Diritto commerciale

Responsabilità: azione individuale del socio e del terzo (art. 2395 c.c.)

Il danno subito deve essere direttamente causato dagli amministratori. Dal punto di vista probatorio bisogna provare la responsabilità diretta, il che è molto difficile. L'azione di responsabilità è di natura extracontrattuale. Chi è stato danneggiato deve provare il dolo o la colpa.

C'è una minoranza che ritiene che sia un'azione di derivazione di natura contrattuale. Altri decidono che, visto che contiene così tante fattispecie di condotta diverse, la natura contrattuale o extracontrattuale è determinata dalla fattispecie della condotta.

Atti che possono portare all'azione:

• Atti gestori
• Atti non gestori

Prescrizione o decadenza (5 anni dalla condotta). La decadenza non si sospende e non si interrompe, al contrario della prescrizione. La dottrina maggioritaria ritiene che i casi di decadenza siano minimi. Il legislatore vuole dare maggiore velocità e certezza nelle dinamiche interne e amministrative della società. In questo caso la dinamica è esterna e la responsabilità dell'amministratore è esterna. Ipotesi di prescrizione.

L'azione può essere esercitata entro 5 anni dal compimento dell'atto che ha pregiudicato il socio o il terzo, non dal momento del pregiudizio (che è sicuramente successivo). Per alcuni tale norma può essere tacciata di incostituzionalità.

Direttori generali (art. 2396 c.c.)

Non c'è una definizione di direttore generale. Chi è? Normalmente, quando si parla dell'institore (colui che è preposto dall'imprenditore a capo dell'azienda), può essere un direttore generale. L'institore è un rappresentante, mentre il direttore generale è un amministratore e non rappresentante esterno. Ha funzione innanzitutto di amministrazione esterna. Spesso le due cose vanno di pari passo, ma non c'è una relazione biunivoca.

Cosa fa il direttore generale?

Ha poteri di alta amministrazione: pone in essere in concreto la volontà degli amministratori all'interno della società. È dipendente della società? Normalmente lo sarà, ma non necessariamente. Posso avere anche un rapporto di mandato con l'imprenditore (mandato a gestire la società). "Salve le azioni esercitabili in base al rapporto di lavoro con la società". Se è dipendente può essere sanzionato da un punto di vista disciplinare (fino al licenziamento), ma può anche essere solo un libero professionista, quindi si applicano quelle disposizioni.

Direttori generali "nominati dall'assemblea o per previsione statutaria": ci sono due ipotesi:

• Nominano direttamente i soci (tipo amministratori)
• Nominano gli amministratori

Non si prende in considerazione che lo statuto stia zitto e siano gli amministratori a decidere di nominarlo. In questo caso una parte della dottrina ritiene che l'azione di responsabilità nei suoi confronti possa essere esercitata anche dagli amministratori stessi. In caso contrario potrebbe farlo solo l'assemblea.

(artt. 2390, 2394, 2396 -> parlano di direttore generale). Queste azioni segnate a questi articoli sono possibili anche contro il direttore generale (quello che fa il lavoro sporco nei confronti degli amm.).

Può il direttore generale essere amm.? Possono tutti gli amm. essere direttori generali? Può esserci uno o più amm. che sono direttori generali, ma non è possibile che tutti gli amm. siano direttori generali.

Il direttore generale può essere anche un dipendente della società? In questo caso (sarà un dirigente) può essere licenziato anche senza causa. Potrebbe essere un'arma di ricatto.

Amministratore di fatto

[Ex.: società unipersonale in cui l'unico socio (= unico amministratore) non è unico. Poniamo che questo soggetto sia nullatenente. C'è un altro soggetto]. Il legislatore italiano non prende in considerazione il soggetto che in concreto gestisce la società, pur senza il nomen iuris. Come per l'imprenditore occulto abbiamo un problema: come facciamo a far rispondere quel soggetto dei problemi che può causare? Comobasso dice che una delle modalità sia l'attribuirgli fittiziamente la qualifica di direttore generale.

Collegio sindacale

È un organo di controllo interno, rispetto alla legittimità degli atti di amministrazione, presente nel sistema tradizionale. Lo è innanzitutto. Non c'è solo questo. Dal 2003 gli viene affiancato anche la revisione legale dei conti.

