Diritto commerciale

Diritto commerciale

Prof.ssa Erika Giorgini

A.A. 2020/2021

Introduzione

Cenni sul Codice Civile

Il diritto commerciale è riscontrabile pressoché nel libro V del Codice Civile (nato nel 1942, in pieno periodo fascista), inerente al Lavoro. A tale codice lavorarono grandi giuristi ed è l’unico rimasto in vigore fino ad oggi. Il Codice Civile è importante, non solo perché mette insieme tutte le tipologie di lavoro, ma soprattutto perché unisce due diversi codici, quello civile e quello di commercio. Infatti, nel 1865, era stato promulgato il primo Codice Civile italiano (il cosiddetto Codice Pisanelli), in buona sostanza traduzione del Codice Napoleonico (1804), contenente solo tre libri, mentre nel 1881 entra in vigore un Codice di Commercio (riguardante atti compiuti da soggetti di cui almeno un imprenditore).

Il Codice Napoleonico rispecchiava i valori promulgati dalla Rivoluzione Francese, voluta dalla classe borghese che rivendicava il proprio diritto di proprietà, fino ad allora accessibile alla sola classe aristocratica. Tutta la classe borghese, che pure si era arricchita, non poteva possedere nulla ed è per questo che la rivoluzione francese servì per riconoscere il principio della libertà del diritto di proprietà, rispecchiato e disciplinato dal Codice Napoleonico. Il Codice Napoleonico aveva tre libri: delle persone, delle successioni e della proprietà in senso stretto. Il terzo libro in particolare segna una cesura netta rispetto al sistema romano e tedesco, proponendo una grandissima innovazione, il principio consensualistico (la proprietà si trasferisce tramite il consenso e non tramite la reale consegna del bene), mentre il principio romano, nell’ambito dei contratti, distingueva l’accordo (come fase iniziale del trasferimento del diritto di proprietà) dalla effettiva consegna del bene (fase di reale vendita).

Il Codice Pisanelli (1865) rispecchia esattamente i principi promulgati dal Codice Napoleonico, disciplinando il diritto di proprietà, il contratto (in senso generico, non i singoli) e il principio consensualistico (non venivano disciplinati i contratti reali anche perché non esisteva produzione, se non quella agricola, non erano fondamentali troppi specifici contratti). Con lo sviluppo portato dalla Rivoluzione Industriale è stata necessaria la presenza di norme maggiori e varie e, per questo, nel 1882 nasce il Codice di Commercio, a disciplinare l’atto di commercio (uno dei due soggetti deve essere imprenditore).

A seguito della Prima Guerra Mondiale furono promulgate nuove norme extra-codice di grande importanza negli atti pratici, pur se distaccate e dipendenti dalla normativa civilistica, protette da una disciplina speciale in materia di necessità ed emergenza. La prevalenza alla fine fu quella del Codice Civile che finì per inglobare quello di Commercio (1942) e da tale fusione nacque l’attuale Codice Civile in vigore ad oggi, fondato su un’impostazione nettamente diversa, ossia sull’obbligazione e non più sul contratto stesso.

In quanto ad impostazione occorre dire che i primi tre libri non subirono grandi modifiche, a differenza dei successivi: Il Libro Quarto è il nocciolo del nostro Codice perché al suo interno sono compresi anche tutti i contratti di commercio, il Libro Quinto invece va a disciplinare l’imprenditore, ma anche l’imprenditore in forma collettiva. Non è più il riflesso del livello francese, ma subisce influenze sia da questo che dal quello francese, vengono disciplinati sia i contratti consensualisti che quelli reali.

È molto importante inoltre da ricordare anche il Regio decreto del ’42: la disciplina del fallimento. Tale decreto fu portato fino al 2018, anche se la disciplina non fu mai completamente in vigore (si parla di liquidazione giudiziaria e non più di fallimento).

