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Appunti di Diritto commerciale con particolare attenzione alle seguenti tematiche: la nazionalizzazione delle imprese, gli imprenditori soggetti a registrazione, l'imprenditore commerciale, l'imprenditore agricolo, la società unipersonale/unilaterale.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. V. Polleri

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ESTRATTO DOCUMENTO

Imprenditore - Civile (agricolo) art. 2135 – Commerciale (2195)

- Ordinario – Piccolo (artigiano) art. 2083

- Privato – Pubblico

- Individuale (persona fisica) – Collettivo (società) art. 2249 Tipi di società

- Soggetto/non a registrazione art. 2195

Art. 2195 Imprenditori soggetti a registrazione (per le imprese commerciali)

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che

esercitano:

1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un'attività di trasporto per terra, o per acqua o per aria;

4) un'attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti (1754).

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si

applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle

imprese che le esercitano.

Tutte queste tipologie non si escludono a vicenda.

L’imprenditore commerciale ha uno statuto più complesso di quello civile ed è soggetto:

alla tenuta delle scritture contabili,

all’assunzione del rischio di fallimento (infatti l’imprenditore civile non fallisce),

all’iscrizione nel registro delle imprese

ed alla pubblicità.

Esistono opinioni divergenti sul fatto che l’imprenditore civile possa essere riconducibile o

meno soltanto all’imprenditore agricolo.

Art. 2135 Imprenditore agricolo

E imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla

silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse.

Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti

agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura (nel 2001 questo articolo è

cambiato).

Art. 2083 Piccoli imprenditori

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo (1647, 2139), gli artigiani, i piccoli

commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente

con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2202, 2214, 2221).

La distinzione tra “ordinario o piccolo” è irrilevante per quanto riguarda l’imprenditore

agricolo, perché non è sottoposto allo statuto speciale dei commercianti.

Art. 2249 Tipi di società

Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività commerciale (2195) devono

costituirsi secondo uno dei tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo.

Le società che hanno per oggetto l'esercizio di un'attività diversa sono regolate dalle

disposizioni sulla società semplice, a meno che i soci abbiano voluto costituire la società

secondo uno degli altri tipi regolati nei Capi III e seguenti di questo Titolo.

Sono salve le disposizioni riguardanti le società cooperative (2511 e seguenti) e quelle delle

leggi speciali che per l'esercizio di particolari categorie d'imprese prescrivono la costituzione

della società secondo un determinato tipo.

Qualora si costituisse una SPA agricola resterebbe pur sempre un’impresa agricola e non

commerciale.

Esistono imprese commerciali non soggette a registrazione? Sì: il piccolo imprenditore

commerciale. Seconda Lezione

In questi anni i principi generali del codice civile stanno vedendo delle modifiche orientate

verso l’Europa e la common law, per questo possiamo affermare di essere in un periodo di

decodificazione.

1° principio in crisi: in passato la società derivava sempre da un contratto, mentre con la

riforma, ad oggi, essa può essere unipersonale/unilaterale (nasce dalla legge).

Anche la distinzione tra impresa collettiva ed individuale oggi è in crisi, col sorgere di attività

d’impresa svolte da associazioni (es.: le Onlus non sono né persone fisiche né persone

giuridiche, ma sono imprese).

Allora dobbiamo analizzare la differenza tra società ed associazioni: essa sta nel fine

perseguito: economico per le prime e morale per le seconde (si veda il Libro I).

Le onlus, infatti:

devono reinvestire gli utili negli scopi associativi (imprenditorialità parziale);

non sono soggette ad iscrizione nel registro delle imprese;

sono, invece, sì soggette al fallimento.

(Le associazioni e fondazioni sono regolate al libro I artt. 11 e 13.)

2° principio in crisi: l’art. 2247 (sul contratto di società, già citato a pag. 1) non ha più

valore come in passato, in quanto non tutte le società nascono da contratto: le fonti sono oggi

sia contrattuali sia legislative sia unilaterali.

Le società di persone NON hanno personalità giuridica (infatti i soci rispondono

personalmente).

Dalla personalità giuridica discende sempre l’autonomia patrimoniale perfetta, ma non si può

dire il contrario!

Art. 2740 Responsabilità patrimoniale

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge.

Un’eccezione, sono, ad esempio, la fideiussione ed il caso dei “padroni e committenti” (le

garanzie in generale. Talora l’orientamento giuridico ha considerato la mancanza di

personalità giuridica anche nei casi di fondo consortile e patrimonio di famiglia).

3° principio oggi in crisi: in passato le società dovevano svolgere attività d’impresa.

Autonomia patrimoniale e personalità giuridica nelle società

Mentre prima si diceva all’art. 2247 che “due o più persone conferiscono beni o servizi per

l'esercizio…”, oggi non è più sempre così, poiché esiste la possibilità del contratto

unipersonale.

I contratti bilaterali sono contratti a prestazioni corrispettive (cfr. diritto privato; es.:

compravendita).

I contratti consensuali si perfezionano con il consenso, e diventano reali quando trattano beni

determinabili (infungibili).

Elementi essenziali del contratto (cfr. diritto privato): accordo, oggetto, causa, forma.

Una differenza tra contratti bilaterali e plurilaterali è che il vizio di una sola parte non

comporta (nei secondi) né annullabilità né nullità né risoluzione a meno che tale partecipante

non sia essenziale per il contratto, e quindi venga a mancare la causa.

Nell’art. 2247 l’oggetto del contratto non è l’attività sociale, bensì il conferimento di beni e

servizi.

4° principio in crisi: nel passato non era ammesso il conferimento di servizi (lavoro) per tutte

le società (si potevano apportare solo beni). Con la riforma questo può avvenire nelle SRL e

da ciò è facile intendere quanto possa essere difficile la valutazione di tale apporto. Nelle

SPA, comunque, tutt’oggi non è possibile.

Le società acquistano personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese.

Società di persone Società di capitali

SS, SNC, SAS SPA, SAPA, SRL (quest’ultima subisce

maggiormente la riforma)

Non hanno personalità giuridica Hanno personalità giuridica

Hanno autonomia patrimoniale più o Hanno autonomia patrimoniale perfetta

meno imperfetta (“l’imprenditore” è Il fallimento della società porta alla perdita

costituito dai soci, non solo di del solo capitale

maggioranza) Partecipazione sociale liberamente

L’art. 147 della legge fallimentare trasferibile

prevede che il fallimento della società Potere indiretto del socio

comporta il fallimento dei soci sull’amministrazione (mediante il diritto

Trasferimento delle quote solo con il di voto)

consenso degli altri soci Voto per azione

Amministrazione diretta

Voto per teste

Secondo un certo orientamento giurisprudenziale, non avrebbe senso che un socio di società

di persone sottoscrivesse una fideiussione per la società, essendo già illimitatamente e

solidalmente responsabile per la società (quindi la fideiussione sarebbe nulla per mancanza di

causa). Al contrario la Cassazione ha affermato la validità di tale garanzia, perché ha lo scopo

di agevolare l’escussione, rivolgendosi ad un solo socio.

Tipi di società di persone

Artt. dal 2251 al 2290: Società Semplice

Artt. dal 2291 al 2312: Società in nome collettivo

Artt. dal 2313 al 2324: Società in accomandita semplice

La società semplice

Gran parte delle norme delle società semplici si applicano per le SNC irregolari e sono

paradigmatiche per tutte le società di persone. Una precisazione/eccezione: nella ss la

responsabilità illimitata può essere nei confronti dei terzi limitata, infatti l’art. 2267 aggiunge

la frase “salvo patto contrario”, ma solo per coloro che non hanno agito per la società.

Art. 2267 Responsabilità per le obbligazioni sociali

I creditori della società possono far valere i loro diritti sul patrimonio sociale. Per le

obbligazioni sociali rispondono inoltre personalmente (2740) e solidalmente (1292 e

seguenti) i soci che hanno agito in nome e per conto della società e, salvo patto contrario,

gli altri soci.

Il patto deve essere portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei; in mancanza, la

limitazione della responsabilità o l'esclusione della solidarietà non è opponibile a coloro che

non ne hanno avuto conoscenza.

Questa norma vale anche per le SNC? No, infatti l’art. 2291 precisa che il patto contrario

nelle SNC non ha effetti verso terzi, semmai solo nei rapporti interni alla società stessa.

Perché c’è questa differenza? Perché altrimenti equivarrebbe ad una SAS, infatti, la SAS non

è altro che una SNC con soci limitatamente responsabili (che non compiono atti di

amministrazione).

In mancanza di patto contrario nelle società semplici l’amministrazione è disgiunta, ovvero

ogni socio, sia nelle SS sia nelle SNC, può amministrare da sé. Tuttavia gli altri soci hanno

diritto ad opporsi. In tal caso la decisione è presa a maggioranza pro-quota e non pro-capite.

(Ricordiamo che non esiste, infatti, l’assemblea come nelle società di capitali). È, comunque,

sempre possibile pattuire il contrario.

Le società semplici possono sussistere anche senza conferimenti specifici:

Art. 2253 Conferimenti

Il socio è obbligato a eseguire i conferimenti determinati nel contratto sociale.

Se i conferimenti non sono determinati, si presume che i soci siano obbligati a conferire, in

parti eguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale.

I conferimenti delle SNC, invece, devono essere indicati dallo Statuto.

L’autonomia patrimoniale è il rapporto tra il capitale della società ed il capitale dei soci. La

perfezione dell’autonomia patrimoniale è molto ridotta nelle SS, superiore nelle SNC ed

ancora maggiore nelle SAS.

Nelle società di persone i soci sono solidalmente (tra loro) e illimitatamente (con tutto il

capitale proprio) responsabili per le obbligazioni sociali. Risponde anche chi ha agito in

nome e per conto della società.

È possibile rivolgersi ai singoli soci, solo dopo aver escusso azioni legali contro la società

(es.: pignoramento). Per escussione si intende “agire esecutivamente e forzatamente contro la

società, senza ottenere soddisfazione”. Non è sufficiente la richiesta di pagamento per dire

che c’è stata escussione.

Per fallire, come già accennato, occorre essere imprenditori commerciali ed insolventi.

Art. 2272 Cause di scioglimento

La società si scioglie:

1) per il decorso del termine;

2) per il conseguimento dell'oggetto sociale o per la sopravvenuta impossibilità di

conseguirlo;

3) per la volontà di tutti i soci;

4) quando viene a mancare la pluralità dei soci, se nel termine di sei mesi questa non è

ricostituita;

5) per le altre cause previste dal contratto sociale.