Che cosa succede se l'assemblea dà una direttiva per compiere un determinato atto all'amministratore? Questo è obbligato a farlo?

Domanda da esame. No, non ha nessun obbligo di farlo. L'amministratore è quello che rischia perché ha la responsabilità. Decide secondo la propria coscienza.

Controllo all'interno del collegio sindacale funziona perché il collegio sindacale decide sulla legittimità dell'operato dell'amministratore: non si occupa della parte di bilancio; non si occupa dell'opportunità di determinati atti svolti dall'amministratore. L'atto deve essere contrario alla legge o allo statuto.

Gli amministratori rispondono sulla base delle loro competenze: il legislatore separa il collegio sindacale dalla revisione legale dei conti per lo stesso motivo. Così ognuno fa bene una sola cosa e non si incasina facendone due.

La disciplina del collegio sindacale è diversa tra s.p.a. quotate o non quotate. Nelle società per azioni quotate abbiamo un sacco di soggetti, nel mercato, che devono essere protetti. Nelle s.p.a. non quotate no. I membri del collegio sindacale devono prendere parte alle assemblee, alle riunioni del consiglio di amministrazione. Se ne saltano due senza giustificazione decadono. Sono soggetti espressione del mercato e della minoranza che può entrare (almeno un sindaco nominato dalla minoranza. Il presidente del collegio sindacale deve essere esponente della minoranza).

I sindaci sono:

• 1: Quando non si tratta di un ente di interesse pubblico.
• 3
• 5

Nelle società quotate i membri possono essere decisi liberamente dallo statuto (3 o 5). Possono essere sia soci che non soci. La nomina spetta all'assemblea, ovvero può spettare allo Stato o ad un ente pubblico o (art. 2351, co.2, c.c.).

Requisiti per essere un sindaco (art. 2397 c.c.)

1. Almeno un sindaco effettivo e un sindaco supplente iscritti al registro dei revisori legali dei conti. Dovendo essere i membri delle società.

Art. 2399 c.c.: chi viene eletto nella carica di sindaco?

• Non quelli che sono ininnominabili come amministratori (2382 c.c.).
• Parenti degli amm.
• Coloro che sono legati alle società collegate, controllate, controllanti.

Devono essere indipendenti perché controllano l'operato degli amministratori. Opera del legislatore = ipocrita. Se sono nominati dall'assemblea, che ha nominato anche gli amm., allora le maggioranze saranno sempre quelle. Nelle società quotate si mette un freno, grazie al sindaco di minoranza.

Se ci sono i requisiti di cui sopra: decadenza.

Non ci può essere cumulo degli incarichi: per le società non quotate è lo statuto che può prevedere un cumulo di incarichi, ma nelle società quotate è la CONSOB che detta un numero massimo di cariche che possono essere ricoperte. Sia nelle quotate che nelle non quotate, ai sensi dell'art. 2400, co.4, c.c., devono comunicare le cariche che si esplicano in altre società.

Retribuzione dei sindaci di una s.p.a.

Art. 2402 c.c.: il motivo per fissare la retribuzione subito e per tutto l'esercizio è l'indipendenza dei sindaci nello svolgimento delle loro funzioni. La carica dura 3 anni: 3 anni, rinnovabili, soggetti al regime della prorogatio (no vacatio legis). Garantire che ci sia sempre controllo degli amministratori e garanzia che ci siano sempre soggetti che possono rispondere per cattiva gestione insieme agli amministrazione.

Motivi della cessazione

• Morte
• Revoca: potere che spetta a chi li ha nominati. Stato, ente pubblico (se hanno nominato), assemblea, strumenti finanziari partecipativi (non ci viene detto niente in questo caso, ma si pensa possano farlo loro). Effetto solo se c'è giusta causa (differenza con la revoca degli amministratori). Deve essere sottoposta anche all'approvazione del tribunale, che giudica sulla sussistenza o meno della giusta causa. Stesso motivo per cui la retribuzione viene fissata all'inizio.
• Decadenza: per ineleggibilità sopravvenuta (cause previste dall'art. 2399 c.c.) più chi non assiste a due cose per motivi non giustificati.
• Rinuncia

Cosa succede se viene a mancare un sindaco (art. 2401 c.c.)? Subentrano i supplenti. Se non si riesce a completare il numero dei membri, bisogna convocare l'assemblea per procedere all'integrazione.

