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La risposta è positiva, purchè vengano rispettati i limiti degli articoli 2229 e 2232. Anzi è sembrato

logico che venisse presa a modello(per analogia) la disciplina delle società di avvocati del 2001,

anche se limitatamente a quelle attività simili (es. notai, commercialisti etc.), mentre logicamente

non poteva essere usata per altre attività, come quella degli ingegneri dove l’esigenza di capitali

porta alla conseguenza che vi siano soci finanziatori e soci ingegneri, quindi una violazione

dell’articolo 2229, e per lo stesso motivo si ha bisogno di una struttura societaria diversa da quella

delle società in nome collettivo decisa per le S.t.p. di avvocati.

Per questo esistono ancora diversi dubbi in materia soprattutto per le società di professionisti di

medici o ingegneri.

I CONFERIMENTI

Lezione del 26-10-2004 del Prof. Di Cataldo

Come sappiamo a base della disciplina delle società di lucro c’è l’articolo 2247, il quale riferendosi

al contratto societario dice: Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi

per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Qui si afferma un concetto fondamentale della società: i soci conferiscono beni o servizi. Infatti non

si è socio se non si ha compiuto un conferimento.

Ma in che cosa consiste un conferimento?

L’articolo 2247 ci da una indicazione ampissima. Indicandoci infatti che i conferimenti possono

essere o beni o servizi ci indica che tutto ciò che può essere utile alla società può essere conferito,

perché rientrante nella definizione o di bene o di servizio. Ma questa possibilità, data dall’articolo

2247, non riguarda tutte le società. L’articolo 2247 ci dà infatti una base da cui partire, ma poi il

legislatore varia i tipi di conferimenti a secondo del tipo di società, e in particolar modo

distinguendo tra società di persone e società di capitali.

L’articolo 2247 infatti viene applicato per tutte le società di persone (per cui i conferimenti possono

essere sia di beni che di servizi), ma non per le società di capitali (dove sono ammessi solo i

conferimenti di beni e non di servizi).

Questa regola però è stata successivamente modificata dalla riforma del 2003 per quanto riguarda le

società a responsabilità illimitata. Infatti dal 2003 anche per le SRL si possono avere conferimenti

di servizi (art. 2464).

Questa differenza deriva dalla convinzione del legislatore a ritenere molto diverse le SRL dalle

società per azioni (sia SPA che SAPA), ma per capire esattamente il motivo, bisogna prima

analizzare quali sono le funzioni del capitale (essendo il capitale e i conferimenti fortemente

collegati fra loro).

Le funzioni del capitale sociale sono 3:

1. FUNZIONE DI GARANZIA: il capitale sociale serve per garanzia dei crediti, e la sua

consistenza è determinante per ottenere crediti consistenti (es. da un capitale di 1 milione di

euro potremmo ottenere un credito di 750.000 euro, da un capitale di 10 milioni di euro

potremmo ottenerne 7.500.000). La consistenza del capitale comunque non è l’unico criterio

per concedere un credito ( es. altro criterio è la potenzialità di profitto della società).

2. FUNZIONE STRUMENTALE: Il capitale sociale serve a dotare la società dei mezzi per

poter svolgere l’attività preposta. Infatti per esercitare un’impresa avremo bisogno di

macchinari, immobili etc. e questi li avremo o direttamente dai soci con un conferimento in

natura (ad es. un immobile dove sarà stabilita la sede della società) oppure mediante

conferimenti in denaro che verranno adoperati per comprare quei beni che servono per

l’attività d’impresa.

3. FUNZIONE ORGANIZZATIVA: la misura dei conferimenti indica quale sia la misura dei

diritti e obblighi dei soci, cioè sulla base dell’ammontare dei conferimenti si ha

l’individuazione dell’ammontare dei diritti patrimoniali e amministrativi del socio (es. un

socio che ha versato il 50% dei conferimenti ha diritto al 50% degli utili)

Detto ciò per la funzione di garanzia del capitale è logico distinguere la disciplina a secondo che ci

si trova di fronte una società di persone o una società di capitali, in quanto diverso è il regime della

responsabilità. Nella società di persone dove vi è una responsabilità illimitata dei soci (cioè i soci

sono responsabili con il proprio patrimoni personale alle obbligazioni societarie) possono essere

ammessi anche conferimenti di servizi, in quanto i creditori che logicamente non possono agire per

ottenere una esecuzione coattiva sulle prestazioni di servizi (non si può certo vendere all’asta il

diritto ad una prestazione di servizio), hanno però la possibilità di agire nei confronti del patrimonio

personale dei singoli soci. Tale possibilità non l’hanno nelle società di capitali in quanto il regime

della responsabilità è diverso. I creditori possono agire solo nei confronti del patrimonio societario e

non su quello dei singoli soci e per questo sono stati esclusi i conferimenti di servizi per le società

di capitali. Si arriverebbe cioè ad avere la possibilità che esistano SPA con un capitale in tutto o in

parte di servizi che porterebbe ad avere una società incapace di subire una procedura di esecuzione

coattiva per tutto o parte del suo capitale.

Questo pericolo invece non si ha per le società di persone perché sussiste la garanzia data dai

patrimoni personali dei soci.

Ma adesso bisogna capire il perché per le SRL il legislatore del 2003 ha indicato una disciplina

diversa, essendo le SRL delle società di capitali e quindi sottoposte ad un regime di responsabilità

limitata.

Il motivo è semplice. Per il legislatore le SRL hanno generalmente un raggio d’azione limitato al

proprio territorio (una SRL di Catania opera generalmente nella provincia di Catania o nel territorio

siciliano e difficilmente opera al di fuori di questo territorio) e questo permette ai creditori di poter

avere un contatto diretto e personale con la SRL e i suoi soci (cioè le SRL hanno rapporti

principalmente con persone territorialmente vicine). Ciò non succede per le SPA o le SAPA che

generalmente hanno un raggio d’azione molto più ampio(opera al di fuori della loro provincia o

regione e svolte anche fuori dell’Italia) e i rapporti tra la società e i terzi sono generalmente

impersonali e basati soprattutto sulle informazioni date dal registro delle imprese.

Inoltre è da ricordare che per le SRL si applica l’articolo 2464 6° comma che dice: Il conferimento

può anche avvenire mediante la prestazione di una polizza di assicurazione o di una fideiussione

bancaria con cui vengono garantiti, per l’intero valore ad essi assegnato, gli obblighi assunti dal

socio aventi per oggetto la prestazione d’opera o di servizi a favore della società. In tal caso, se

l’atto costitutivo lo prevede, la polizza o la fideiussione possono essere sostituite dal socio con il

versamento a titolo di cauzione del corrispondente importo in danaro presso la società. Quindi

nell’interesse della società e dei creditori sociali , il socio conferente può garantire l’esecuzione

delle prestazioni d’opera o di servizio mediante fideiussioni bancarie o assicurative oppure versando

denaro a titolo di garanzia.

I CONFERIMENTI DI LAVORO o D’OPERA

Altra considerazione importante riguarda i conferimenti d’opera dei soci perché questi rientrano nei

conferimenti di servizi e quindi sono esclusi nel caso delle SPA o delle SAPA. Ciò fu visto come un

danno per le società per azioni dove l’unico modo di avvalersi dell’operato di una persona era

quello di costituire un rapporto di lavoro. Proprio per questo fu introdotta dalla riforma del 2003

una regola fondamentale, data dal 6° comma dell’articolo 2346: Resta salva la possibilità che la

società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opera o servizi, emetta strumenti

finanziari forniti di diritti patrimoniali o di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea

generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i

diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la

legge di circolazione. Con quest’articolo il legislatore dà la possibilità di acquisire anche per le

società per azioni le prestazioni d’opera e di servizi, ma non come conferimenti per l’emissione di

azioni, ma come conferimenti per altri titoli finanziari, dove la società è libera di decidere quali

diritti patrimoniali e amministrativi concedere con l’esclusione del diritto di voto.

Per le SRL i conferimenti di lavoro sono ammessi e a garanzia della società e dei creditori sociali si

applica il 6° comma dell’articolo 2464, che da la facoltà di garantire la proprio prestazione con una

fideiussione o una cauzione in denaro.

LA VALUTAZIONE DEI CONFERIMENTI

Altro aspetto fondamentale nella trattazione dei conferimenti è data dalla sua valutazione. Infatti per

tutti i conferimenti diversi da quelli in denaro, bisogna farne una valutazione monetaria. Qui il

legislatore ha adoperato 3 diversi criteri.

Il primo che riguarda le società di persone, dove la valutazione dei conferimenti viene fatta

direttamente dai soci. Qui abbiamo il rischio effettivo di una valutazione sbagliata o volutamente

esagerata con lo scopo di mostrare una società con capitale superiore di quello effettivo (il rischio si

ha per i creditori, che adoperano l’ammontare del capitale come parametro per determinare

l’ammontare del credito). Il legislatore tuttavia non intravede questo rischio in quanto sussiste

principalmente l’interesse degli altri soci ad avere una valutazione esatta dei conferimenti dei soci,

dato che una eventuale sopravvalutazione dei conferimenti di un socio darebbe a questo socio

maggiori diritti (sia patrimoniali che amministrativi) rispetto ai conferimenti dovuti e ciò a danno

degli altri soci (l’unica eccezione a questo ragionamento del legislatore sarebbe il caso in cui tutti i

soci facessero conferimenti diversi dal denaro per cui tutti avrebbero interesse ad una

sopravvalutazione dei loro conferimenti, ma basta che ci sia un unico socio che fa conferimenti in

denaro per esserci l’interesse di questo socio che gli altri conferimenti siano valutati esattamente).

Altra tutela contro la sopravvalutazione è comunque data ai creditori dal regime della responsabilità

illimitata dei soci, per cui si può sempre agire sui loro patrimoni personali.

Diversa è la situazione per le società di capitali. Anche qui si distingue la SRL dalla SPA e dalla

SAPA. Infatti non sussistendo la tutela data dal regime di responsabilità illimitata, il legislatore si è

trovato costretto ad inserire un controllo esterno di tale valutazione dei conferimenti.

Per le SPA E LE SAPA si applica l’articolo 2343 1° comma: Chi conferisce beni in natura o crediti

deve presentare la relazione giurata di un esperto designato dal presidente del tribunale,

contenente la descrizione dei beni e dei crediti conferiti, il valore a ciascuno di essi attribuito, i

criteri di valutazione seguiti, nonché l’attestazione che il valore attribuito non è inferiore al valore

nominale, aumentato dell’eventuale soprapprezzo, delle azioni emesse a fronte del conferimento.

La relazione deve essere allegata all’atto costitutivo.