Analizziamo, dopo aver citato quest’articolo, un caso: qualora venissero a mancare tutti i soci

tranne 1 e non ne subentrassero altri entro 6 mesi, vi sarebbe trasformazione automatica in

società unipersonale? NO.

Resta, infatti, l’autonomia tra socio e società, quindi anche in questo caso il creditore dovrà

escutere prima dalla società.

È, tuttavia, necessario che i soci restanti liquidino la quota agli eredi o, in alternativa,

continuino l’attività con questi, oppure ancora avverrà lo scioglimento (come da art. sopra

citato). La ragione di quest’ultima ipotesi è meramente economica, in quanto, con lo

scioglimento, il rimborso per gli eredi avverrà non entro 6 mesi ma alla fine della

liquidazione.

Introducendo le SAS, anticipiamo già che esistono due tipi di soci:

Accomandatari: con compiti di amministrazione e responsabilità illimitata;

Accomandanti: senza compiti e con responsabilità limitata al capitale conferito.

La società in accomandita semplice

Art. 2313 Nozione

Nella società in accomandita semplice i soci accomandatari rispondono solidalmente e

illimitatamente (2740) per le obbligazioni sociali, e i soci accomandanti rispondono

limitatamente alla quota conferita.

Le quote di partecipazione dei soci non possono essere rappresentate da azioni.

Art. 2320

I soci accomandanti non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere

affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Il socio

accomandante che contravviene a tale divieto assume responsabilità illimitata (2740) e

solidale (1292) verso i terzi per tutte le obbligazioni sociali.

In una società di persone può essere socio un’altra società (come persona giuridica)?

Sembrerebbe prevalente la tesi del “no”, infatti, ad esempio, la morte è collegata alle persone

fisiche e non giuridiche, quindi sussiste un palese collegamento con le persone fisiche in

generale nel codice.

Allora chi può essere socio di una società di persone, ammesso che sia persona fisica?

Ricordiamo dal diritto privato che:

la capacità giuridica si acquisisce con la nascita

mentre la capacità di agire con la maggiore età.

Ricordiamo ancora che la responsabilità in tali società è illimitata e si è soggetti al fallimento.

Il problema è comprendere se un incapace possa, mediante rappresentanti o tutori, iniziare

una SS o una SNC, ovvero: può un minore essere imprenditore commerciale e assumersi tali

responsabilità?

La risposta è all’art. 320 comma 5 c.c.:

L'esercizio di una impresa commerciale (2195) non può essere continuato se non con

l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare. Questi può consentire l'esercizio

provvisorio dell'impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza (2198).

Questo implica che il minore non possa iniziare, ma possa continuare l’attività (es.: eredita

l’azienda dello zio d’America), mediante l’autorizzazione del tribunale.

Questo vale anche per le SNC, visto che l’art. 2294 rimanda esplicitamente all’art. 320 sopra

citato.

Per quanto riguarda le SS, invece, non si hanno riferimenti normativi. Questo implica che il

minore possa iniziare attività commerciale sotto forma di società semplice? No, infatti, si

applica l’analogia, che si basa sull’esercizio dell’attività commerciale vietata ai minori (e non

sulla responsabilità illimitata).

Ultimo quesito: un socio non amministratore può fare concorrenza? No: il patto di non

concorrenza (previsto dall’art. 2301) è valido per 5 anni con riferimento alla dimensione ed

al luogo della sede dell’impresa.

Il 2° comma dell’art. 2312 prevede che “Dalla cancellazione della società i creditori sociali

che non sono stati soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci e, se il

mancato pagamento e dipeso da colpa dei liquidatori, anche nei confronti di questi.”; quindi

i soci sono responsabili per le obbligazioni sociali anche dopo l’estinzione della società. Le

società di persone terminano soltanto quando si estingue fino all’ultimo debito, mentre per

quanto riguarda il patrimonio attivo della società, esso passa in comunione di beni ai soci.

Confronto con le società di capitali

Vediamo una prima differenza tra società di capitali e società di persone.

Nelle società di capitali, vige la fungibilità dei soci (salvo alcuni casi che analizzeremo in

seguito), al contrario delle società di persone dove i soci sono infungibili: l’unico fattore

rilevante è l’apporto del capitale (infatti nelle società di persone la quota non può essere

trasferita senza la modifica del patto sociale e il consenso di tutti i soci). In ogni caso

nemmeno i soci accomandanti sono infungibili, sebbene apportino anch’essi, come nelle

società di capitali, esclusivamente beni materiali o liquidi; questo è dovuto al rapporto

strettamente individuale delle società di persone. Tuttavia…

Art. 2322 Trasferimento della quota

La quota di partecipazione del socio accomandante è trasmissibile per causa di morte.

Salvo diversa disposizione dell'atto costitutivo, la quota può essere ceduta, con effetto verso

la società, con il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale.

Altra regola per le società di persone riguarda l’amministrazione, modificata con la recente

riforma.

Nelle società di persone non è possibile nominare un amministratore esterno (altrimenti i terzi

potrebbero confonderlo con un socio; altro orientamento, invece, sostiene che tale

confusione non sia possibile, considerato l’obbligo di pubblicità).

Terza lezione: Le società di capitali

Esiste il principio della tipicità delle società, espresso dall’art. 1322: “Le parti possono

liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (e dalle

norme corporative).

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una

disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo

l'ordinamento giuridico.”.

Il fenomeno societario ha margini ridotti: non è possibile costituire una società atipica.

È però possibile introdurre clausole atipiche, anche se la maggior parte delle norme hanno

carattere imperativo, quindi non possono essere derogate.

Cenni storici

Le società di capitali nascono con il periodo delle grandi scoperte (1492), quando vi fu per la

prima volta l’esigenza di reperire capitali ingenti per le avventure nei mari, limitando la

responsabilità. Il sovrano disponeva agevolazioni, inizialmente, caso per caso e poi si sono

standardizzate in un insieme di regole ben precise: di qui deriva il divieto di atipicità. Queste

regole riguardano prevalentemente la disciplina del capitale sociale, delle partecipazioni

sociali e l’autonomia patrimoniale. Le SPA

Art. 2325 Nozione (art. aggiornato con la nuova riforma)

Nella società per azioni per le obbligazioni sociali risponde soltanto la società con il suo

patrimonio.

Le quote di partecipazione dei soci sono rappresentate da azioni.

In caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le

azioni sono appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente quando i

conferimenti non siano stati effettuati secondo quanto previsto dall’articolo 2342 o fin

quando non sia stata attuata la pubblicità prescritta dall’articolo 2362.

Si possono enucleare 3 aspetti:

autonomia patrimoniale perfetta: insensibilità delle obbligazioni della società rispetto al

patrimonio del socio e viceversa. Costituendo SPA si crea un soggetto di diritto autonomo dal

socio, il cui patrimonio sarà insensibile, in linea di principio, alle vicende della società.

L’imprenditore è senza dubbio la società: i soci non assumono mai tale qualifica.

standardizzazione della partecipazione sociale: tutte le azioni sono uguali

organizzazione di tipo corporativo. Nella SPA necessariamente devono esserci diversi organi

ed a ciascuno sono attribuite specifiche competenze. Distinguiamo 3 Organi:

L’assemblea dei soci: è formata dagli azionisti; ha competenze organizzative. Decide le

regole del contratto sociale e nomina gli amministratori, cioè coloro che materialmente

gestiranno la società (per questo si dice che l’amministrazione del socio è mediata).

L’assemblea è regolata dal principio maggioritario: le decisioni vengono prese a

maggioranza del capitale (a differenza delle società di persone dove vige il principio

dell’unanimità).

Il consiglio di amministrazione: è eletto dall’assemblea. È l’organo a cui è affidato in via

esclusiva l’amministrazione della società. Non c’è nessuna commistione di ruoli: dopo che i

soci hanno eletto gli amministratori, essi sono gli unici ad avere potere ed a rispondere dei

danni arrecati. Se la società è in crisi e gli amministratori non hanno seguito il principio della

“diligenza dell’amministrazione” i creditori potranno rivalersi sia sul patrimonio sociale sia su

quello degli amministratori.

Il collegio sindacale: è un organo di controllo che vigila sul rispetto delle regole di cui sopra.

Questo è il sistema tradizionale, l’unico possibile fino al 1° Gennaio 2004. La recente riforma

prevede anche altri due sistemi (quello dualistico, tipicamente tedesco e quello monistico,

importato dai paesi anglosassoni), di cui parleremo nelle prossime lezioni.

Come funziona una SPA?

La forma delle SPA ha avuto successo per 2 motivi:

limitazione di responsabilità

facile vendibilità delle azioni

Questo coniuga le esigenze di due soggetti molto diversi:

gli azionisti imprenditori

gli azionisti risparmiatori.

È uno strumento che può essere utilizzato anche per imprese medie e familiari.

Berl e Nixel studiavano questo problema già negli anni ’30 in America. In Italia esso è stato

affrontato solo dal 1974 e nel 1998. Il suddetto problema è quello che riguarda le Public

Company: esse sono società caratterizzate dall’azionariato polverizzato (l’azionista più

grande ha di solito al massimo il 3%).

Non essendovi nessun socio di controllo, la società è in mano al livello D e non P (ricorda

Economia e gestione delle imprese): si ha dissociazione tra proprietà e controllo.

Trasliamo questo discorso in Italia dove non esistono public company. Esiste, però, il

fenomeno delle scatole cinesi (ricorda macroeconomia) che porta di fatto alla stessa

dissociazione. A mano a mano che si scende nella catena della holding, il patrimonio

investito è sempre minore. Questo apre nuovi scenari, ai cui problemi il codice del ’42 non

dava risposta.

La prima modifica italiana si ha nel ’74 con:

l’istituzione della CONSOB: è un organismo che tutela i soci di minoranza (che in realtà

possono addirittura essere di maggioranza per il principio sopra citato) nelle (e solo nelle)

società quotate.

l’introduzione delle azioni di risparmio: esse non danno diritto di voto ma garantiscono un

reddito minimo (a differenza della CONSOB, questo meccanismo non ha funzionato molto

bene).

La seconda modifica si ha nel ’98 e riguarda solo le società quotate: si è constatato che il

risparmiatore non investe quasi mai direttamente in borsa, ma spessissimo lo fa tramite fondi

d’investimento. Essi hanno 2 caratteristiche che il piccolo risparmiatore non possiede (e che

rivitalizza i diritti delle minoranze):

sono gestiti da soggetti preparati

la loro partecipazione è di minoranza, ma non è insignificante.

