Diritto commerciale

L'azienda

L'articolo del cod. civ. 2555 definisce l'azienda, dicendo che essa è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio della sua attività. In termini pratici, l'azienda è descritta nella nostra realtà economica in varie forme. Pensiamo alle grandi imprese industriali: l'azienda commerciale in quel caso è il locale dove si svolge la produzione, i macchinari, le attrezzature. Ma non solo ciò che è fisico è azienda; ci sono anche altri beni che possono costituire e descrivere l'azienda, concetti che sono venuti fuori man mano con il divenire della realtà economica, ad esempio in noau che è anch'esso un bene che costituisce l'azienda. Questo dal punto di vista descrittivo. In seguito, vedremo i vari elementi costitutivi dell'azienda.

L'azienda è un concetto che definiremo "trasversale", nel senso che, come vedremo, ogni sito di impresa si avvale solitamente dell'azienda per lo svolgimento della sua attività. Quindi possiamo dire che ogni impresa ha una sua azienda. Noi la definizione di azienda l'abbiamo data: "complesso dei beni organizzati dall'imprenditore". Chi è questo imprenditore e di conseguenza l'impresa?

L'art. 2082 del cod. civ. ci dice che l'imprenditore è colui che esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o scambio di beni o servizi. L'attività di impresa consiste quindi in una serie coordinata di atti; essa infatti non si esaurisce mai nel compimento di un unico atto giuridico, all'unico fine di una produzione o scambio di beni o servizi.

L'art. 2082, che è rimasto immutato nonostante le vicissitudini del diritto commerciale dal 1942 ad oggi, ha una particolarità: infatti, ogni suo elemento ha una valenza giuridica ben definita. L'imprenditore, infatti, per essere ritenuto tale dall'ordinamento giuridico, deve avere dei requisiti precisi, cioè quelli previsti dall'art. 2082.

Requisiti dell'imprenditore

Il primo requisito dell'imprenditore è che egli eserciti la sua attività "professionalmente". In questo caso non si intende una speciale capacità tecnica dell'individuo, ma si intende il suo comportamento abituale nello svolgere la sua attività in maniera sistematica. Infatti, non è imprenditore chi occasionalmente si trovi a firmare, ad esempio, un contratto di compravendita. Quindi, professionalità significa abitualità nello svolgimento dell'attività di impresa.

Il secondo requisito è che l'imprenditore eserciti un'attività economica. Il termine non intende nel senso del risparmio, ma al comportamento gestionale dell'imprenditore, cioè è imprenditore colui che porta almeno in pareggio i costi e i ricavi dell'impresa.

L'ultimo requisito che caratterizza l'attività di impresa è quello dell'organizzazione, cioè ciò che mette in atto l'imprenditore per poter svolgere la sua attività. Se non c'è organizzazione, non c'è impresa.

Fattori di produzione

Ci sono due fattori di produzione:

• Il fattore di produzione dato dal capitale;
• Il fattore di produzione dato dal lavoro.

Il coordinamento di questi due fattori di produzione ci dà l'organizzazione dell'impresa. Il capitale può essere proprio o altrui (quando si chiede un prestito bancario), il lavoro è dell'imprenditore (anche quando egli non partecipa manualmente perché anche le mansioni direttive sono lavoro, quindi il lavoro dell'imprenditore non manca mai), ma anche lavoro altrui dato dai dipendenti. Il coordinamento di questi fattori di produzione è l'organizzazione dell'impresa.

Solitamente la forma fisica dell'organizzazione dell'impresa è l'azienda. Potremmo identificare l'organizzazione dell'imprenditore con l'azienda, in quanto essa è il complesso di beni di cui si avvale per lo svolgimento della sua attività.

Azienda e attività finanziarie

Di solito si pensa ad un'azienda come un qualcosa di fisicamente percepibile, ma è anche vero che ci sono delle attività che hanno preso piede nella realtà economica, cioè le attività finanziarie. Esse sono attività in cui è difficile rinvenire l'azienda nel senso solito e comune, infatti mancano i macchinari, le attrezzature, ecc. Gli uffici delle società finanziarie non hanno bisogno per svolgere le proprie attività di particolari macchinari come nelle aziende tipiche. Come intendere quindi il concetto di azienda rispetto a queste nuove attività economiche?

Parlando di organizzazione, apriamo il discorso sull'azienda. Il punto è: l'organizzazione dell'impresa equivale sempre all'azienda? Quest'aspetto non è chiaro. Alcuni autori di manuali dicono che tutte le imprese hanno un minimo dell'azienda, quindi intendono organizzazione=azienda. Ci sono altri autori che, al contrario, dicono che l'organizzazione dell'impresa non è detto che essa coincida con l'azienda, si può manifestare attraverso l'azienda, facendo riferimento ai servizi finanziari.

