di fallimento se tale trasferimento

sia avvenuto dopo l’avvio dell’iniziativa fallimentare.

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APPELLO CONTRO LA SENTENZA DI FALLIMENTO

Prima della riforma era previsto un mezzo d’impugnazione atipico, cioè

contro la sentenza di fallimento veniva fatta prima opposizione dinanzi

al tribunale che l’aveva pronunciata, e solo in sede di gravame si

andava davanti alla corte di appello.

Oggi invece con la riforma è stato abolito questo passaggio nell’opposizione

e quindi ci si può appellare solo alla corte di appello.

Anche il decreto che respinge l’istanza è pure reclamabile dinanzi alla

corte di appello.

Tra i 2 provvedimenti però c’è una grande differenza in quanto se c’è

dichiarazione di fallimento c’è una pronuncia che incide su diritti

soggettivi contro la quale deve pertanto essere sempre possibile il

ricorso in cassazione, mentre il decreto di rigetto non sarà ovviamente

ulteriormente impugnabile se sarà confermato anche dalla corte di

appello.

PROVVEDIMENTI PRESI CON LA SENTENZA DI FALLIMENTO

Con la sentenza che dichiara il fallimento vengono presi anche i

provvedimenti relativi all’insediamento degli altri organi della

procedura:

anzitutto organo della procedura è il tribunale fallimentare che è lo stesso

tribunale che ha dichiarato il fallimento.

La sentenza nomina poi il giudice delegato

Il giudice delegato ha funzioni di vigilanza sul complessivo andamento

della procedura e sull’esercizio delle competenze del curatore ma non

interviene più direttamente nella gestione (quindi dopo la riforma il giudice

delegato è diventato l’arbitro anziché l’allenatore: è scomparso in

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particolare il potere di direzione del giudice delegato nei confronti del

curatore, cioè potere di impartirgli direttive su come svolgere le proprie

competenze in quanto ciò dava luogo ad una sorta di scarico di responsabilità

da parte del curatore).

Il giudice delegato ha anche compiti che riguardano l’accertamento del

passivo, questo è il suo ruolo fondamentale.

In un secondo momento il giudice delegato nomina il comitato dei creditori,

ma nella sentenza devono essere presi ulteriori provvedimenti che riguardano

il corso della procedura: anzitutto si deciderà se è il caso di continuare

l’attività d’impresa oppure no (secondo la vecchia legge fallimentare la

continuazione veniva disposta solo in casi straordinari)

Il secondo organo che viene nominato nella sentenza è il curatore

fallimentare.

Il tribunale potrà anche revocarlo o sostituirlo attraverso decreto motivato.

Dopo la riforma il curatore è investito non solo della custodia e

dell’amministrazione del patrimonio fallimentare ma anche dell’attività

di liquidazione (anche se poi queste operazioni vengono svolte sotto il

controllo del giudice delegato e sotto il controllo di un ulteriore organo, che

non vIene però nominato nella sentenza perchè viene nominato entra i 30

giorni successivi allo stesso giudice delegato, ossia il comitato dei

creditori).

Inoltre il curatore no può stare in giudizio senza l’autorizzazione del giudice

delegato e né compiere atti di straordinaria amministrazione senza

l’autorizzazione del comitato dei creditori.

Abbiamo visto che il comitato dei creditori viene nominato dal giudice

delegato, questo comitato era un po’ un ombra della vecchia legge

fallimentare, non aveva praticamente poteri oltre a quelli consuntivi, in

un solo caso il suo parere era obbligatorio e vincolante e cioè quando si

doveva autorizzare la continuazione dell’esercizio dell’impresa perchè da

tale continuazione poteva derivare danno a quei creditori pregressi.

E quindi in realtà la gestione dell’insolvenza, prima della riforma, era affidata

ad una procedura che si svolgeva sotto la partecipazione attiva dell’autorità

giudiziaria e di un pubblico ufficiale ossia il curatore.

La riforma fallimentare invece ha voluto accentuare il carattere

privatistico di questa forma di gestione della crisi, rafforzando il

comitato dei creditori attribuendogli sia il potere di autorizzare il

compimento degli atti di straordinaria amministrazione da parte del

curatore, e sia il potere di esprimersi in modo vincolante sul programma

di liquidazione.

Anche se è poco regolata dalla legge, la fase della liquidazione è davvero

quella cruciale perche si tratta di alienare i beni (e da tale attivita dipende

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quando può essere attribuito ai creditori concorrenti) ma si tratta anche di

ricollocare le risorse produttive sul mercato

EFFETTI DELLA SENTENZA DI FALLIMENTO PER IL DEBITORE

FALLITO

Vi sono effetti per il debitore fallito, effetti per i suoi creditori, ed effetti

sui rapporti giuridici pendenti (cioè sui contratti che non siano stati ancora

eseguiti dalle parti, e perciò si deve stabilire quale sia la loro sorte una volta

dichiarato il fallimento).

Per quanto riguarda gli effetti a carico del debitore, il fallimento

il c.d. spossessamento del debitore cioè, egli perde il diritto

determina

di amministrare e il diritto di disporre dei beni che compongono il suo

patrimonio, ma questo limitatamente ai beni e rapporti giuridici

compresi nel fallimento.

Vi sono infatti beni non compresi nel fallimento il cui elenco è contenuto

nell’art 46, la finalità della norma è quella di non privare il fallito sia della

possibilità di disporre dei mezzi di sussistenza (pensioni, assegni di natura

alimentare), sia delle cose che sono impignorabili per legge (la fede nuziale, il

letto matrimoniale) e sia della sfera dei diritti personalissimi del fallito (la

salute, l’integrità fisica, il nome, il decoro) anche quando questi diritti fossero

stati monetizzati (es, se il fallito ha subito una lesione personale per la

quale ha ottenuto un risarcimento danni, la somma di denaro che gli è

stata liquidata non verrà acquisita al fallimento).

Invece tutti gli altri beni vengono appresi dal fallimento e vanno a

costituire pertanto un patrimonio separato destinato ad uno scopo che

è il soddisfacimento dei creditori concorsuali, questo riguarda sia i beni

preesistenti (cioè quelli che il fallito gia aveva alla data della sentenza) sia i

beni successivi che per qualsiasi causa gli pervengono, sia le utilità che

il fallito dovesse realizzare successivamente al fallimento.