Ulteriore passo si ha con la riforma del 2003 entrata in vigore il 1° Gennaio 2004. Essa ha

riguardato tutte le società e particolarmente le c.d. società diffuse (n° di soci > 200, ma non

quotate) e le c.d. società chiuse (non quotate e non diffuse). Esistono, quindi, ad oggi, 3 tipi

di società: diffuse (aperte), chiuse, quotate.

La riforma del 2003: linee di fondo

La linea di fondo della riforma è quello di aumentare il grado di imperatività delle norme a

mano a mano che si va verso le società quotate.

Nelle società chiuse, infatti, i soci possono molto derogare le regole legali, a differenza delle

quotate. La società unipersonale e le riforme

Essa è stata introdotta con la riforma del 2003 entrata in vigore nel 1° Gennaio 2004.

Iniziamo con un breve cenno storico. Nel 1942, riprendendo il codice del commercio del

1882, l’unica via per costituire società era quella di essere almeno in due soci, perché

l’imprenditore individuale non poteva limitare la responsabilità. Esisteva la possibilità che la

società rimanesse con un socio solo durante la propria esistenza (se al momento genetico la

società era nulla). Citiamo l’ Art. 2362 Unico azionista (vecchio cod.):

In caso d'insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte nel periodo in cui le azioni

risultano essere appartenute ad una sola persona, questa risponde illimitatamente.

Tale articolo era facilmente aggirabile mediante società a partecipazioni incrociate (A controlla B

che controlla C che controlla A): per questo erano vietate dall’art. 2360 c.c.

Tuttavia tale articolo non stimolava l’imprenditoria giovanile, per cui il legislatore comunitario nel 1993

aveva emanato una direttiva sulla SRL unipersonale: la società a responsabilità limitata oggi può essere

creata da un unico socio.

Nella rubrica (che ricordiamo non ha mai valenza di legge) dell’art. 2247, infatti, dopo il 1993, è stata

sostituita la parola “nozione” con la parola “contratto”, per ben far intendere che esistono ormai 2 tipi di

società:

quelle che nascono per contratto (quindi tra 2 o più soci);

quelle che nascono con un socio unico.

N.B.: tuttavia non si era ancora arrivati al punto di poter far esistere la SPA unipersonale.

Non può nemmeno esistere una SRL il cui unico socio sia un’altra società: egli deve essere

una persona fisica. Prima del 2003, tra l’altro, si poteva essere soci una volta soltanto: la

responsabilità limitata era persa nelle holding di SRL unipersonali. Ma arriviamo all’attuale

normativa, dove quasi tutti i dogmi del passato sono caduti. Citiamo l’art. 2362 attualmente

in vigore (prima l’unico socio era illimitatamente responsabile, oggi c’è la pubblicità):

2362. (Unico azionista). Quando le azioni risultano appartenere ad una sola persona o muta

la persona dell’unico socio, gli amministratori devono depositare per l’iscrizione del registro

delle imprese una dichiarazione contenente l’indicazione del cognome e nome o della

denominazione, della data e del luogo di nascita o di costituzione, del domicilio o della sede

e cittadinanza dell’unico socio. Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli

amministratori ne devono depositare apposita dichiarazione per l’iscrizione nel registro delle

imprese.

L’unico socio o colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei

commi precedenti.

Le dichiarazioni degli amministratori previste dai precedenti commi devono essere depositate

entro trenta giorni dall’iscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di iscrizione. I

contratti della società con l’unico socio o le operazioni a favore dell’unico socio sono

opponibili ai creditori della società solo se risultano dal libro delle adunanze e delle

deliberazioni del consiglio di amministrazione o da atto scritto avente data certa anteriore al

pignoramento.

Oggi possono esistere anche le SPA unipersonali. Il socio può anche essere persona giuridica

e tale persona, fisica o giuridica che sia, può continuare ad avere responsabilità limitata anche

essendo titolare di più società.

Restano solo 2 condizioni da rispettare:

I conferimenti: il capitale sociale deve essere interamente sottoscritto. Questo non significa

versato, ma soltanto che i soci devono obbligarsi a versarlo a semplice richiesta degli

amministratori.

Il legislatore vuole, comunque, che sia anche versato il 25% (nella vecchia normativa

erano i 3/10). Il capitale sociale deve essere versato tutto e subito nelle società

unipersonali.

Pubblicità: gli amministratori devono pubblicare i dati dell’unico socio.

Questi 2 requisiti non sono obbligatori, ma se non rispettati implicano la perdita della

responsabilità limitata.

Citiamo un’ultima regola per prevenire gli abusi. C’è il pericolo che, qualora l’unico socio si

accorga di andare incontro a fallimento, venda a se stesso gli immobili per cifre irrisorie. Per

contrastare questo fenomeno esistono le c.d. azioni revocatorie, allo scopo, appunto, di

revocare gli atti compiuti prima di fallire (1 o 2 o 5 anni a seconda dei casi). Inoltre, per

evitare tecniche elusive a danno dei creditori, cioè per evitare che l’unico socio dichiari di

aver compiuto l’atto 6 anni prima, deve sussistere una data certa, trascritta nel “libro delle

delibere del consiglio di amministrazione”.

La par condicio creditorum

Qualora si verifichi il fallimento di imprese commerciali, tutti devono subire le perdite allo

stesso modo.

Nel diritto comune, al contrario, chi prima arriva si soddisfa e gli altri subiscono le perdite

pienamente. Lezione pomeridiana: La costituzione della SPA

Essa avviene tramite un iter procedimentale, solo al termine del quale la società viene ad

esistenza; in particolare quando la società è iscritta nel registro delle imprese. In passato si

dipanava in 3 fasi:

Sottoscrizione dell’atto costitutivo

Omologazione del tribunale

Iscrizione del registro delle imprese.

Dal 2000 tale procedimento è stato snellito: non esiste più l’omologazione ed il controllo è

svolto direttamente dal notaio, che in base alla legge notarile non può rogare un atto illecito.

Qualora il notaio avesse dei dubbi potrebbe rimandare il giudizio al tribunale. Questo può

avvenire in fase di modifica ma non in fase di costituzione.

La stipulazione dell’atto costitutivo

Quando si stipula l’atto costitutivo si redigono le regole di funzionamento della SPA.

Ciò può avvenire in due modi:

stipulazione simultanea: tutti i soci aderiscono e sottoscrivono subito l’intero capitale sociale.

per pubblica sottoscrizione: è necessario seguire un iter finalizzato a trovare nuovi soci.

Questo procedimento si divide in varie fasi:

I promotori predispongono il programma della costituenda società indicandone l’oggetto, il

capitale e le principali disposizioni. Il programma deve essere firmato e depositato presso un

notaio.

Il programma viene diffuso tra il pubblico seguendo le regole per gli investimenti e

redigendo il prospetto informativo.

Si apre la fase delle adesioni. A mano a mano che gli aderenti sottoscrivono il programma

devono anche versare il 25% della relativa quota.

Una volta che l’intero capitale è sottoscritto, è convocata l’assemblea dei sottoscrittori. Essa

delibera su eventuali modifiche e nomina gli amministratori ed i sindaci. Per essere valida

devono essere presenti almeno la metà dei sottoscrittori e si vota per teste (eccezione alla

regola della maggioranza di capitali nelle società di capitali). Si ha la stipulazione vera e

propria dell’atto costitutivo. L’iter è chiuso.

La procedura preferita è quella della costituzione simultanea, in quanto più semplice. Male

che vada, si può sempre deliberare in seguito un aumento di capitale. Altra soluzione è quella

di ricorrere a degli intermediari finanziari, che acquistino inizialmente le quote per poi

rivenderle in un secondo tempo al pubblico. Una caratteristica fondamentale dell’atto

costitutivo (pena nullità), infatti, è che sia pubblico (mediante notaio).

Il contratto con cui i soci si impegnano a costituire la società (come di regola accade nel

diritto comune per tutti i contratti preliminari) deve avere la stessa forma.

I requisiti dell’atto costitutivo

2328. (aggiornato) (Atto costitutivo). La società può essere costituita per contratto o per atto

unilaterale. L’atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare:

1) il cognome e il nome o la denominazione, la data e il luogo di nascita o di costituzione, il

domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci e degli eventuali promotori, nonché il numero

delle azioni assegnate a ciascuno di essi;

2) la denominazione e il comune ove sono poste la sede della società e le eventuali sedi

secondarie;

3) l’attività che costituisce l’oggetto sociale;

4) l’ammontare del capitale sottoscritto e di quello versato;

5) il numero e l’eventuale valore nominale delle azioni, le loro caratteristiche e le modalità di

emissione e circolazione;

6) il valore attribuito ai crediti e beni conferiti in natura;

7) le norme secondo le quali gli utili devono essere ripartiti;

8) i benefici eventualmente accordati ai promotori o ai soci fondatori;

9) il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri,

indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società;

10) il numero dei componenti il collegio sindacale;

11) la nomina dei primi amministratori e sindaci e, quando previsto, del soggetto al quale è

demandato il controllo contabile;

12) l’importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico

della società;

13) la durata della società ovvero, se la società è costituita a tempo indeterminato, il periodo

di tempo, comunque non superiore ad un anno, decorso il quale il socio potrà recedere.

Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma

oggetto di atto separato, costituisce parte integrante dell’atto costitutivo. In caso di contrasto

tra le clausole dell’atto costitutivo e quelle dello statuto prevalgono le seconde.

Qualcosa in più sull’articolo 2328

Il nome non deve essere simile ad altre società dello stesso settore.

Dal 2003 non è più necessario specificare l’indirizzo (basta scrivere il comune, il che ha

alleggerito le spese notarili per le modifiche dell’atto).

L’oggetto sociale è il tipo di attività che la società porrà in essere. Sono invalide nozioni di

attività eccessivamente ampie (es.: attività commerciale non va bene; vendita di automobili

sì); ciò non toglie che si possa specificare più di un oggetto sociale.

Riguardo al capitale sottoscritto esistono dei minimi legali:

10.000 € per le SRL

120.000 € per le SPA

Ci sono poi limiti maggiori per attività più rischiose quali “banche ed assicurazioni”.

Ci si è interrogati se il capitale iniziale debba essere proporzionato, congruo, adeguato

all’attività futura. Si dice che non sia possibile sindacare su tale congruità. Inoltre è pur

sempre possibile utilizzare capitale di debito.

