Diritto commerciale

Diritto commerciale

Cosa si intende per diritto del commercio internazionale?

Fondamentalmente riguarda il diritto commerciale ma con dei profili di extraterritorialità, ossia elementi di estraneità che si inseriscono nelle relazioni commerciali. Noi ci approcceremo ad una prospettiva più dinamica delle relazioni commerciali. Guarderemo a quali problematiche e quali soluzioni normative vengono accordate per risolvere queste problematiche. Queste problematiche si incontrano quando chi fa impresa, ossia l'imprenditore, che sia individuale o societario, si relaziona con lo sfruttamento di canali commerciali che portano all'inserimento di elementi di estraneità, di elementi non tipicamente interni, nazionali.

Si parla di diritto del commercio internazionale quando questa prospettiva dinamica di relazioni, di scambi, porta all’instaurazione di rapporti tra imprenditori che appartengono a ordinamenti diversi. Il problema consiste nel capire quale disciplina applicare e quali siano i principi di diritto effettivamente vigenti in tutte quelle relazioni commerciali cross-borders (transfrontaliere). Anche se può apparire come un tema di grande attualità, il diritto del commercio internazionale nasce insieme al diritto commerciale, non si tratta di un'evoluzione dello stesso. L’evoluzione si ha da un punto di vista normativo, ma le istanze alle quali il diritto del commercio internazionale cerca di rispondere sono emerse con lo stesso diritto commerciale. Per questo motivo la materia è, da un punto di vista normativo, abbastanza giovane e nuova, ma le problematiche sottese sono antiche e risalgono allo stesso periodo storico in cui è nato anche il diritto commerciale.

Origini storiche del diritto commerciale

Il diritto commerciale nasce fondamentalmente in epoca tardo medievale, età in cui si inizia a creare un’embrionale forma di associazionismo per quanto riguarda le arti e le corporazioni, per rispondere alle esigenze di una particolare classe sociale che in quegli anni, ossia nell’età dei comuni, iniziava a emergere, ossia della classe mercantile. Il mercante inizia ad avvertire che il diritto all'epoca vigente non rispondeva in maniera soddisfacente ai suoi bisogni, in quanto particolarmente rigido e, per certi istituti, per niente duttile.

Il diritto fino ad allora conosciuto, il cosiddetto “ius commune”, ossia il diritto privato, il diritto civile, risentiva molto sia del diritto romano che del diritto canonico. Nello ius commune alcuni istituti risultavano assolutamente antitetici rispetto alle esigenze tipiche del mercante, ossia di colui che esercitava professionalmente atti di commercio. Ad esempio, c’era una regola che vietava il prestito di denaro, in quanto la maturazione di interessi veniva considerata usura; questa norma era in conflitto con le esigenze dei mercanti che, per poter alimentare la propria attività di impresa, dovevano ricorrere al prestito.

È in questo periodo che si inizia ad avvertire l’esigenza di creare regole speciali che potessero derogare ai principi generali dello ius commune. Dunque, attraverso queste corporazioni di arti e mestieri si va a delineare una sorta di statuto speciale, di microsistema normativo ad applicazione soggettiva, con l’enunciazione di regole più congeniali che consentissero ai mercati di poter esercitare la propria attività in maniera più duttile e di potersi relazionare con altri senza quei vincoli rigidi imposti dal diritto vigente all’epoca.

Il diritto commerciale nasce come disciplina riservata, non quindi di applicazione comune. Tuttavia, esso passa poi, da essere una disciplina ad applicazione soggettiva, a essere una disciplina ad applicazione oggettiva destinata a chiunque esercitasse atti di commercio, a prescindere dalla qualifica soggettiva rivestita dallo stesso, piuttosto che al singolo mercante (considerato archetipo dell’imprenditore commerciale odierno). Oltre all’esigenza di oggettivizzare il diritto commerciale, c’era anche l’esigenza di uniformarlo, di armonizzarlo, proprio perché si tratta di una disciplina riferita a soggetti che istituzionalmente, per poter ben esercitare la propria attività, hanno bisogno di relazionarsi con l’estero.