Per le SRL si applica l’articolo 2465 1° comma: Chi conferisce beni in natura o crediti deve

presentare la relazione giurata di un esperto o di una società di revisione iscritti nel registro dei

revisori contabili o di una società di revisione iscritta nell’apposito registro albo. La relazione, che

deve contenere la descrizione dei beni o crediti conferiti, l’indicazione dei criteri di valutazione

adottati e l’attestazione che il loro valore è almeno pari a quello ad essi attribuito ai fini della

determinazione del capitale sociale e dell’eventuale soprapprezzo, deve essere allegata all’atto

costitutivo.

Questo l’esperto viene nominato dal tribunale per la SPA e la SAPA garantendo sull’indipendenza

di tale soggetto, mentre nelle SRL, con la riforma del 2003, viene nominato direttamente dai soci,

con la possibilità reale di pericolo del venir meno del requisito di indipendenza dell’esperto (anche

se l’esperto è sempre responsabile per una sua dichiarazione falsa).

Quindi per le SRL il legislatore ha voluto una disciplina che sta in mezzo a quella della altre due e

per gli stessi motivi che hanno portato il legislatore ad allontanare la disciplina della SRL da quella

delle SPA e SAPA (SRL ha un raggio d’azione territorialmente piccolo rispetto a quello delle SPA).

I TIPI DI SOCIETA’ – SOCIETA’ DI PERSONE E SOCIETA’ DI CAPITALI

Lezione del 27-10-2004 del Prof. Di Cataldo

La distinzione principale che viene fatta dalla dottrina per le società è in 2 gruppi: società di persone

e società di capitali.

Nella prima categoria rientrano: le società semplici, le società in nome collettivo (SNC) e le società

in accomandita semplice (SAS). Le società di capitali invece sono le società a responsabilità

limitata (SRL), le società per azioni (SPA) e le società in accomandita per azioni (SAPA).

La distinzione in queste 2 categorie deriva principalmente dai caratteri comuni tra queste società.

E’ opportuno ricordare però che con la riforma del 2003 il legislatore ha intenzionalmente voluto

allontanare le SRL dalle SPA e SAPA differenziandoli sotto vari profili e avvicinandola alle società

di persone sotto altri. Per questo i giuristi ritengono la SRL, come una società che fa da ponte tra le

società di persone e le società di capitali.

Le SRL nonostante ciò rimangono a essere considerate tra le società di capitali per il regime della

responsabilità. Infatti la caratteristica principale che distingue le società di capitali dalle società di

persone è proprio il regime di responsabilità per le obbligazioni sociali. Nelle società di capitali si

applica la regola dell’autonomia patrimoniale perfetta (art. 2325 1° comma: Nella società per azioni

per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo patrimonio), che dà luogo alla

separazione assoluta del patrimonio della società da quello dei singoli soci, così che il patrimonio

del singolo socio è insensibile ai debiti dell’ente ed il patrimonio della società è parimenti

insensibile ai debiti personali del socio. Conseguenza dell’autonomia patrimoniale perfetta è il

riconoscimento della personalità giuridica alle società di capitali.

Per le società di persone invece viene adoperata la disciplina dell’ autonomia patrimoniale

imperfetta. Questa disciplina varia però a secondo del tipo di società.

La regola generale, derivante dal diritto privato in materia di associazione riconosciuta (articolo 38:

Obbligazioni. — Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi

possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche

personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione),

ha portato la giurisprudenza a ritenere che per le obbligazioni dell’associazione verrà adoperato

prima il patrimonio dell’associazione e poi, nel caso di insufficienza di tale patrimonio, il

patrimonio di coloro che hanno agito in nome e per conto dell’associazione (e in un’interpretazione

ampia, ciò indica tutti gli amministratori, infatti l’amministratore che ha la rappresentanza della

società non agisce per una sua decisione singola, ma dopo una decisione collettiva compiuta con

tutti gli altri amministratori).

Questa regola adoperata per le associazioni riconosciute, non si applica per le società di persone.

Precisamente si distinguono diverse applicazioni del principio dell’autonomia patrimoniale

imperfetta a secondo del tipo di società.

Nelle società semplici e nelle SNC il regime legale è quello della responsabilità di tutti i soci della

società. Per le SAS, data la distinzione tra soci accomandatari e soci accomandanti, abbiamo una

responsabilità personale e solidale per i soci accomandatari (in quanto sono gli unici che possono

amministrare la società), mentre i soci accomandanti non rispondono delle obbligazioni sociali.

Questo regime generale è derogabile, in particolar modo per le società semplici, dove l’articolo

2267 sulla responsabilità per le obbligazioni sociali dice: I creditori della società possono far

valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le obbligazioni sociali rispondono inoltre

personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto della società (qui sii

intendono tutti i soci amministratori ai quali è attribuita la rappresentanza della società,

indipendentemente da chi tra questi ha realmente contratto l’obbligazione) e, salvo patto contrario,

gli altri soci.

Il patto (ossia il patto con cui si esclude che anche i soci non amministratori e rappresentanti siano

illimitatamente responsabili) deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in

mancanza, la limitazione della responsabilità o l’esclusione della solidarietà non è opponibile a

coloro che non ne hanno avuto conoscenza.

Quindi sulla base dell’articolo 2267 è data la possibilità allo statuto della società semplice di poter

avere un regime simile a quello delle SAS, in quanto solo chi effettivamente amministra sara

responsabile personalmente e solidalmente per le obbligazioni sociali.

LA TIPICITA’ DELLE SOCIETA’

L’articolo 2249 indica i tipi di società , tra i quali i soci possono scegliere a secondo delle loro

esigenze, e questi tipi di società sono sei. Questo indicazione è la base del principio della tipicità

delle società, per cui i soci possono scegliere tra una di queste forme societarie, ma non posso

crearne di nuove. Questa situazione però non è rigida in quanto il legislatore ha ammesso una

disciplina elastica in quanto derogabile (cioè un’autonomia statutaria). Queste deroghe sono

numerose per le società di persone mentre sono minori per le società di capitali e ancora minori per

le società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio.

Il motivo di questa graduazione dell’autonomia statutaria deriva proprio dai motivi che distinguono

le società di persone dalle società di capitali.

Questi motivi sono diversi: il primo motivo consiste nella maggiore o minore presenza di interessi

esterni rispetto a quelli dei soci (nelle società di persone sono società più piccole, con pochi soci,

invece le società di capitali sono costituite da molti soci).

Altra distinzione è data dal carattere della stabilità (nelle società di persone e nelle SRL i soci sono

pochi e stabili, mentre nelle società di capitali i soci sono molti e instabili, in quanto esiste

l’interesse alla circolazione delle loro quote, che è ancora maggiore nel caso delle società quotate).

Terza caratteristica è l’interesse alla gestione della società da parte dei soci. Quest’interesse si ha

particolarmente nelle società di persone e nelle SRL, mentre nelle società per azioni l’acquisto di

quote azionarie ha principalmente uno scopo di investimento.

Quarta caratteristica è la consistenza del capitale, che è maggiore nelle società per azioni (dove anzi

il legislatore stabilisce un limite di 120.000 euro per il capitale), mentre è minore per le società di

persone e per le SRL (per le SRL sussiste un limite, ma molto più basso rispetto a quello delle

SPA).

Quinta caratteristica è l’ambito di azione della società, che è territorialmente piccolo per le società

di persone e le SRL (che operano generalmente in un territorio limitato alla provincia di

appartenenza o al più alla regione), mentre è maggiore per le SPA che operano generalmente in

tutto il territorio nazionale ed anche transnazionale.

Questi motivi portarono il legislatore del 2003 a vedere le SRL vicine alle società di persone, ma a

distinguerle da esse e inquadrarle ancora tra le società di capitali per il regime di autonomia

patrimoniale perfetta che li caratterizza.

Un’altra considerazione derivante dall’articolo 2249 è data dal fatto di aver anche introdotto un

limite legale per la scelta del tipo di società: per le attività commerciali (art. 2195) sono escluse le

società semplice (le quali possono invece essere adoperate ad esempio per costituire un’azienda

agricola).

Gli altri 5 tipi di società invece vengono scelti dai soci a secondo della utilizzazione e dello scopo

che si vuole compiere. Ciò porta alla conseguenza che se cambia l’interesse o lo scopo dei soci è

ammessa la trasformazione della società in un’altra. Quindi se la scelta del tipo di società deve

essere accurata alla sua costituzione, ciò non è vincolante e può quindi essere modificato in futuro

(es. si può passare da una SRL ad una SPA).

LE SOCIETA’ DI PERSONE

Lezione del 2-3 e 8-9/11/2004 del Prof. Di Cataldo

Per la trattazione delle società di persone si deve partire dalla società semplice.

La società semplice costituisce la forma più elementare di società, anche se non ha larga diffusione

nella pratica.

La sua caratteristica fondamentale è data dal fatto che essa può avere ad oggetto solo l’esercizio di

attività non commerciali (es. attività agricole). Quindi nella pratica viene adoperata principalmente

per svolgere attività agricole, dove comunque i soci possono sempre scegliere un altro tipo

societario, e anzi per quest’attività viene preferita la forma societaria della SRL per l’utilizzo

dell’autonomia patrimoniale perfetta.

In passato i giuristi pensavano di poter adoperare questa forma societaria per le società di

professionisti, ma la disciplina del 2001 sulle società di avvocati ha ormai allontanato questa

possibilità per il semplice fatto che è stata preferita la forma della SNC.

Nonostante lo scarso utilizzo nella pratica la disciplina della società semplice può considerarsi come

il prototipo della categoria delle società di persone: le norme che regolano la società semplice

valgono, infatti, anche per le altre società personali, salvo espresse deroghe. Infatti il legislatore ha

dedicato un’ampia trattazione di questo tipo di società rispetto alle altre due proprio per il motivo

che per le SNC e le SAS si applica in gran parte la disciplina delle società semplici facendo un

rinvio a tale disciplina (nell’articolo 2293 la SNC rinvia alla disciplina delle società semplici per le

regole che mancano nel capo dedicato alle SNC e nell’articolo 2315 si indica che per le SAS si

applicano le disposizioni relative alla società in nome collettivo, in quanto siano compatibili con le

norme dedicate dal legislatore alle SAS, che sulla base dell’articolo 2293 rimanda a sua volta alla

disciplina delle società semplici).

Questi rimandi fatti per la SNC e le SAS portano quindi ad adoperare quotidianamente la disciplina

delle società semplici anche se proprio le società semplici sono le meno adoperate nella pratica.

I problemi che sorgono nella trattazione di questa disciplina sono principalmente 4:

1. LA DISCIPLINA DELLA PUBBLICITA’

La disciplina della pubblicità è diversa fra i 3 tipi di società. Questa differenza è stata ridotta dal

legislatore negli anni ’90 e ciò fà prevedere che queste differenze verranno totalmente eliminate in

futuro. Questa previsione è data logicamente dal fatto che ci troviamo davanti una disciplina

insoddisfacente e richiederebbe una modifica.