Disciplina dell'azienda

L'azienda viene tra l'altro disciplinata dallo statuto generale dell'imprenditore, cioè un complesso di norme che disciplina tutte le attività di impresa. Questo significa che qualsiasi attività di impresa, sia piccola, sia grande, è disciplinata dallo statuto di impresa. Quest'ultimo contiene le norme sull'azienda, la disciplina dei segni distintivi di cui si avvale l'imprenditore per esercitare la sua attività, cioè la ditta, il nome, che può essere quello civile, ma anche non essere quello civile, un marchio che contraddistingue il bene prodotto rispetto a quello degli altri imprenditori e solitamente l'insegna.

Altro corpo di norme riguarda la disciplina della concorrenza, con il fallimento e le leggi antitrust, di cui si possono avvalere tutti i tipi di imprese, anche quelle agricole. Sono quelle norme che vogliono tutelare il libero mercato, contrastando le ipotesi di monopolio ecc. Ultimo gruppo di norme sono quelle sui consorzi. Infatti, una possibilità che hanno tutti gli imprenditori è quella di sottoscrivere dei patti di alleanza, chiamati consorzi.

Lezione del 06/10/2009 n. 2

Qualunque categorizzazione giuridica degli ambiti disciplinari parte sempre da una convenzione. Siamo noi che convenzionalmente diciamo che questa materia si chiama diritto commerciale ed appartiene alla branca del diritto privato e studia i vari problemi di natura commerciale. Storicamente abbiamo avuto un inquadramento diverso di questi fenomeni; la materia infatti, non è stata sempre considerata una branca del diritto privato nei tempi passati. Il diritto commerciale è stato una branca del diritto pubblico. Oggi il nostro sistema giuridico porta l'attenzione del diritto commerciale sul diritto privato, quindi la categoria giuridica "diritto commerciale", è una categoria che ha un senso ove sottolineiamo il fatto che si tratta di una categoria storica, cioè dipendente dalla fase storica nella quale noi andiamo a studiare il sistema giuridico ed è una categoria convenzionale.

Autonomia scientifica del diritto commerciale

Di seguito a quanto detto, si introduce il discorso sull'autonomia scientifica del diritto commerciale, di definire quindi i confini della materia. È facile infatti intersecarsi con il diritto privato, di cui il diritto commerciale abbiamo già detto è una branca. È difficile capire quindi qual è l'oggetto del diritto commerciale, tant'è che alcuni illustri giuscommercialisti ritengono che la contrattazione di impresa faccia parte del diritto commerciale. Altri autori ritengono che la materia dei contratti sia prevalentemente civilistica. Ne consegue dunque, che la materia, frutto di una convenzione, debba essere sempre storicizzata.

Oggi il diritto commerciale è la materia che regola fenomeni presenti nella nostra vita, ma che noi raramente guardiamo attraverso la lente giuridica. Ci sono fattispecie concrete che noi identifichiamo immediatamente come appartenenti all'ambito giuridico del diritto commerciale, ad esempio chi nomina gli amministratori di Telecom Italia o chi controlla il loro operato; questi sono ambiti che intuitivamente appartengono al diritto commerciale, cioè le regole della grande società commerciale.

Ci sono però anche ambiti che appartengono alla sfera del diritto commerciale e che non sono così evidenti, ad esempio posso chiamare un locale "fratelli Marx" oppure "Eddie Murphy"? Esso è un problema di diritto commerciale, più propriamente è un problema di diritto industriale ed entrando nel merito, di segni distintivi dell'impresa e di concorrenza tra imprese. Altri aspetti di competenza del diritto commerciale sono il controllo dei prezzi, l'equità del trattamento dei consumatori, i riflessi che i comportamenti delle imprese possono avere sul mercato. La materia si interseca fatalmente anche con problematiche di tipo vario, pensiamo ad esempio al commercio di palloni da calcio frutto del lavoro minorile in Pakistan, quindi tocca anche aspetti morali di tutela di diritti umani.

Cos'è il diritto commerciale?

Esso ha al centro della nostra esperienza giuridica contemporanea il fenomeno economico dell'impresa, quindi quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l'attività e gli atti dell'impresa. Esso è un diritto speciale se guardato rispetto alle regole universali del diritto privato, è un diritto che ha una naturale vocazione transnazionale. Tende ad uniformarsi, a non essere un diritto con principi e regole che valgono soltanto sul territorio nazionale; vi sono elementi che spingono fortemente verso l'uniformazione internazionale delle regole del diritto commerciale.

In passato, l'economia dell'alto medioevo, chiusa ed isolata, aveva forgiato le sue regole, che ovviamente erano diverse da luogo a luogo, con conseguente frammentazione giuridica. Con l'evoluzione degli scambi tra una corte e l'altra è nato il diritto commerciale, come diritto uniforme dei traffici economici. La prima culla del diritto commerciale la troviamo già in età filobabbilonese; dal ritrovamento di reperti, si è potuto constatare come le regole che organizzavano il commercio fossero già consolidate in alcuni istituti riconosciuti come giuscommercialistici, assicurazioni nautiche, contratti associativi, esistevano già in questi popoli, naturalmente vocati al commercio.