La durata: la modifica apportata nel 2003 al riguardo è notevole: essa non è più necessaria

(di norma si indica il 31/12 2050, ma può anche aversi una durata indeterminata). In tal caso,

però, ciascun socio sarà libero di recedere ad nutum (senza doversi giustificare), con

preavviso di 6 mesi.

Nella prassi consolidata l'atto costitutivo riporta soltanto i profili essenziali. Allegato c’è lo

Statuto, nel quale sono elencate per filo e per segno tutte le regole (si riportano persino gli

articoli del codice civile). La costituzione

Devono ricorrere 3 requisiti:

sottoscrizione dell’intero capitale sociale

rispetto delle condizioni relative ai conferimenti

sussistenza delle autorizzazioni governative ove richieste dalle leggi speciali (es.: per le

banche deve sussistere l’autorizzazione della Banca d’Italia).

La sottoscrizione

Come già detto, non è necessario il versamento totale, ma solo l’impegno a versare il credito

qualora richiesto dagli amministratori e, per il versamento in denaro, va depositato almeno il

25%. Ma siccome al momento della sottoscrizione non esiste ancora un conto corrente (c/c),

si deve effettuare il deposito in un c/c vincolato, per poi trasferire in seguito l’ammontare nel

conto della società.

Regole particolari sono presenti per i conferimenti in natura (crediti), allo scopo di tutelare

l’integrità del capitale sociale. È difficile comprendere il valore vero del credito per tali

apporti, quindi la procedura è qui più complessa. Le relative azioni vanno subito liberate

(liberare = versare quanto ancora in debito nei confronti della società), cioè vanno versati

tutti i decimi. Questo è ovvio, perché non si può conferire solo “il volante di un automobile”.

È, inoltre, necessario allegare una perizia di stima redatta da un esperto nominato dal

tribunale. Apriamo una parentesi riguardo al c.d. sovrapprezzo

A mano a mano che l’attivo ed il capitale sociale aumentano (grazie al valore

dell’avviamento, agli utili e alle riserve), chiunque intenda subentrare nell’impresa dovrà

conferire un valore maggiore, se desidera avere una certa quota (es.: 50%). Questi dovrà

pagare un tot a titolo di capitale sociale ed un altro tot per il c.d. sovrapprezzo azioni (che si

accrediterà, appunto, al f.do sovrapprezzo azioni).

Torniamo alla costituzione ed agli obblighi del perito

Il perito si assume la responsabilità di giurare che il valore di tali beni è effettivamente quello

sottoscritto: deve giurare che il valore del capitale sociale più l’eventuale sovrapprezzo azioni

non sia inferiore (se è maggiore tanto meglio) a quello risultante dalla perizia.

Chi nomina il perito? Nella vecchia normativa, il presidente del tribunale. Oggi, nelle SRL, il

perito può essere scelto dai soci, purché sia iscritto ad un albo professionale. Questo è

importante per 2 motivi:

l’alea di incertezza presente (anche in perfetta buona fede)

la parcella del perito, se nominato dal tribunale, probabilmente sarà la massima possibile.

Rispetto delle condizioni relative ai conferimenti

Nella vecchia normativa non potevano essere conferite prestazioni d’opera. NOTA BENE:

Questo principio resta valido per le SPA, ma non per le SRL, purché tale servizio sia

garantito da una fideiussione bancaria.

Nella SPA, invece, si possono solo conferire come prestazioni accessorie, non valutabili ai

fini del cap. soc. L’omologa del tribunale

Non c’è più: il controllo viene svolto dal notaio.

È un controllo di legalità e non di merito: deve controllare che sia conforme alla legge, ma

non può valutare se sia opportuna o meno (ad es.: non può opinare che l’operazione sia o

meno economica).

Il controllo deve anche essere sostanziale: deve controllare che le garanzie giungano da

banche e soggetti affidabili. L’iscrizione nel registro delle imprese

Dal momento in cui è stato stipulato l’atto costitutivo passano 90 giorni per ritirare il denaro.

Sorge in capo al notaio l’obbligo di depositare l’atto nel registro delle imprese. Se il notaio

non provvede, dovranno attivarsi gli amministratori, qualora anch’essi non provvedano,

potranno agire direttamente i soci.

Quando l’atto arriva finalmente al registro, il c.d. “conservatore del registro” dovrà

controllare che la documentazione sia solo formalmente corretta. Se è tutto ok, la società è

iscritta.

N.B.: L’iscrizione ha efficacia costitutiva: la società viene ad esistenza con essa.

C’è un’ultima incombenza, qualora fossero stati conferiti beni in natura: il perito e gli

amministratori devono controllare il loro valore reale in quel momento. Qualora fossero state

conferite delle azioni, infatti, esse avrebbero potuto perdere valore nel mentre. Entro 180

giorni dall’iscrizione, il valore deve essere confermato o rettificato e nel frattempo le azioni

non sono alienabili. Se il nuovo valore delle azioni si è ridotto di più di 1/5, la società deve

cambiare in proporzione il capitale corrispondente, a meno che il socio non versi la

differenza in denaro o receda. Se recede ha comunque diritto alla restituzione delle azioni.

Questo tipo di ulteriore verifica è oggi necessaria soltanto nelle SPA e non più nelle SRL.

Gli acquisti potenzialmente pericolosi

Art. 2343-bis Acquisto della società da promotori, fondatori, soci e amministratori. Questo

articolo cerca di evitare che un socio sia al contempo creditore e debitore della società, per

far in modo che possa non soddisfare i creditori sociali. Per acquisti potenzialmente

pericolosi si intendono quelli effettuati nei primi 2 anni di vita della società per un

corrispettivo superiore ad 1/10 del capitale sociale, se non rientra nel normale ambito

operativo. Prima della riforma, la violazione di questo articolo comportava la nullità

dell’acquisto, oggi è valido, ma c’è la responsabilità dei soggetti che hanno posto in essere

l’affare. Responsabilità per le obbligazioni sociali

Chi è responsabile nel periodo tra la costituzione della società e l’inizio dell’attività

(iscrizione nel registro)?

2331. (Effetti dell’iscrizione). Con l’iscrizione nel registro la società acquista la personalità

giuridica.

Per le operazioni compiute in nome della società prima dell’iscrizione sono illimitatamente e

solidalmente responsabili verso i terzi coloro che hanno agito. Sono altresì solidalmente e

illimitatamente responsabili il socio unico fondatore e quelli tra i soci che nell’atto costitutivo

o con atto separato hanno deciso, autorizzato o consentito il compimento dell’operazione.

Qualora successivamente all’iscrizione la società abbia approvato un’operazione prevista

dal precedente comma, è responsabile anche la società ed essa è tenuta a rilevare coloro che

hanno agito.

Le somme depositate a norma del secondo comma dell’articolo 2342 non possono essere

consegnate agli amministratori se non provano l’avvenuta iscrizione della società nel

registro. Se entro novanta giorni dalla stipulazione dell’atto costitutivo o dal rilascio delle

autorizzazioni previste dal numero 3) dell’articolo 2329 l’iscrizione non ha avuto luogo, esse

sono restituite ai sottoscrittori e l’atto costitutivo perde efficacia.

Prima dell’iscrizione nel registro è vietata l’emissione delle azioni ed esse, salvo l’offerta

pubblica di sottoscrizione ai sensi dell’articolo 2333, non possono costituire oggetto di una

sollecitazione all’investimento.

Se le operazioni erano necessarie per la costituzione è responsabile anche la società (una volta

costituita), e, se non erano necessarie, la società può comunque accollarsi tale responsabilità.

È vietata l’emissione di azioni prima che la società sia iscritta.

Lezione 4: Il capitale sociale

Il termine azione non è definito in alcuna legge, ma troviamo un riferimento all’articolo

2346 e ss. Citiamo almeno l’art. 2346, già aggiornato alla nuova riforma:

2346. (Emissione delle azioni). La partecipazione sociale è rappresentata da azioni; salvo

diversa disposizione di leggi speciali lo statuto può escludere l’emissione dei relativi titoli o

prevedere l’utilizzazione di diverse tecniche di legittimazione e circolazione.

Se determinato nello statuto, il valore nominale di ciascuna azione corrisponde ad una

frazione del capitale sociale; tale determinazione deve riferirsi senza eccezioni a tutte le

azioni emesse dalla società.

In mancanza di indicazione del valore nominale delle azioni, le disposizioni che ad esso si

riferiscono si applicano con riguardo al loro numero in rapporto al totale delle azioni

emesse.

A ciascun socio è assegnato un numero di azioni proporzionale alla parte del capitale

sociale sottoscritta e per un valore non superiore a quello del suo conferimento. L’atto

costitutivo può prevedere una diversa assegnazione delle azioni.

In nessun caso il valore dei conferimenti può essere complessivamente inferiore

all’ammontare globale del capitale sociale.

Resta salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi

anche di opera o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di

diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo

statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le

sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione.

La dottrina ha delineato 3 accezioni:

Frazione del capitale sociale

Complesso di diritti e doveri che sottende alla posizione di socio

Documento che materialmente incorpora la partecipazione sociale

Per quanto riguarda il primo punto il capitale viene diviso seguendo un criterio astratto-

matematico:

Capitale sociale / valore nominale = numero di azioni

Alle azioni possono essere riferiti diversi valori:

Valore nominale: coincide con gli altri valori solo al momento genetico, infatti con la

gestione il capitale sociale cambia (es: utili), senza comportare un cambiamento del valore

nominale. Il valore nominale può essere modificato soltanto durante un’assemblea

straordinaria dei soci.

Con la riforma del 2003 si possono emettere azioni seguendo i metodi previsti dalla

nuova formulazione dell’articolo 2346 ai commi 2 e 3.

Valore nominale

Numero delle azioni emesse rispetto al capitale sociale, questo tipo di azioni non hanno

valore nominale e sono state introdotte per facilitarne nella pratica il funzionamento. Nelle

società quotate l’erosione del capitale porta a riduzioni obbligatorie del capitale sociale, se le

azioni sono prive di valore nominale non è necessario convocare l’assemblea straordinaria

per effettuare la modifica di tale valore. Con questo metodo il “peso” del socio nella società è

calcolato valutando il rapporto tra numero delle azioni totali e numero delle azioni possedute.

Valore di mercato

Per quanto riguarda la seconda definizione, è necessario fare una distinzione tra i diversi

diritti e doveri tipici dello status socii.

Tipi di diritti:

Amministrativi (es: diritto di voto)

Patrimoniali (es: diritto agli utili)

Patrimoniali – Amministrativi (diritto di opzione)

È necessario, inoltre, considerare che le azioni sono standardizzate ma divisibili in varie

categorie (risparmio, ordinarie).