Il codice del ’42 differenzia la disciplina della pubblicità contrapponendo da una parte la società

semplice (dove non c’è un obbligo di registrazione) e dall’altra le SNC e le SAS (dove invece

quest’obbligo di registrazione sussiste). Questo sistema è cambiato con l’attuazione del registro

delle imprese in forma digitale, dove adesso le società semplici (insieme agli imprenditori agricoli e

i piccoli imprenditori) debbono iscriversi in una sezione speciale del registro delle imprese. Qui

però l’iscrizione non ha efficacia dichiarativa ma solo informativa (in questa sezione solo per gli

imprenditori agricoli l’iscrizione ha efficacia dichiarativa).

Questa differenza è molto importante per quanto riguarda l’ambito della rappresentanza. Infatti

l’efficacia dichiarativa dà all’imprenditore una tutela contro gli atti compiuti da un falso

rappresentate. Infatti soltanto coloro che sono indicati nel registro delle imprese possono

rappresentare la società. Questa regola funziona soltanto per le società iscritte nella sezione

ordinaria del registro delle imprese e per gli imprenditori agricoli (data l’efficacia dichiarativa della

loro iscrizione). Per i piccoli imprenditori e per le società semplici invece devono essere adoperati

altri strumenti, strumenti che servono a informare la clientela su chi sia il rappresentante e

soprattutto riguardo chi cessa di essere rappresentante della società. I strumenti possono essere

diversi (ad esempio può essere adoperata una raccomandata con ricevuta di ritorno) ma sono sempre

insoddisfacenti rispetto allo strumento del registro dell’impresa (ad esempio nel caso di una

raccomandata ci sono problemi sia per quanto riguarda i ritardi di comunicazione sia riguardo a

coloro che non sono nell’indirizzario della società che portano alla conseguenza che i clienti

saranno avvertiti con ritardo o ancora peggio non saranno mai avvertiti).

Per questo la disciplina viene considerata insoddisfacente e si prevede che in futuro vengano fatte

delle modifiche nel senso di concedere un’efficacia dichiarativa anche alla registrazione delle

società semplici.

Altro aspetto importante è dato dalla differenza che ha la registrazione delle SNC e delle SAS

rispetto a quella delle società di capitali, dove la registrazione ha efficacia anche costitutiva: cioè

non si possono avere società di capitali se non iscritte. Diversa è la situazione per le SNC e le SAS

dove l’iscrizione non ha efficacia costitutiva e quindi possono esistere SNC e SAS anche non

iscritte nel registro delle imprese. Questa differenza tra SNC e SAS iscritte e non iscritte è però

molto importante in quanto diversa è la disciplina che viene adoperata. Infatti per le società non

iscritte si fa un’ulteriore rimando alla disciplina delle società semplici e quindi le SNC e le SAS non

iscritte sono ancor più simili alle società semplici delle SNC e SAS iscritte (es. la responsabilità

personale dei soci è sussidiaria come nella società semplice, oppure si presume che ogni socio che

agisce per la società ne abbia anche la rappresentanza etc).

2. CRITERIO DI DECISIONE

L’articolo 2252 sulle modificazioni del contratto sociale dice: Il contratto sociale può essere

modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente. Quest’articolo

riguarda un’ambito ben definito che è quello delle modifiche contrattuali (per l’amministrazione

della società semplice vengono adoperati gli articoli 2257 e 2258 che trattano l’amministrazione

disgiunta e l’amministrazione congiunta) e ci pone di fronte ad una regola base che è quella del

consenso unanime, che comunque è derogabile sulla base dell’ultima parte dell’articolo 2252.

Qui nasce il problema di quale regola diversa dal consenso unanime possa essere adoperata dai soci.

La deroga ammessa è esclusivamente la regola della decisione a maggioranza. Questa limitazione

non è data da un articolo preciso, ma dall’esigenza di adeguarla all’ambito di applicazione (la

modifica del contratto sociale attraverso la decisione del singolo o della minoranza è per motivi di

tutela inapplicabile). Il socio logicamente può scegliere liberamente il tipo di maggioranza da

adoperare (esempio: se adoperare una maggioranza per quota o per teste), ma la sua libertà è

relegata soltanto a ciò. Un interrogativo che nasce è cosa succede nel caso in cui non venga indicato

il tipo di maggioranza da adoperare. Si ritiene che in questo caso venga adoperata la maggioranza

per quota in quanto è quella che si desume essere adoperata come regola base dal legislatore per le

società lucrative.

Inoltre è da ricordare che per 2 modifiche importanti del contratto sociale (trasformazione e

fusione/scissione della società) il legislatore deroga a tale disciplina indicando la regola della

maggioranza dei soci determinata secondo la parte attribuita a ciascuno negli utili. Qui la

motivazione è data dall’esigenza di non impedire mutazioni della società col semplice diniego di un

solo soci, e comunque al socio che non ha concorso alla decisione spetta sempre il diritto di recesso.

Altro interrogativo che nasce è se la deroga ammessa dalla fine dell’articolo 2252 è sempre

possibile. Nonostante il codice non dica nulla in proposito ed anzi sembra indicare un risposta

positiva, i giuristi sono per una risposta negativa, ritenendo non applicabile la regola della

maggioranza nel caso in cui si dovesse modificare una delle basi essenziali del contratto (esempio:

in una SAS la maggioranza decide si modificare la qualifica di un socio da accomandatario ad

accomandante senza il suo consenso). In questi casi non sembrerebbe possibile derogare alla regola

del consenso unanime, anche se tuttavia la situazione è dubbia, dato che nessuno articolo indica

quali siano le modifiche essenziali del contratto.

3. IL PROCEDIMENTO DI RACCOLTA DEI CONSENSI

Nelle società di capitali per la raccolta dei consensi viene adoperato il cosiddetto ‘metodo

assembleare’, che permette a tutti i soci di essere informati e di conseguenza di poter partecipare

alle decisioni della società, il tutto è regolato da un specifica disciplina. Nelle società di persone

diversamente non viene indicato nulla, quindi nasce l’interrogativo su come venga fatta la raccolta

dei consensi fra i soci.

L’alternativa è tra adoperare un disciplina che prende spunto dal metodo assembleare oppure

adoperare un raccolta libera dei consensi, con un rischio per la partecipazione di tutti i soci ( infatti

c’è il rischio che per le decisioni dove basta la maggioranza, non vengano fatti partecipare tutti i

soci, ma basta aver raccolto la maggioranza necessaria per approvare la decisione, quindi non è

necessario raccogliere i consensi delle minoranze col rischio che non vengano informate).

Per motivi di praticità dovrebbe essere adoperato il metodo assembleare, ma ciò non è imposto. La

giurisprudenza ritiene infatti non necessaria tale disciplina perché le società di persone sono

costituite da pochi soci e tutti sono interessati alla gestione: per questo non è necessario prevedere

delle regole, in quanto difficilmente i soci non sanno di una raccolta di consensi.

Questa regola (cioè che non vi sono regole per la raccolta di consensi fra i soci) è quella da

adoperare. Comunque è palese che tale regola può essere derogata dallo statuto, nel senso che i soci

possono indicare una disciplina specifica per la raccolta dei consensi (ad esempio indicare il luogo

per le riunioni, oppure indicare un obbligo di informazione e il metodo come venga compiuta tale

informazione etc). La conseguenza è che se da una parte abbiamo una maggiore tutela per i soci, il

tutto si ripercuote in un rallentamento e in una minore snellezza della gestione societaria.

4. LA RESPONSABILITA’ ILLIMITATA DEI SOCI

Il legislatore per le società di persone adopera un regime di autonomia patrimoniale imperfetta per

cui i soci hanno una responsabilità illimitata per le obbligazioni sociali.

Tale regola può essere derogata, dato che per le società semplici e per le SAS c’è la possibilità per i

soci che non hanno poteri o funzioni di gestione nella società di essere esclusi da tale regime di

responsabilità. Per la società semplice si applica l’articolo 2267 2° comma: Per le obbligazioni

sociali rispondono inoltre personalmente e solidalmente i soci che hanno agito in nome e per conto

della società e, salvo patto contrario, gli altri soci. Per le SAS si applica l’articolo 2320 che tratta la

posizione dei soci accomandanti e al 1° comma dice: I soci accomandanti non possono compiere

atti di amministrazione, né trattare o concludere affari in nome della società, se non in forza di

procura speciale per singoli affari. Il socio accomandante che contravviene a tale divieto assume

responsabilità illimitata e solidale verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali e può essere

escluso a norma dell’articolo 2286.

Il regime di responsabilità illimitata invece è inderogabile per i soci che gestiscono la società

semplice, per i soci accomandatari e per i soci delle SNC (per le SNC si applica l’articolo 2291:

Nella società in nome collettivo tutti i soci rispondono solidalmente e illimitatamente per le

obbligazioni sociali. Il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi). Questa regola ci fa

capire che vi è un legame strettissimo tra la gestione della società e la responsabilità per le società di

persone. Nelle società di capitali invece tale legame non esiste, infatti né i soci né gli amministratori

sono responsabili per le obbligazioni societarie. Questa regola deriva da una esigenza semplice:

costringere chi gestisce la società ad una gestione oculata in quanto non rischia solo il patrimonio

della società ma anche il suo patrimonio personale. Nelle società di capitali invece questa esigenza

non vi è, in quanto vengono adoperati altri strumenti di controllo (l’assemblea, i revisori contabili,

gli organi di controllo etc).

Il regime della responsabilità illimitata e solidale indica che i creditori sociali possono pretendere il

pagamento del loro intero credito anche da uno solo dei soci, e possono agire anche, sulla base

dell’articolo 2269, nei confronti del nuovo socio che è responsabile per tutte le obbligazioni sociali

contratte in precedenza dai vecchi soci (questa regola deriva dal fatto che il nuovo socio deve

accettare la società in tutti i suoi apsetti attivi e passivi), e sulla base dell’articolo 2290 rimangono

responsabili nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, il socio o i suoi

eredi verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica lo scioglimento.

I soci possono sempre adoperare l’articolo 2268: Il socio richiesto del pagamento di debiti sociali

può domandare, anche se la società è in liquidazione, la preventiva escussione del patrimonio

sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Con questo articolo si

attenua, in parte, la responsabilità illimitata del socio attribuendogli il cd. beneficio di escussione. Il

socio però deve indicare su quali beni della società il creditore potrà trovare più facilmente

soddisfazione del suo credito. Ma se il patrimonio della società è insufficiente, i creditori

procederanno nei confronti del suo patrimonio personale. Inoltre è logico che il socio che avrà

pagato i debiti sociali a sua volta ha diritto di regresso nei confronti della società (se non è stato

adoperato il diritto di escussione ai sensi dell’articolo 2268) e degli altri soci (in proporzione alla

loro quota di capitale). Questa disciplina deriva dalla disciplina delle obbligazioni e precisamente è

la soluzione data dal legislatore in caso di coobbligati.

