Diritto commerciale

DIRITTO COMMERCIALE

L’Italia ha un modello di sviluppo economico basato sull’economia di mercato, che presuppone la tendenziale libertà dei privati

di dedicarsi alla produzione e distribuzione e la coesistenza di una pluralità di operatori economici.

In tale sistema giuridico il ruolo fondamentale è quello dell’imprenditore che rappresenta lo sviluppo economico. L’obiettivo

perseguito dal nostro ordinamento inoltre è quello di regolare l’attività di impresa e i rapporti economici che essa sviluppa.

Quindi il diritto commerciale moderno è una parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l’attività e gli atti di impresa.

Non è solo il diritto del commercio e dei commercianti, ma è il diritto privato di tutte le attività produttive (art 2195).

Se questo settore del diritto privato viene etichettato come diritto commerciale è per una ragione storica. La prospettiva storica

inoltre permette di distinguere due caratteri:

 Diritto speciale: è costituito da norme diverse da quelle valevoli per la generalità dei consociati e fondate su propri ed unitari

principi ispiratori.

 Uniformità internazionale: per la liberalizzazione dei rapporti commerciali internazionali.

Evoluzione storica

La formazione di un sistema organico del diritto commerciale si fa risalire al Basso Medioevo, epoca basata sull’economia

curtense. Si riaprono i mercati e rifiorisce l’economia di scambio alimentata dalla produzione degli artigiani e dai traffici dei

mercanti. In questo contesto, il diritto commerciale era il diritto degli affari mercantili, nato dall’esigenza del ceto mercantile di

una giustizia amministrativa resa dagli usi mercantili.

La soluzione delle controversie tra mercanti era affidata agli organi di giustizia (consoli) formati in seno alle rispettive

corporazioni, che decidono in modo celere e sommario secondo regole consuetudinarie ispirare all’equità.

Al fine di agevolare i traffici si afferma il principio della libertà delle forme contrattuali nella conclusione degli affari mercantili.

E al medesimo fine si afferma una disciplina dei rapporti mercantili caratterizzata da una tutela del creditore. Nascono al

contempo nuovi contratti per far fronte alle esigenze proprie dei traffici commerciali (contratto di assicurazione). Nascono

inoltre nuovi istituti volti a razionalizzare e potenziare l’esercizio dell’attività mercantile e nuove forme associative tipiche (snc

e sas). Nasce anche il fallimento che chiama tutti i creditori a partecipare proporzionalmente alle perdite causate dall’insolvenza

commerciale.

Questo, nelle linee essenziali, è il diritto delle origini. Viene definito speciale perché è dotato di proprie fonti e di propri organi

di giustizia, distinti e separati rispetto a quelli su cui si fonda il diritto comune. Si può anche definire come diritto di classe in

quanto espressione del ceto mercantile.

Il diritto del medioevo era un sistema oggettivo, divenuto poi un sistema dei mercati iscritti alla corporazione degli atti e dei

mestieri.

La successiva evoluzione del diritto commerciale è la progressiva perdita del carattere originario di diritto di classe separato del

diritto civile e la progressiva espansione del suo ambito di applicazione.

Con la nascita degli Stati monarchici e l’affermarsi della politica interventistica dello Stato nella vita economica segnano la fine

dell’autonomia normativa delle corporazioni mercantili. Il diritto commerciale diventa diritto statale e nazionale: la giurisdizione

mercantile passa ai tribunali dello Stato.

L’attività economica è concepita come strumento di accrescimento della potenza dello Stato e di espansione coloniale,

assoggettata ad una disciplina pubblicistica finalizzata al controllo, protezione e potenziamento dei traffici e sviluppo della

nascente industria. Nascono le borse valori.

In questo periodo il diritto privato si presenta frazionato in due sistemi normativi sostanzialmente e formalmente autonomi: il

sistema del cc che regola i rapporti civili e il sistema del codice di commercio che regola gli atti di commercio e l’attività di

commercianti.

Il codice di commercio (del 1882), infatti, abbandona l’originaria impostazione soggettiva (diritto dei mercanti) e delinea un

diritto speciale formalmente riferito a tutti gli atti di commerciali, i quali rappresentano il diritto commerciale. Questo inoltre

realizza un decisivo ampliamento della sfera di applicazione dei principi di diritto commerciale. Tale ampliamento è dovuto alla

profonda trasformazione intervenuta nel sistema economico con la rivoluzione industriale.

