Diritto commerciale

Capitolo 1

La nozione di imprenditore

Il codice civile all’art. 2082 definisce l’imprenditore come colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o lo scambio di beni e servizi. Sono ricomprese in tale definizione figure tra loro molto diverse, accumunate da alcuni requisiti minimi, ovvero da:

• Professionalità
• Organizzazione dei mezzi di produzione
• Esercizio di un’attività economica
• Liceità dell’attività
• Perseguimento dello scopo di lucro

La definizione di imprenditore accolta dal codice civile ruota attorno al soggetto di cui vengono delineati i caratteri essenziali; manca invece una nozione di impresa intesa come attività esercitata dall’imprenditore. Occorre evidenziare che in alcune disposizioni del nostro ordinamento, come in molte disposizioni del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ed in molte sentenze della Corte di giustizia, il termine impresa viene utilizzato come sinonimo di imprenditore.

Per la prima volta, il codice civile del 1942, delinea i caratteri dell’azienda, individuata come complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio della propria attività (art. 2555), cui si accompagna la regolamentazione dei segni distintivi (insegna, ditta, marchio) e della concorrenza sleale (art. 2598).

Categorie di imprenditori

La disciplina applicabile non è la stessa per tutti i tipi di imprese; il codice civile distingue le diverse tipologie di imprese ed imprenditori in base a tre criteri:

• Oggetto dell’impresa: distingue tra imprenditore agricolo (art. 2135) e imprenditore commerciale (art. 2195).
• Dimensione dell’impresa: distingue tra piccolo imprenditore (art. 2083) e imprenditore medio-grande;
• Natura del soggetto che esercita l’impresa: si distingue tra impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.

Inoltre, il codice regola, seppure con poche e frammentate disposizioni, anche gli enti pubblici economici che vengono assoggettati, ove abbiano per oggetto esclusivo e principale un’attività commerciale, all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese ma al contempo sono esonerati dal fallimento (art. 2221 cc).

Non sono invece riconducibili alla figura di imprenditore:

• Il professionista intellettuale, ovvero colui che esercita una professione per cui l’art. 2229 c.c. richiede l’iscrizione in appositi albi o elenchi;
• Il lavoratore autonomo

Lo statuto generale dell'imprenditore

L’appartenenza alla categoria di imprenditore e la compresenza dei requisiti essenziali disposti dall’art. 2082, sottopone l’imprenditore stesso all’applicazione di un insieme articolato di disposizioni che compongono il cosiddetto statuto generale dell’imprenditore.

Lo statuto generale dell’imprenditore si applica a qualsiasi tipologia di impresa, a prescindere dall’oggetto dell’attività (commerciale o agricola), dalla dimensione (piccola, media, grande) e dalla forma organizzativa prescelta (individuale o impresa costituita in forma societaria), dalla natura dell’imprenditore (pubblico o privato) e dallo scopo che esso si prefigura (lucro, mutualistico, cooperazionale o di utilità sociale).

Tra queste disposizioni si ha:

