Diritto commerciale

PROCEDURE CONCORSUALI

PROFILI SOSTANZIALI, NON PROCESSUALI

Si tratta di una disciplina recente, anche se le norme sono inserite nel decreto n.267,

16 marzo 1942; di quest’ultimo però ne è rimasto ben poco, poiché modificato

radicalmente tra il 2005 e il 2006. Si tratta di modifiche che il legislatore ha voluto

inserire nel corpo della vecchia legge fallimentare.

Dopo il 2006 vi sono stati quasi ogni anno una serie di interventi modificativi; è infatti

una disciplina in continua modificazione, le cui lacune sono, però, messe in evidenza

della crisi.

Cambiata è anche la filosofia: la vecchia legge fallimentare era legata ad una

convenzione per così dire “punitiva” del fallimento; filosofia secondo là quale l'impresa

insolvente deve essere cioè espunta dal mercato, poiché per il mercato è un fattore di

carenza. Dava inoltre un ruolo fondamentale attribuito alla autorità giudiziaria a cui

spetta governare il procedimento che porta all’eliminazione dell'impresa insolvente.

Nel frattempo però è cambiato il modo di vedere la crisi di impresa:

- In primo luogo perché è in se un fenomeno naturale, non strano, e deve essere

governato in modo tale da trarne il minor effetto negativo impossibile; l'eliminazione

dell'impresa comporta (1) la disgregazione dell'organismo produttivo (cioè una

dispersione della ricchezza), (2) problema di salvaguardia dei livelli di occupazione,

(3) la concezione dell’insolvenza di qualcosa che collegata a comportamenti

illegittimi o gravosi, ma in realtà è un qualcosa di naturale.

Tutti questi sono fattori che hanno determinato il cambiamento di filosofia.

- Oggi il fallimento ha un ruolo residuale; ruolo fondamentale è assegnato ad altre

procedure il cui intento è quello di superare la crisi tramite accordi tra debitore e

creditore, per salvaguardare l'integrità dell'organismo produttivo e i livelli

occupazionali.

La disciplina prevede ora una minore presenza dell'attività giudiziaria e cerca di

favorire la possibilità di mantenere l'integrità dell'organismo produttivo, attraverso la

cessione di blocco. Si lascia anche qui spazio rilevante ad un possibile accordo tra

imprenditore fallito e i suoi creditori.

Procedura fallimentare: procedura residuale, alla quale si ricorre quando non è

possibile ricorrere alle altre

Quali sono i soggetti che in caso di insolvenza sono soggetti alla disciplina della

legge fallimentare?

Il presupposto soggettivo è che l'imprenditore sia un imprenditore commerciale

(gli agricoli non sono soggetti); inoltre deve essere un imprenditore non piccolo,

perché si ritiene che non sia opportuno ricorrere ad una procedura complessa e

costosa per un insolvenza di piccole dimensioni.

Come viene individuato il soggetto? Tramite tre parametri di cui occorre il possesso

congiunto

1. Non devono avere avuto nei tre esercizi precedenti un attivo patrimoniale di un

ammontare superiore a 300mila €

2. No ricavi superiori a 200mila€

3. No debiti superiori a 500mila€

Criteri che nel tempo possono essere modificati aggiornandoli alle variazioni ISTAT dei

prezzi al consumo (cioè variazioni del valore della moneta)

Ci sono però imprenditori sottratti alla disciplina fallimentare, per i quali si applica la

liquidazione coatta amministrativa, e sono:

a. Banche e assicurazioni

b. enti pubblici

c. Enti economici

Questa procedura Si svolge sotto il controllo dell'autorità amministrativa e non giudiziaria.

Si ha una diversa procedura perché questi enti coinvolgono rilevanti interessi pubblici.

C'è poi una categoria di imprenditori a cui si può applicare sia il fallimento che la

liquidazione coatta amministrativa.

Prevale quella che viene dichiarata per prima (regola della prevenzione: quella che

interviene per prima è quella che trova applicazione). Sono le società cooperative, che

sono soggette a vigilanza pubblica.

Presupposto oggettivo per l'apertura della procedura fallimentare è:

lo Stato di insolvenza (art 5 l. Fallimentare), cioè l’ incapacità da parte dell'imprenditore di

soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Non coincide necessariamente con l'inadempimento; il fatto che vi sia inadempimento non

Sempre significa che vi sia insolvenza.

Non presuppone inoltre che vi siamo passività che superano le attività; perché non è detto

che le attività siano attività liquidabili (la liquidabilità è voce importante del bilancio, perché

permette di capire la capacità di far fronte ai debiti).

Ci sono altre manifestazioni dello stato insolvenza diverse dall’inadempimento, come la

chiusura dei locali, la fuga o la latitanza dell'imprenditore (la competenza in questi casi

spetterà al PM).

Non si tratta semplicemente di un mancata inadempimento, ma è un inadempimento

effettuato con mezzi anormali (es. la datio insolutum).

Come si può arrivare alla dichiarazione di fallimento? E a chi spetta l'iniziativa?

L'iniziativa spetta:

- Al debitore (imprenditore) stesso

- Ad uno o più creditori

- Al PM

Qui vi è un'importante differenza rispetto alla disciplina precedente, la quale prevedeva

anche (una quarta ipotesi) il fallimento d'ufficio.