L’autonomia patrimoniale imperfetta ci spinge a fare anche un’altra considera: il patrimonio della

società di persone è sottoposto alle azioni dei creditori particolari del socio, in quanto per i suoi

debiti personali, il socio risponde sia col suo patrimonio e sia con la sua quota societaria. Nelle

società di persone quindi il creditore può agire nei confronti della società per chiedere la

liquidazione della quota societaria e quindi ottenere una somma di denaro pari al valore della quota

(che si determina calcolandola sulla base del patrimonio netto della società, che si desume

sottraendo l’attivo con il passivo della società). Ciò porta ad una riduzione del capitale societaria in

proporzione alla quota liquidata. Questa regola si applica per le società semplici e per le società di

persone non registrate. Per le società di persone registrate invece si deve attendere il termine di

durata della società per ottenere una liquidazione, nel frattempo i creditori hanno diritto agli utili

derivanti da tale quota societaria.

Nelle società di capitali invece il creditore particolare del socio non può agire nei confronti della

società per ottenere una liquidazione della quota del suo debitore, ma può soltanto ottenere la

vendita coattiva della quota societaria. Ciò non porta ad una riduzione del capitale sociale, ma

soltanto ad una sostituzione del socio debitore con un nuovo socio.

Altra considerazione che si deve fare è che il regime di responsabilità illimitata è inderogabile per i

soci che gestiscono la società semplice, per i soci accomandatari e per i soci delle SNC ma solo da

punto di vista esterno, cioè per i terzi che entrano in contatto con la società. Dal punto di vista

interno invece c’è la massima libertà di deroga. Quindi se dal punto di vista esterno tutti i soci sono

responsabili del debito, dal punto di vista interno ci posso essere regole diverse, ma ciò non tocca i

creditori della società che possono richiedere in credito a tutti i soci indistintamente. Il socio non

responsabile deve quindi pagare il debito e poi può chiedere il rimborso agli altri soci.

L’AMMINISTRAZIONE

A base della disciplina dell’amministrazione delle società di persone sta l’articolo 2257:

Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci

disgiuntamente dagli altri.

Se l’amministrazione spetta disgiuntamente a più soci, ciascun socio amministratore ha diritto

di opporsi all’operazione che un altro voglia compiere, prima che sia compiuta.

La maggioranza dei soci, determinata secondo la parte attribuita a ciascun socio negli utili, decide

sull’opposizione.

Quest’articolo quindi ci indica la regola generale per l’esercizio del potere di amministrazione. Una

regola generale che può essere derogata, deroga che deve essere contenuta nello statuto.

Nelle società di persone la realizzazione dello statuto è un’operazione molto delicata proprio per il

fatto che il legislatore ha permesso, rispetto alle società di capitali, numerose deroghe alla disciplina

generale. Questa situazione viene definita come ‘autonomia statutaria’. Quindi se lo statuto non si

interessa a uno o più aspetti della vita societaria, si applicano per questi aspetti le regole generali

che troviamo nel codice civile. Ma nel caso in cui non si vuole adoperare la regola generale si può

derogare ad essa indicando nello statuto un altro tipo di amministrazione. L’alternativa alla

amministrazione disgiunta è l’amministrazione congiunta (art.2258) oppure uno delle possibili

sottocategorie di amministrazione congiunta o disgiunta. Nella pratica la società può essere

amministrata attraverso 5 tipi di amministrazione: amministrazione disgiunta di tutti i soci,

amministrazione disgiunta solo di alcuni soci, amministrazione ad unico socio (sottocategoria

dell’amministrazione disgiunta), amministrazione congiunta di tutti i soci e amministrazione

congiunta di alcuni soci. Queste opzioni valgono per tutte le società, tenendo conto che nelle SAS

riguardano solo i soci accomandatari.

Per cui, nel nostro caso, se nulla viene detto riguardo l’amministrazione, viene adoperata la regola

generale dell’articolo 2257 e avremo un’amministrazione disgiunta (cioè ciascun amministratore ha

il potere di compiere autonomamente atti di amministrazione, senza cioè preventivamente

consultarsi con gli altri amministratori).

L’amministrazione disgiunta ha il vantaggio di dare alla società una gestione rapida e snella, ma col

pericolo reale che vengano compiuti atti importanti senza una preventiva consultazione. Questa

regola può avere una logica per le società di persone, dove i soci sono pochi e sempre in contatto fra

loro.

Inoltre esiste, sulla base dell’articolo 2257 2° comma, una possibilità di tutela attraverso un diritto

di veto ma solo per quei atti che non sono stati ancora compiuti. In questi casi la decisione deve

essere presa dalla maggioranza dei soci, determinata secondo la parte di utili attribuita. Ma se l’atto

è stato compiuto, questo rimane efficace e il socio dissenziente lo subirà e l’unica soluzione per lui

è richiedere un rimborso danni nel caso di atto dannoso dell’amministratore.

Questa possibilità di richiesta di un rimborso danni per la società nei confronti degli atti dannosi

dell’amministratore ci porta a dover individuare quale sia la responsabilità degli amministratori.

Il problema della responsabilità degli amministratori è uno dei principali problemi della disciplina

delle società. Amministrazione della società è l’attività con cui si dà esecuzione al contratto sociale.

Essa è diretta soprattutto alla gestione dell’impresa sociale e comprende atti sia di ordinaria sia di

straordinaria amministrazione. Gli amministratori hanno dei compiti e hanno l’obbligo di compiere

gli atti che lo statuto e la legge prevedono. Questo obbligo di amministrare significa assunzione di

responsabilità quando quest’obbligo non viene compiuto o viene compiuto diversamente da come

era stabilito che doveva essere compiuto e proprio in questi casi abbiamo la possibilità di un

risarcimento danni nei confronti della società. Possibilità in quanto si deve applicare per quanto

riguarda il risarcimento da atto illecito l’articolo 2043 che dice: Qualunque fatto doloso o colposo,

che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.

Nel caso in cui i soci nell’amministrazione disgiunta non condividono l’atto di un socio e l’atto è

gia stato compiuto, esso rimane efficace (ad esempio stringere accordi commerciali con un’altra

società non gradita), ma se da quest’atto deriva un danno per la società (esempio: si potevano

compiere accordi più convenienti economicamente se l’accordo fosse stato fatto con un'altra

società), si può adoperare la disciplina della responsabilità degli amministratori e recuperare ciò che

si è perduto attraverso un risarcimento danni, ma solo se l’amministratore ha compiuto un atto o

doloso o colposo. Da ciò si desume che l’amministratore sarà responsabile solo per quei atti

compiuti senza la cosiddetta ‘diligenza media’, cioè senza quel minimo di prudenza e avvedutezza

che tutti dovrebbero usare nell’agire. Quindi nel determinare se un atto dell’amministratore, in

amministrazione disgiunta, dannoso per la società sia risarcibile deve andarsi a vedere se tale atto

sarebbe stato compiuto da altro amministratore usando la diligenza media.

La conclusione è che non tutti gli atti degli amministratori sono risarcibili, ma soltanto quelli

dannosi, e per questi si dovrà andare a provare che siano stati compiuti o con dolo o con colpa.

Questa regola ha una base logica in quanto tutela gli amministratori, che sarebbero paralizzati nel

caso di amministrazione disgiunta se fossero responsabili per tutti gli atti compiuti o per tutti gli atti

non vantaggiosi e quindi dannosi per la società.

LA RAPPRESENTANZA

Il potere di rappresentanza è il potere di compiere atti in nome e per conto dell’ente, cioè gli atti

compiuti dal rappresentante è come se fossero stati compiuti direttamente dall’ente.

I poteri di rappresentanza e di amministrazione sono poteri collegati fra di loro pur essendo due

concetti completamente diversi. Il potere di amministrazione è il potere di decidere quali atti

compiere, mentre il potere di rappresentanza è il potere di compiere tali atti in nome e per conto

della società. Da qui vediamo come i due poteri sono fortemente collegati fra di loro, in quanto solo

chi è amministratore della società può essere anche rappresentante della società.

Questa regola della coincidenza tra rappresentanti e amministratori vale per tutte le società sia che

siano di persone sia che siano di capitali.

Nelle società di persone, sulla base dell’articolo 2266 2° comma, la rappresentanza della società

spetta a ciascun socio amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nell’oggetto sociale,

tranne se nel contratto sociale si sia stabilito il contrario. Quindi è ammissibile che ci siano soci

amministratori con rappresentanza e soci amministratori senza rappresentanza. Generalmente la

concessione della rappresentanza solo ad alcuni soci amministratori si applica ai casi di

amministrazione congiunta, in quanto sarebbe impensabile pensare ad una amministrazione

disgiunta con amministratori senza rappresentanza perché sarebbe come annullare il potere di

amministrazione a quel socio amministratore. Mentre nei casi di amministrazione congiunta, questa

situazione sarebbe adoperabile, in quanto tutti gli amministratori decidono insieme, ma l’atto poi

verrebbe compiuto da colui che ha il potere di rappresentanza.

LA CONCESSIONE DELLA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza viene concessa attraverso lo statuto.

Il problema principale si ha nel caso di un atto compiuto in nome della società da chi non è

rappresentante.

La soluzione ha questo tipo di problema è differente a secondo del tipo di società.

Per la società semplice, l’atto compiuto da un rappresentante senza potere è inefficace per la società

(vengono adoperate le regole civilistiche, per cui il terzo non può far altro che agire per ottenere un

risarcimento danni dal rappresentante senza potere). Infatti per questo tipo di società non può essere

adoperato lo strumento del registro delle imprese in quanto la funzione della iscrizione della società

semplice in tale registro è assolutamente informativa e non dichiarativa.

Nelle SNC e nelle SAS invece si deve fare riferimento al registro delle imprese, data la funzione

dichiarativa di tale registrazione. Quindi l’atto sarà efficace solo se compiuto da coloro che

rappresentano la società e che sono rappresentanti in quanti i loro nomi sono indicati come

rappresentanti nel registro delle imprese. I terzi possono verificare di trattare con un rappresentante

semplicemente consultando tale registro.

Queste regole valgono anche nel caso di limiti (la rappresentanza infatti può essere limitata solo al

compimento di determinati atti) o di modifica o revoca della rappresentanza.

Per le società non registrate si applica l’articolo 2297 2°comma per cui si presume che ciascun

socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale, anche in giudizio e i patti che

attribuiscono la rappresentanza ad alcuno soltanto dei soci o che limitano i poteri di rappresentanza

non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza.

LA CONTABILITA’

Il tema della contabilità nelle società di persone è un tema sottovalutato e inoltre nessun riferimento

viene dato dal codice.

L’unico accenno è dato dall’articolo 2261 riguardo il controllo dei soci: I soci che non

partecipano all’amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello

svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all’amministrazione e di ottenere

il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti.

Se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto

dell’amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso.