Cosa fa il collegio sindacale? Quali sono i suoi poteri?

Funzione di vigilanza sull'amministrazione in generale. Verifica l'adeguatezza dell'assetto amministrativo, organizzativo e contabile della società (disposto dagli amministratori) in base alle dimensioni della società, all'oggetto della società. Principi di corretta amministrazione e adeguatezza dell'assetto organizzativo, osservanza dello statuto da parte degli amministratori. In alcuni casi controllo contabile (art. 2409 bis, co.2, c.c.).

Poteri

• Poteri vicari: se gli amm. non pongono in essere determinati atti, questi possono essere posti in essere dal collegio.
• Poteri propri e individuali (art. 2403 bis c.c): può scambiare informazioni con gli organi omologhi (all'interno del gruppo) più può scambiare informazioni con il soggetto incaricato della revisione legale dei conti (informazione intrasocietaria).
• Se vengono meno tutti gli amm., la società è amministrata dal collegio sindacale (solo attività di amm. ordinaria).

Funzionamento

Presidenza stabilita dall'assemblea (altrimenti sindaco più anziano); riunione almeno ogni 90 giorni. Quorum costitutivo = maggioranza sindaci. Quorum deliberativo = maggioranza dei presenti. Se uno dissente può metterlo a verbale. Nessuna norma si occupa di invalidità di delibera, si può applicare per analogia gli art. di invalidità di delibera per il consiglio di amm.

Art. 2408 c.c.: denuncia al collegio sindacale. Il collegio deve solo tenerne conto (vuol dire che deve guardarci e decidere se convocare l'ass.). Se i soci sono almeno il 5% capitale sociale nelle società chiuse o il 2% di quelle che fanno appello al capitale di rischio deve anche rispondere senza ritardo, oppure convocare immediatamente l'assemblea.

Responsabilità dei sindaci

Sono responsabili: applicano le medesime disposizioni della responsabilità degli amm. Sindaci = dovere di segretezza/riservatezza.

La responsabilità si bipartisce:

• Esclusiva: se il danno è imputabile direttamente ad un mancato o negligente controllo del sindaco.
• Concorrente assieme agli amm.: per fatti e omissioni degli amministratori, se si ritiene che i sindaci hanno responsabilità per culpa in vigilando.

Sindaci delle società quotate: maggiore attenzione alle minoranze, maggiore attenzione ai requisiti di onorabilità dei sindaci, requisiti di ineleggibilità ancora più rigidi. Cumulo di incarichi (vedere bene) doveri di controllo ulteriori. Poteri di amm. possono essere esercitati anche solo da due potere di convocazione dell'assemblea può essere esercitato anche solo da un sindaco (quello di minoranza).

Società a responsabilità limitata

Dopo la riforma del diritto societario (2003) crea un tipo sociale completamente autonomo. Questa società, dopo la riforma, non è più quella del c.c.c.c. '42: parlava di una piccola s.p.a. senza azioni. Oggi deve essere vista e letta come un tipo completamente autonomo. Disciplina autosufficiente. Relazione alla riforma del diritto societario del 2003. È un tipo sociale nel quale l'autonomia privata la fa da padrona.

Autonomia composta da:

• Autonomia del tipo: conseguenza: le lacune normative non necessariamente devono essere colmate con la disciplina della s.p.a. Non ci sono norme, come succedeva prima, che dicono che se ci sono lacune normative si può ricorrere alla disciplina della s.p.a. Come si colmano le lacune?
• Autonomia contrattuale: tutte le norme che leggiamo in questo tema sono derogabili. Sono pochissime le norme che il legislatore considera inderogabili (o perché detto espressamente o perché dal legislatore si può desumere implicitamente).