Per meglio comprendere il terzo punto è necessario fare un cenno storico: le azioni erano

certificati azionari, dove era presente il nome della società, il numero azioni che

rappresentava quel certificato ed altri elementi.

L’azione è un titolo di credito con la particolarità della causalità (è influenzato dal rapporto

che lo ha creato).

A differenza dell’azione, la cambiale è un titolo di credito astratto, ad ogni passaggio tra

soggetti è come se risorgesse, ed ha il requisito della letteralità (il diritto corrisponde a quello

scritto a livello cartolare).

L’azione è un titolo di credito causale, il rapporto che lo ha creato lo influenza, ciò è

necessario per la tutela del capitale sociale, infatti l’azione cede rispetto alla situazione del

capitale sociale, per questo è altresì definita come un documento a letteralità incompleta o per

relazione.

Per conoscere il valore dell’azione non è sufficiente leggerlo sul titolo, deve essere ricercato

nel libro sociale della società, prevale la situazione reale sulla nominale.

Le azioni fino al 1998 erano in forma cartacea, ma con l’evoluzione dei sistemi informatici,

si è passati alla dematerializzazione obbligatoria, il passaggio di questi titoli è presente solo a

livello contabile.

Per le società non quotate continuano a circolare le azioni cartacee.

Caratteristiche tipiche delle azioni

- Art. 2347 Indivisibilità delle azioni (“immutato” con la riforma)

Le azioni sono indivisibili. Nel caso di comproprietà di un'azione, i diritti dei comproprietari

devono essere esercitati da un rappresentante comune.

Se il rappresentante comune non è stato nominato, le comunicazioni e le dichiarazioni fatte

dalla società a uno dei comproprietari sono efficaci nei confronti di tutti.

I comproprietari dell'azione rispondono solidalmente delle obbligazioni da essa derivanti.

In via interpretativa da questo articolo si è dedotta l’inscindibilità, il fascio di diritti deve

essere in capo ad un unico soggetto.

L’autonomia delle azioni rende il titolare “più volte socio”.

Caso del voto divergente: nel caso in cui un soggetto sia possessore di 10 azioni, può

decidere di votare con 9 azioni e di astenersi con una quota. Vi sono altri casi particolari: le

società fiduciarie spesso posseggono azioni di più soggetti e ricevono dai diversi possessori

decisioni di voto divergenti, questo porta la società a votare in modo diverso. La normativa

che regola questi casi prevede la legittimità del voto divergente ad esclusione dei casi in cui

tale voto abbia il solo scopo di violare la correttezza e la buona fede (non posso dividere il

mio pacchetto azionario in modo da votare a favore, contro, astenermi ed essere assente con

lo scopo di usufruire dei diversi status).

- Nelle azioni deve essere presente: Art. 2354 Contenuto delle azioni (sostanzialmente

immutato)

2354. (Titoli azionari). I titoli possono essere nominativi o al portatore, a scelta del socio, se

lo statuto o le leggi speciali non stabiliscano diversamente.

Finché le azioni non siano interamente liberate, non possono essere emessi titoli al portatore.

I titoli azionari devono indicare:

1) la denominazione e la sede della società;

2) la data dell’atto costitutivo e della sua iscrizione e l’ufficio del registro delle imprese dove

la società è iscritta;

3) il loro valore nominale o, se si tratta di azioni senza valore nominale, il numero

complessivo delle azioni emesse, nonché l’ammontare del capitale sociale;

4) l’ammontare dei versamenti parziali sulle azioni non interamente liberate;

5) i diritti e gli obblighi particolari ad essi inerenti.

I titoli azionari devono essere sottoscritti da uno degli amministratori. è valida la

sottoscrizione mediante riproduzione meccanica della firma.

Le disposizioni di questo articolo si applicano anche ai certificati provvisori che si

distribuiscono ai soci prima dell’emissione dei titoli definitivi.

Sono salve le disposizioni delle leggi speciali in tema di strumenti finanziari negoziati o

destinati alla negoziazione nei mercati regolamentati.

Lo statuto può assoggettare le azioni alla disciplina prevista dalle leggi speciali di cui al

precedente comma.

Se manca un elemento? Il certificato sarà irregolare ed il socio avrà diritto all’emissione di un

certificato regolare. Accenniamo ad altre particolarità delle azioni:

- Una s.p.a. può non emettere azioni, i soci saranno ricercati all’interno dell’atto costitutivo

- Raggruppamento: se l’azione assume un valore troppo basso es: 0,01€ si possono emettere

certificati azionari che raggruppano più azioni. Possono sorgere dei problemi, se le azioni

vengono raggruppate ad esempio ogni 10 (a chi possedeva 10 azioni “vecchie”, viene

rilasciata una “nuova” azione), chi possedeva 8 azioni perde la qualifica di socio? No, questa

procedura può avvenire solo se non è contraria a buona fede.

- Frazionamento: ad esempio nel 2000 i titoli tecnologici hanno assunto valore di mercato

molto alto, diventava difficile per le famiglie acquistare anche una sola azione, per questo

ogni azione venne frazionata.

- Nominatività: Nei titoli nominativi il nome deve risultare sia sul titolo sia sul libro dei soci.

Le azioni possono essere nominative o al portatore, questo è stato confermato dalla riforma

del 2003 e ciò non ha risolto problemi precedenti, dovuti ad una legge fiscale che imponeva

azioni solo nominative ad esclusione dei casi di azioni di risparmio e SICAV.

Su tale argomento esistono due teorie:

Teoria minoritaria: la riforma del 2003 è successiva perciò prevale (azioni sia nominative sia

al portatore).

Teoria maggioritaria: una legge speciale può essere derogata solo da una legge speciale

successiva (solo nominative). Lezione 5: Le azioni

Fino al 31/12/2003 c’era proporzionalità tra i conferimenti nella società e le azioni che si

ricevevano in cambio. Facciamo riferimento al già citato Art. 2346 Emissione delle azioni:

Le azioni non possono emettersi per somma inferiore al loro valore nominale. Il nuovo art.,

molto ampliato, (al comma 5) specifica, inoltre, che in nessun caso, il valore dei conferimenti

può essere complessivamente inferiore all’ammontare globale del capitale sociale. Questo

significa che è possibile scegliere la distribuzione delle azioni (es.: un socio conferisce 1 su

un capitale di 10 ed ha il 90% delle azioni; l’altro socio dovrà avere il 10% con un

conferimento di 9: l’importante è che il totale faccia 10, per tutelare i terzi).

Dal punto di vista pratico, questo porterà ad utilizzare meno le tecniche di sovrapprezzo ed

una scissione tra conferimenti e controllo.

Il trasferimento delle azioni

Premettiamo che le azioni sono titoli di credito che circolano secondo una propria disciplina,

esistono 2 tipi di credito:

titoli al portatore: si trasferisce mediante consegna (c.d. “brevi mano”) e non esiste nessuna

particolare formalità.

titoli nominativi: la legge è più complessa. La circolazione è regolata dal regio decreto 1148

del 1941, regolamentato dal 239/1942, modificato con l’art. 4 della legge 1745 del ’62, per

arrivare all’art 2355 dell’attuale riforma. Principalmente questi articoli si rifanno alla legge

della circolazione dei titoli nominativi, caratterizzati dalla presenza del nome del titolare

(presente sul certificato azionario e sul registro, c.d. libro soci, a cura dell’emittente).

Le azioni sono sempre nominative (a parte un paio di casi). A seconda del tipo di credito

cambia la legge di circolazione. Nel libro soci è descritta la composizione del capitale sociale,

con le generalità dei soci. Se c’è il trasferimento di un titolo nominativo è, quindi, necessaria

una doppia trascrizione. Esistono 2 metodi:

si può utilizzare, ma è di fatto scarsamente utilizzato, il “transfert”: l’acquirente ed il

venditore del titolo stipulano un contratto di compravendita, dopo di che uno dei due si

rivolge agli amministratori e chiede di annotare il trasferimento. Essi dovranno cambiare

l’intestazione distruggendo il vecchio titolo ed emettendone uno nuovo, oppure specificando

sul titolo il trasferimento. Poi l’amministratore annoterà il tutto nel libro dei soci. Il problema

è che tutte queste operazioni prendono un buon lasso di tempo.

il secondo modo di trasferire le partecipazioni è la “girata”: è più sbrigativo e perciò più

usato. Come funziona materialmente? Dietro il certificato azionario ci sono tante “caselline”,

bianche o proprio con la scritta “spazio per le girate”. È sufficiente specificare in tali caselle il

trasferimento. La girata deve però essere autenticata da un notaio, da una banca, da un agente

di cambio o da una SIM (società di intermediazione mobiliare). Non può esserci una girata in

bianco: deve essere sempre presente il nome del giratario: se si potesse fare altrimenti, il titolo

diventerebbe “al portatore”. Oltre al nome del giratario è necessaria anche la sua firma, se

l’azione non è interamente liberata (= non sono stati versati tutti i decimi). Ovviamente, sarà

necessaria sempre anche la firma del girante.

Cosa rende diversi questi due metodi? Nella girata, l’iscrizione nel libro soci è solamente

eventuale (possibile ma non obbligatoria). Chi possiede un titolo può iscriversi al libro soci

solo se è intenzionato a partecipare alla vita sociale, altrimenti la girata non richiede la doppia

trascrizione.

Per capire come funziona ripartiamo dal codice del ’42, dove il giratario aveva soltanto 2

diritti:

girare l’azione

se aveva ottenuto il titolo mediante una serie continua di girate, chiedere di iscriversi al libro

soci.

Una volta iscritto al libro soci poteva esercitare pienamente tutti diritti sociali (status socii).

Per “serie continua di girate” si intende che “non c’è un salto”, a dimostrazione del fatto che

il titolo non sia stato rubato. Questa normativa è tutt’oggi valida, sebbene di nessuna utilità

pratica, perché l’art. 4 della legge del ’62 ha introdotto quest’innovazione: “chi è possessore

del titolo mediante serie continua di girate ha anche il diritto, se deposita le azioni presso la

società, di votare e di ritirare gli utili”. Per gli altri diritti sociali era necessario iscriversi. Con

la riforma del 2003, si è chiuso il cerchio, nel senso della prevalenza del possessore del titolo

mediante una serie continua di girate, che può votare, ritirare gli utili, nonché “esercitare tutti

i diritti sociali” (gode del pieno status socii).