La categoria giuridica dei commercianti non è costituita solo da chi esercitano attività di interposizione nella circolazione dei

beni, ma da coloro che “esercitano atti di commercio per professione abituale e le società commerciali”.

Più importante è la generalizzazione del diritto commerciale in tema di disciplina dei singoli atti negoziali e dei loro effetti. La

materia è regolata sia dal cc che quello di commercio. Esiste una disciplina generale delle obbligazioni civili ed una delle

obbligazioni commerciali; i relativi contratti sono regolati da entrambi i codici.

Al diritto commerciale sono ancora sottoposti aspetti soggettivi di commercio, cioè tutti gli atti compiuti da un commerciante

nell’esercizio della propria attività. Alla legge commerciale sono infine sottoposti gli atti di commercio unilaterali, qualsiasi atto

che sia commerciale per una sola delle parti.

Il sistema dualistico, cc e quello di commercio, è terminato con la riforma legislativa del 1942 che si conclude con l’unificazione

dei codici. Scompare la categoria degli atti di commercio e la disciplina delle attività commerciali è organizzata intorno alla figura

dell’imprenditore. È superata la contrapposizione tra industria e commercio da un lato ed agricoltura ed artigianato dall’altro,

nonché tra operatori privati e pubblici. Viene delineata una nozione generale ed unitaria di imprenditore che ricomprende ogni

forma di impresa. Viene inoltre introdotta una disciplina valevole per l’impresa in generale di carattere pubblicistico e

lavoristico, ma anche di diritto privato, norme che regolano l’azienda e i segni distintivi dell’imprenditore.

1. Si ha un’unificazione tra il diritto delle obbligazioni e dei contratti. Permangono alcune norme che dettano una disciplina

differenziata per i contratti stipulati dell’imprenditore nell’esercizio dell’impresa e sono anche previsti i contratti tipici di

impresa, quelli che presuppongono la qualifica di imprenditore da una parte.

2. Con il cc del ‘42 si completa e viene sancito formalmente il processo di commercializzazione di parte del diritto privato.

IMPRENDITORE

La figura dell’imprenditore è definita nell’art. 2082. Il cc stabilisce diverse imprese in base a tre criteri di selezione:

1. Oggetto: imprenditore agricolo e commerciale;

2. Dimensione: piccolo e medio-grande imprenditore;

3. Natura: impresa individuale, società e impresa pubblica.

Il cc detta un corpo di norme applicabile a tutti gli imprenditori. Si identifica uno specifico statuto per l’imprenditore

commerciale, dove rientrano l’iscrizione nel registro delle imprese per la pubblicità legale; rappresentanza commerciale;

scritture contabili e fallimento. Invece le disposizioni relative all’imprenditore agricolo e al piccolo imprenditore sono scarse e

relativamente significative. Nel codice tale qualifica hanno soprattutto rilevanza negativa poiché servono per delimitare

l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale.

Anche la distinzione soggettiva fra impresa individuale, società e impresa pubblica rileva essenzialmente al fine di definire

l’ambito di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale. Infatti, le società diverse dalle società semplici sono

tenute all’iscrizione nel registro delle imprese, con effetti di pubblicità legale, anche se l’attività esercitata non è commerciale.

Art 2082 “è imprenditore chi esercita professionalmente un’attività organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni

o di servizi.”

Tale nozione richiama al concetto economico di imprenditore, ma non vi è piena coincidenza fra nozione economica e quella

giuridica.

Economicamente l’imprenditore è colui che svolge una funzione intermediaria fra chi dispone dei necessari fattori produttivi e

chi domanda prodotti e servizi. Nello svolgimento di tale funzione l’imprenditore coordina, organizza e dirige il processo

produttivo (funzione organizzativa) assumendosi il rischio relativo.

Giuridicamente, invece, vengono fissati dei requisiti minimi necessari e sufficienti che definiscono i soggetti esposti alla

disciplina di imprenditore.

Non esiste la nozione di impresa.

È un sistema di impostazione soggettiva o oggettiva?