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Risolvendo un problema che in passato era stato causa di contrasti, oggi è

prevista una disciplina diversa per i beni e per le utilità:

rispetto hai beni l’art 42 stabilisce che “sono compresi nel fallimento

anche i beni che pervengono al fallito durante il fallimento dedotte le

passività incontrate per l’acquisto e la conservazione dei beni

medesimi”, questo significa che le spese incontrate dal fallito per l’acquisto e

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per la conservazione dovranno essergli versati al fallimento per poter

acquisire questi beni.

Nella prassi, poiché queste spese potevano superare il presumibile valore di

realizzo dei beni, si era sviluppata la tendenza a valutare

preventivamente la convenienza dell’acquisizione del bene alla massa

fallimentare, e nell’ipotesi in cui il curatore avesse ritenuto la

convenienza dell’acquisizione avrebbe chiesto al giudice delegato di

emanare un decreto di apprensione cioè un provvedimento che

ordinava al fallito di mettere nella disponibilità del curatore questo bene

sopravvenuto pagando ovviamente le spese sostenute dal fallito; se

questa convenienza invece non c’era si lasciava che il fallito

continuasse di fatto a disporre del bene ma in teoria questo bene era

entrato nella massa fallimentare indipendentemente da qualsiasi

provvedimento, quindi c’era il rischio che un domani venduto il bene ad

un terzo il curatore si facesse vivo e dire che questo bene non poteva

essere oggetto di un atto di disposizione in quanto dal giorno del

fallimento il fallito non può disporre dei suoi beni compresi nella massa

fallimentare o eseguire pagamenti e né compiere le formalità necessarie

per rendere opponibili atti come la vendita, ecc.; la sorte di questi atti

però non è la nullità perchè il fallito non perde la capacità di agire, si

verifica semplicemente l’inefficacia cioè l’inopponibilità dei pagamenti e

degli atti di disposizione nei confronti dei creditori concorrenti.

Ecco perchè gli atti di disposizione del fallito per i beni dei quali il curatore si

era disinteressato erano comunque precari.

E’ intervenuto il legislatore con la riforma e ha previsto che il curatore,

previa autorizzazione del comitato dei creditori (e non più del giudice

delegato), può rinunciare ad acquisire i beni che pervengono al fallito

durante il fallimento qualora i costi da sostenere per loro acquisto e per

la loro conservazione risultino superiori al presumibile valore di realizzo

dei beni stessi (vedete, è stata legalizzata la prassi).

Un altro problema che si era posto negli anni precedenti era quale fosse

la sorte, non dei beni, ma dei redditi che il fallito avesse potuto ricavare

in costanza di fallimento iniziando ad esempio una nuova attività di

impresa (cosa non rara):

questa attività naturalmente ha dei costi e dei ricavi, come regolarsi? Ed

in quali limiti recuperare il risultato di questa attività?

In passato la giurisprudenza avrebbe applicato analogicamente la disciplina

propria dei beni, cioè veniva acquisito al fallimento soltanto l’utile realizzato

equiparando i costi sostenuti nella nuova attività di impresa alle spese di

acquisto e conservazione;

ora invece la riforma ha distinto tra beni acquistati successivamente e

redditi pervenuti successivamente (sempre che non siano di natura

personale) stabilendo all’ art 44: “fermo quanto previsto all’art 42

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comma2(cioè la sorte dei beni), sono acquisiti al fallimento tutte le utilità

che il fallito consegue nel corso della procedura per effetto degli atti di

cui al primo e al secondo comma (cioè precisamente gli atti compiuti

dal fallito, gli atti di disposizione, i pagamenti effettuati dopo il

fallimento).

Questi sono gli effetti di carattere patrimoniale del fallimento nei confronti del

debitore, poi ci sono gli effetti relativi ai rapporti processuali nei

confronti del debitore fallito: egli cioè perde la legittimazione a stare in

giudizio nelle controversie relative a beni e rapporti compresi nel

fallimento, al suo posto in giudizio starà il curatore;

se ci fossero dei processi in corso, la dichiarazione di fallimento

interrompe automaticamente questi processi, e dunque dovranno

essere proseguiti nei confronti del curatore,

ciò non vale per i beni e per i rapporti giuridici estranei al fallimento

(rispetto ai quali il fallito mantiene la legittimazione processuale);

inoltre nei giudizi in cui è parte il curatore, il fallito ha comunque diritto

di intervenire e difendersi quando dall’esito del giudizio possa

dipendere un’imputazione per bancarotta a suo carico;

Vi sono poi anche degli effetti di carattere personale, che sono stati

grandemente ridimensionati con la riforma

EFFETTI DEL FALLIMENTO PER I CREDITORI

La norma fondamentale è contenuta nell’art. 52 : “il fallimento apre il

concorso dei creditori sul patrimonio del fallito”, dopo tale data i creditori

possono chiedere l’accertamento del loro credito solo attraverso lo speciale

procedimento dell’ammissione al passivo.

inoltre l’art precedente stabilisce che: “salvo diversa disposizione di legge,

dal giorno della dichiarazione di fallimento i creditori non potranno

avviare o proseguire nessuna azione individuale, esecutiva o cautelare,

anche per crediti di massa, sui beni compresi nel fallimento”.

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È prevista una esenzione:cioè potranno essere eseguite le procedure di

carattere cautelare/esecutivo rispetto ai beni gravati da privilegio pegno

o ipoteca.

Infatti una volta che sono stati ammessi al passivo, i creditori garantiti

da pegno o assistiti da privilegio possono essere autorizzati dal giudice

delegato a procedere alla vendita di questi beni.

Se i beni sono estranei al fallimento questo divieto di azione esecutiva o

cautelare non opera quindi, ad esempio il fatto che di un bene

pervenuto successivamente non vi sia stata fatta acquisizione, ciò

consente che poi su quel bene vengano espedite le azioni dei creditori,

tanto è che della mancata acquisizione bisogna poi effettuare una

pubblicità. 6

Cosa diversa è la situazione dei beni che sono compresi nel fallimento

ma dei quali il curatore, nel programma di liquidazione, non ravvisi

l’utilità di una vendita perché ritiene che le spese non valgano il prezzo

che potrebbe essere ottenuto, questi sono sempre dei beni compresi nel

fallimento ma di cui il curatore non ha in programma di compiere atti di

liquidazione. Su questi beni non potranno essere esperite azioni

esecutive o cautelari perché il curatore potrebbe cambiare in qualsiasi

momento il programma di liquidazione e quindi includere il bene.