È ancora possibile farsi iscrivere nel libro soci, ma non ha grande utilità pratica: tutti i diritti

possono essere esercitati anche solo depositando il titolo presso la società. Nel momento in

cui si deposita il titolo è comunque dovere degli amministratori annotare le generalità del

socio nel libro soci.

Facciamo un esempio riguardo alla cessione di immobili: è possibile cedere un immobile

direttamente. Se si scopre che c’è una crepa che va dalle fondamenta fino al tetto è possibile

rifarsi alle garanzie del diritto comune. Il problema sorge se si cede il 100% delle

partecipazioni di una società che detiene quell’immobile. La Cassazione sostiene che “quando

si cedono partecipazioni sociali, quello che si garantisce è il trasferimento di tutti i diritti e

doveri propri dello status socii”, quindi non è garantito che i beni della società abbiano

determinate caratteristiche, a meno che questo fatto non sia oggetto di specifica garanzia.

I vincoli alla trasferibilità delle azioni

Le azioni di una società sono, in linea di principio, liberamente trasferibili. Possono, però,

sussistere vincoli:

legali: sono inderogabili in quanto dettati da norme di legge.

Es.: fino a quando l’iter della certificazione dei valori dei beni conferiti non è completata, le

azioni non possono essere trasferite.

Altro esempio: le azioni con prestazioni accessorie: azioni che vincolano il possessore (quali

il dovere di prestare la propria attività lavorativa presso la società). Questo tipo di azioni

possono essere trasferite solo con il consenso degli amministratori (che valuteranno che il

nuovo acquirente possa lavorare).

Parasociali: ne riparleremo nelle prossime lezioni. Con il patto parasociale il socio si vincola,

con un contratto esterno rispetto al contratto sociale, ad esercitare uno o più dei diritti

scaturenti dalla sua posizione di socio.

Es.: il tipico patto parasociale è l’accordo esterno con cui ci si impegna a votare in assemblea

in un determinato modo o a non cedere le proprie azioni per un certo periodo.

La particolarità di questo tipo di accordi è che hanno efficacia obbligatoria e non reale: il

vincolo vige solo tra le parti e non è opponibile ai terzi (tra i quali è compresa la società

stessa). La violazione del patto parasociale vincola al risarcimento dei danni da parte di chi lo

viola, ma gli atti contrari a questo patto sono comunque efficaci.

Statutari: l’efficacia non è obbligatoria, ma reale (non c’entra con “i diritti reali che avevamo

studiato in diritto privato”: significa soltanto che non è aggirabile) ed è, quindi, vincolante

nei confronti di tutti. Le regole dei patti sociali

Erano e sono pienamente lecite le c.d. “clausole di prelazione”. Con la prelazione “propria” il

socio si impegna, nel momento in cui vende le azioni, a preferire gli altri soci rispetto a terzi,

a parità di condizioni.

Questo tipo di accordi è perfettamente lecito, perché non imprigiona il socio nella società. I

problemi sorgono sui patti di non alienabilità (lo statuto non può contenere l’obbligo di non

vendere le azioni, nemmeno per un periodo limitato), così come è vietato il c.d. “patto di

mero gradimento”.

Intanto vediamo cosa è il patto di gradimento: le azioni possono essere alienate solo ad un

soggetto con determinate caratteristiche. Il patto è valido purché riporti un requisito

oggettivo e purché esistano requisiti possibili (non si può dire: “è trasferibile solo a persone

più alte di 8 metri”).

Non sono, invece, validi i patti di mero gradimento. Il classico esempio è quello che lega

l’entrata o meno del socio ad un “placet” (giudizio insindacabile ed immotivato) da parte di

un organo sociale (normalmente l’organo amministrativo).

Pur essendo vietate dalla legge, in merito alle clausole di mero gradimento, la Cassazione ha

specificato che esse sono lecite, se gli amministratori, negando l’entrata di un socio, trovano,

in alternativa, un altro nuovo socio: la ratio di quest’orientamento è quella di non legare a

vita il socio nella società. La riforma si è mossa esattamente su questa linea (art. 2355 BIS).

La sottoscrizione di azioni proprie

L’art. 2357 quater prevede che “In nessun caso (oggi modificato con: “Salvo quanto

la società può sottoscrivere azioni proprie.”

previsto dall’articolo 2357-ter, comma secondo )

poiché, se è la società a sottoscrivere le azioni, essa acquista la posizione di creditore e di

debitore assieme e, come sappiamo dal diritto privato, tali posizioni si annullerebbero.

Tuttavia l’articolo continua, specificando che la sottoscrizione è valida se imputata ai soggetti

che materialmente hanno compiuto la sottoscrizione e non alla società.

La società può acquistare le sue stesse azioni? Sì ma con dei limiti, perché si rischia di creare

del capitale di carta inesistente. Vediamo l’Art. 2357 Acquisto delle proprie azioni (immutato)

La società non può acquistare azioni proprie se non nei limiti degli utili distribuibili e delle

riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato. Possono essere

acquistate soltanto azioni interamente liberate.

L'acquisto deve essere autorizzato dall'assemblea, la quale ne fissa le modalità, indicando in

particolare il numero massimo di azioni da acquistare, la durata, non superiore ai diciotto

mesi, per la quale l'autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo

massimo.

In nessun caso il valore nominale delle azioni acquistate a norma dei commi precedenti può

eccedere la decima parte del capitale sociale, tenendosi conto a tal fine anche delle azioni

possedute da società controllate.

Le azioni acquistate in violazione dei commi precedenti debbono essere alienate secondo

modalità da determinarsi dall'assemblea, entro un anno dal loro acquisto. In mancanza,

deve procedersi senza indugio al loro annullamento e alla corrispondente riduzione del

capitale. Qualora l'assemblea non provveda, gli amministratori e i sindaci devono chiedere

che la riduzione sia disposta dal tribunale secondo il procedimento previsto dall'art. 2446, 2°

comma.

Le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli acquisti fatti per tramite di

società fiduciaria o per interposta persona.

Art. 2358 Altre operazioni sulle proprie azioni (immutato)

La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie, per l'acquisto o la sottoscrizione

delle azioni proprie.

La società non può, neppure per tramite di società fiduciaria, o per interposta persona,

accettare azioni proprie in garanzia.

Le disposizioni dei due commi precedenti non si applicano alle operazioni effettuate per

favorire l'acquisto di azioni da parte di dipendenti della società o di quelli di società

controllanti o controllate. In questi casi tuttavia le somme impiegate e le garanzie prestate

debbono essere contenute nei limiti degli utili distribuibili regolarmente accertati e delle

riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato.

Quest’articolo è importante perché tocca un meccanismo di acquisizione delle società che si

chiama “leveraged buy-out”: il modello di acquisizione delle società più utilizzato. Detto

brutalmente, si compra una società con i soldi della stessa società.

Esempio numerico: si costituisce una società A, con capitale prestato dalle banche di 100. La

società A poi si fonde con la società B che ha un attivo di 100.

Queste operazioni sono state dichiarate lecite, purché gli amministratori diano atto della

fattibilità economica dell’operazione stessa. Possono andare in bancarotta o essere brillanti, a

seconda che l’utile (cash flow generato) sia maggiore o minore degli interessi da pagare sul

debito. Rispetto alle azioni proprie a chi spettano i diritti sociali?

Per quanto riguarda i diritti patrimoniali, è stabilito che l’utile viene proporzionalmente

passato ai soci.

Con la riforma, il diritto di opzione è permesso. Per quanto riguarda i diritti amministrativi

(di voto), il pericolo è che i soci di maggioranza relativa potrebbero conquistare la

maggioranza assoluta.

Per questo, le azioni proprie non votano, però vengono conteggiate ai fini del calcolo del

quorum.

A fronte dell’acquisto di azioni proprie deve essere creata una riserva indisponibile per lo

stesso importo. Questa riserva non può essere distribuita fino a quando esistono azioni

proprie. Azioni privilegiate

Esse implicano partecipazioni agli utili (ad es.: + 1% rispetto alle ordinarie) e alle perdite. Le

azioni a voto limitato attribuiscono il diritto di voto solo nelle assemblee straordinarie.

Azioni di risparmio

Le avevamo già accennate quando parlavamo della Consob: hanno lo scopo di tutelare i

piccoli risparmiatori. Non danno diritto di voto, ma dei diritti patrimoniali più consistenti.

Con la riforma del ’98 (confermata nel 2003) è stata mantenuta quest’impostazione, ma si è

voluto deregolamentare il tutto: prima, per legge, erano stabilite delle percentuali minime da

garantire, oggi è il mercato a deciderle. Precisiamo: le azioni di risparmio non sono esenti dal

rischio d’impresa, semplicemente, qualora vi sia utile, questo tipo di azioni sono le prime a

percepirlo.

Il principio generale dell’atipicità delle azioni è dettato dall’art. 2348. (aggiornato)

(Categorie di azioni). Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro

possessori uguali diritti.

Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie

di azioni fornite di diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal

caso la società, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle

azioni delle varie categorie.

Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti.

Le azioni postergate

La riforma chiarisce anche un punto che prima era dubbio: è possibile emettere azioni

postergate alle perdite. Cosa significa? Se le perdite erodono il capitale sociale, bisogna

diminuirne il valore. Se c’è una riduzione del capitale nominale per perdite, prima si

annullano le altre azioni, poi le postergate.

Art. 2350 (aggiornato). (Diritto agli utili e alla quota di liquidazione). Ogni azione

attribuisce il diritto a una parte proporzionale degli utili netti e del patrimonio netto

risultante dalla liquidazione, salvi i diritti stabiliti a favore di speciali categorie di azioni.

Fuori dai casi di cui all’articolo 2447-bis, la società può emettere azioni fornite di diritti

patrimoniali correlati ai risultati dell’attività sociale in un determinato settore. Lo statuto

stabilisce i criteri di individuazione dei costi e ricavi imputabili al settore, le modalità di

rendicontazione, i diritti attribuiti a tali azioni, nonché l’eventuali condizioni e modalità di

conversione in azioni di altra categoria.

Non possono essere pagati dividendi ai possessori delle azioni previste dal precedente comma

se non nei limiti degli utili risultanti dal bilancio della società.

In linea di principio, quindi, la regola è quella della proporzionalità. È però possibile una

regolamentazione non proporzionale. Ovviamente se non c’è utile nessuna azione ne riceve.

Le azioni correlate (tracking shares) (art. 2350 comma 2 e 3)

Sono state inventate negli USA ed hanno la caratteristica di essere collegate all’andamento di

un particolare settore della società. Lo Statuto stabilisce tutte le contabilità sezionali da tenersi.

