Diritto commerciale - Appunti

La rappresentanza commerciale

Lezione del 18/19 - 10 - 2004 del prof. V. Di Cataldo

La disciplina della rappresentanza commerciale prende le basi dalla disciplina di diritto privato della rappresentanza, ma se ne discosta in vari articoli. L'istituto della rappresentanza è stato creato per modificare la propria sfera giuridica attraverso l'intervento di una terza persona alla quale viene dato questo potere attraverso un atto che è la procura.

Per eseguire gli effetti della rappresentanza si devono avere 2 presupposti:

• Potere di rappresentanza dato attraverso la procura.
• Spendita del nome, cioè il rappresentante deve agire dichiarando che sta agendo per conto del rappresentato.

Differenze tra diritto privato e commerciale

La disciplina della rappresentanza è diversa tra diritto privato e diritto commerciale per diversi motivi:

• Nel diritto commerciale si adopera solo l'istituto della rappresentanza volontaria (detta anche negoziale) e non quella necessaria.
• Nel diritto commerciale l'uso dell'istituto della rappresentanza è abituale e diventa vitale per la gestione delle imprese medio-grandi, mentre nel diritto privato la rappresentanza volontaria è un fatto abbastanza sporadico e occasionale e riguarda in genere soltanto singole operazioni.
• La procura ha la forma dell'atto che deve compiere, quindi la procura può essere anche orale (es. prendere un appartamento in affitto attraverso l'aiuto di un rappresentante). In questi casi è logico che i terzi per conoscere l'esistenza della procura, e soprattutto i suoi limiti (nell'ipotesi che la procura esiste, ma il rappresentante agisce al di fuori dei limiti di essa, si ha un caso di "fuori procura" che porta alle stesse conseguenze di un atto compiuto senza procura), dovrebbe avere un contatto diretto con il rappresentato (da qui un'inutilità della procura e dell'utilizzo stesso dell'istituto della rappresentanza).
• Nel diritto privato chi compie atti senza rappresentanza (senza procura o fuori procura) compie atti inefficaci (sono inefficaci sia per il rappresentato che non subirà gli effetti di un atto non voluto, sia per il rappresentante che non rimane vincolato) ad eccezione che in seguito non venga fatta una ratifica. In questi casi, qui l'unica conseguenza nei confronti del falso rappresentante è un possibile azione risarcitoria per il danno subito, che si ha soltanto nel caso in cui il terzo abbia contrattato senza colpa fidandosi del finto rappresentante (in questo caso il terzo sarebbe stato ingannato dal fatto che gli sia stata presentata una falsa procura).

Quest'ultima regola è stata introdotta per dare la massima tutela ai privati contro gli atti compiuti dai falsi rappresentanti, ma, è logico, scoraggia fortemente i terzi dall'avere rapporti con un eventuale rappresentante. Il risultato è che una persona molto prudente non compirebbe mai atti con un rappresentante.

Disciplina nel diritto commerciale

Proprio per il raggiungimento di queste conclusioni, nel diritto commerciale non si possono applicare totalmente le regole della rappresentanza di diritto privato. Quindi accanto alla tutela nei confronti degli imprenditori per gli atti compiuti da falsi rappresentanti, deve essere tutelato anche il terzo che entra in contatto con un rappresentante dell'imprenditore, dato che nella pratica il suo uso in questo campo è diffusissimo (infatti è impensabile che un imprenditore possa gestire un'impresa e soprattutto aumentare il suo volume d'affari senza adoperare collaboratori che compiono atti per lui). D'altro canto non è possibile tutelare il terzo solo con un'azione risarcitoria per il danno subito.

Per questo il nostro legislatore ha dedicato delle norme apposite per quanto riguarda i collaboratori e gli ausiliari dell'imprenditore. La soluzione adoperata dal nostro legislatore è quella di servirsi del registro delle imprese per risolvere gli inconvenienti della disciplina di diritto privato.

L'imprenditore quindi deve iscrivere nel registro delle imprese la procura in maniera tale che i terzi che si troveranno di fronte un rappresentate dell'imprenditore possono, con una semplice consultazione del registro delle imprese, sapere se tale rappresentante ha il potere di rappresentanza e quali limiti a tale potere di rappresentanza sono stati inseriti dall'imprenditore.

Questa regola abbastanza semplice risolve tutti i problemi e garantisce i terzi, in quanto l'atto sarà efficace se esiste tale registrazione e se l'atto è stato compiuto entro i limiti della procura. Anzi abbiamo un'altra conseguenza: la procura rimane efficace fino a quando la revoca di tale procura non viene anch'essa iscritta nel registro delle imprese (art. 2207 2° comma: In mancanza dell'iscrizione, le limitazioni o la revoca non sono opponibili ai terzi, se non si prova che questi le conoscevano al momento della conclusione dell'affare). Questa regola è adoperata sia nell'art. 2204 per gli instintori che nel art. 2209 per i procuratori dell'imprenditore.