Partecipano al concorso anche i creditori titolari di crediti sottoposti a

condizione e i titolari dei crediti non ancora scaduti alla data di

dichiarazione di fallimento.

Se il credito è munito di diritto di prelazione (pegno, ipoteca o privilegio)

esso viene incrementato degli interessi che continuano a maturare

anche dopo la dichiarazione di fallimento fino alla vendita del bene su

cui spetta la prelazione; e questi interessi hanno natura di crediti

privilegiati.

Invece se il credito non è munito di diritto di prelazione (cioè è un

semplice credito chirografario) allora la dichiarazione di fallimento

sospende il decorso degli interessi.

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Quanto ai debiti non ancora scaduti, prosegue il secondo comma dell’art

55: “I debiti pecuniari del fallito si considerano scaduti agli effetti del

concorso alla data di dichiarazione del fallimento,ivi compresi i crediti

condizionali che partecipano anch’essi al concorso (e quindi verranno

accertati in sede di ammissione al passivo), compresi quelli che possono

essere fatti valere contro il fallito soltanto dopo aver espulso un altro

obbligato (ad esempio se c’è una fideiussione, il fideiussore fallito ha a

suo vantaggio il beneficio di preventiva escursione cioè può chiedere al

creditore garantito di escutere prima il debitore principale e soltanto in

caso di inadempimento del debitore principale potrà rivolgersi al

fideiussore, quindi questo è un credito che può essere fatto valere nei

confronti del fideiussore fallito solo una volta espedite le azioni contro il

debitore principale).

Il fallimento, invece, non produce nessun effetto sui crediti che il fallito

vanta verso terzi; quindi non se ne anticipa la scadenza:

quindi i debiti del fallito, perché possano partecipare alla ripartizione,

devono essere tutti considerati scaduti alla data di fallimento mentre i

crediti che il fallito ha verso terzi, manterranno la loro scadenza

originaria.

C’è una disciplina particolare che consente a certi debitori, pur non

essendo privilegiati, di sfuggire al concorso degli altri e sono le regole

in materia di compensazione.

Stabilisce l’art 56: “I creditori hanno il diritto di compensare, con i loro

debiti verso il fallito, i crediti che essi vantano verso lo stesso purchè

non scaduti prima della dichiarazione di fallimento”.

Inoltre per i crediti non scaduti, la compensazione non ha luogo se il

creditore ha acquistato il credito per atto tra vivi dopo la dichiarazione

di fallimento o nell’anno anteriore. 56

EFFETTI DEL FALLIMENTO SUGLI ATTI PREGIUDIZIEVOLI AI

CREDITORI (AZIONE REVOCATORIA)

Sappiamo che il debitore risponde della proprie obbligazioni con tutti i

suoi beni presenti e futuri; però il debitore, pur in presenza di questo

vincolo, può disporre dei suoi beni, e se quest’atto di disposizione risulta

pregiudizievole ai creditori quest’ultimi possono esercitare l’azione

revocatoria ordinaria la quale si differenzia dall’azione revocatoria

fallimentare.

L’azione revocatoria ordinaria può anche essere esercitata dal singolo

creditore il quale, a seguito di atti di disposizione compiuti dal debitore, teme

di perdere la garanzia del proprio credito.

Il creditore però deve provare che: 57

a) il suo credito è sorto prima che il debitore abbia compiuto

l’atto di disposizione;

b) il debitore era consapevole che l’atto avrebbe pregiudicato

le ragioni del creditore (questo è un elemento molto difficile

da provare perché si tratta di provare uno stato psicologico;

la prova di questo elemento rende molto difficile il buon

esito dell’azione revocatoria ordinaria);

c) che anche il terzo era a conoscenza della pregiudizialità

dell’atto qualora quest’ultimo sia a titolo oneroso.

Questa azione si prescrive in 5 anni dal compimento dell’atto pregiudizievole.

Detto ciò bisogna sapere che nell’attivo del fallimento rientrano non

solo i beni posseduti dal debitore al momento della dichiarazione di

fallimento, ma anche i beni posseduti anteriormente che la legge ritiene

debbano essere compresi.

Il mezzo necessario a ripristinare il patrimonio del debitore in funzione del

soddisfacimento dei creditori è la c.d. azione revocatoria fallimentare

attraverso la quale il curatore ottiene una sentenza che dichiara

inefficaci nei confronti dei creditori tutti gli atti di disposizione compiuti

dal debitore prima della dichiarazione di fallimento (ma solo quegli atti

che la legge considera compiuti in danno ai creditori).

Gli atti che la legge considera compiuti in danno ai creditori sono:

a) gli atti c.d. anormali (anormali cioè rispetto

all’ordinario andamento dei rapporti d’impresa)

58

tali da far sospettare l’intenzione del debitore di

sottrarre i suoi beni al soddisfacimento dei creditori: se

questi atti sono stati compiuti nei 2 anni antecedenti

alla dichiarazione di fallimento vi è allora una

presunzione di intenzione fraudolenta sia nel debitore

e sia nel terzo acquirente, ma quest’ultimo è

ammesso a provare di avere ignorato lo stato di

insolvenza al momento in cui l’atto è stato compiuto;

b) gli atti c.d. normali ( normali cioè rispetto

all’ordinario andamento dei rapporti d’impresa):

questi atti sono revocabili solo se compiuti entro

l’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento e solo

se il curatore prova che l’altra parte conosceva lo

stato di insolvenza (ricorda che sono revocabili sia i

pagamenti spontanei e sia quelli coattivi cioè

conseguiti a mezzo di esecuzione forzata).

Quindi notiamo che l’azione revocatoria fallimentare differisce

dall’azione revocatoria ordinaria, la revocatoria fallimentare può essere

esercitata solo dal curatore il quale è dispensato dal dare prova di tutti

quei elementi previsti per la revocatoria ordinaria.

Con l’azione revocatoria fallimentare viene colpito l’atto di disposizione

che pregiudica la massa dei creditori, essa però non colpisce la validità

dell’atto (il quale non è né nullo e né annullabile) bensì colpisce la sua

efficacia cioè impedisce che gli effetti dell’atto si producono

danneggiando i creditori.

L’azione revocatoria fallimentare può colpire gli atti posti in essere in un

determinato arco di tempo anteriore alla dichiarazione di fallimento.