Nel proporre il fallimenti si deve dimostrare l'insolvenza. L'ipotesi più frequente è quella in

cui è chiesta del creditore, che deve però dimostrare l’insolvenza non solo per il suo

credito, ma in generale.

Quando lo fa il debitore stesso si parla di fallimento in proprio: qualora il ritardo nella

dichiarazione di fallimento possa arrecare danno ai creditori, è obbligo dell'imprenditore

chiedere il fallimento. Conseguenza di questo mancato fallimento costituisce reato di

banca rotta.

Il PM è il protagonista dell'iniziativa del procedimento penale, ma ha anche una serie di

compiti anche nell'ambito del processo civile, tra cui la promozione di fallimento; la legge

individua i casi in cui può assumere l'iniziativa (art.7 l. Fallimentare):

- Nel corso di un procedimento penale, Quando l’insolvenza viene rilevata sulla base

di fatti che sono la fuga, irripetibilità e latitanza dell'imprenditore, chiusura dei locali

dell'impresa, trafugamento o distrazione fraudolenta dell'attivo.

- Quando il PM riceve una rilevazione dal giudice civile che abbia rilevato

un’insolvenza in un procedimento civile

l'istanza di fallimento viene presentata al tribunale in cui l'impresa ha la sua sede

principale. Normalmente si tratta del luogo in cui l'impresa ha anche la sede legale (cioè

luogo in cui è iscritta nel registro delle imprese). Ma deve essere la sede principale,

effettiva, cioè qual in cui ha sede l'amministrazione.

Il trasferimento della sede avvenuta un anno prima della presentazione dell’istanza del

fallimento non è rilevante: quella da tenersi in considerazione è quella precedente,

affinché l'imprenditore non possa sciogliersi in tribunale in cui esser dichiarato fallito.

Una volta presentata istanza di fallimento si apre un’istruttoria per verificare la presenza

dei presupposti per la dichiarazione di fallimento (cioè presupposto soggettivo e

oggettivo). Si deve dare la possibilità al debitore di difendersi nel procedimento; se questo

non è sentito, la dichiarazione sarà inefficace. Spesso l’istanza di fallimento ha ruolo

strumentale, cioè il creditore la pone al fine di creare pressione sull’imprenditore (sono

quindi spesso non fondate). Se si accerta nell'ambito dell’inquisitoria che manchino i

presupposti soggettivi o oggettivi, l'imprenditore è esentato dal fallimento.

Spesso imprenditori che possono essere esentati, non lo provano e vengono comunque

dichiarato falliti (perché spetta a loro l’onere di tale prova) = stranezza, perché la legge

dovrebbe dare la possibilità di verificare d'ufficio questi requisiti.

Il procedimento si conclude o

- Rigetto istanza: quando il tribunale accerta che non vi sono i presupposti; viene

emesso un decreto di rigetto, reclamabile entro 30 giorni presso la corte d'Appello

competente da parte del creatori re che ha promosso l’istanza

- Dichiarazione di fallimento: con sentenza dichiarativa, che può essere impugnata

dal debitore fallito e da chiunque vi abbia interesse entro 30 giorni presso la corte

d'Appello ed è possibile anche il ricorso in cassazione entro 30 giorni dal

provvedimento d'appello. Cosa particola è che l impugnazione non sospende

l'esecuzione della procedura fallimentare; conseguenza: se successivamente si

accoglie l'impugnazione revocando il fallimento, gli effetti nel frattempo della

procedura si mantengono.

Imprenditore cessato e defunto

Anche l'imprenditore che ha cessato dalla sua attività può essere dichiarato fallito entro

un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese se l’insolvenza si e manifesta

anteriormente alla cancellazione o nell'anno successivo. Questo perché chiunque per

non fallire, si cancellerebbe dal registro delle imprese. Tuttavia la cancellazione ha

un’importanza considerevole, perché fissa comunque un termine.

Vi è una deroga: per le imprese individuali o nel caso di cancellazione d'ufficio di

imprese collettive è fatta salva la possibilità per il creditore o il PM che fa istanza di

fallimento dimostrare il momento di effettiva cancellazione (si dilata cioè il termine per

la dichiarazione di fallimento)

Questa disciplina trova applicazione anche nel caso dell'imprenditore defunto

(=persona fisica: imprenditore individuale o sciocco illimitatamente irresponsabil), nel

senso che può essere dichiarato fallito entro l'anno dalla morte sempre qualora

l’insolvenza sia anteriore alla morte o si sia manifestata nell'anno successivo

Contenuto sentenza di dichiarazione di fallimento

Oltre a dichiarare il fallimento contiene una serie di disposizioni importanti, perché

nomina il giudice delegato, il curatore fallimentare, ordina il deposito delle scritture e

dei bilanci, stabilisce il giorno, l'ora e l’adunanza dei creditori (adunanza nel corso della

quale viene formato lo stato passivo, cioè vengono accertati i crediti di coloro che

possono partecipare alla procedura fallimentare), assegna un termine entro il quale

possono fare valere i loro diritti color che vantano diritti reali o personali su cose in

possesso del fallito.

Primo effetto di questo provvedimento è quello di istituire gli orga