Il legislatore avrebbe voluto che tutte le attività economiche svolte da società confluissero nelle s.r.l. Voleva incentivare l'attività d'impresa e le scelte rischiose compiute dalla società. C'è esplosione, ma non solo da società di persone verso la s.r.l., ma anche da società a responsabilità limitata unipersonale iscritte nel registro delle imprese. Quindi non per investire. Società destinata all'esercizio della piccola e media impresa (nell'idea del legislatore). Non troveremo mai delle attività che non possono essere esercitate dall'impresa. Quindi possono essere anche grandi.

Capitale sociale minimo = 1€, ma non c'è un tetto massimo. Tetto massimo solo in un sottotipo: s.r.l. semplificata (9.999€). Visto che non ci sono limiti la s.r.l. può essere utilizzata come attività della piccola e media impresa o come holding (capogruppo). È un veicolo. In tutti i paesi dell'UE si lavora su tipi societari simili alla s.r.l. più che sulle società quotate.

Altre caratteristiche del tipo:

• Responsabilità limitata
• Sistema del capitale: meccanismo del capitale sociale (attivo e passivo, ...).

Caratteristiche principali del suo funzionamento (praticamente tutto derogabile):

1. Le quote di partecipazione della s.r.l. non possono essere rappresentate da titoli (non possono circolare sotto forma di azioni).
2. I soci possono scegliere sistemi di amministrazione completamente diversi tra loro:
   • Scegliere che l'amministrazione sia condotta anche con i sistemi propri delle società di persone.
   • Amministrazione s.p.a. (art. 2380 bis. c.c.) -> art. 2364, n.5, c.c.: l'autorizzazione dell'assemblea per un atto di gestione non muta la responsabilità degli amministratori. Gli amministratori devono sempre valutare secondo propria coscienza se compiere l'atto.

(Testo unico della finanza -> non cambia nulla secondo il profilo della responsabilità). Si spezzano i compiti dell'assemblea e i compiti degli amministratori. N.B.: nella s.r.l. la divisione dei compiti tra assemblea e amministratori s.p.a. non esiste. Art. 2479, co.1, c.c.: l'assemblea può occuparsi di tutto, anche di atti di gestione.

Problema:

• Teoria 1: il legislatore vuole costruire un sistema nel quale è possibile che tutti i soci siano anche amministratori. Sistema nel quale è possibile che renda possibile decidere a livello gestionale. Ma quindi in capo a chi è la responsabilità? I soci (meccanismo di responsabilità peculiare).
• Teoria 2: vedere il libro.

Come funziona l'organo amministrativo della s.r.l.?

Ci può essere un amministratore unico (2475, co.3, c.c.): le regole per l'amministratore unico sono quelle che già conosciamo, il legislatore non le ripete. Altrimenti altre ipotesi (consiglio di amministrazione o sistemi delle soc. di persone).

[Es.: 2257 c.c.: sistema di amministrazione disgiuntivo. L'amministrazione della società spetta ad ogni socio disgiuntamente dagli altri]. Non c'è necessità di un organo collegiale. Per intercettare un'azione che uno degli amministratori sta compiendo impropriamente, allora gli altri lo devono scoprire prima che l'atto sia concluso. Altrimenti non è più possibile intercettarlo. Se io amministratore sto cercando di bloccare l'atto di un altro amministratore, chiamo l'assemblea e si vota in base alla quota di partecipazione agli utili.

[Art. 2258: amministrazione congiuntiva. Sistemi di amministrazione particolarmente efficienti nelle società di persone].

Art. 2479 c.c.: le decisioni dei soci si occupino della gestione -> problema di responsabilità. Art. 2476, co.7, c.c.: unitamente agli amministratori sono solidalmente responsabili i soci che hanno intenzionalmente deciso e autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi.

Art. 2476 (norma sulla responsabilità degli amministratori): art. 2392, co.1, c.c.: norma che vuole evitare che si continui ad ipotizzare una responsabilità oggettiva per gli amministratori. Natura dell'incarico e specifiche competenze. Tutto questo nelle s.r.l. non c'è! Visto che la struttura (nell'idea del legislatore) non è articolata, allora non serve nemmeno l'articolazione della responsabilità. Si rischia di tornare al modello oggettivo di responsabilità più diligenza del buon padre di famiglia (art. 1710, co.1, c.c.).

Quando studio faccio distinzione tra s.p.a. e s.r.l.