59

9

RAPPORTI GIURIDICI PENDENTI

Per quanto riguarda i rapporti giuridici pendenti, in passato esisteva già una

disciplina negli art. 62 e seguenti della legge fallimentare e ci sono alcune

previsioni contenute in altre norme di legge, così ad esempio in materia di

rapporto di lavoro l’art 2119 stabilisce che le sorti nel rapporto di lavoro

nell’ipotesi di fallimento, prosegue il rapporto di lavoro.

Così pure per quanto riguarda l’appalto di opere pubbliche,non c’è più la

norma generale che regola la sorte dell’appalto in caso di fallimento di uno

dei soggetti appaltatori ma nel caso di associazione temporanea di impresa si

prevede che i lavori affidati all’impresa capo gruppo o all’altra impresa

partecipante all’associazione temporanea, in caso di fallimento, vengano ad

essere assegnati agli altri partecipanti all’associazione evitando che venga

travolto l’intero appalto.

Norme di settore destinate a favorire la stabilità del sistema finanziario, hanno

poi introdotto regole speciali,così in materie di garanzie di natura finanziaria,

in materia di ordini immersi in sistemi di pagamento, in materia di operazioni

tramite sistemi di regolamento titoli, così in materia ancora di factoring cioè

cessioni in blocco di crediti di impresa.

Quindi notiamo che prima della riforma c’era un po’ una babele delle

lingue perché tra norme della legge fallimentare e norme speciali

risultava ormai difficile individuare quale fosse la regola base sulla

sorte dei rapporti giuridici non ancora inseriti alla data di fallimento.

A questo scopo la riforma ha anzitutto operato una distinzione tra

l’ipotesi in cui l’attività d’impresa prosegue e l’ipotesi in cui invece

l’attività d’impresa cessa con dichiarazione di fallimento:

se l’impresa deve andare avanti, ovviamente il curatore deve poter disporre di

tutti i rapporti giuridici preesistenti e dei beni o servizi che questi rapporti

giuridici gli garantivano.

Quindi la regola è che i rapporti pendenti proseguono con il fallimento

nel caso venga autorizzato la continuazione dell’impresa salvo la facoltà

del curatore di sciogliersi da quei contratti o richiedere la sospensione

dell’efficacia.

Questo ci fa capire come la tutela del terzo contraente non sia un vero

problema, la sua posizione sta criticata perché l’interesse preminente che

60

viene tutelato è l’interesse della massa. Allora in funzione della

prosecuzione dell’attività si impone al terzo contraente di avere a che

fare non con il suo contraente originale ma con il curatore fallimentare;

Nell’ipotesi in cui invece l’attività dell’impresa cessi si applicheranno le

regole degli art .72 e seguenti della legge fallimentare che sono

diventate ancora più articolate e complesse:

Regola n°1

Il contratto in corso di esecuzione rimane sospeso per effetto del

fallimento, sempre nell’ipotesi in cui non prosegue l’attività d’impresa.

Sarà il curatore a scegliere se proseguire oppure no il rapporto, la

prosecuzione dovrà essere autorizzata dal comitato dei creditori a meno che

non rientri nel programma di liquidazione (infatti l’approvazione del

programma assorbe tutte le singole ipotesi di autorizzazione relative agli atti

contemplati nel programma, quindi un autorizzazione necessaria in luogo di

tutte le altre autorizzazioni).

A questo punto vediamo che il terzo contraente rimane appeso, egli può

dunque chiedere al curatore che si pronunci entro un certo termine in modo

tale da sapere se, esempio, del bene può disporre liberamente oppure No.

Questa è la regola base, ha delle applicazioni in materia di vendita e di

contratti assimilati, ed ha offerto più tutela alle persone più sventurate (ad

esempio quelle persone che comperano un immobile da un costruttore che

poi fallisce prima che la proprietà sia passata all’acquirente; in questa

situazione, prima della riforma l’acquirente perdeva il bene il quale restava

nel patrimonio del fallito e per le somme gia versate al costruttore non

venivano soddisfatte per intero perche l’acquirente veniva considerato

creditore chirografario il quale doveva fare richiesta di domanda al passivo e

veniva pagato in percentuali; oggi si prevede che con la trascrizione del

contratto preliminare si possa partecipare al concorso ma nella posizione di

creditore privilegiato).

Ci sono poi dei contratti considerati incompatibili con la procedura di

fallimento e quindi se l’impresa è cessata si sciolgono di pieno diritto,

questi contratti sono:

1) il contratto di conto corrente, sia ordinario che bancario;

2) il contratto di mandato

questi sono destinati a sciogliersi, però il contratto di mandato limitatamente

alla morte del mandatario. 61

3) i contratti di borsa a termine, per i quali verrà acquisita al fallimento

soltanto la differenza fra i due prezzi;

ci sono poi anche dei contratti che si sciolgono per effetto del

fallimento a meno che entro un certo termine il curatore non dichiari di

volerli proseguire 10

AVVIO DELLA PROCEDURA

Subito dopo la dichiarazione di fallimento, il curatore provvede

all’apposizione dei sigilli sui beni che si trovano nella sede principale

dell’impresa e sugli altri beni del debitore (prima della riforma tale compito

spettava al giudice delegato).

Successivamente il curatore, dopo aver avvisato il fallito e il comitato dei

creditori, con l’assistenza del cancelliere procede all’erezione

dell’inventario attraverso il quale il curatore entra nel possesso dei beni

del fallito (per gli immobili e per gli altri beni registrati il curatore provvede a

trascrivere la sentenza di fallimento nei pubblici registri).

62

Il curatore dovrà anche formare e depositare in cancelleria il c.d. elenco

dei creditori nel quale vengono indicati l’ammontare dei crediti e degli

eventuali diritti di prelazione;

inoltre egli dovrà redigere l’elenco dei soggetti titolari di diritti sui beni in

possesso del fallito. ACCERTAMENTO DEL PASSIVO

Tutti coloro i quali vantino una pretesa nei confronti dell’imprenditore

fallito devono essere fatte valere attraverso la domanda di ammissione

al passivo la quale si propone con ricorso da depositare alla cancelleria

del tribunale nel termine perentorio di 30 giorni prima dell’adunanza per

l’esame dello stato passivo.

Le domande di ammissione al passivo sono considerate tardive se

presentate oltre il termine di 30 giorni, le domande tardive sono

inammissibili salvo che il ricorrente non dimostri che il ritardo non è a lui

imputabile. Il creditore tardivo partecipa alla ripartizione di ciò che

residua dopo il soddisfacimento dei creditori tempestivi, salve le

cause di prelazione.