Tale regola però si applica soltanto per le imprese singole o per le società di persone, ma non può essere adoperata per le società di capitali, dove questa regola è stata modificata da una direttiva comunitaria e successivamente dalla riforma del 2003. Il motivo di questa modifica deriva dal fatto che le società di capitali sono generalmente delle imprese grandi che hanno un volume d'affari molto consistente e un raggio d'azione molto esteso (generalmente oltre i confini nazionali).

Questa esigenza è stata presa in considerazione dalla comunità europea che ha quindi lasciato la disciplina delle società di persone ai legislatori statali, in quanto li ritiene aventi un'attività modesta e comunque quasi esclusivamente in ambito nazionale, mentre si è interessata alle società di capitali perché nella generalità dei casi esse svolgono attività transnazionali. Qui è logico che esiste un problema di fondo che deriva dal fatto che ogni volta bisogna consultare il registro delle imprese, cosa non facile nel caso di società non italiana, in quanto bisogna adoperare un interprete e nonostante ciò vi sarebbero sempre problemi di interpretazione giuridica dei limiti della procura.

Per risolvere il tutto è stata introdotta la regola della "procura generale presunta" (art. 2384 2° comma: Le limitazioni al potere di rappresentanza che risultano dall'atto costitutivo o dallo statuto, anche se pubblicate, non sono opponibili ai terzi salvo che si provi che questi abbiano intenzionalmente agito a danno della società), cioè la procura si considera sempre generale e gli eventuali limiti sono da considerare non inseriti oppure opponibili ai terzi solo nel caso in cui si provi che essi ne erano a conoscenza e abbiano agito a danno della società. L'esigenza di questa regola è abbastanza semplice: è nata per accelerare i rapporti commerciali, soprattutto quelli transnazionali, ma si applica anche ai rapporti commerciali intranazionali.

Quindi alla fine ci troviamo 2 discipline diverse. Una da applicare agli imprenditori individuali e alle società di persone che troviamo negli articoli dedicati ai collaboratori e ausiliari dell'imprenditore e una seconda, introdotta dalla comunità europea, per le società di capitali che troviamo nell'art. 2384.

Le società – Introduzione

Lezione del 19-10-2004 del prof. V. Di Cataldo

Il nostro legislatore incomincia la trattazione delle società (libro V del Codice Civile) con un articolo fondamentale. Art 2247: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili. Quest'articolo è molto importante, anche se limitato solo ad alcune società, cioè quelle lucrative. Questo succede per il fatto che il codice del '42 si era dedicato completamente alle società commerciali, mentre si è disinteressato delle società senza scopo di lucro in quanto riteneva che per attività no-profit l'istituto da doversi adoperare era quello associativo e non quindi quello societario. Questa situazione si ripercuote quindi sull'art 2247 che pur essendo un articolo di introduzione alle società, è limitato solo ad un tipo di società, cioè a quelle lucrative.

Tipologie di società

Le società possono essere costituite per scopi differenti, che ci consentono di distinguerle in:

• Società lucrative per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili (art. 2247).
• Società cooperative per l'esercizio d'impresa con scopo mutualistico (art. 2511), orientate alla soddisfazione degli interessi dei soci, non consistenti in un utile diretto, ma hanno come scopo quello di fornire beni o servizi (coop. di consumatori) od occasioni di lavoro (coop. di lavoratori) ai membri dell'organizzazione, ma anche ai terzi, a condizioni più vantaggiose di quelle che otterrebbero mediante l'accesso diretto al mercato. Infatti l'idea di fondo è molto semplice. Se un singolo compra un prodotto lo pagherà x soldi, mentre se al venditore si dà la possibilità di vendere una quantità maggiore di merce, quest'ultimo l'offrirà a una cifra minore. Quindi lo scopo della società cooperativa è quella di raggiungere una quantità di domanda maggiore di quella del singolo, con lo scopo di avere da parte del venditore un prezzo minore di acquisto. Questo prezzo minore o minore costo è lo scopo di questo tipo di società. Lo scopo della società cooperativa è quindi quello di una riduzione dei costi. Questa definizione di società cooperativa è riservata solo alla società cooperativa pura, cioè a quella società che ha rapporti solo fra i soci e non con terzi. Ma dato che il legislatore non ha vietato la possibilità di poter avere rapporti anche con terzi, è nata l'idea di offrire anche ai terzi estranei alla società i vantaggi della società cooperativa, offrendo beni e servizi a prezzi inferiori di quelli del venditore, ma superiori al prezzo di acquisto per la società. Questo tipo si società è chiamata società cooperativa mista (chiamate dalla riforma del 2003 a mutualità non prevalente). Queste società infatti hanno rapporti sia con i soci, ma soprattutto con i terzi, avendo quindi un utile da quest'ultima attività. Inoltre questo tipo di società usufruiscono delle agevolazioni che lo stato ha creato per le cooperative, in quanto dirette a soggetti più deboli. Proprio per questo motivo il legislatore del 2003 ha distinto le società cooperative in due tipi, affinché a quelle che svolgano un'attività principalmente esterna si applichino le norme delle società lucrative.
• Società consortili con cui più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese (art.2602), ad esempio per gestire la fase dell'acquisto delle materie prime, o per ricavarne dei vantaggi in termini di un maggiore grado di efficienza e competitività sul mercato. L'idea di fondo è la stessa di quella per le cooperative, ma diversamente da esse sono costituite non da privati, ma da imprenditori che in questa maniera vogliono ridurre i costi di gestione della loro impresa. È importante ricordare che per le società consortili non sussistono i problemi che ci sono per le cooperative, in quanto esse hanno rapporti quasi esclusivi con i soci e non con terzi.