1. Un primo blocco di disposizioni legate ai limiti ed i controlli posti dall’ordinamento all’attività d’impresa, tra cui l’art. 2084 (la legge determina le categorie di imprese il cui esercizio è subordinato ad autorizzazione); l’art. 2085 (che rimanda allo Stato la vigilanza ed il controllo sull’indirizzo della produzione in relazione all’interesse unitario dell’economia nazionale); l’art. 2086, che pone l’imprenditore a capo dell’impresa; l’art. 2087 dedicato alla tutela delle condizioni di lavoro.
2. Un secondo blocco di disposizioni riguardanti i rapporti di lavoro nell’impresa;
3. Art. 2112 cc che assicura, in caso di trasferimento, usufrutto ed affitto d’azienda, la continuità del rapporto di lavoro del prestatore e la conservazione a suo favore dell’anzianità raggiunta.
4. Un gruppo di norme in materia di contratti commerciali in cui la qualifica di imprenditore di una o più parti giustifica l’applicazione di regole particolari (art. 1722 relativo alle cause di estinzione del mandato ed alle ipotesi di prosecuzione dello stesso; art. 1824 riguardante l’interpretazione delle clausole ambigue dei contratti stipulati dall’imprenditore).
5. Art. 2555 nozione di azienda, intesa come complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’attività d’impresa
6. La successione dell’acquirente, dell’usufruttuario o dell’affittuario nei contratti stipulati per l’esercizio dell’impresa stessa (non aventi carattere personale) art. 2558 cc.
7. Le norme relative all’affitto e l’usufrutto d’azienda
8. Un insieme di disposizioni relative alla concorrenza (divieti, limiti legali e contrattuali);
9. Gli art. 2602 in tema di consorzi
10. L’art. 413 secondo il quale per le controversie individuali di lavoro è competente per territorio il giudice nella cui giurisdizione si trova l’azienda (o una dipendenza di questa) nella quale il lavoratore ha prestato la propria opera.
11. Le disposizioni in tema di ditta, marchi, insegna, applicabili a tutti gli imprenditori
12. Le disposizioni contenute nella carta costituzionale riferite all’impresa, come gli art. 41 (iniziative economica), 43, 46 e gli art. 35-36-37 in materia di tutela del lavoro e retribuzione, l’art. 38 in tema di previdenza ed assistenza, l’art. 39 e 40 in tema di sindacati e diritto di sciopero.
13. Le prescrizioni contenute nella l. 180 del 2011 “norme per la tutela della libertà di impresa. Statuto delle imprese” ovvero un insieme di principi generali ed alcune disposizioni di carattere amministrativo che hanno come destinatarie principali le imprese.
14. Accanto allo statuto generale dell’imprenditore, vi sono una serie di norme applicabili alle singole specie di imprenditore (imprenditore agricolo, piccolo imprenditore ecc..)

I requisiti dell’attività di impresa; esercizio dell’attività economica

Il primo requisito che caratterizza la figura dell’imprenditore è l’esercizio dell’attività economica che consiste in una serie di atti collegati tra loro i cui fini o risultati sono suscettibili di valutazione economica ed il cui compimento segue il metodo economico ovvero un metodo di per sé idoneo, almeno in astratto, a consentire all’imprenditore di remunerare i fattori della produzione (tale requisito sussiste anche per gli enti pubblici economici).

Un’altra interpretazione pone l’accento sulla destinazione al mercato, enfatizzando il naturale sbocco esterno di un’attività finalizzata allo scambio di beni e di servizi. È escluso che possa essere qualificato come imprenditore:

• Colui che produce per conto proprio, ovvero che eserciti un’attività finalizzata alla produzione di beni e servizi, al solo scopo di soddisfare i propri bisogni e quelli della propria famiglia.
• Chi investe il proprio denaro in borsa o chi si limita ad amministrare il proprio patrimonio personale anche ingente.
• Chi si limita a concedere in godimento i propri beni (es. concedere in locazione un proprio immobile percependone i canoni).

Hanno invece carattere di impresa:

• Le società di investimento ovvero le imprese autorizzate a svolgere attività di investimento per conto di un cliente
• Le società fiduciarie, che svolgono attività di amministrazione di beni per conto di terzi, spesso risultandone intestatarie
• Le c.d. holding pure ovvero le società che controllano altre società e la cui attività consiste nell’indirizzare e coordinare l’attività delle società controllate operative.
• L’attività del proprietario di alloggi che non si limita a concederli in locazione ma offre delle prestazioni aggiuntive come pulizia, lavanderia e preparazione dei pasti.

L’art. 2248 riconduce alla disciplina del libro III del c.c. la semplice comunione di beni, costituita o mantenuta al solo scopo del loro godimento e non al fine di utilizzarli come strumento per la creazione di ricchezza. Secondo una parte della dottrina, il carattere non produttivo e quindi di mero godimento di beni immobili potrebbe configurarsi come attività di impresa in ragione dell’entità dei beni oggetto di godimento e dell’attività posta in essere per amministrare e gestire gli immobili.