Storia e evoluzione del diritto commerciale internazionale

Inevitabilmente, i principi del diritto commerciale internazionale hanno risentito, nella loro formulazione, delle diverse fasi storiche a cui abbiamo assistito nel corso dei secoli; nel periodo delle grandi monarchie nazionali il protezionismo imperante aveva svilito le istanze del diritto del commercio internazionale favorendo l'imposizione di dazi, imposte e tariffe assolutamente non agevolate che potessero sfavorire l'ingresso di prodotti stranieri nello Stato nazionale.

Con il ribaltamento dovuto alla Rivoluzione francese e a ciò che questo ha comportato nei termini di abbattimento dell’ancien régime, si è invece vista un’evoluzione e quindi anche un arricchimento delle istanze del diritto del commercio internazionale, grazie all'affermazione di principi di teoria economica più diretti al liberismo e al liberoscambismo, quindi all’abolizione di imposte e dazi che potessero scoraggiare l'importazione di prodotti stranieri.

Tutto questo calato anche in un contesto di regolazione dei conflitti perché, quando si parla di commercio internazionale, non si guarda soltanto all'insieme delle regole che cercano di creare un tessuto normativo comune e condiviso per agevolare i traffici commerciali e gli scambi, ma si guarda anche alla predisposizione e all'applicazione di regole di conflitto, di regole cioè volte a dirimere l’eventuale controversia che dovesse insorgere tra soggetti che si trovano a relazionarsi in un rapporto di commercio internazionale.

Anche qui il problema ha subito un’evoluzione: in un primo momento con la nascita del diritto commerciale e, in contemporanea, del diritto del commercio internazionale, abbiamo visto la creazione di forme di giurisdizione speciale, settoriale. Le prime controversie tra i mercanti venivano risolte, non dall’autorità giudiziaria dell'epoca (il magistrato togato dell'epoca cui ci si rivolgeva per qualsivoglia tipo di controversia tra privati di diritto privato), ma si era creata una sorta di giurisdizione speciale e settoriale con la creazione di collegi giudicanti, formati anche da magistrati non togati, in particolare da mercanti, quindi da rappresentanti della stessa classe al cui interno era sorto il conflitto, sulla base della considerazione per cui soltanto i rappresentanti di mercanti erano depositari di quelle consuetudini (come principi, come fonti di diritto) a cui si ricorreva per individuare e applicare la regola speciale del diritto commerciale come regola di applicazione soggettiva.

Quando il diritto commerciale ha manifestato la propria vocazione a divenire normativa statale si è passati a questa prospettiva di tipo oggettivo, uscendo dai limiti del diritto di classe e andando verso la statalizzazione, quindi appunto il riconoscimento del diritto commerciale come meritevole di essere collocato all'interno di una fonte normativa di diritto statale; anche la parte riguardante la possibilità di dirimere le controversie è stata trattata in maniera diversa ed è stata assorbita dalla giurisdizione statale, sempre con la consapevolezza che servisse una sorta di specializzazione della funzione, che servissero cioè delle competenze, delle cognizioni tecniche speciali, ma da ricercare comunque all'interno di un'autorità giudiziaria di stampo statuale, di stampo nazionale.

Questa esigenza di specializzazione delle competenze è rimasta sino ad oggi, cioè anche adesso molte delle controversie che riguardano il diritto commerciale interno sono rimesse a una sezione specializzata del tribunale, la cosiddetta sezione imprese, una sezione formata da magistrati che si specializzano in maniera settoriale sul diritto societario, sul diritto d’impresa, sul diritto della proprietà industriale. Dunque, questa esigenza di cognizione tecnica speciale e settoriale è rimasta e perdurata seppure in un’ottica di autorità giudiziaria centrale.

Sono state così abbandonate le giurisdizioni domestiche formate da collegi composti dai rappresentanti dei mercanti, imponendo che il tribunale dovesse avere una sezione specializzata in materia di impresa e un magistrato con cognizioni specifiche, chiamato ad applicare regole ormai caratterizzate dall’avere un’impronta statale.

Fonti normative del diritto commerciale

Il diritto commerciale e poi il diritto del commercio internazionale sono stati inseriti in fonti di carattere statale. Si pensi al codice di commercio del 1865 e del 1882, che è poi stato in parte trasfuso con le dovute integrazioni e le dovute modifiche nel Codice civile, attraverso quella scelta unitarista che fece lo Stato italiano nell’assemblare la disciplina settoriale del diritto commerciale all'interno del corpus normativo dedicato alla codificazione delle regole del diritto privato, ossia il Codice civile del 1942. La fonte per il diritto interno principale, per quanto riguarda il diritto commerciale, è il Codice civile, il quale è arricchito poi con norme di settore, anche se rimane comunque la fonte principale.