Il 1° comma fa riferimento al caso in cui la società duri meno di un anno, mentre nel caso in cui la

società duri più di un anno, si applica il comma 2. In ogni caso si fa riferimento ad un rendiconto

redatto dagli amministratori.

E’ importante diversificare il rendiconto dal bilancio: il bilancio accerta la situazione patrimoniale

complessiva della società nonché gli utili e le perdite, mentre il rendiconto è il documento che

contiene il prospetto delle operazioni compiute dagli amministratori in un dato periodo nonché delle

entrate e delle uscite corrispondenti.

Il problema principale qui sussiste sul come deve essere redatto il rendiconto e soprattutto se ci si

deve riferire alla disciplina del bilancio.

La disciplina del bilancio è molto ricca e complessa ed è costituita in due parti. Una prima parte è

destinata alla costituzione del bilancio, cioè vengono elencati i documenti che devono costituire il

bilancio. Questa prima disciplina è molto rigida: basta pensare che le voci dei singoli documenti

costituenti il bilancio devono essere seguite anche nell’ordine e non ci si può discostare da esso.

Una seconda serie di norme trattano invece i criteri di valutazione delle singole voci del bilancio (ad

esempio come deve essere valutato un immobile).

Quindi si vede come il legislatore ha voluto per il bilancio una disciplina particolareggiata, e alla

domanda se questa disciplina deve essere adoperata per le società di persone, bisogna rispondere in

maniera differente a secondo se ci troviamo davanti una società semplice o una SNC o SAS.

Per la società semplice, dato che non svolge attività commerciale, si ritiene che vi sia una libertà

massima nella redazione del rendiconto. Discorso diverso si deve fare per le SNC e le SAS, che

dato che svolgono attività commerciale, si deve fare riferimento alle disposizioni particolari per le

imprese commerciali e principalmente all’articolo 2217: L’inventario deve redigersi all’inizio

dell’esercizio dell’impresa e successivamente ogni anno, e deve contenere l’indicazione e la

valutazione delle attività e delle passività relative all’impresa, nonché delle attività e delle

passività dell’imprenditore estranee alla medesima.

L’inventario si chiude con il bilancio e con il conto dei profitti e delle perdite, il quale deve

dimostrare con evidenza e verità gli utili conseguiti o le perdite subite. Nelle valutazioni di bilancio

l’imprenditore deve attenersi ai criteri stabiliti per i bilanci delle società per azioni, in quanto

applicabili.

L’inventario deve essere sottoscritto dall’imprenditore entro tre mesi dal termine per la

presentazione della dichiarazione dei redditi ai fini delle imposte dirette.

In quest’articolo vediamo come gli amministratori si devono attenere alle regole di valutazione

indicate nella disciplina del bilancio, mentre nulla è indicato riguardo la disciplina costitutiva del

bilancio. Dato il richiamo solo alle regole di valutazione, gli amministratori delle SNC e SAS

possono ritenersi liberi per la struttura del rendiconto, l’importante è che esso venga realizzato in

maniera da dare una situazione chiara delle condizioni economiche della società.

LO SCIOGLIMENTO PARZIALE

La sezione V del capo dedicato alla società semplice tratta dello scioglimento del rapporto sociale

limitatamente ad un socio. Questa situazione viene definita scioglimento parziale della società e

sono regole che, pur trattate solo nella sezione della società semplice, si applicano per tutte le

società di persone.

Lo scioglimento parziale consiste nell’uscita di un socio dalla società quando la società continua ad

esistere e si può avere in 3 casi: morte del socio (art.2284), recesso del socio (art.2285) ed

esclusione del socio (art.2286-2288).

La conseguenza dello scioglimento parziale è la liquidazione della quota del socio. Liquidare

significa attribuire al socio o agli eredi una somma di denaro equivalente al valore attuale della

quota societaria (il socio non ha diritto alla restituzione dei beni dati in conferimento, ma del valore

di tali beni). Ciò significa che deve essere fatta una valutazione del patrimonio societario al netto in

denaro, e attribuire una parte di esso proporzionale alla quota societaria tenuta. La liquidazione ha

una conseguenza importante per la società, in quanto porta ad una riduzione del capitale sociale con

ripercussioni per l’attività della società. Lo scioglimento parziale non ha nessuna conseguenza per i

creditori: infatti pur trovandosi davanti ad una società con un patrimonio minore, si adopera

l’articolo 2290: Nei casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente a un socio, questi o i

suoi eredi sono responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si verifica

lo scioglimento.

Lo scioglimento deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza non è

opponibile ai terzi che lo hanno senza colpa ignorato.

Una considerazione deriva dal 2° comma dell’articolo 2290, il quale indica come lo scioglimento

parziale per essere efficace deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Per mezzi

idonei nelle SNC e nelle SAS significa pubblicare nel registro delle imprese lo scioglimento

parziale del socio, nelle società semplici consiste nell’avvertirli attraverso mezzi idonei come una

raccomandata con ricevuta di ritorno: se ciò non viene fatto il socio sciolto sarà responsabile anche

per le obbligazioni future della società, quindi come se lo scioglimento non fosse mai avvenuto.

Lo scioglimento parziale nelle società di persone è un evento abbastanza frequente, basta pensare al

caso di morte di un socio.

Nelle società di capitali abbiamo invece regole diverse. Infatti i casi di esclusione parziale sono

molto limitati (ad esempio nel caso di morte di un socio le azioni della società passano agli eredi).

Le motivazioni sono diverse. Una prima motivazione è la rigidità della disciplina della circolazione

delle quote società nelle società di persone, dove sappiamo che c’è bisogno del consenso di tutti i

soci. Questa rigidità ha come conseguenza una casistica maggiore di scioglimento parziale: il socio

pur non potendo trasferire la propria quota ha la possibilità di recuperare il valore di tale quota con

lo scioglimento parziale. Quindi nelle società di persone abbiamo una ridotta capacità di

circolazione della quota ma un’ampia possibilità di scioglimento parziale. Nelle società di capitali,

dove invece abbiamo una libera circolazione della quota societaria, abbiamo un’ampia possibilità di

circolazione della quota, con conseguente riduzione dei casi di scioglimento parziale.

Altra motivazione deriva dalla disciplina dell’ autonomia patrimoniale perfetta delle società di

capitali. Qui i creditori non possono agire nei confronti dei patrimoni personali dei soci, ma soltanto

nei confronti del patrimonio della società che diventa una garanzia per le obbligazioni societarie.

Conseguenza è che vengono ridotti i casi di scioglimento parziale in quanto reca come conseguenza

una riduzione del patrimonio societario e quindi una diminuzione di garanzia per i creditori.

LE SOCIETA’ DI CAPITALI - INTRODUZIONE

Lezione del 10-15-16-17-22/11/2004 del Prof. Di Cataldo

In passato esistevano come modello societario soltanto le società di persone. Solo verso il 1600

compare un nuovo modello societario che è la ‘società anonima’. La società anonima è la prima

società di capitali. La creazione di questa nuova forma di società deriva dalle nuove esigenze

dell’epoca che le società di persone non potevano soddisfare.

Sappiamo che le caratteristiche comuni di una società di persone sono: la responsabilità illimitata

dei soci, l’amministrazione di tutti i soci e una disciplina rigida per la modifica del contratto sociale

(che si può avere solo col consenso di tutti i soci). Questo tipo di società è adatto per chi vuole

gestire la società oltre ad esserne socio, quindi ci si trova di fronte a soci/imprenditori: è un modello

nato per riunire più imprenditori che vogliono mettere assieme i loro capitali e le loro esperienze per

una migliore e più proficua attività d’impresa.

Per questo motivo le società di persone hanno dimensioni ridotte (è impensabile che una società sia

costituita da decine e decine di soci/imprenditori).

Questo modello ha funzionato bene in Europa fino al ‘600, poi si ebbero altre esigenze, in

particolare i traffici oltreoceano. Queste operazioni hanno bisogno di grossi capitali, impossibili da

raccogliere con le società di persone. Da qui l’idea di adoperare i capitali di persone diverse da

quelli dei imprenditori, cioè i capitali dei cosiddetti ‘risparmiatori’. Questi capitali potevano essere

acquisiti ricorrendo alle banche, ma nel 1600 l’attività delle banche era ancora agli inizi.

Come poter quindi raccogliere questi capitali? L’idea è quella di far partecipare alla società anche

persone non imprenditori che si disinteressano alla gestione avendo come loro unico interesse

quello di investire il loro capitale/risparmio. Ma bisogna incentivare i risparmiatori a partecipare ad

una società e soprattutto dare loro delle garanzie.

Il primo incentivo fu dato dall’introduzione della responsabilità limitata per cui i risparmiatori

al massimo poteva perdere la loro quota investita nella società.

Il secondo incentivo fu dato dall’introduzione di una circolazione libera della quota societaria.

Infatti esigenza del socio/risparmiatore è quello di poter recuperare in maniera celere il suo

risparmio/investimento. Nelle società di persone questo non era facile, perché per poter trasferire la

propria quota c’era bisogno del consenso di tutti i soci. Nella società anonima basta solo trovare un

acquirente per compiere il trasferimento della quota.

Terzo incentivo fu dato dall’introduzione delle azioni e rispettivamente della utilizzazione

della disciplina per la circolazione dei titoli di credito. Infatti per poter compiere il trasferimento

della quota societaria nel modo più celere possibile, bisognava dare delle garanzie all’acquirente.

Tali garanzie furono date attraverso l’istituto del titolo di credito. La partecipazione societaria viene

incorporata in un titolo di credito e prende il nome di azione. L’azione quindi indica la

partecipazione societaria, ma anche indica quel fascio di diritti e obblighi che tale partecipazione

rappresenta. Per facilitare il tutto si preferì suddividere in tante parti uguali il capitale sociale in

maniera che ogni azione era uguale ad un’altra. Per rendere sicura la circolazione delle azioni si

adoperò la disciplina del possesso vale titolo, per la quale nell’acquisto della proprietà assumono

rilievo centrale tre elementi: 1. la presenza di un titolo che in astratto è in grado di trasferire la

proprietà di un bene; 2. la consegna materiale della cosa al soggetto; 3. l’acquisto del possesso in

buona fede (nel nostro ordinamento la regola del possesso vale titolo è trattata nell’articolo 1153).

Tale regola è ammessa solo per il trasferimento di beni mobili per cui per renderlo possibile

l’utilizzo per le azioni, esse furono costituite in documenti cartacei e quindi in beni mobili.