In questi casi è proprio la complessità della gestione a trasformare il mero godimento in una vera e propria attività di produzione di un servizio e quindi in un’attività economica ai sensi dell’art. 2082 cc. Il requisito dell’esercizio di attività economica, combinato con quello della professionalità, viene evocato anche per configurare (e far fallire) come impresa una holding persona fisica quando la stessa persona fisica, detentrice del pacchetto di controllo di una o più società organizzate in forma di gruppo, agisca in nome proprio per il perseguimento di un risultato economico ottenuto attraverso l’attività svolta professionalmente, con l’organizzazione ed il coordinamento dei fattori produttivi relativi al proprio gruppo di imprese.

In questo caso si configura in capo alla persona fisica una stabile organizzazione volta a determinare l’indirizzo, il controllo ed il coordinamento di altre società, che quindi eccede il mero esercizio dei poteri inerenti la propria qualità di socio di tali società. Anche dal punto di vista comunitario l’esercizio dell’attività economica è considerato un elemento imprescindibile ai fini della configurazione dell’impresa, infatti la Corte di Giustizia Europea ha precisato che la nozione di impresa abbraccia qualsiasi entità che esercita un’attività economica, a prescindere dallo status giuridico di tale entità e dalla sue modalità di finanziamento. Pertanto possono essere considerati imprenditori anche gli enti pubblici che svolgono attività economica.

I requisiti dell’attività di impresa; la professionalità

L’art. 2082 richiede anche il requisito della professionalità che implica che l’attività debba essere svolta in modo non saltuario ma abituale, anche se non necessariamente esclusivo e continuativo. Sono imprenditori anche coloro che svolgono attività con cadenza ciclica (es. gestore di stabilimenti balneari, esercente di attività alberghiera in località montana ecc.).

La professionalità può sussistere anche in presenza di un'unica operazione le cui dimensioni e la cui importanza sia tale da ricondurre a tale requisito; è il caso della costruzione di una casa di abitazione per rivenderne gli appartamenti o dell’acquisto di beni di antiquariato per importo elevato da rivendere all’asta. Invece, non si riconduce a tale requisito, l’allestimento una tantum di un banco di vendita di oggetti usati per un solo giorno.

Il dubbio si pone in merito alla necessità di tale requisito per gli imprenditori collettivi, considerato che la definizione di società dettata dall’art. 2247 c.c. (a differenza della nozione generale di imprenditore art. 2082 cc.) non fa cenno alla professionalità. Pertanto sembrerebbe ammissibile una società occasionale destinata a nascere e morire uno actu (come l’acquisto di un bene da parte di più persone per immediatamente rialienarlo per speculare sul prezzo).

I requisiti dell’attività di impresa; l’organizzazione

L’organizzazione è la particolare combinazione di fattori produttivi impressa dall’imprenditore agli elementi che compongono l’azienda e che quindi, considerati nel loro complesso, costituiscono gli strumenti attraverso i quali riesce ad esplicitare le proprie competenze. Tale requisito si riflette nella definizione di azienda, qualificata come complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio della propria attività.

Il requisito dell’organizzazione è stato ridimensionato sia dalla diffusione della tecnologia, sia dall’intervento del legislatore tributario. Quest’ultimo ha accolto una nozione di reddito di impresa che comprende quello proveniente da attività anche se non organizzate in forma di impresa. Il riferimento è all’art. 55 d.p.r. 917/1986 che definisce redditi di impresa quelli che derivano da imprese commerciali ma che intende per “esercizio di imprese commerciali” l’esercizio di attività abituale e non esclusiva delle attività indicate nell’art. 2195 cc (imprenditori soggetti a registrazione) anche se non organizzate in forma di impresa.

Tuttavia, le indicazioni provenienti dal legislatore tributario non sono esaustive, dovendosi ritenere sempre necessario un minimo di organizzazione, ai fini civilistici, anche se solo mediante l’impiego di strumenti sofisticati che possano del tutto o in parte sostituire il lavoro dei collaboratori.