Se nel termine perentorio fissato nella sentenza di fallimento nessuna

domanda viene presentata si verifica un caso di chiusura del fallimento.

La domanda di ammissione produce gli effetti della domanda giudiziale

per tutta la durata della procedura fallimentare, il più importante di tali

effetti è l’interruzione della prescrizione dei diritti vantati nei confronti del

fallito.

Dopo aver depositato tutte le domande, il curatore le esamina e forma

due elenchi separati: uno per i creditori e il secondo per i titolari dei diritti

sui beni in proprietà o in possesso del fallito.

In questo modo viene formato il progetto di stato passivo che il curatore

deposita in cancelleria almeno 15 giorni prima dell’udienza per l’esame

dello stato passivo.

All’udienza il giudice delegato decide, con decreto, su ogni domanda

accogliendola o rigettandola anche parzialmente.

63

Terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo stato

passivo e, con decreto, lo dichiara esecutivo (lo stato passivo quindi è

l’elenco di tutti i creditori o titolari di altri diritti che hanno presentato

domanda di ammissione al passivo, con indicazione per ciascuna

domanda del provvedimento assunto dal giudice delegato).

È molto importante saper che i provvedimenti assunti dal giudice delegato

in sede di formazione dello stato passivo producono effetti solo all’interno

della procedura fallimentare: ciò significa che:

a) in pendenza del fallimento, tutti i crediti e i diritti

possono essere fatti valere solo mediante la domanda di

ammissione al passivo;

b) una volta chiuso il fallimento, tutte le questioni relative

ai crediti e ai diritti, riconosciuti o meno nella procedura

concorsuale, possono nuovamente essere fatti valere da

ciascuna delle parti interessate.

Contro il decreto, attraverso il quale il giudice delegato ha reso

esecutivo lo stato passivo, sono ammessi 3 rimedi processuali:

1) opposizione: attraverso la quale il titolare del credito o

di un altro diritto nei confronti del fallito contesta che la

propria domanda sia stata rigettata o sia stata accolta

solo parzialmente, l’opposizione può essere rivolta solo

al curatore;

2) impugnazione: attraverso la quale il curatore o i

creditori o i titolari di altri diritti contestano il

provvedimento con il quale il giudice delegato ha

ammesso la domanda di un concorrente;

3) revocazione:attraverso la quale gli stessi soggetti che

possono promuovere l’impugnazione intendono

revocare dei provvedimenti di ammissione o rigetto resi

dal giudice delegato, però esclusivamente quando

questi provvedimenti siano viziati da falsità, da dolo, da

errori essenziali,ecc. La

revocazione è proponibile solo se sono gia scaduti i

termini per proporre opposizione e impugnazione.

64

11

PROGRAMMA DI LIQUIDAZIONE

Il programma di liquidazione è la proposta del curatore circa le

modalità e gli strumenti della liquidazione.

Questo programma viene redatto dal curatore dopo l’erezione

dell’inventario, poi deve essere sottoposto a parere da parte del comitato

creditori e deve essere infine approvato dal giudice delegato.

Il programma di liquidazione:

a) può prevedere la possibilità della

continuazione dell’esercizio dell’impresa e

dell’affitto dell’azienda;

b) può segnalare la presenza di una proposta di

concordato fallimentare;

c) dovrebbe indicare le azioni risarcitorie e

revocatorie, nonché la possibilità di cessione

unitaria dell’azienda o di singoli beni, nonché

indicare anche le condizioni di vendita di beni.

Una volta approvato il programma di liquidazione possono essere

avviate le operazioni di liquidazione.

65

LA LIQUIDAZIONE DELL’ATTIVO

L’art 105 l.fall. afferma il principio secondo il quale il criterio primario di

liquidazione è costituito dalla vendita dell’azienda, o dei beni, in blocco.

Quindi la liquidazione atomistica (cioè la liquidazione dei beni fatta

singolarmente) avrà luogo solo nell’ipotesi in cui risulti prevedibile che l’altro

tipo di vendita non consenta una maggiore soddisfazione.

Inoltre il curatore può procedere alla liquidazione attraverso il compimento di

attività di operazioni straordinarie di impresa (come ad esempio la

costituzione di una società a cui conferire i beni aziendali, e poi alienare o

assegnare tali partecipazioni ai creditori).

L’art 107 l.fall. disciplina le modalità di vendita, ed in particolare il primo

comma detta la regola di applicazione generale a tutti i tipi di vendita e di atti

di liquidazione: “il curatore, per quanto riguarda la vendita e gli atti di

liquidazione, può scegliere il procedimento e gli strumenti che ritiene più

utili, però vi dovrà esserci una procedura competitiva (cioè una

procedura ove potenzialmente possono partecipare più soggetti da porre in

competizione tra loro), nonché la stima dei beni da liquidare, nonché

un’idonea pubblicità e informazione”.

66

Dopodichè il curatore deve informare il giudice delegato e il comitato dei

creditori circa l’esito della procedura di liquidazione depositando in cancelleria

la relativa documentazione.

Se entro 10 giorni dal deposito di questa documentazione viene

presentata istanza (perché il prezzo risulti inferiore a quello giusto) dal

fallito o dal comitato dei creditori o da parte di un terzo interessato

allora il giudice delegato può sospendere le operazioni di vendita.

Ciò significa che il curatore non può procedere al trasferimento dei beni

oggetto di vendita se non sono trascorsi 10 giorni dal deposito della

documentazione in cancelleria.

LA RIPARTIZIONE DELL’ATTIVO

La ripartizione dell’attivo è la fase della procedura fallimentare nella

quale i creditori vengono soddisfatti dei loro diritti, però nei limiti di

quanto realizzato e nel rispetto delle legittime cause di prelazione.

L’aspetto più importante di questa fase riguarda l’ordine con il quale devono

essere soddisfatti i crediti concorrenti,

il riparto deve seguire un ordine preciso il quale viene imposto dall’art

111 l.fall.: 1) devono essere soddisfatti prima i c.d. crediti

(cioè quei crediti che sorgono in

prededucibili

occasione o in funzione delle procedure concorsuali);

2) vanno poi soddisfatti i creditori privilegiati, secondo

l’ordine previsto dalla legge;

3) infine vanno soddisfatti i creditori chirografari in

proporzione del loro rispettivo ammontare.