Atto di commercio e atto in senso stretto del Codice Civile

• L’atto di commercio spesso è la disciplina di un’attività, di più atti concatenati e quindi più complesso (es: produco 100 sedie; tutta l’attività che metto in campo per la mia produzione e per la vendita risulta un atto di commercio).
• L’atto in senso stretto del Codice Civile disciplina gli atti compiuti tra cives e sono per lo più azioni singole ed isolate.

Formazione ed effetti del contratto

• La formazione di un contratto avviene in due fasi: una consensuale (l’art. 1376 c.c. sancisce che ai fini del perfezionamento è necessario e sufficiente il consenso tra le parti) e una reale (in alcune tipologie, affinché avvenga il perfezionamento serve anche la traditio, la materiale consegna del bene). Tra i contratti reali possiamo, ad esempio, ricordare il mutuo (art. 1813 c.c.) o il deposito (art. 1776 c.c.).
• Per quanto riguarda gli effetti del contratto, distinguiamo il contratto (consensuale o reale) ad effetti reali e ad effetti obbligatori. Si ha un contratto ad effetti reali quando si costituisce, modifica o trasferisce un diritto reale (è il caso del contratto di compravendita); si ha un contratto ad effetti obbligatori quando si producono esclusivamente obbligazioni tra le parti (come per esempio il comodato o il mutuo).

Libertà di iniziativa economica

La libertà di iniziativa economica privata è prevista all’art. 41 della Costituzione, dove vengono disciplinati i rapporti economici. La norma stabilisce al primo comma che l’iniziativa economica privata è libera e la libertà di iniziativa economica genera a sua volta la libertà di intraprendere attività di impresa, svolgerla senza condizionamenti, cessarla senza interferenze e la libertà di concorrenza. Il secondo comma chiarisce tuttavia che l’iniziativa economica privata non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in contrasto con la libertà umana. Il terzo comma stabilisce che è compito della legge determinare programmi e controlli opportuni affinché l’attività economica pubblica e privata possano essere indirizzate e coordinate a fini sociali. Il secondo e terzo comma sono indicatori di rotta che il costituente ha voluto dare al legislatore ordinario.

Capitolo I – L’imprenditore

Il Codice Civile ha una visione molto soggettivistica riguardo la funzione e la definizione di Imprenditore. Si riscontrano, nel Codice Civile, delle distinzioni in base a tre criteri:

• Oggetto dell’impresa: imprenditore agricolo/imprenditore commerciale;
• Dimensione dell’impresa: piccolo imprenditore/medio-grande imprenditore;
• Natura del soggetto che esercita l’impresa: impresa individuale/impresa in forma di società/impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune, quella dettata dallo statuto generale dell’imprenditore (comprende parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi, la disciplina della concorrenza e la disciplina dei consorzi).

L’art. 2082 c.c. descrive l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata, tracciandoci quindi la linea di confine che separa l’imprenditore dal lavoratore autonomo. Lo stesso articolo fissa dei requisiti minimi e ci permette di definire l’impresa come un’attività caratterizzata da uno specifico scopo e da delle specifiche modalità di svolgimento.

L’attività è un insieme di atti (serie coordinata di atti) che non possono essere studiati singolarmente ed individualmente essendo interconnessi tra loro ed avendo uno scopo comune. L’impresa è di per sé un’attività; se qualifichiamo un’attività come imprenditoriale stiamo dicendo che a quella attività debbono essere applicate determinate regole e non altre (es. se un imprenditore fallisce c’è un determinato ordinamento da applicare e seguire). Definire attività di impresa o meno fa cambiare il pacchetto di norme da applicare.

La definizione di imprenditore ha valore quindi normativo, ciò significa che, a seconda dall’attività svolta, cambia il pacchetto di norme applicabili, definite dal legislatore.

Un’attività, per essere considerata impresa, deve avere alcune caratteristiche:

• Assunzione del rischio da parte dell’imprenditore: non esiste un’attività di impresa che non comporti un rischio per l’imprenditore;
• Professionalità: deve esserci una certa abitualità, non deve essere occasionale, una tantum; ciò non significa che ci debba essere per forza stabilità (es. tutti i giorni dell’anno);
• Organizzazione: i fattori della produzione vengono organizzati;
• Economia: si deve mettere in piedi un’attività che sia potenzialmente in grado di coprire i costi con i ricavi;
• Scopo: produzione o scambio di beni o servizi.