Quindi attraverso l’utilizzo della responsabilità limitata e la possibilità di libero trasferimento della

quota societaria si ebbe la possibilità di adoperare i capitali dei risparmiatori. Il risultato fu che le

società anonime erano costituite da un numero elevato di soci che si distinguevano in

soci/imprenditori e soci/risparmiatori. Logicamente bisogna tenere conto che vi è fra loro una

differenza di obiettivi. I primi tendono ad adoperare gli utili in nuovi investimenti, mentre i secondi

preferiscono una distribuzione degli utili. Questi obiettivi vengono risolti facilmente stabilendo una

distribuzione non di tutti gli utili, ma di una sola parte e il restante viene invece reinvestito. Infatti

scopo dei soci/imprenditori deve essere quello di accontentare i soci/risparmiatori, se nò il rischio è

quello di una fuga di tali soci dalla società con il rischio di una perdita di valore delle azioni.

In conclusione per permettere alla società anonima di poter acquisire dei capitali dai risparmiatori

bisogna incentivare ed attirare i risparmiatori a investire nella società anonima e ciò fu possibile

grazie a queste 3 idee/regole: 1. la responsabilità limitata, 2. la libera circolazione delle quote

societarie, 3. l’utilizzazione per la circolazione delle quote della disciplina della circolazione dei

titoli di credito attraverso l’incorporazione della quota in un documento detto azione.

Queste 3 idee però non bastano da sole a garantire un sistema ottimale. I risparmiatori hanno

l’esigenza che le loro azioni siano sempre tramutabili in denaro e per fare ciò vi è bisogno che vi

siano compratori. Ma come si hanno compratori? La risposta è nella disciplina del bilancio, che

permette a chi è fuori dalla società di poter conoscere la situazione economica e finanziaria di una

società e poter quindi decidere se voler comprare azioni di questa società.

La disciplina del bilancio è una disciplina fondamentale del diritto commerciale. Il bilancio

consiste in una serie di documenti che permettono di visualizzare la situazione economica /

finanziaria di una impresa o società.

Il bilancio diventa fondamentale soprattutto per chi vuole acquistare una partecipazione azionaria e

fondamentale per chi vuole investire in società per azioni perché solo attraverso il bilancio

possiamo valutare un’impresa e decidere se investire nella società. Infatti la materia del bilancio è

analiticamente disciplinata in tema di società per azioni dagli articoli che vanno dal 2423 al

2435bis del Codice Civile.

Dato che il bilancio è lo strumento che viene adoperato per conoscere la situazione di una

società/impresa è previsto che esso venga redatto periodicamente (precisamente ogni anno).

Il bilancio è un fascio di documenti. Ognuno di questi documenti sarà redatto per consentire di dare

informazioni su determinati dati, e attraverso la sua lettura si capirà se una società o una impresa ha

una situazione economica positiva o negativa. Quindi è logico che se una società ha una situazione

economica positiva, essa avrà maggiore possibilità sia di acquisire credito attraverso le banche sia

che vi siano risparmiatori che vogliono investire nella società.

La disciplina del bilancio è il cuore delle società di capitali e principalmente delle società per

azioni, in quanto attraverso il bilancio si decide se comprare o nò le azioni di una società. Per

permettere però un utilizzo corretto di questa disciplina devono essere previsti dei meccanismi che

servono ad evitare che una società immetta informazioni inesatte e non veritiere. Infatti il pericolo

che la società dia informazioni non veritiere è pericoloso sia per i risparmiatori che verranno

ingannati da tali informazioni non veritiere, ma è pericoloso per tutto il mercato in quanto produce

sfiducia per l’investimento in azioni. Infatti si è constatato come dopo un grande crac finanziario,

tutte le società perdono dei punti percentuali in quanto si innesca una situazione di sfiducia che

porta tutti i risparmiatori a vendere azioni anche di società che stanno bene economicamente.

Questa è una situazione terribile per il mercato e porta ad una considerazione di fondo: il problema

del controllo delle informazioni indicate in un bilancio è importantissimo. I sistemi giuridici

risolvono questo problema creando degli organi di controllo sia interni che esterni (il primo esempio

di organo di controllo esterno si ebbe in USA, la SEC, proprio dopo la crisi del ’29 per evitare che

si ripetino gli effetti terrificanti della crisi economica del ’29). In Italia abbiamo organi di controllo

interno (es. revisore contabile, collegio dei sindaci etc.) e organi di controllo esterno (la Consob, la

Banca d’Italia). Inoltre c’è bisogno di un regime che reprima la messa in circolazione di

informazioni false e ciò è possibile solo attraverso sanzioni amministrative e penali.

Altro problema è quello della lettura delle informazioni date dalle società. Infatti è facile capire

come un bilancio sia un documento complesso il quale da solo non ci permette di farci un’idea della

tendenza economica della società, ma c’è bisogno di controllare anche i bilanci degli anni

precedenti. Questo è un lavoro enorme per un risparmiatore, al quale manca sia il tempo che,

generalmente, la capacità tecnica. Inoltre se un risparmiatore volesse decidere in quale società

investire, dovrebbe visionare i bilanci di tutte le società che gli interessano per poter quindi

scegliere oculatamente come investire il proprio patrimonio. Nasce quindi il problema di capire a

chi è rivolto il bilancio e quindi chi è in grado di leggere le informazioni date dalle società, dato che

ciò è impossibile per i singoli risparmiatori. La risposta è facile. Il bilancio è destinato a chi deve

svolgere un’opera di controllo sulle società e ai investitori istituzionali.

Gli investitori istituzionali sono soggetti che investono il risparmio altrui, quindi raccolgono e

gestiscono il risparmio (esempi sono i fondi comune di investimento, i fondi pensione etc.).

Logicamente questi hanno al loro interno un ufficio appositamente costituito da tecnici che

svolgono professionalmente il compito di leggere i bilanci delle società per decidere dove investire

il capitale a loro affidato. Quindi tutti coloro che raccolgono il risparmio hanno l’esigenza di

costruire un ufficio tecnico per la gestione del risparmio. Inoltre, dato che gli investitori

professionali investono somme consistenti e si basano su un ufficio tecnico, vi è la tendenza ad

imitare le loro attività (se un investitore professionale decide di vendere le azioni di una società per

investirle in un'altra ci sono motivi economici, in quanto dalla lettura dei bilanci deve essere

risultato che quest’operazione frutterà maggiormente, quindi se un investitore professionale decide

di investire o di vendere la proprio quota azionaria c’è sempre un motivo, e questo motivo deriva

dalla lettura dei bilanci). Quindi il piccolo risparmiatore, pur non possedendo tempo o cognizioni

tecniche, può imitare le operazioni degli investitori professionali per investire il proprio capitale.

Queste informazioni li avrà attraverso la stampa specializzata (esempio in Italia è il Sole 24 Ore).

In conclusione il problema della informazioni, che siano veritiere ed esatte, è risolto attraverso

l’utilizzo di organi di controllo, sia interni che esterni, sia attraverso l’uso di sanzioni penali. Mentre

il problema riguardo a chi siano rivolte queste informazioni è risolto attraverso l’esistenza di

investitori istituzionali che hanno un ufficio tecnico specializzato nella lettura dei bilanci delle

imprese allo scopo di decidere su quali società investire per poter ottenere il massimo profitto

possibile. A questa attività dei investitori istituzionali, di cui viene data pubblicità attraverso la

stampa specialistica, segue una imitazione da parte dei singoli risparmiatori, che affidandosi alle

decisioni di uno o più investitori istituzionali, imitano le loro scelte (ciò non limita la possibilità di

errore, in quanto anche gli investitori istituzionali possono sbagliare nelle loro scelte di

investimento, anche se si ritiene che siano possibilità minori dato che sono investimenti studiati

sulla base delle letture dei bilanci delle società).

Altro aspetto molto importate, che si ebbe fin dalla nascita delle società anonime, riguarda la loro

amministrazione. Come sappiamo lo scopo di queste società è quello di convogliare il capitale dei

risparmiatori. Questo porta a creare una società che è costituita da pochi soci imprenditori e

tantissimi soci risparmiatori. I primi che sono fortemente interessati alla gestione, anche perché

nella società possiedono una quota consistente di azione, i secondi invece sono solo interessati agli

utili, si disinteressano della gestione della società anche perché possiedono quote minime di azioni,

il loro appartenere alla società è puramente una questione di investimento: invece di depositarli in

banca sperano in un maggiore guadagno attraverso l’acquisto di azioni. L’azione però è un titolo di

partecipazione, il quale da ai soci non solo diritti patrimoniali, ma anche diritti amministrativi. I soci

risparmiatori possono partecipare all’assemblea dei azionisti e partecipare attraverso il diritto di

voto alla gestione. Le decisioni nell’assemblea vengono prese a maggioranza. Questa è un’altra

innovazione rispetto alle società di persone, dove invece le decisioni, come regola generale,

vengono prese all’unanimità. Quindi viene introdotta una nuova regola con la nascita delle

società anonime: il principio di maggioranza espresso a secondo della loro partecipazione. Per

ogni azione si ha un voto. Questa regola ha una logica di fondo: è impensabile pensare che una

società composta da 200-300 o più soci possa prendere le sue decisioni attraverso la regola del

consenso unanime. Quindi con il principio di maggioranza si evita la paralisi della società.

Il principio di maggioranza però innesca un altro problema che fu messo subito in evidenza. Nella

pratica risultò che alla fine chi decideva nelle società anonime non era la maggioranza dei soci, ma

la minoranza. Questo deriva dal fatto che coloro che hanno la maggior parte delle azioni sono i soci

imprenditori, il cui numero è minimo rispetto ai soci risparmiatori che invece possiedono tantissime

piccole quote (esempio: la Fiat, la Microsoft o qualsiasi altra grande società per azioni la quota di

maggioranza è posseduta da pochi soci). Inoltre i piccoli risparmiatori, difficilmente partecipano

alle assemblee. Ciò è dato dal fatto che non sempre risiedono nella località dove viene tenuta

l’assemblea, ma soprattutto per il fatto che in generale si disinteressano della gestione. Quindi

all’assemblea partecipano principalmente i soci che possiedono grosse quote azionarie, quindi i

pochi soci imprenditori. Il risultato è che la società anonima viene gestita dalla minoranza

invece che dalla maggioranza dei soci. Quindi ci si chiede se le decisioni prese da una minoranza

sono giuste per la maggioranza. La pratica ci dice che gli interessi sono opposti tra queste due

categorie. I soci imprenditori, che hanno la maggioranza delle azioni, sono generalmente soci

stabili, il cui interesse è essenzialmente quello della gestione nel lungo termine. Il loro interesse

quindi è quello di investire gli utili e non di distribuirli. I soci risparmiatori, che sono la

maggioranza dei soci, invece ha un altro interesse. Per loro l’acquisto di azioni è un investimento e

non hanno interesse ad una gestione a lungo termine, quindi il loro interesse è quello che la

maggioranza degli utili venga distribuita. Il problema si risolve nella pratica in un semplice incontro

di interessi: distribuire una parte di utili e una parte accantonarli per investirli, ma ciò è efficace nel

caso in cui ci sono utili a sufficienza, negli altri casi nascono conflitti tra soci imprenditori e soci

risparmiatori.