È proprio il requisito dell’organizzazione che distingue l’imprenditore, anche di modeste dimensioni (piccolo imprenditore) dal lavoratore autonomo. Ove ci sia la sola ripetizione, occasionale o professionale, di prestazioni proprie del relativo contratto d’opera, senza un minimo di organizzazione di strumenti, capitali o lavoro altrui, ci si trova davanti ad un lavoratore autonomo.

All’imprenditore autonomo non si applica lo statuto dell’imprenditore ma l’art. 2222 e successivi (“quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le nome di questo caso, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV).

Quando tali soggetti applichino anche un solo dipendente oppure capitali e mezzi che eccedano per complessità o numero la normale dotazione di categoria (es. borsa degli strumenti dell’idraulico) l’attività deve considerarsi a tutti gli effetti impresa ed il suo autore imprenditore, piccolo o “normale” a seconda delle dimensioni e del ricorrere dei requisiti di cui all’art. 2083 c.c. con relativa applicazione dello statuto dell’imprenditore.

Lo scopo di lucro

L’art. 2082 non menziona lo scopo di lucro tra i requisiti dell’imprenditore. Tuttavia, occorre domandarsi se il perseguimento dello scopo di lucro sia necessario a configurare l’esercizio di impresa almeno nel suo esercizio in forma collettiva, considerato che l’art. 2247 c.c. menziona la divisione degli utili quale suo scopo (art. 2247 cc Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un’attività economica, allo scopo di dividerne gli utili).

Si è recentemente diffusa la tesi del “tramonto dello scopo di lucro”, sostenuta adducendo dapprima il crescente peso delle imprese pubbliche e la grande diffusione di società cooperative ma in particolare, in anni recenti, la comparsa sul mercato dell’impresa sociale. È pur vero che la presenza sul mercato di imprese pubbliche è stata notevolmente ridimensionata a seguito dell’ondata di privatizzazioni degli anni ’90.

Quanto all’impresa sociale, disciplinata dal d.lgs. 55/2006, essa consente l’acquisizione della relativa qualifica ad organizzazioni private o enti che “esercitano in via stabile o principale un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale”.

Le imprese sociali devono destinare gli utili e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell’attività statuaria o ad incremento del patrimonio ed è vietata la distribuzione (anche in forma indiretta) di utili, avanzi di gestione, di fondi e riserve in favore di soci, partecipanti, lavoratori o collaboratori.

Anche per questa tipologia di imprese, l’impossibilità di distribuire profitti non pare incompatibile con la realizzazione di un utile, anche se questo è necessario per incrementare la capacità patrimoniale ed operativa dell’impresa.

Pertanto, la tesi prevalente è quella che annovera lo scopo di lucro tra gli elementi che caratterizzano la veste di imprenditore; tale tesi tiene conto che chiunque inizi un’attività economica si prefigga di condurla con modalità che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi conseguiti (metodo economico). In caso contrario, infatti, si avrebbe mero consumo e non produzione di ricchezza (e quindi non si avrebbe impresa).

Anche l’orientamento comunitario conferma che il perseguimento dello scopo di lucro, almeno nei termini sopra indicati, è un connotato naturale dell’impresa e del suo statuto.

L’impresa illecita

L’art. 2082 non menziona la liceità tra i requisiti dell’imprenditore. Occorre domandarsi se la qualifica di imprenditore possa essere riconosciuta anche quando l’attività sia esercitata in violazione della legge ovvero quando la violazione riguardi la mancanza di un’autorizzazione (es. esercizio di attività bancaria o assicurativa) o un divieto soggettivo derivante, per esempio, dalla legge professionale applicabile ad alcuni soggetti (es. avvocati notai) o ancora l’illiceità derivi dalla stessa attività (es. esercizio della prostituzione).

La qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche se l’attività è illecita, ovvero contraria a norme imperative, all’ordine pubblico ed al buon costume.