A primo impatto sembrerebbe che, il codice del 1942, abbia un’impostazione soggettiva dato che dall’articolo si evince una

fattispecie soggettiva poiché viene definito il soggetto dell’imprenditore. Tuttavia, nella II parte, la fattispecie diventa oggettiva

concentrandosi sull’attività di impresa. Quindi la figura dell’imprenditore viene qualificata mediante: professionalità; attività

economica organizzata; scopo di produzione di beni e servizi.

L’impresa quindi parte da un’attività, riflettendosi successivamente sul soggetto.

Il diritto commerciale è davvero il diritto di tutti gli imprenditori/imprese?

In linea generale si può dire che il diritto commerciale è il diritto di tutte le imprese, però non viene definita una disciplina per

tutte le classificazioni. Non ci sono delle discipline che si applicano al piccolo imprenditore o alla piccola impresa. L’unico nucleo

autonomo è lo statuto dell’impresa commerciale (art. 2082 e 2195).

A cosa servono le nozioni/definizioni di piccolo imprenditore e/o imprese agricole?

Sia il piccolo imprenditore che le imprese agricole vengono definiti attraverso una fattispecie con rilevanza negativa. Infatti

questi servono per esentare in negativo gli elementi dello statuto delle imprese commerciali.

Impresa commerciale

Presupposto/fattispecie a rilevanza positiva delle imprese commerciali è l’attività commerciale. Vengono definite negli art.2082

e 2195 cc.

Nel cc viene delineata una fattispecie al fine di selezionare all’interno del fenomeno ciò che è meritevole di essere applicato.

Vige il principio di relatività della fattispecie alla disciplina che segue.

Nella nozione di impresa bisogna distinguere due aspetti:

1. Aspetto soggettivo: chi?

L’imprenditore è un elemento neutro poiché può essere chiunque, un qualsiasi riferimento soggettivo. Può essere una persona

fisica (impresa individuale) o un ente collettivo privato (società, fondazioni e associazioni riconosciute o non) o enti pubblici.

Quest’ultimi non fanno riferimento alle società a partecipazione pubblica, ma un’attività esercitata direttamente dall’ente

pubblico (art. 2093). Potevano essere di due forme:

a) Ente pubblico economico: l’ente è stato costituito allo scopo di svolgere un’attività di impresa in via prevalente o

esclusiva (ENEL, ENI). Si applica la disciplina dell’impresa, ma non è soggetto al fallimento, avendo delle specifiche

disposizioni sulla crisi.

b) Impresa organo: ente con fini pubblici ed istituzionali diversi dall’impresa, ma al suo interno ha uno specifico comparto

che, in via accessoria, la esercita egualmente (trasporto cittadino, idrico). La disciplina di impresa si applica solo a quel

comparto.

2. Aspetto oggettivo: attività.

L’impresa viene definita come un’attività volta alla produzione e scambio di beni e servizi. Con tale nozione si ha anche una

distinzione con il Codice del Commercio.

L’impresa deve avere i seguenti requisiti:

 Produttività: ultima parte dell’art 2082.

L’impresa è l’attività (serie di atti coordinati) finalizzata alla produzione e scambio di beni o servizi. Dunque essa ha uno scopo

produttivo, ossia è programmata per produrre e incrementare l’utilità dei beni spostandoli nel tempo e/o nello spazio. Di

conseguenza non si può considerare impresa quella che ha come scopo il mero godimento, ossia quell’attività che non dà luogo

alla produzione o scambio (es. proprietario di immobili che li concede in locazione). Tuttavia non vi è incompatibilità tra attività

di godimento ed impresa in quanto la stessa attività può costituire al contempo godimento di beni preesistenti e produzione di

nuovi beni o servizi (es. proprietario del fondo agricolo che lo destina alla coltivazione o proprietario di un immobile adibito a

albergo).

È godimento o amministrazione del proprio patrimonio e attività di produzione l’impiego delle proprie disponibilità finanziarie

nella compravendita di strumenti finanziari con intenti di investimento o speculazione. Gli atti di investimento, finanziamento

e speculazione, quando sono coordinati in serie in modo da configurare un’attività unitaria, possono essere imprese

commerciali se vi sono anche gli altri requisiti. Sono sicuramente imprese commerciali le società di investimento e quelle

finanziarie. Sono da considerare tali anche le holding, società che hanno per oggetto esclusivo l’acquisto e gestione di

partecipazioni di controllo, dando origine al gruppo di società di cui sono a capo.