La scelta di assemblare la parte del diritto commerciale a quella del diritto privato fu volta all’unificazione, fu volta all’unitarietà dei corpi normativi; questo però non svilisce l'essenza, la natura statale del diritto stesso. Con il diritto del commercio internazionale ci si spinge ancora oltre perché si guarda alla necessità di poter creare norme per l'applicazione di regole fisiologiche nello scambio commerciale trasfrontaliero e, dall’altra parte, norme di conflitto per individuare in caso di contenzioso quale possa essere la giurisdizione alla quale rivolgersi e la legge applicabile in quel caso per tutti i tipi di rapporti e di relazioni che inevitabilmente presentino degli elementi di estraneità.

Risoluzione delle controversie e diritto internazionale privato

Quando parliamo del profilo legato alla risoluzione delle controversie, quindi alle regole di conflitto, facciamo riferimento tradizionalmente al diritto internazionale privato, cioè a quella branca del diritto privato da un lato e internazionale dall'altro che studia proprio la risoluzione, cioè l'individuazione dei criteri di collegamento per poter individuare le norme di conflitto, quale sia la legge applicabile quando la determinata questione giuridica coinvolga soggetti appartenenti a ordinamenti diversi.

Quando il diritto internazionale privato è nato, in base anche all’approccio filosofico giuridico, si sono contrapposte due diverse ideologie: quella degli Stati che tendevano a individuare nello “ius soli” il criterio di collegamento principale e quella degli Stati che invece tendevano a individuare nello “ius sanguinis” e quindi più nel criterio della cittadinanza la propria regola di conflitto speciale. Il diritto del commercio internazionale è intervenuto proprio per cercare di indebolire questa contrapposizione altrimenti antitetica, particolarmente rigida, con ideologie alla base effettivamente divergenti; per cercare di individuare delle regole comuni.

Noi cercheremo di capire quali regole comuni siano state effettivamente individuate, se è possibile che queste regole vengano implementate e guarderemo a quali siano le fonti che hanno il compito di codificare principi generali per risolvere le problematiche commerciali che presentano elementi di estraneità in un’ottica di armonizzazione in un’ottica di uniformazione.

Hard law e soft law nel diritto del commercio internazionale

Bisogna tenere ben presente la differenza tra hard law e soft law.

• Hard law: principi di diritto positivo; tutte le regole normative cogenti, quelle che dettano regole opponibili erga omnes, ossia per tutti i soggetti di un determinato ordinamento, nazionale e internazionale. Esso scaturisce dall’autorità nazionale o sovranazionale. Es: Codice civile, legge speciale, decreto legislativo…
• Soft law: è comunque un nucleo normativo, che però non è caratterizzato dalla vincolatività tipica dell’hard law. Il termine soft, che si contrappone al termine hard, indica che il nucleo normativo di riferimento è più morbido. Si fa riferimento a delle regole che sono vincolanti soltanto per soggetti aderenti volontariamente a quella determinata autorità, a quella determinata istituzione, che detta il principio. Le fonti in questione provengono da altre autorità e istituzioni, che vincolano soltanto i soggetti che volontariamente si sottomettono a quella sorta di microsistema normativo, a quella particolare autorità.

La dicotomia hard law e soft law è presente in molti settori, noi ci concentreremo su quello che si riferisce al diritto del commercio internazionale, ma dobbiamo avere consapevolezza del fatto che il tema è molto più ampio e generale. Nel diritto del commercio internazionale il rapporto tra hard law e soft law è sbilanciato in favore della soft law; ci sono molti più principi di soft law rispetto a quelli di hard law. Chiaramente c'è l'auspicio che il principio venga reso poi vincolante nei confronti di tutti e che la soft law possa stimolare una regolamentazione più generale; ciò non toglie però che essa mantenga una rilevanza centrale, soprattutto grazie al fatto che ormai in molti aderiscono a questo sistema, grazie anche ad alcune convenzioni internazionali; quindi, parliamo di un’applicazione non poi così ristretta, considerando l'elevato numero di Stati o soggetti aderenti.