12

LA CHIUSURA DEL FALLIMENTO

Il fallimento si chiude:

a) in caso di mancata proposizione di domande di

ammissione al passivo;

b) quando, anche prima che venga compiuta la

ripartizione finale, le ripartizioni parziali raggiungono i

crediti ammessi; 67

c) quando sia stata compiuta la ripartizione finale di tutto

l’attivo realizzato;

d) quando viene accertato che l’attivo realizzabile non

riuscirebbe a soddisfare minimamente i crediti;

e) quando viene proposto concordato fallimentare.

La chiusura del fallimento è disposta dal tribunale.

Con la chiusura del fallimento -escluso il caso di concordato fallimentare- i

crediti che non siano stati completamente soddisfatti possono essere

fatti valere nei confronti del debitore tornato in bonis, a meno che il

beneficio dell’esdebitazione.

debitore ha ottenuto il

Ciò significa che quando la chiusura del fallimento sia avvenuta per i

casi previsti nelle lettere “c” e “d” il fallimento potrà essere riaperto

entro i 5 anni dal decreto di chiusura.

CHIUSURA DEL FALLIMENTO PER CONCORDATO FALLIMENTARE

68

Il concordato fallimentare consiste in un accordo raggiunto tra colui che

ha proposto il concordato e i creditori; in base a quest’ accordo il

proponente paga, in percentuale o per intero, i debiti del fallito

acquistando però i beni costituenti l’attivo fallimentare.

I soggetti legittimati a presentare la proposta di concordato sono: uno o

più creditori, il fallito, un terzo tra cui anche il curatore.

Colui che propone il concordato deve presentare idonee garanzie per la

soddisfazione dei crediti nei limiti offerti, nonché per il pagamento delle spese

della procedura e del compenso al curatore.

La proposta di concordato deve essere approvata dalla maggioranza dei

creditori e deve poi essere omologata dal tribunale.

Dopo l’omologazione se le garanzie promesse non vengono date allora

il concordato può essere risolto, invece se si scopre che è stato

dolosamente esagerato il passivo allora il concordato può essere

annullato e si riaprila procedura fallimentare

Una volta che passa in giudicato la sentenza di omologazione del

concordato il fallimento si chiude.

Il concordato ha efficacia sia nei confronti dei creditori che siano stati

ammessi al passivo e sia nei confronti degli altri creditori anteriori alla

dichiarazione di fallimento, quest’ultimi dopo l’omologazione del

concordato potranno pretendere dal proponente solo il pagamento nei

limiti previsti nella proposta di concordato.

69

13

LA ESDEBITAZIONE

L’istituto dell’esdebitazione è stato introdotto dalla recente riforma.

Abbiamo detto che dopo la chiusura del fallimento i creditori che non sono

stati integralmente soddisfatti possono agire nei confronti del fallito tornato in

bonis per tentare di recuperare il credito residuo (ad eccezione in caso di

chiusura per concordato fallimentare);

però se il fallito riesce ad ottenere il beneficio dell’esdebitazione, egli

sarà liberato sia dai creditori concorsuali concorrenti non soddisfatti

(cioè da tutti quei creditori ammessi al passivo) i quali però potranno

sempre agire nei confronti eventuali coobbligati e fideiussori del fallito,

e sia dai creditori concorsuali non concorrenti (ossia da tutti quei creditori

anteriori al fallimento i quali non hanno fatto domanda di ammissione al

passivo),quest’ultimi potranno pretendere solo il pagamento nei limiti

della percentuale pagata ai creditori concorsuali.

Tale beneficio può essere concesso solo al fallito persona fisica e non

alle società, e può essere concesso solo quando ricorrono alcuni

requisiti oggettivi e soggettivi:

a) requisito oggettivo: nel corso della procedura di

fallimento devono essere stati soddisfatti, almeno in

parte, i creditori ammessi al passivo;

b) requisiti soggettivi:

1) il fallito abbia cooperato con gli organi della

procedura;

2) il fallito non abbia ritardato lo svolgimento della

procedura;

3) il fallito abbia sempre consegnato al curatore la

propria corrispondenza;

4) non abbia beneficiato dell’esdebitazione nei 10 anni

precedenti alla richiesta;

70

5) non sia stato condannato per certi reati connessi

all’attivita d’impresa.

Il beneficio dell’esdebitazione viene concesso dal tribunale attraverso

decreto che chiude il fallimento, esso è reclamabile.

IL CONCORDATO PREVENTIVO

Il concordato preventivo è una procedura prevista al fine di evitare che ad un

soggetto venga applicata la procedura fallimentare.

La riforma ha innovato sostanzialmente l’istituto del concordato preventivo

mutandone i presupposti, la funzione e il procedimento:

da una parte è venuta meno l’esigenza che l’imprenditore, il quale intenda

accedere a tale procedura, presenti caratteri formali e sostanziali di

meritevolezza;

dall’altra, il presupposto oggettivo della procedura non è più lo stato di

insolvenza bensì è lo stato di crisi.

È rimasta invece immutata l’esclusiva legittimazione dell’imprenditore

per richiedere la procedura, cioè il carattere volontario della procedura

stessa.

Il presupposto soggettivo è la sola qualità di imprenditore commerciale

con esclusione degli enti pubblici e del piccolo imprenditore.

La procedura non ha più funzione premiale per l’imprenditore meritevole,

bensì ha la funzione di risolvere lo stato di crisi di qualsiasi

imprenditore commerciale;

gia sappiamo che lo stato di crisi comprende una vasta gamma di

situazioni che vanno da mere condizioni di difficoltà economiche

dell’imprenditore sino allo stato di insolvenza.

Un altro importantissimo cambiamento introdotto dalla riforma è

costituito dal fatto che non viene più richiesto, come condizione di

proponibilità della proposta, alcun limite nella percentuale di

soddisfacimento dei creditori chirografari, cioè oggi gli può essere

offerta qualsiasi percentuale del credito.

Invece forti dubbi sussistono sulla sopravvivenza del principio secondo il

quale ai creditori privilegiati debba essere assicurato il pagamento integrale

del loro credito (a dire il vero, da un interpretazione sistematica delle nuove

71

norme emerge che anche per i creditori privilegiati possa essere previsto

un soddisfacimento non completo rispetto al valore della garanzia di cui

godono). FASE PRELIMINARE

Il debitore, che è l’unico che può richiedere il concordato preventivo, deve

depositare presso il tribunale la proposta di concordato preventivo, questa

proposta deve contenere un piano nel quale devono essere indicati i mezzi,

le modalità e gli strumenti per una ristrutturazione dei debiti e la

soddisfazione dei crediti.