Le imprese in genere operano sul mercato, ossia la produzione è destinata allo scambio diretto sul mercato. A tal proposito, le

imprese per conto proprio possono rientrare in tale statuto?

Le imprese per conto proprio sono quelle in cui la produzione di beni o servizi è destinato ad uso proprio o a consumo personale.

La destinazione al mercato della produzione non è richiesta da alcun dato legislativo. Quindi si potrebbe pensare che si possa

considerare imprenditore anche l’imprenditore per conto proprio. Ma se si considera la concezione economica

dell’imprenditore, ritenendo che la destinazione allo scambio della produzione sia implicitamente richiesta dal carattere

dell’attività d’impresa, l’impresa per conto proprio non si può considera impresa. Tuttavia tale tesi è superata poiché,

giuridicamente e per ragioni di carattere sistematico, si ritiene che la destinazione al mercato non è un requisito fondamentale.

Quindi le imprese per conto proprio vengono considerate imprese se, oltre l’organizzazione, posseggono anche gli altri requisiti.

Sotto il profilo giuridico comunque non si possono considerare imprese per conto proprio alcune delle ipotesi prospettate. Tale

non è la cooperativa che produce esclusivamente per i propri soci oppure le “aziende” costituite dallo Stato o da altri enti

pubblici per la produzione di beni o servizi da fornire dietro corrispettivo esclusivamente all’ente di pertinenza. Si considerano

imprese per conto proprio: coltivazione del fondo finalizzata al soddisfacimento dei bisogni dell’agricoltore e della sua famiglia;

costruzione in economia.

 Organizzazione: riguarda i fattori produttivi in senso economico, ma dev’esserci anche il coordinamento giuridico.

Qual è il livello minimo di organizzazione per essere inquadrato nella nozione di impresa commerciale?

Dev’esserci un minimo di etero organizzazione. Si ha impresa quando il titolare organizza non solo il lavoro proprio, ma anche i

fattori produttivi non autoprodotti e riconoscibili a terzi (lavoro di terzi e/o capitale), anche se non insieme. È imprenditore

anche chi organizza il lavoro proprio e il capitale (es. gioielleria) senza il lavoro di terzi.

Non è necessario inoltre che l’attività organizzativa dell’imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato strumentale

fisicamente percepibile. È vero anche che non c’è impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi

possono ridursi all’impiego di mezzi finanziari propri o altrui.

Ciò che qualifica l’impresa è l’uso e organizzazione dei fattori produttivi per un fine produttivo, e non l’apparato strumentale di

cui ci si avvale.

Se manca tale requisito si può parlare lavoro autonomo, operatori economici ritenuti imprenditori, anche piccoli, che svolgo

un’attività di impresa organizzata prevalentemente col proprio lavoro. All’interno di questa categoria vi rientrano anche le

professioni intellettuali, coloro che svolgono un’attività prevalentemente intellettuale. Queste possono essere:

o Protette: l’ordinamento prevede una disciplina specifica. Possono essere esercitate solo se c’è un’apposita

registrazione ad un albo professionale, titoli abilitativi (avvocato, notaio, ingegnere).

o Non protette: possono essere esercitate da chiunque, non prevedono l’accesso subordinato ad un titolo.

Il cc li colloca al di fuori della disciplina di impresa poiché, anche in questo caso come i lavoratori autonomi, manca il requisito

dell’organizzazione. Tuttavia oggi tale situazione è variata dato che esistono delle organizzazioni, anche etero organizzate, ma

sono comunque esonerati dalla disciplina.

Art. 2238:se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa, si applicano le

disposizioni del titolo II.

Tali disposizioni sono quelle del lavoro e delle imprese. Quindi se l’attività organizzata è inserita in un contesto di impresa, essa

si considera tale. Tuttavia non si applica alla professione intellettuale, anche se diventasse impresa, per un privilegio legato al

codice del ’42 di un’organizzazione auto organizzata, riconosciuta socialmente. Non è sempre agevole stabilire se una data

attività costituisce professione intellettuale. In tal senso non