Non possono essere pagati dividendi se non nei limiti del bilancio della società, per evitare di

distribuire utili fittizi. Anche se le azioni correlate rappresentano il 40% del capitale sociale,

ma nel settore l’utile è del 10%, le azioni correlate si spartiranno solo l’utile che riguarda il

settore. Ci si rifà all’utile globale: se il settore è in utile, ma il resto dell’impresa è in perdita,

non si possono distribuire gli utili del settore.

2351 (Aggiornato). (Diritto di voto). Ogni azione attribuisce il diritto di voto.

Salvo quanto previsto dalle leggi speciali, lo statuto può prevedere la creazione di azioni

senza diritto di voto, con diritto di voto limitato a particolari argomenti, con diritto di voto

subordinato al verificarsi di particolari condizioni non meramente potestative. Il valore di tali

azioni non può complessivamente superare la metà del capitale sociale.

Lo statuto delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio può

prevedere che, in relazione alla quantità di azioni possedute da uno stesso soggetto, il diritto

di voto sia limitato ad una misura massima o disporne scaglionamenti.

Non possono emettersi azioni a voto plurimo. (quindi un’azione può valere 0 o 1 voti).

Gli strumenti finanziari di cui agli articoli 2346, sesto comma, e 2349, secondo comma,

possono essere dotati del diritto di voto su argomenti specificamente indicati e in particolare

può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un

componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o

di un sindaco. Alle persone così nominate si applicano le

medesime norme previste per gli altri componenti dell’organo cui partecipano.

È importante ricordare che, con la riforma, si possono emettere persino una categoria

speciale di azioni per ogni singolo socio.

Le azioni di godimento

Nascono dalla riduzione del capitale per esuberanza: i soci decidono che il capitale della

società è eccessivo, e optano per un rimborso. In caso di liquidazione della società, le azioni

di godimento hanno diritto ad una quota di liquidazione, solo dopo che alle altre azioni è

stato rimborsato il valore nominale.

L’azionista di godimento ha diritto all’utile, solo dopo che agli altri soci è stato ripartito un

utile pari al tasso di sconto medio dei titoli di Stato. Questo perché queste azioni si erano viste

rimborsare prima il valore nominale.

Gli strumenti finanziari partecipativi

È una categoria nuova. Dal punto di vista finanziario, prima della riforma, esistevano due tipi

di investimenti: azioni e obbligazioni. Le prime sono tipico capitale di rischio, le seconde

sono capitale di debito.

Dal 2003 esiste un terzo strumento finanziario: quello partecipativo. Per capire cos’è bisogna

intendere la differenza tra conferimento (= partecipazione al capitale sociale) ed apporto (= è

lo strumento partecipativo: c’è un apporto di una cifra, ma il capitale sociale non cambia: in

cambio si hanno dei diritti, sui quali si sta ancora studiando, che possono variare di caso in

caso, in modo assolutamente flessibile e slegato dal rapporto azionario).

Gli organi sociali: l’assemblea dei soci

Con il termine assemblea si indicano le riunioni dei soci proprietari delle azioni. Essi

prendono le decisioni organizzative della società. Queste riunioni si svolgono secondo

precise regole di funzionamento, che sono in parte dettate dalla legge ed in parte dalla libera

autonomia dei soci. Sotto questo profilo, nelle società quotate, oltre ad avere come in tutte le

società delle regole statutarie, si ritiene opportuno approvare anche il regolamento

assembleare, per disciplinare in estremo dettaglio come devono svolgersi i lavori assembleari.

Le regole dell’assemblea sono in gran parte inderogabili. Si dice che l’assemblea debba

seguire un metodo collegiale: la decisione deve essere presa seguendo un determinato iter, e

bisogna arrivarvi informati.

L’iter si riassume con il metodo collegiale. Esistono 4 fasi:

convocazione: ha il fine di informare i soci riguardo al tema del giorno.

L’assemblea è convocata dagli amministratori, secondo libera scelta.

Nelle società quotate, l’iniziativa è anche concessa ai sindaci.

Esistono casi in cui, però, gli amministratori sono proprio obbligati a convocare l’assemblea:

Va, innanzitutto, convocata almeno una volta l’anno, entro 4 mesi dopo il termine

dell’esercizio, in sede ordinaria, per approvare il bilancio d’esercizio.

Nella vecchia normativa c’era anche la possibilità di posticipare l’assemblea restando entro 6

mesi. Questa norma era stata utilizzata molto nella pratica, perché si era sempre in ritardo.

Con la riforma si può arrivare a 180 giorni, ma solo quando vi siano particolari esigenze

connesse alla struttura o all’oggetto della società. (ad es.: quando una capogruppo deve

recepire i bilanci delle società controllate).

I soci che rappresentano almeno il 10% del capitale sociale hanno il potere di fare convocare

l’assemblea da parte degli amministratori. La percentuale si può diminuire, specificandolo

nello statuto, ma non aumentare.

Ultimo caso in cui va convocata l’assemblea è quando la prima convocazione sia andata

deserta (non si raggiunge il quorum). La seconda convocazione va effettuata entro 30 giorni.

Se gli amministratori non provvedono saranno i sindaci a doverlo fare. I sindaci sono

obbligati anche in altri due casi:

cessano gli amministratori

le minoranze rilevano fatti censurabili di notevole entità.

Nella vecchia normativa la convocazione doveva farsi sempre nelle gazzette ufficiali. Con la

riforma questo obbligo resta solo per le società quotate (almeno 15 giorni prima, elevato a

30): oggi, per le società non quotate, è possibile convocare l’assemblea con altri mezzi che

garantiscono comunque la prova del ricevimento almeno 8 giorni prima.

Dove va convocata l’assemblea? Nel comune dove è sita la società, salvo diverse disposizioni

statutarie. L’unica regola è che l’assemblea non debba essere convocata in luoghi

particolarmente onerosi da raggiungere: purché non sia un mezzo per ostacolare i soci di

minoranza. L’assemblea può anche tenersi in videoconferenza.

intervento e discussione

voto: è la delibera

verbalizzazione

Solitamente l’assemblea funziona con il principio maggioritario e la decisione della

maggioranza è vincolante anche per gli assenti ed i dissenzienti. Diversamente dalla SRL,

nelle SPA la legge non permette di prendere le decisioni con altri tipi di iter. Nella SPA

esistono necessariamente diversi organi, ognuno competente per determinate decisioni.

Vediamo le competenze dell’assemblea e mettiamo in luce una modifica della riforma. Prima

di essa, si riteneva che l’assemblea fosse l’organo sovrano. Adesso si ritiene, invece, che,

comunque, ogni organo abbia specifiche competenze, quindi le decisioni dell’assemblea non

liberano le decisioni degli amministratori.

L’assemblea straordinaria è sempre la riunione dei soci, ma su determinate decisioni si hanno

delle regole di funzionamento diverse, anche perché trattano argomenti diversi. Si hanno 3

tipi di sistemi di assemblee:

tradizionale: in generale l’assemblea ordinaria nomina gli amministratori e approva il

bilancio, mentre l’assemblea straordinaria delibera quando si vuole modificare lo statuto.

dualistico

monistico (rivedremo queste ultime due assemblee successivamente).

Lezione 6: Le assemblee

Assemblea totalitaria

Il legislatore ritiene valida un’assemblea non convocata, ma in cui siano presenti tutti i soci.

Prima della riforma dovevano essere presenti anche tutti gli amministratori ed i sindaci.

Attualmente, nel caso della loro assenza, è necessario riferire loro tempestivamente delle

decisioni prese. Non essendoci un ordine del giorno, si dà il potere ad ogni singolo socio di

opporsi alla discussione e/o votazione degli argomenti di cui non si ritenga sufficiente

informato. Tipi di quorum

costitutivo: % del capitale che deve essere presente per riunirsi;

deliberativo: quanti soci devono essere d’accordo per dare attuazione alla delibera (spesso

viene fatto riferimento alla % di capitale sociale e non di soci presenti);

Vi sono esigenze opposte riguardo ai quorum: da un parte è necessario tutelare i soci di

minoranza, dall’altra non si devono avere stalli decisionali.

Assemblea ordinaria di una SPA

a

1 convocazione: quorum costitutivo = ½ capitale sociale

quorum deliberativo = maggioranza assoluta del capitale sociale

presente

a

2 convocazione: quorum costitutivo = non esiste

quorum deliberativo = maggioranza delle azioni presenti (anche

minima)

L’assemblea ordinaria si occupa della nomina degli amministratori e dell’approvazione del

bilancio. I soci possono modificare i quorum, ma solo verso l’alto, e non in seconda

convocazione per:

approvazione del bilancio

nomina degli amministratori. Nomina delle cariche sociali

Si può utilizzare il meccanismo del voto di lista (senza, solo la maggioranza conterebbe).

Tale meccanismo garantisce rappresentanza anche alle minoranze: anche i rappresentanti

delle minoranze possono essere eletti.

Art. 2370 Diritto d'intervento all'assemblea

Possono intervenire all'assemblea gli azionisti iscritti nel libro dei soci almeno cinque giorni

prima di quello fissato per l'assemblea, e quelli che hanno depositato nel termine stesso le

loro azioni presso la sede sociale o gli istituti di credito indicati nell'avviso di convocazione.

2370 (nuova formulazione). (Diritto d’intervento all’assemblea ed esercizio del voto).

Possono intervenire all’assemblea gli azionisti cui spetta il diritto di voto.

Lo statuto può richiedere il preventivo deposito delle azioni o della relativa certificazione

presso la sede sociale o le banche indicate nell’avviso di convocazione, fissando il termine

entro il quale debbono essere depositate ed eventualmente prevedendo che non possano

essere ritirate prima che l’assemblea abbia avuto luogo.

Nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio il termine non può essere

superiore a due giorni e, nei casi previsti dai commi sesto e settimo dell’articolo 2354, il

deposito è sostituito da una comunicazione dell’intermediario che tiene i relativi conti.

Se le azioni sono nominative, la società provvede all’iscrizione nel libro dei soci di coloro

che hanno partecipato all’assemblea o che hanno effettuato il deposito, ovvero che risultino

dalla comunicazione dell’intermediario di cui al comma precedente.

Lo statuto può consentire l’intervento all’assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o

l’espressione del

voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si considera intervenuto

all’assemblea.

Vi sono dei casi in cui il soggetto con diritto al voto è diverso dal proprietario, come nel caso

dell’usufrutto.

In tal caso, vota l’usufruttuario, salvo patto contrario. Con la riforma è possibile anche non

intervenire personalmente in assemblea: è possibile il voto per corrispondenza o per

videoconferenza, considerato precedentemente illecito per mancanza di discussione tra i soci.