Destinatari della proposta sono i creditori chirografari e i creditori

privilegiati.

I creditori privilegiati , cui sia stato promesso il pagamento integrale del

debito, dopo l’omologazione del concordato dovranno essere soddisfatti

spontaneamente altrimenti potranno agire esecutivamente sui beni sui quali

vantano un diritto di prelazione.

La proposta, che si sostanzia in un piano, è lasciata all’autonomia

dell’imprenditore, la legge indica solo quale deve essere il suo possibile

contenuto; queste sono le previsioni normative:

1) ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei crediti, operazioni che

possono essere conseguite in qualsiasi modo;

2) l’attribuzione dell’attivo ad un assuntore il quale si obblighi ad

estinguere i debiti nei limiti quantitativi indicati nella proposta stessa.

72

Inoltre la proposta può prevedere sia la suddivisione dei creditori in classi,

e sia anche trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi

diverse. IL PROVVEDIMENTO DI AMMISSIONE E I SUOI EFFETTI

Il tribunale dovrà verificare il ricorso fatto dal debitore controllando

l’esistenza dell’attestazione del professionista in ordine alla veridicità

dei dati aziendali e alla fattibilità del piano.

Ora nel caso in cui mancano le richieste attestazioni del professionista,

occorre distinguere a seconda che il tribunale riscontri o nolo stato di

insolvenza:

a) se il tribunale riscontra lo stato di insolvenza: allora prima di

pronunciarsi sulla domanda deve ordinare la comparizione del

debitore in camera di consiglio; e qualora ritenga che non

sussistono le condizioni indicate dalla legge, d’ufficio dichiara

fallimento.

b) Se il tribunale invece riscontri uno stato di crisi che non si risolve in

uno stato di insolvenza allora il tribunale si limiterà a dichiarare

inammissibile la domanda.

Se il tribunale riconosce ammissibile la proposta, apre la procedura con

un decreto attraverso il quale nomina un giudice delegato e un

commissario giudiziale, poi ordina la convocazione dei creditori e

stabilisce un termine entro il quale il debitore dovrà depositare una

somma presumibilmente necessaria per l’intera procedura.

Il decreto di ammissione alla procedura non è impugnabile in quanto si

ritiene che la sede del suo riesame sia il giudizio di omologazione.

Una cosa molto importante è che il debitore, anche dopo l’ammissione

della procedura, conserva l’amministrazione dei propri beni e prosegue

l’esercizio della sua impresa;

però ci sono una serie di atti di straordinaria amministrazione che restano

inefficaci nei confronti ai creditori anteriori alla proposta di concordato se

73

questi atti sono stati compiuti senza autorizzazione scritta del giudice

delegato.

Qualora il commissario giudiziale scopre che il debitore ha occultato o

dissimulato parte dell’attivo o che comunque scopre che la procedura non

può più essere utilmente continuata, dovrà riferire al tribunale il quale

dichiarerà fallimento, questo accade solo se viene accertato lo stato di

insolvenza.

L’ammissione alla procedura di concordato preventivo non incide sui rapporti

contrattuali in corso di esecuzione; invece essa opera, come fatto preclusivo,

per l’inizio o la prosecuzione di azioni esecutiva da parte dei creditori sui beni

del debitore.

Dopo che il tribunale ha riconosciuto ammissibile la proposta di

concordato preventivo, il commissario giudiziale deve convocare tutti i

creditori, deve redigere l’inventario del patrimonio del debitore e deve

predisporre una relazione che illustri le cause della crisi e la proposta di

concordato.

Dopodichè la proposta deve essere sottoposta ad approvazione da parte dei

creditori; dovranno esprimere il proprio voto sulla proposta di

concordato:

a) creditori chirografari;

b) i creditori privilegiati che rinunciano, anche parzialmente, al privilegio

(gli effetti della rinuncia cessano se il concordato non ha luogo o se

viene risolto o annullato);

c) creditori privilegiati non pienamente soddisfatti;

il concordato viene approvato se riporta il voto favorevole dei creditori

che rappresentino la maggioranza dei crediti ammessi.

Il mancato raggiungimento delle maggioranze non legittima la dichiarazione

di fallimento se manca il presupposto dello stato di insolvenza.

74

OMOLOGAZIONE DEL CONCORDATO PREVENTIVO

Una volta raggiunte le maggioranze previste, l’accordo deve essere

omologato o approvato dal Tribunale con decreto motivato.

Che cosa deve verificare in concreto il Tribunale ?

Secondo la lettera dell’ art. 180 il tribunale dovrebbe limitarsi a verificare il

raggiungimento delle maggioranze, salvo che non debba valutare l’

opposizione di

qualche controinteressato ovvero superare il dissenso di qualche classe di

creditori.

Intervenuto il decreto di omologazione, per i debiti anteriori al decreto di

ammissione alla procedura il debitore risponderà nei limiti del

concordato, invece per i debiti sorti successivamente al decreto di

ammissione alla procedura il debitore risponderà secondo le regole

comuni.

Una volta omologato, il concordato è obbligatorio per tutti i creditori

anteriori alla domanda di ammissione e, una volta soddisfatti nei limiti

del concordato, ogni obbligazione del debitore nei loro confronti è

estinta.

Invece i creditori, nei confronti dei coobbligati e dei fideiussori, conservano

impregiudicati i loro diritti.

Il commissario giudiziale controlla l’esecuzione del concordato e ne riferisce

al giudice delegato; la risoluzione o l’annullamento del concordato

comportano la dichiarazione di fallimento, sempre che sussista lo stato di

insolvenza.

È molto importante ricordare che in caso di fallimento successivo alla

omologazione del concordato, gli atti e i pagamenti fatti in esecuzione

del concordato non sono soggetti all’azione revocatoria.

75

LA CONCORRENZA

L’art 41 della costituzione garantisce la libertà d’iniziativa economica e privata, ma

prevede accanto ad essa un intervento pubblico nell’economia; quindi l’iniziativa

economica e privata deve esplicarsi nell’ambito delle regole dettate dallo stato.

libera concorrenza, in quanto si

Il nostro ordinamento adotta il principio della

ritiene che la concorrenza induca gli imprenditori a migliorare la qualità dei propri

prodotti e a diminuire i prezzi. 76

La libertà di iniziativa economica sancita dalla costituzione trova il limite nel

principio della libera concorrenza, nel senso che l’ordinamento non vede di buon

occhio la costituzione di monopoli o oligopoli.