Per questo è sorta una disciplina di tutela delle minoranze (che consiste comunque nella

maggioranza dei soci). Questa tutela si è avuta principalmente concedendo alle minoranze dei poteri

(esempio il potere di chiedere al tribunale la rimozione di un amministratore se questa è richiesta

da una percentuale determinata di soci). Questi poteri però nella pratica sono stati adoperati

pochissimo dalle minoranze, le quali generalmente si disinteressano alla gestione. Per la maggior

parte vengono adoperate dagli investitori istituzionali che, possedendo quote importanti di azioni e

grazie ad un ufficio tecnico specializzato, riescono a meglio interpretare la situazione economica di

una società.

A questi poteri quindi si cercò di creare un’altra serie di tutele. I giudici americani degli anni ’30

individuarono queste tutele nella regole di trasparenza: la migliore tutela per le minoranze è data

dalla trasparenza. Infatti è inevitabile che una società sia gestita da pochi soci, ma l’importante è

che questa gestione abbia la massima trasparenza, e questa trasparenza viene data appunto dalle

regole del bilancio. Quindi la disciplina del bilancio è fondamentale anche come tutela delle

minoranze, infatti attraverso il bilancio il socio sa se vuole rimanere a far parte della società o

decide di uscirne.

Altra innovazione rispetto alle società di persone è data dalla limitata autonomia statutaria

data alle società anonime. Come sappiamo nelle società di persone abbiamo un’ampia autonomia

statutaria, in quanto i soci possono derogare parte della sua disciplina per adeguarla allo scopo che

si intende raggiungere.

Questa possibilità non poteva essere data per le società anonime. Infatti il legislatore si è reso conto

che la società anonima, diversamente dalla società di persone, tocca una moltitudine di effetti

esterni. Quindi se alle società di persone, che hanno un mercato limitato in quanto generalmente

operano al massimo nella provincia in cui hanno la sede, si può concedere un’autonomia statutaria

ampia, questa non può essere concessa alla società anonima che fu creata proprio per operazioni

economiche grandi e al di fuori dei territori nazionali (furono create infatti per l’opera di

colonizzazione). La conseguenza è che, data la moltitudine di effetti esterni toccati dalla società

anonima, il legislatore ha voluto per la società anonima una struttura rigida e non derogabile.

Questo è un quadro che si è avuto fin dall’inizio della nascita delle società di capitali e fino alla

rivoluzione industriale. Infatti con la rivoluzione industriale si ebbero delle innovazioni. Tali

innovazioni derivano dalla nascita di società anonime per attività nazionali (dette anche

‘domestiche’). Infatti la rivoluzione industriale consente una produzione inesauribile di beni

attraverso le catene di montaggio. Se prima esistevano tantissimi piccoli produttori / artigiani,

adesso si apre la possibilità di pochi e grandi produttori che attraverso le catene di montaggio

possono produrre quello che prima era prodotto da tantissimi piccoli produttori / artigiani. Ma per

poter costruire le catene di montaggio c’è bisogno di grandi capitali, i quali possono essere acquisiti

attraverso lo strumento delle società anonime e quindi attraverso la raccolta del risparmio.

La conseguenza fu che se la struttura della società anonima era stata creata per le operazioni

transnazionali, adesso si è aperta la possibilità di adoperarla anche per le operazioni nazionali.

Questo portò allo sviluppo della società anonima e alla creazione di diversi tipi di società di capitali.

In Italia i modelli di società di capitali sono 3.

1. Le grandi SPA o dette anche società quotate (cioè le azioni sono quotate nei mercati

regolamentati e ad esse sono accostate dal legislatore del 2003 anche le società cosiddette

quotabili, cioè le cui azioni sono diffuse in maniera rilevante fra il pubblico sulla base

dell’articolo 2325 bis) o dette anche società che fanno ricorso al capitale di rischio sono

quelle che hanno ereditato la struttura della società anonima. Vengono chiamate in dottrina

società aperte, nel senso che giornalmente vi sono soci che entrano nella società e soci che

ve ne escono. Esse sono molto ridotte di numero (in Italia saranno meno di 150) e hanno una

struttura interna rigida. Hanno una disciplina basata in parte sul codice e in parte su leggi

speciali (art. 2325 bis).

2. Le SRL sono un modello che è stato introdotto con il codice del 1942. Sono state create per

operazioni in scala ridotta e si avvicinano molto alle società di persone, in quanto sono

costituite da soci che sono pochi, interessati alla gestione e stabili, ma si distingue da esse

per l’utilizzazione della responsabilità limitata (anzi molti giuristi definisco la SRL come

SNC con responsabilità limitata). La struttura della SRL, dato che si avvicina a quelle delle

società di persone, è meno rigida di quella delle società quotate e quindi viene concessa una

maggiore autonomia statutaria. Quindi la SRL e la grande SPA sono due modelli totalmente

diversi, la SRL non ha nulla della società anonima se non la regola della responsabilità

limitata.

Il modello della SRL ha avuto un enorme successo a scapito delle SNC. Anzi il legislatore

sembra favorire la trasformazione delle SNC in SRL, attraverso la regola dell’articolo 2500

ter che permette la trasformazione di società di persone in società di capitali con la semplice

decisione della maggioranza (logicamente si vede che trasformazione in società di capitali

significa trasformazione in SRL dato che è il tipo di società che più si avvicina alle società

di persone, infatti il modello delle SAPA è adoperato rarissimamente e il modello delle SPA

è adatto per le grandi imprese che logicamente non sono le società di persone; la

conclusione è che nel 99% si tratta di trasformazione in SRL). Questa regola ha motivi

diversi: il primo motivo è dato dall’utilizzazione della responsabilità limitata che da una

maggiore garanzia ai soci, un secondo motivo è che nel mercato si preferisce contrattare con

SRL rispetto alle SNC. Il motivo è semplice ed è quello della maggiore trasparenza e

chiarezza che danno le SRL e che deriva dal fatto che per le SRL viene adoperata la

disciplina del bilancio. Infatti chi vuole contrattare con una società vuole conoscere la sua

situazione economica e questa conoscenza si ha attraverso la lettura del bilancio. Per questo

un mercato più efficiente preferisce il modello delle SRL (che vengono dette a struttura

‘trasparente’) a quello delle SNC (che vengono dette invece a struttura ‘opaca’).

Quindi la SRL si distingue chiaramente dalla SPA e tale differenza è stata soprattutto

accentuata dal legislatore del 2003.

3. Tra questi due tipi di società di capitali così diversi troviamo le SPA ordinarie (tra cui

rientrano anche le SAPA) o dette anche SPA chiuse (per distinguerle da quelle aperte). Infatti le SPA

vengono distinte in due submodelli. L’articolo 2325 bis introdotto dalla riforma del 2003 dice: Ai

fini dell’applicazione del presente capo, sono società che fanno ricorso al mercato del capitale di

rischio le società emittenti di azioni quotate in mercati regolamentati o diffuse fra il pubblico in

misura rilevante. Le norme di questo capo si applicano alle società emittenti di azioni quotate in

mercati regolamentati in quanto non sia diversamente disposto da altre norme di questo codice o di

leggi speciali. Questo articolo è fondamentale perché ci indica nel 1° comma quali sono le società

che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio (e che sono le grandi SPA): cioè le società

quotate nei mercati regolamentate o quelle che sono diffuse in maniera rilevante fra il pubblico

(dette quotabili in quanto hanno tutte le caratteristiche per poter essere quotate dato l’ elevata quota

flottante). Quindi le SPA ordinarie sono regolate dalle norme del codice, mentre le società quotate o

quotabili sono regolate in parte dal codice e in parte da leggi speciali e principalmente dal Testo

Unico in materia di intermediazione finanziaria (d.lgs. n° 58\98). La disciplina del codice si applica

sempre tranne se non è derogata dal Testo unico. Lo scopo del legislatore è stato quello di non creare

una distinzione netta e profonda tra questi due tipi di SPA affinché sia permessa un facile passaggio

tra SPA chiuse in SPA aperte.

Quindi nel codice ci troviamo una netta distinzione tra le società di capitali. Distinzione che può

essere fatte anche sulla base della diversa autonomia statutaria. Infatti abbiamo le SRL che hanno

un’ampia autonomia statutaria in quanto simili alle società di persone, le SPA quotate o che hanno

azioni diffuse in maniera rilevante fra il pubblico che hanno una struttura rigida, e nel mezzo

abbiamo le SPA ordinarie che hanno una struttura più rigida di quelle delle SRL ma più elastica

rispetto a quella delle SPA quotate o che hanno azioni diffuse in maniera rilevante fra il pubblico.

Autonomia statutaria è diversa perché diversi sono gli effetti esterni che queste società toccano e

soprattutto nelle SPA quotate o che hanno azioni diffuse in maniera rilevante fra il pubblico, dove gli

effetti esterni sono moltissimi, si preferisce una struttura il maggiormente disciplinata e quindi

rigida.

LA DISCIPLINA COMUNE DELLE SPA – LA COSTITUZIONE

Lezione del 23-24/11/2004 del Prof. Di Cataldo

Sulla base dell’articolo 2325 bis possiamo dire che abbiamo 3 modelli di società per azioni:

1. SPA ordinarie, che sono società per azioni le cui azioni sono tenute da pochi soci (meno di

200) e per questo chiamate anche SPA chiuse. La disciplina di questo modello è interamente

contenuta nel codice e viene concesso dal legislatore un margine di autonomia statutaria.

2. SPA quotate nei mercati regolamentari, che sono società le cui azione sono quotate nei

mercati regolamentari. Sono società dette anche aperte in quanto le azioni circolano in maniera

quotidiana. Sono quindi costituite da moltissimi soci, ma la gestione è compiuta da pochi soci e

precisamente da coloro che hanno le quote di maggioranza. La disciplina di questo tipo di società è

dato in parte dal codice e in parte dal Testo Unico in materia di intermediazione mobiliare (d.lgs

58/98 detta anche legge Draghi). L’autonomia statutaria è minima, dato che toccano una moltitudine

di effetti esterni.

3. SPA le cui azioni sono diffuse in maniera rilevante fra il pubblico, che sono società che

hanno un elevato flottante e quindi possono essere definite come quotabili (ma per adesso non lo

sono). Il codice però non ci chiarisce come si possa distinguere una SPA ordinaria da un SPA

quotabile. Questo problema ci è risolto dalla Consob che attualmente, in un suo regolamento, indica

che sono società quotabili quelle società che hanno almeno un capitale superiore ai 5 milioni di euro

e che sono costituite da più di 200 soci. La Consob ci dà quindi un semplice criterio matematico per

indicare un metodo di distinzione tra SPA quotabili e SPA chiuse, il cui motivo è abbastanza

semplice da capire: il legislatore ritiene che maggiore è il numero dei soci in una società, maggiore è

il numero di essi disinteressati alla gestione, in quanto la loro partecipazione è da considerare un

investimento. Il limite dei 200 soci è ritenuto abbastanza plausibile per ritenere che la maggior parte

di essi sia disinteressata alla gestione.