Se sussistono tutte queste caratteristiche dobbiamo applicare tutte le norme del libro V, altrimenti no.

Scopo

• L’impresa è un’attività finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi, a prescindere dalla natura dei beni in oggetto e dal tipo di bisogno che mirano a soddisfare. Per questo consideriamo attività di impresa anche la produzione di servizi di tipo assistenziale, culturale o ricreativo (es. case di riposo, convitti, ecc.).
• L’attività di impresa inoltre può anche costituire godimento (il mero godimento non dà però luogo ad un’attività d’impresa, sia chiaro); è l’esempio del proprietario di un immobile che lo adibisce a residence o B&B, godendo quindi di beni preesistenti e producendone di nuovi.
• Viene considerata attività di impresa anche quella in cui vi è il godimento del proprio danaro per la compravendita di strumenti finanziari (azioni, titoli, obbligazioni, ecc.).
• Autorevole dottrina, quale il Campobasso, ritiene che in un’impresa, è necessario che l’attività economica sia condotta con metodo economico, ovvero al fine di ottenere quantomeno una copertura dei costi con i ricavi che procurino l’autosufficienza economica.

Organizzazione

• L’impresa è un’attività organizzata, ovvero impiega in maniera coordinata tutti i fattori produttivi, quali lavoro e capitale (complesso produttivo formato da persone e beni strumentali).
• Si definisce però imprenditore anche colui che svolge un’attività senza avvalersi di altri soggetti a lui subordinati o autonomi (es. gioielliere) e colui che invece non dispone di beni mobili, bensì solo di mezzi finanziari (es. investitore); ne consegue che quindi l’organizzazione imprenditoriale possa essere anche organizzazione di soli capitali o organizzazione di solo lavoro manuale/intellettuale.
• Nel caso in cui non vi sia assoluta organizzazione di beni strumentali e lavoro altrui? In questo caso sarebbe possibile parlare di “piccoli imprenditori”, ma nella nozione stessa è insita quantomeno una minima organizzazione di lavoro altrui, quello familiare; di conseguenza il legislatore ha stabilito che, affinché si possa parlare di attività d’impresa, grande o piccola che sia, necessario è che ci sia un minimo di “etero-organizzazione”. Nel caso in cui vi sia solamente “auto-organizzazione” parliamo di lavoratore autonomo (art. 2222 c.c.), non di imprenditore.

Economia

• L’art. 2082 c.c. ci tiene a precisare che un altro requisito fondamentale affinché sia possibile parlare di attività imprenditoriale sia l’economia, ovvero il fondare un’attività in base al “metodo economico”, secondo il quale i costi devono essere quantomeno coperti dai ricavi.
• È però importante anche parlare dello “scopo di lucro”, infatti, nella maggior parte dei casi, obiettivo dell’imprenditore è quello di conseguire ricavi maggiori rispetto ai costi, così da ottenere un guadagno. Questo tuttavia non viene visto come requisito essenziale alla nozione di attività imprenditoria, in quanto la nozione di imprenditore è unitaria, sia nel settore pubblico che in quello privato: i requisiti sono essenziali sono se comuni a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. Per questo diciamo che lo scopo di lucro non rientra nella lista dei requisiti essenziali; infatti nel settore pubblico l’impresa non è di regola volta a conseguire un profitto, nel settore privato vi sono delle società con scopi mutualistici e non lucrativi e soprattutto vi sono anche le imprese sociali (nella loro definizione è insito il concetto di mancanza di scopo di lucro).