La repressione dei fenomeni di monopolio e di oligopolio, nell’ambito dell’unione

europea e all’interno del mercato nazionale, è affidata, rispettivamente, al Trattato

e alla c.d. legge antitrust 287/1990.

istitutivo della CEE

LIMITAZIONI LEGALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA

Ai sensi dell’art 2595 c.c. “la concorrenza deve svolgersi in modo da non ledere gli

interessi dell’economia nazionale e nei limiti stabiliti dalla legge”.

Quindi la legge pone dei limiti alla libertà di concorrenza in tutti quei casi in cui alla

collettività potrebbe derivare un danno anziché un beneficio.

Anzitutto ci sono delle attività il cui svolgimento è precluso ai privati e che sono

riservate allo stato o ad enti pubblici, come per esempio il monopolio dei tabacchi.

Inoltre lo stato e gli enti pubblici possono concedere ai privati l’esercizio delle

attività a loro riservate.

Vi sono poi delle attività il cui esercizio è subordinato alla concessione di

un’autorizzazione amministrativa, come l’attività bancaria e assicurativa.

LIMITAZIONI CONTRATTUALI ALLA LIBERTA’ DI CONCORRENZA

L’art 2596 c.c. prevede che due o più imprenditori possano pattuire reciprocamente

limitazioni alla concorrenza, ma tale patto:

a) deve essere provato per iscritto;

b) è valido e circoscritto a una zona o a una attività

determinate;

c) non può eccedere la durata di 5 anni.

Rientrano nell’ambito di applicazione dell’art 2596 i c.d. cartelli cioè gli accordi con

i quali 1 o più imprenditori si obbligano a seguire determinate regole, e le c.d. intese.

Tali accordi, di per se leciti, diventano illeciti quando producono effetti negativi sul

meccanismo della concorrenza.

CONCORRENZA SLEALE

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Il codice civile detta una disciplina in merito alla repressione della concorrenza

sleale agli art2598-2601 c.c.

Le norme sulla concorrenza sleale servono a tutelare NON il consumatore bensì

servono a tutelare gli imprenditori da atti scorretti utilizzati da altri imprenditori

per affermarsi sul mercato. Queste norme costituiscono un ulteriore limite alla

libertà di concorrenza.

L’art di apertura della disciplina cioè l’art 2598 precisa subito “sono fatte salve le

disposizioni che riguardano la tutela dei segni distintivi e dei diritti di brevetto”.

Ciò perché la disciplina della concorrenza sleale e le discipline dei segni distintivi

sono intimamente collegate dal punto di vista pratico (esempio: la violazione di un

brevetto non viene mai in considerazione solo dal punto di vista della contraffazione

di brevetto ma anche dal punto di vista della scorrettezza concorrenziale.

CONCORRENZA PER CONFUSIONE

L’art 2598 n°1 considera atti scorretti dal punto di vista concorrenziale, anzitutto

tutti quegli atti che possono determinare una confusione tra le attività di due o più

imprese (concorrenza per confusione); come:

a) usare nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi e i segni

distintivi legittimamente usati da altri;

b) imitare servilmente i prodotti di un concorrente;

c) compiere con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare confusione con i

prodotti e le attività di un concorrente.

Quello della idoneità a creare confusione è l’elemento base relativo a tutte e tre le

ipotesi menzionate: per esempio l’imitazione di prodotti altrui non è vietata in se per

se, ma è vietata solo se è idonea a creare confusione.

CONCORRENZA PER DENIGRAZIONE E APPROPRIAZIONE PREGI

L’art 2598 n°2 considera atti scorretti dal punto di vista concorrenziale tutti gli atti

con cui un imprenditore mira a determinare un discredito ovvero ad appropriarsi dei

pregi dell’attività o dei prodotti di un concorrente.

Quindi è illecita la diffusione di qualsiasi notizia o apprezzamento idoneo a

screditare il concorrente, anche se si tratta di notizie vere o sorrette dall’opinione di

esperti.

In passato era considerata illecita anche la pubblicità comparativa la quale consiste

nel raffronto del proprio prodotto con quello di un concorrente, con una valutazione

positiva del primo ed una valutazione negativa del secondo.

78

Questa forma di pubblicità era inclusa nelle ipotesi di denigrazione di prodotti altrui

e quindi veniva sanzionata come forma di concorrenza sleale ai sensi dell’art 2598

n°2.

Attualmente però la pubblicità comparativa è ammessa entro i limiti imposti dal

codice del consumo.

CONCORRENZA PER SCORRETTEZZA PROFESSIONALE

L’art 2598 n°3 ritiene responsabile di concorrenza sleale “l’imprenditore che si

vale, direttamente o indirettamente, di ogni altro mezzo non conforme ai principi

della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda”.

Questa norma può essere applicata in svariate ipotesi, tra cui le più frequenti sono

quelle di c.d. storno di dipendenti (cioè convincere i dipendenti chiave di un’altra

azienda a passare alle proprie dipendenze con l’unico scopo di indebolire il

concorrente).

Ricordiamo che la disciplina si fonda sulla protezione degli imprenditori da altri

imprenditori, quindi il giudice deve essere rigoroso nell’applicare questa norma: ciò

che può apparire scorretto in un determinato settore potrebbe non esserlo in un altro

settore, inoltre la qualificazione dell’atto come scorretto dipende dalla sua idoneità a

danneggiare l’altrui azienda.

Il giudice ha detto che: costituisce atto di concorrenza sleale a norma dell’art 2598

n°3 lo sfruttamento a proprio profitto dell’organizzazione di un’impresa concorrente.

Ciò si verifica quando il risultato viene conseguito attraverso l’attività infedele di un

dipendente di un’impresa concorrente il quale fornisce informazioni riservate

sull’organizzazione dell’impresa in cui lavora.

ACCERTAMENTO DELLA CONCORRENZA SLEALE E PROVVEDIMENTI

DEL GIUDICE

La repressione della concorrenza sleale si articola in una serie di azioni giudiziarie

che il concorrente o i concorrenti in pericolo di essere danneggiati dall’atto di

concorrenza possono esercitare nei confronti del concorrente agente (e, secondo la

giurisprudenza, anche nei confronti dell’eventuale terzo complice).


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio (POMEZIA, ROMA)
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeria0186 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Irace Antonia.

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