Il socio può delegare ad altri la facoltà di votare, ma con delle cautele su:

il contenuto della procura: deve essere in forma scritta e piena (non in bianco)

i soggetti: non possono essere sindaci ed amministratori (altrimenti potrebbero auto-

nominarsi).

Dopo la riforma, per le società aperte, la delega deve essere rilasciata per singola assemblea;

prima non era possibile per nessuna società.

La procura può essere:

aperta: il procuratore vota come vuole

chiusa: deve votare contro/a favore a seconda dei singoli punti.

Come si svolge l’assemblea? Il presidente controlla la regolarità della convocazione ed i vari

quorum. Il voto deve essere palese (vietato il voto segreto).

2373 (nuova formulazione). (Conflitto d’interessi). La deliberazione approvata con il voto

determinante di soci che abbiano, per conto proprio o di terzi, un interesse in conflitto con

quello della società è impugnabile a norma dell’articolo 2377 qualora possa recarle danno.

Gli amministratori non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la loro responsabilità.

I componenti del consiglio di gestione non possono votare nelle deliberazioni riguardanti la

nomina, la revoca o la responsabilità dei consiglieri di sorveglianza.

È possibile l’impugnazione della delibera qualora:

vi sia una prova di resistenza (il voto del soggetto in conflitto è stato determinante) o

vi sia un danno per la società.

Il verbale assembleare ha 3 funzioni:

prova dell’accaduto

informazioni per gli assenti

controllo ex-post sull’operato

Dopo la riforma, il verbale può essere redatto anche dopo l’assemblea.

Lezione 7: I patti parasociali

Sono patti che stanno all’esterno della società. Il socio ha un insieme di diritti, che

generalmente prendono il nome di status socii (utili, voto, opzione etc.). Con i patti

parasociali il socio si vincola contrattualmente con altri soggetti ad esercitare i diritti sociali

secondo quanto previsto dagli accordi. Tali accordi rimangono esterni rispetto alla società,

che non è parte dell’accordo. Da ciò deriva la caratteristica fondamentale dei patti parasociali,

che è la loro efficacia unicamente obbligatoria e non reale.

Il patto parasociale non vincola tutti i soci, ma soltanto coloro che lo hanno sottoscritto.

Facciamo un esempio: il patto di non alienazione delle azioni. Supponiamo che uno dei soci

violi il patto. In seguito a tale inadempimento, gli altri soci parasociali potranno chiedere un

risarcimento, ma resta valida la cessione delle azioni. Cosa diversa sarebbe stata se tale patto

fosse derivato dallo statuto, diventando l’efficacia reale e non più obbligatoria: non sarebbe

stato possibile violare l’accordo perché gli amministratori della società sono tenuti a fare

rispettare il patto statutario.

I patti parasociali possono essere di tutti i tipi. Esaminiamo i più importanti.

Un primo esempio è relativo alla ripartizione degli utili. In una SPA, se non diversamente

convenuto, ad ogni socio spetterà un utile in base al numero di azioni possedute. Ma nulla

vieta ai soci di decidere, al di fuori del patto sociale, di spartire gli utili in modo diverso.

Esiste un’unica limitazione: il patto leonino, secondo il quale è invalida qualsiasi tipo di

clausola (sociale e parasociale), tramite la quale un socio non abbia alcun diritto all’utile e/o

alle perdite.

Altro esempio: i patti di finanziamento/patti di versamento di fondi alla società. Il capitale

sociale potrebbe non bastare. In tal caso si può reperire capitale di debito. Spesso questo tipo

di accordo viene preso tramite delibera assembleare. Nonostante ciò, questo non è un atto

sociale, ma parasociale. Nessun socio può essere obbligato a versare nella società più di

quanto promesso, ed al contempo, nulla vieta di versare di più. Dato che, in questo caso,

ogni socio deve aderire quale singolo, la delibera, per essere valida, deve essere presa

all’unanimità.

Vediamo altri due patti parasociali rilevanti:

Patti di blocco: sono tutti quegli accordi parasociali che limitano la libera circolazione delle

azioni.

Può prevedere che le azioni siano cedibili unicamente ai soci.

Può prevedere una clausola di gradimento: non c’è un divieto di vendere le azioni, ma il

socio che le vuole vendere dovrà preventivamente chiedere il gradimento agli altri soci.

Può prevedere un diritto di prelazione: il diritto di preferire altri parasoci in caso di vendita,

purché la vendita avvenga alle stesse condizioni. (Apriamo una parentesi di tipo tecnico:

l’accordo di per sé sembra semplice. In realtà non lo è, perché le clausole semplici sono

facilmente raggirabili. Esempi per il raggiro sono: la donazione; la vendita contro un bene

infungibile, quale un quadro di Picasso unico al mondo; la vendita ad una cifra esorbitante,

per poi restituire la differenza in seguito. Per questo, di solito le clausole sono molto lunghe e

restrittive, e addirittura a volte “entra in campo un arbitro”).

Patti/sindacati(/convenzione/accordo) di voto:

È un accordo esterno alla società tramite il quale il socio si impegna ad esercitare in

assemblea il diritto di voto in un certo modo. La panoramica è nuovamente amplissima:

L’accordo più semplice è quello già completo e predeterminato sulle modalità.

Spesso però i patti di voto sono più complessi e sono accordi di tipo procedimentale: non si

dice come votare, ma si danno le regole procedimentali tramite le quali arrivare ad una

decisione di voto, che verrà poi mantenuta in assemblea. Si hanno due modalità: “ci si vede il

giorno prima e si vota”:

a maggioranza;

all’unanimità: se tutti sono d’accordo, ci si impegna a votare in quel senso in assemblea,

altrimenti ognuno vota come vuole.

Facciamo alcune precisazioni per spiegare perché spesso vengano/venivano preferiti i patti

parasociali:

sono più flessibili (ad es.: il patto parasociale vincola solo i soci aderenti).

fino al 2003 erano vietati i patti sociali relativi al blocco completo delle azioni e le clausole di

mero gradimento.

la segretezza dei patti parasociali: oggi c’è un obbligo di trasparenza, prima di questo al 99%

erano segreti (ci torneremo in seguito). Cenni storici

L’orientamento dagli inizi del ‘900 era quello della nullità degli accordi parasociali. Con il

codice del ’42 si è capito che il diritto di voto nella società non ha nulla a che vedere con il

diritto di voto nella politica e che il diritto di voto può essere liberamente disposto. Di fatto,

però, anche nel ’42 la maggior parte dei sindacati di voto venivano considerati nulli.

Tutto ciò avveniva sulla base del c.d. “teorema Ascarelli” (uno dei padri del diritto

commerciale italiano); es.:

società con 100 azioni e 100 soci;

51 soci stipulano un sindacato di voto a maggioranza;

26 favorevoli, 25 contrari;

il giorno dopo, tutti e 51 votano a favore;

il restante 49% è contrario;

Di fatto la maggioranza (49 + 25) è contraria, ma in assemblea si vota a favore.

Per questo si diceva che erano da considerarsi validi solo i sindacati all’unanimità. Tuttavia,

non esiste società quotata di grandi dimensioni che non abbia questo tipo di accordi. Su

questa base, dal 1995, la dottrina ha cambiato opinione, ritenendo validi anche i sindacati a

maggioranza, poiché il patto è comunque valido perché opera su un piano distinto rispetto al

piano sociale. L’importante è che tutto rimanga obbligatorio e non reale: nulla può impedire

al socio, che aderisce al patto parasociale, di votare altrimenti.

Il procedimento assembleare non è, quindi, incrinato da questi patti.

Rimane un unico tema aperto: quello dei c.d. patti di voto a efficacia reale: quelli che

impossibilitano tecnicamente, un socio a violare l’accordo.

La partecipazione può essere detenuta direttamente, oppure tramite una società fiduciaria (in

cui il socio che appare è la fiduciaria, mentre il proprietario sostanziale è il socio). Il socio dà

mandato irrevocabile alla fiduciaria di votare secondo le regole del sindacato. Di fatto,

quindi, il socio non potrà violare l’accordo parasociale. Questo tipo di accordi sono ancora

considerati nulli dalla giurisprudenza (mentre la dottrina li ritiene validi), poiché spodestano

il socio del diritto di voto.

Arriviamo, infine, alla normativa sui sindacati di voto: è opportuno conoscerla! Il legislatore

non si era mai occupato dei sindacati di voto, fino al 1980. Gran parte degli accordi

parasociali erano sempre stati segreti.

Oggi, se la società è controllata da un patto parasociale, questo deve essere obbligatoriamente

conosciuto.

Questa disciplina è combinata nell’art. 122 del D. Lgs. 1998 n. 58 (TUF, c.d. testo Draghi):

“i patti, in qualunque forma stipulati, aventi per oggetto il diritto di voto sono pubblici”,

perché la quotazione delle azioni può essere fortemente influenzata dalla presenza o meno di

patti sociali, che operano sulla contendibilità della società: più la società è contendibile, più le

azioni valgono (es.: se esiste un socio che ha già il 51% della società, la società sarà poco

contendibile, esattamente come se il 51% fosse governato da un sindacato parasociale).

Questo è il motivo principale per cui è stata resa obbligatoria la pubblicità:

presso la Consob, entro 5 giorni dalla stipulazione;

comunicato sulla stampa quotidiana entro 10 gg.;

depositato presso il registro delle imprese dove ha luogo la società, entro 15 gg.

Quali sono le sanzioni in caso di violazione di questi obblighi di pubblicità? Sono di due tipi:

il patto non pubblicizzato è nullo. Questa sanzione è stata poco efficace, perché, sebbene fino

al 1995 la giurisprudenza considerasse nulli i patti parasociali, se i soci avessero deciso di

votare come deciso da sindacato, sarebbero restati liberi di farlo. Peraltro il patto poteva

anche essere segreto.

In pratica: il patto è nullo ma il socio lo rispetto lo stesso.

Se non pubblicizzato, il patto parasociale rende nullo il diritto di voto. Questo è, invece, più

efficace ed ha reso pubblici la maggior parte dei sindacati di voto.

Vediamo il patto di consultazione: ci si ritrova il giorno prima e si vota. Il giorno successivo,

ognuno può votare come vuole. Di fatto, però, tutti votavano nel modo deciso, perché


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (GENOVA, IMPERIA)
SSD:
Università: Genova - Unige
A.A.: 2005-2006

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Genova - Unige o del prof Polleri Vittorio.

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