Poi vi sono società che hanno altri scopi come le società costituite per gestire i mercati regolamentati.

Le società di professionisti (S.T.P.)

Lezione del 25/10/2004 – Prof. Di Cataldo

L'esercizio professionale delle attività intellettuali, anche se costituisce attività economica, non ha natura commerciale, pertanto il legislatore in passato ha escluso che si potesse adoperare la struttura dei modelli societari per lo svolgimento di queste attività.

Ostacoli alla creazione di società di professionisti

Questa tendenza è chiara nel nostro ordinamento, dove sussistono 3 ostacoli fondamentali alla creazione di società di professionisti.

1. Il primo ostacolo, quello più difficile da superare, è dato dall'art. 2 della legge 1815 del 1939 che cita: È vietato costituire, esercire o dirigere, sotto qualsiasi forma diversa da quella di cui al precedente articolo, società, istituti, uffici, agenzie od enti, i quali abbiano lo scopo di dare, anche gratuitamente, ai propri consociati od ai terzi, prestazioni di assistenza o consulenza in materia tecnica, legale, commerciale, amministrativa, contabile o tributaria. Quest'articolo vieta di costituire, esercitare o dirigere società di professionisti, indicando specificatamente quali sono le professioni per cui non si può creare una società di professionisti. Questa legge nacque in pieno periodo fascista con lo scopo di impedire che professionisti di razza ebraica svolgessero il loro operato in una società sotto nome altrui. Questo motivo è anche il perché vengono indicate determinate professioni, mentre altre sono escluse (ad es. quella del medico, perché questo deve svolgere il proprio operato direttamente, mentre ciò è possibile nelle professioni tecniche). Comunque, qualunque sia la storia di questo divieto, alla fine il legislatore vara una legge che non è rivolta ai professionisti di razza ebraica, ma a tutti in generale e rimane in vigore anche dopo il regime fascista (fino agli anni '90). Anzi, i giuristi danno di questa legge una interpretazione larga, considerando il divieto di società di professionisti anche per quelle professioni non specificatamente indicate dall'art.2 (quindi per i giudici italiani, anche per la professione di medico sussiste il divieto a costituire società di professionisti).
2. Il secondo ostacolo è dato dall'art. 2229 dedicato all'esercizio delle professioni intellettuali, dove si cita: La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi. L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente. Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali. Quest'articolo ci indica come per esercitare un'attività intellettuali bisogna essere iscritti in un apposito albo tenuto dalle associazioni professionali. Quest'articolo è stato visto come un ostacolo alla costituzione di società di professionisti per evitare che persone, non iscritte a tali albi, possano svolgere attività intellettuali. Questo divieto è superabile nel caso in cui tutti i soci fossero iscritti all'albo professionale.
3. Il terzo ostacolo è invece dato dall'art. 2232 riguardante l'esecuzione dell'opera. Quest'articolo cita: Il prestatore d'opera deve eseguire personalmente l'incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l'oggetto della prestazione. Qui si afferma il principio della "personalità del prestatore", cioè l'obbligo di eseguire personalmente l'incarico assunto. Tale principio sembrerebbe in contrasto con la costituzione delle società di professionisti poiché nel dare un incarico ad una società non si sa chi materialmente compirà l'atto. Però anche quest'ostacolo sarebbe superabile se la società indicasse in maniera preventiva quale sarebbe il socio che compirebbe l'atto ricevuto in incarico dalla società.

Questa situazione italiana si scontra con quella straniera, dove le società di professionisti esistono e sono anche numerose. Ciò porta la giurisprudenza italiana ad un'apertura verso queste, soprattutto perché nasce l'esigenza per esercitare molte di queste attività intellettuali di trovare finanziamenti per comprare strutture o macchinari per migliorare ed esercitare l'attività intellettuale. Questa esigenza verrebbe risolta appunto permettendo la costituzione di società di professionisti.

La prima apertura effettiva l'abbiamo nell'ammissione della struttura societaria per gli studi di ingegneria da parte della giurisprudenza italiana. Quest'apertura ha una base logica, in quanto in questi studi si svolgono 2 attività: una intellettuale che consiste nella preparazione di un progetto e una commerciale che consiste nell'esecuzione del progetto. Appunto i giudici italiani, vedendo la seconda attività come attività principale, ammettono, pur nel divieto della legge del '39 la costituzione di studi di ingegneria nella forma societaria.

A questa apertura seguono delle leggi speciali che ammettono la costituzione in società per alcune attività professionali, anzi la individuano come unica ammissibile. Ciò succede prima con la ammissione delle società di revisione contabile (che meglio garantiscono dell'attività di un singolo, soprattutto dal lato dell'indipendenza) e poi, con la nuova disciplina di intermediazione mobiliare (T.U. 1998/58), che porta...