Tutte questi tipi di SPA hanno una disciplina in parte uguale e che troviamo nel codice.

LA COSTITUZIONE

Una caratteristica delle società di capitali rispetto alle società di persone riguarda la disciplina della

costituzione. Per le società di persone è fondamentale per la costituzione della società la presenza di

almeno 2 soci (l’articolo 2272 ci indica tra le cause di scioglimento la venuta mancanza della

pluralità dei soci se non viene ripristinata entro 6 mesi). Questa condizione non è necessaria per le

SPA e le SRL dove è ammessa sulla base del 1° comma dell’articolo 2328 la possibilità della

costituzione con atto unilaterale (e in conseguenza anche la unilateralità sopravvenuta nel caso in

cui viene meno la pluralità dei soci). La disciplina della società unilaterale è al 99% simile a quella

della società con più soci, e le differenze sono minime (esempio l’obbligo di versare per intero i

conferimenti). La ragione di ciò è data dal motivo che il legislatore ha voluto permettere la

continuazione della società indipendentemente dai cambiamenti nell’assetto azionario. Infatti nella

pratica ci può essere l’esigenza di costituire una società a socio unico che poi successivamente può

interessare altre persone, che viste le prospettive economiche favorevoli, sono interessate a divenire

soci di questa società, oppure casi di società con più soci dove si perde la pluralità dei soci per

disaffezione dei soci alla società. Tutti questi cambiamenti non devono assolutamente interferire con

la continuazione dell’attività d’impresa. Per questo si è data una disciplina simile in maniera che il

passaggio da una società a socio unico in una società a più socio o al contrario il passaggio da una

società con più soci ad una con un’unico socio sia ininfluente per la continuazione della attività

d’impresa.

Altra caratteristica che diversifica le società di capitali da quelle di persone è data dalla forma del

contratto. Nelle società di capitali il contratto deve essere compiuto nella forma dell’atto

pubblico pena la nullità della società (articolo 2332). Questa condizione non è necessaria nelle

società di persone dove è possibile anche avere una società anche con un contratto orale e nei casi in

cui è richiesta una forma essa non è causa di nullità ma di irregolarità (avremo il caso della società

non registrata).

La SPA si può costituire in due modi:

1. Il primo metodo è quello ordinario. Si costituisce la società attraverso un atto costitutivo

redatto da un notaio ed è descritto nei articoli 2328-2231.

2. Il secondo metodo è raro (sarà stato adoperato 1 o 2 volte nella pratica) ed è descritto negli

articoli 2333-2337, cioè per mezzo di una pubblica sottoscrizione.

Di questi 2 metodi quindi il più importante è il primo. Importante nel costituzione della società è fare

una differenza tra atto costitutivo e statuto della società. Questa differenza non viene fatta

nell’ambito delle società di persone in quanto generalmente sono lo stesso documento. Nelle società

di capitali invece generalmente sono 2 documenti separati, anche se lo statuto è allegato all’atto

costitutivo. L’atto costitutivo non è altro che il documento che viene redatto dal notaio e dove si

dichiara la volontà di costituire una società. Lo statuto invece è l’espressione dell’autonomia

statutaria, quindi dove vengono indicate le regole per la gestione della società. L’atto costitutivo

non è modificabile, mentre lo statuto è modificabile da parte dei soci. Quindi la società è gestita

dalle norme del codice civile e dallo statuto nelle parti in cui è ammessa la possibilità di autonomia

statutaria.

La società una volta costituita deve essere, da parte del notaio, depositata presso l’ufficio fiscale

per il pagamento delle imposte fiscali e successivamente deve essere iscritta, sempre dal notaio ed

entro 20 giorni dall’atto costitutivo, nel registro delle imprese. Questa iscrizione è fondamentale

in quanto ha efficacia costitutiva. Infatti differentemente dalle società di persone, non possiamo

costituire una società di capitali senza l’iscrizione nel registro delle imprese.

Qui nasce il problema del controllo dell’atto costitutivo. In passato questo controllo veniva fatto dal

tribunale. Quindi il notaio doveva depositare l’atto costitutivo in cancelleria affinché avvenisse il

controllo. Questo metodo creò notevoli problemi, in quanto il controllo era abbastanza lento e a volte

avveniva dopo mesi. Questi ritardi erano inaccettabili per un imprenditore e ci furono diversi casi di

inizio dell’attività prima di questo controllo (infatti sappiamo che se un imprenditore decide di

iniziare un’attività, decide di iniziarla adesso e non in futuro in quanto è adesso che ci sono per lui le

condizioni per iniziare l’attività d’impresa e di averne un profitto). Questo metodo quindi fu

abbandonato e si preferì affidare il controllo della validità dell’atto costitutivo direttamente al notaio

(che è una persona professionalmente capace di compiere questo controllo) e successivamente (ma si

tratta solo di un controllo formale) al conservatore del registro delle imprese.

Con la nuova disciplina la registrazione avviene in breve tempo e sono divenuti inesistenti i

problemi di inizio dell’attività delle società non ancora iscritte (cosiddette pre-società), che vengono

risolte comunque dal 2° e 3° comma dell’articolo 2331: Per le operazioni compiute in nome della

società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e solidalmente responsabili verso i terzi coloro

che hanno agito. Sono altresì solidalmente e illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e

quelli tra i soci che nell’atto costitutivo o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il

compimento dell’operazione.

Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista dal

precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che hanno

agito.

LA NULLITA’ DELL’ ATTO COSTITUTIVO

Il legislatore, alla fine degli anni ’70, ha indicato una disciplina della nullità dell’atto

costitutivo, indicando in maniera tassativa i casi di nullità. Questi casi sono stati ridotti al

minimo dal legislatore del 2003. La disciplina della nullità dell’atto costitutivo è

notevolmente in deroga delle regole generali dei contratti, sia per l’indicazione di una tipicità

dei casi sia per la non efficacia retroattiva della nullità.

Questa disciplina è regolata dall’articolo 2332, che nel 1° comma ci indica quali sono i casi di

nullità: Avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese, la nullità della società può essere

pronunciata soltanto nei seguenti casi:

1) mancata stipulazione dell’atto costitutivo nella forma dell’atto pubblico;

2) illiceità dell’oggetto sociale;

3) mancanza nell’atto costitutivo di ogni indicazione riguardante la denominazione della società, o i

conferimenti, o l’ammontare del capitale sociale o l’oggetto sociale.

Da quest’articolo si nota come i casi di nullità sono ridotti al minimo e inoltre alcuni di essi non sono

neanche applicabili. Infatti i casi indicati dal legislatore al numero 1 e 3 sono piuttosto improbabili

(se non impossibili) che si verifichino dato il doppio controllo che viene fatto dal notaio e dal

conservatore del registro delle imprese che renderebbe impossibile errori di questo tipo. Infatti è

impensabile pensare ad una svista così madornale sia del notaio che del conservatore. L’applicazione

dei casi al numero 2 è possibile anche se molto raro e si tratta di ipotesi di oggetto sociale contrario a

norme imperative o all’ordine pubblico o al buon costume. E generalmente chi volesse compiere atti

illeciti con la società non li inserisce nell’oggetto sociale (ad esempio se si vuole trafficare droga,

non si indicherà nell’oggetto sociale il traffico di droga, ma verrà indicata un’attività generica tipo

import-export, la quale non rende l’oggetto sociale illecito, e quindi è difficili l’utilizzazione nella

pratica anche del punto al numero 2 dell’articolo 2332)

Il problema di quest’articolo non è tanto la sua quasi totale applicazione nella pratica, ma piuttosto la

non possibilità di applicarlo ad altri casi, dove sarebbe necessario. Gli esempi classici sono: la

società simulata e la società costituita da un incapace non ancora interdetto. In questi 2 casi, che

nella pratica si sono verificati, non può essere adoperato lo strumento dell’articolo 2332 in quanto i

casi di nullità sono solo quelli elencati e nessun altro.

Nella pratica quindi è nata l’esigenza di risolvere questi problemi. La soluzione adoperata dai giudici

consiste nel ritenere l’atto costitutivo inesistente in quanto mancante delle caratteristiche essenziali.

In questi casi l’atto costitutivo non viene dichiarato nullo (e non lo potrebbe essere in quanto non

rientra nei casi indicati dall’articolo 2332), ma viene dichiarato inesistente superando l’ostacolo dato

dalla rigidità dei casi dell’articolo 2332.

Questa soluzione di ricorrere all’istituto dell’inesistenza non disciplinata da nessuna norma, ma

nonostante ciò è adoperata in tutti i casi in cui i giudici si trovano di fronte una disciplina rigida.

Infatti viene adoperata anche in altre ipotesi. Un esempio tipico è la disciplina delle delibere delle

assemblee delle SPA. Anche qui ci ritroviamo davanti ad una disciplina rigida. Infatti l’articolo 2379

ci indica i casi di nullità (Nei casi di mancata convocazione dell’assemblea, di mancanza del verbale

e di impossibilità o illiceità dell’oggetto la deliberazione può essere impugnata da chiunque vi

abbia interesse entro tre anni dalla sua iscrizione o deposito nel registro delle imprese, se la

deliberazione vi è soggetta, o dalla trascrizione nel libro delle adunanze dell’assemblea, se la

deliberazione non è soggetta né a iscrizione né a deposito. Possono essere impugnate senza limiti di

tempo le deliberazioni che modificano l’oggetto sociale prevedendo attività illecite o impossibili.) e

nell’articolo 2377 ci indica nel 1° comma quando la delibera è invece annullabile (Le deliberazioni

che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci

assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio

sindacale) e ci indica però nel 5° comma un breve termine per poter impugnare la delibera

(L’impugnazione o la domanda di risarcimento del danno sono proposte nel termine di novanta

giorni dalla data della deliberazione, ovvero, se questa è soggetta ad iscrizione nel registro delle

imprese, entro tre mesi dall’iscrizione o, se è soggetta solo a deposito presso l’ufficio del registro

delle imprese, entro tre mesi dalla data di questo). Anche qui ci si domanda che cosa si deve fare

dopo che sia scaduto questo termine e non ci troviamo di fronte ad una delibera che non rientra nei

casi di nullità dell’articolo 2379. Anche in questo caso i giudici italiani adoperano la soluzione

dell’inesistenza, per cui se la delibera manca delle sue caratteristiche essenziali, essa è da

considerare inesistente e quindi si supera l’ostacolo dell’articolo 2379 (ad esempio nel caso di

convocazione priva delle formalità indicata nell’articolo 2366).


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Exxodus

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (CATANIA e RAGUSA)
SSD:
Università: Catania - Unict
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Catania - Unict o del prof Di Cataldo Vincenzo.

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