Si pone una distinzione tra i termini “diritto” e “legge”. Il termine diritto viene inteso come più generalmente riconducibile a qualsivoglia regola, anche di soft law, che proviene da istituzioni incapaci di dettare normative vincolanti. Quando si parla di legge invece si individuano fonti di hard law, dotate quindi della capacità di vincolare in modo cogente ogni soggetto.

Titoli di credito

La loro disciplina promana dalla Convenzione di Ginevra del 1930, la quale fu emanata con riferimento a particolari titoli di credito, ossia le cambiali, per cercare di armonizzare le normative, originariamente così diverse, dei vari paesi che si trovavano spesso a doversi interfacciare. In questi territori si venivano a realizzare delle operazioni transfrontaliere, delle operazioni di importazioni ed esportazioni di prodotti che mettevano in relazione inevitabilmente gli imprenditori, ma anche operatori del mercato posizionati appartenenti a ordinamenti giuridici diversi, quindi riferiti a Stati nazionali diversi.

La convenzione di Ginevra nasce con l'obiettivo di armonizzare e uniformare la disciplina dettando delle regole di gioco nelle relazioni contrattuali commerciali uguali per tutti, in modo da poter applicare norme e principi che potessero risultare condivisi da tutti. Il titolo di credito è una creazione giuridica, in particolare è una creazione basata su una finzione giuridica. Esso, da un punto di vista materiale, è un documento, ma è un documento particolare perché incorpora un diritto di credito. Questo significa che è una res, un bene mobile, è un documento cartaceo che ha però la caratteristica di incorporare al suo interno un diritto di credito che invece è, per definizione, un’entità immateriale.

Il diritto di credito è la facoltà di riscossione di una determinata somma di denaro. Tale diritto nasce per rispondere all'esigenza di attribuire alla circolazione e all'esercizio del diritto di credito una disciplina posta a protezione del creditore. Ricordiamo che il microsistema giuridico si va a creare proprio per rispondere all'esigenza dei mercanti che notava che la disciplina altrimenti applicabile alle proprie relazioni commerciali, cioè quella del diritto comune, fosse eccessivamente rigida. Anche la creazione del titolo di credito, basata sulla fictio iuris, sulla finzione giuridica di incorporare un diritto di credito all'interno di un documento cartaceo, risponde alla stessa esigenza, cioè quella di evitare che altrimenti il diritto di credito circoli e si eserciti secondo le regole e la disciplina previsti nel diritto privato comune considerata eccessivamente vincolistica e anche particolarmente farraginosa nei propri passaggi.

Anche nel diritto privato comune si contempla l'ipotesi che il diritto di credito venga esaminato in una prospettiva dinamica ed è suscettibile di vicende traslative; non si considera soltanto un diritto esercitabile dal titolare originario, quindi del creditore che va a riscuotere la somma di denaro rispetto alla quale vanta una pretesa verso il debitore, ma si contempla anche l'ipotesi che il diritto di credito possa circolare, quindi possa essere oggetto di una vicenda traslativa.

Nel diritto privato comune si prende in considerazione la possibilità che il rapporto obbligatorio sottostante al diritto di credito possa subire delle modifiche, sia dal lato attivo, sia dal lato passivo. Dal lato passivo riguarderebbe appunto il cambiamento della persona del debitore, dal lato attivo invece guardiamo alle eventuali modifiche dal lato del creditore. L'ipotesi più tipica, che riguarda la modifica dal lato attivo del rapporto obbligatorio con circolazione del diritto di credito, ossia il negozio giuridico attraverso cui si assiste a un trasferimento del credito da un soggetto all'altro, quindi al cambiamento della persona del creditore, è la cessione del credito.

Nella cessione di credito si assiste a un cambiamento della titolarità del diritto di credito. Il debitore ceduto, che è l’unico soggetto i cui obblighi rimangono invariati, dovrà corrispondere la somma dovuta al nuovo creditore, il creditore cessionario, che subentra al creditore precedente nel titolo che vantava verso il debitore. Affinché il creditore cessionario possa legittimamente esercitare il diritto di credito nei confronti del debitore ceduto, è necessario che sia inoltrata la notifica della cessione del credito a quest’ultimo, oppure che egli venga fatto partecipare alla cessione tramite la sua accettazione.