Professionalità

• Ultimo requisito essenziale sviluppato nell’art. 2082 c.c. è quello della professionalità, che richiede lo svolgimento di un esercizio stabile e non occasionale di una determinata attività produttiva.
• Non significa che l’imprenditore debba lavorare in maniera continuativa e senza interruzioni (es. proprietari di balneari o piste da sci).
• Non richiede che sia l’unica attività/attività principale dell’imprenditore (es. è imprenditore anche il professore che gestisce un ristorante).
• Si definisce imprenditore anche chi ha svolto un “unico affare” tramite una complessità di operazioni.
• Si può parlare anche di “impresa per conto proprio” quando vi è un imprenditore che produce beni o servizi destinati ad uso o consumo personale.

Professioni intellettuali

Chi svolge professioni intellettuali, nel nostro ordinamento, a differenza della legislazione comunitaria, non è considerato imprenditore. Sul punto, l’art. 2238 c.c. stabilisce che si applica la disciplina civilistica dell’imprenditore solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa. Ne consegue che l’esercizio di una professione non costituisce caratteristica per la nozione di imprenditore.

Quando parliamo di esercizio delle professioni intellettuali facciamo riferimento ai cosiddetti liberi professionisti, quali l’avvocato, l’ingegnere, il medico, che esercitano di fatto un’attività. Hanno tutte le caratteristiche dell’art. 2082 c.c., ma il legislatore non li tutela in quanto imprenditori. Su di loro si applicano le disposizioni dell’art. 2238 c.c. dove viene stabilito che tali figure ricevono le tutele imprenditoriali solo se il loro esercizio costituisce elemento di un’attività organizzata sotto forma di impresa (es. il medico che ha una sua clinica privata). A tali figure quindi vengono applicate sia le disposizioni previste per l’attività d’impresa, sia per l’attività intellettuale.

L’art. 2222 c.c. definisce il lavoro autonomo tramite la definizione di contratto d’opera (colui che si obbliga a compiere, dietro corrispettivo, un’attività o un servizio). È un contratto a differenza della disciplina dell’imprenditore. Deve essere prevalentemente lavoro proprio (limite dell’attività di impresa), ma senza vincolo di subordinazione (limite dell’attività subordinata).

L’art. 1176 c.c. (sulla diligenza) stabilisce che, quando l’attività svolta è professionale si chiede una diligenza superiore (es. medico), ma proprio per questo non risponde di regola del risultato dell’obbligazione (se vado dall’avvocato non è certo che vinco la causa, lui si è assunto l’obbligo della disciplina della diligenza professionale per eseguire una prestazione, non del risultato).

Capitolo II – Le categorie di imprenditori

Il codice individua diverse tipologie di imprenditori, che sono per lo più modalità di atteggiarsi nell’attività. Sono distinti in base a due fattori:

• Dimensione dell’impresa: piccolo imprenditore/grande imprenditore;
• Oggetto dell’impresa (tipologia di attività che compiono): imprenditore agricolo/commerciale (classificazione residuale: se non sei piccolo né agricolo).

Piccolo imprenditore

Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell’imprenditore, ma è esonerato, anche se commerciale, dalla tenuta delle scritture contabili di cui agli artt. 2214 e seguenti, dal fallimento e dalle procedure concorsuali dell’imprenditore commerciale. Inoltre la sua iscrizione nel Registro delle Imprese (recente introduzione) ha scopo di pubblicità notizia e non pubblicità dichiarativa.

L’art. 2083 c.c. disciplina il piccolo imprenditore e ne distingue quattro diverse categorie:

• Coltivatori diretti del fondo;
• Artigiani: è la più rilevante figura nell’ambito dei piccoli imprenditori. Indica la modalità con cui si svolge il processo produttivo, incidenza della materia prima. Legge speciale: consente che le società artigiane godano di benefici di natura fiscale e contributiva;
• Piccoli commercianti;
• Coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Il piccolo imprenditore deve rispettare quindi due caratteristiche nello specifico, ovvero che presti il proprio lavoro e quello della propria famiglia nell’impresa e che il suo lavoro e quello della sua famiglia sia prevalente rispetto al lavoro altrui o al capitale proprio o altrui investito. Tale articolo tuttavia va letto specialmente in funzione dell’ultimo punto sopracitato: si considera piccolo imprenditore colui che rispetta il carattere distintivo di fa