Le regole del diritto commerciale non sono state in passato frutto di leggi di chi governava nei vari momenti storici, ma erano autoprodotte, frutto di accordi e consuetudini. Esse hanno cominciato a diffondersi con l'avvento delle fiere.

Diritto commerciale e imprese

Tutte le imprese che non sono agricole, sono imprese commerciali. Il diritto commerciale si occupa sia delle prime che delle seconde, ponendo regole diverse, perché a seconda della natura dell'attività di impresa, servono regole diverse. Partendo da un'affermazione di Tullio Accarelli, il faro illuminante della scuola barese, cioè "la categoria giuridica del capitalismo", dividiamo diritto commerciale in senso oggettivo e soggettivo. Infatti, oggettivamente, esso regola i rapporti commerciali, quindi regola il fenomeno capitalistico. Soggettivamente, appartiene ai capitalisti; infatti, storicamente abbiamo avuto produzioni di norme aventi oggetto lo svolgersi delle attività produttive, da parte degli stessi soggetti, che quelle attività contribuivano a svolgere. Il diritto commerciale moderno nasce essenzialmente come diritto autoprodotto dai mercanti nel passato e dai capitalisti nell'epoca moderna.

Non dobbiamo dimenticare che l'affermazione di principio che dà un ruolo centrale all'imprenditore nel darsi le regole della sua attività, va poi coniugata nel nostro sistema economico con il quadro costituzionale, che è rappresentato dall'art. 41 della costituzione, che dà un'affermazione di principio, dicendo che l'iniziativa economica privata è libera, ma al secondo e terzo comma, questa libertà viene inquadrata non come diritto soggettivo assoluto perfetto e senza limitazioni, ma come diritto che si confronta con una gerarchia di altri diritti soggettivi perfetti, che sono sovraordinati, che troviamo nella prima parte della costituzione. Ci sono quindi limiti che discendono direttamente dalla Carta Costituzionale e dai diritti fondamentali dell'uomo, che incidono sulla libertà di iniziativa economica e di concorrenza, ad esempio il principio dell'imprenditore di scegliere i suoi collaboratori, si scontra con il principio di uguaglianza dell'uomo e della donna sancito dalla nostra Costituzione.

Ulteriori limiti ci vengono da organismi sovranazionali, come l'unione europea e la comunità europea, che ci impongono linee di tendenza armoniche anche nello sviluppo giuridico oltre che nello sviluppo economico, perché altrimenti ci sarebbe uno sviluppo disomogeneo. Obiettivo fondamentale dell'Europa è quello di assicurare uno sviluppo armonico, equilibrato all'interno dello spazio europeo. Se in uno Stato ci fossero regole per l'impresa iperliberiste, con mancanza di controlli, mancanza di adempimenti burocratici ecc. ed in un altro Stato ci fossero regole molto restrittive, è chiaro che la cornice giuridica nella quale si andrebbero ad inquadrare le attività di impresa condizionerebbe nella scelta dell'allocazione dell'impresa. In pratica, se si avessero tanti soldi da investire si andrebbe ad investire dove ci sono regole meno restrittive, quindi le regole che la comunità e l'unione europea dettano, devono essere il più possibile omogenee. Questo è quello che si chiama il fenomeno dell'armonizzazione giuridica all'interno dello spazio europeo.

Le materie dell'attività di impresa e di diritto societario sono materie nelle quali il processo di armonizzazione è stato da sempre centrale negli obiettivi comunitari. Infatti, fin dal 1979, anno in cui abbiamo avuto la prima direttiva di armonizzazione societaria, ad oggi ne sono state emanate di continuo. Gli stati membri hanno l'obbligo di assumere provvedimenti normativi che rispettino i principi delle direttive di armonizzazione.

Il processo di armonizzazione che in passato era il frutto della condivisione (nella fiera ci incontriamo e ci diamo delle regole comuni), diventa adesso un processo che risponde alla stessa esigenza (favorire commerci e sviluppo), ma è un'esigenza che questa volta avviene con la consapevolezza degli Stati. Non è più un'iniziativa degli individui che si riuniscono nella fiera e si dettano regole comuni per comodità e per velocizzare i loro traffici, ma diventa un meccanismo di produzione normativa governato dall'istituzione sovranazionale e dagli Stati membri.

Qualcuno diceva che il diritto commerciale è un diritto di classe, fatto da banchieri, assicuratori, industriali, rappresentanti di grandi compagnie ferroviarie, camere di commercio. Il capitalismo crea il suo diritto. Tutto vero, ma non dimentichiamoci che quello che era il modo di produzione del diritto ottocentesco viene filtrato attraverso le esperienze enumerate in precedenza (l'esperienza costituzionale, l'esperienza di organismi sovranazionali ed anche tutti quei movimenti consumeristici che difendono i consumatori. Infatti, il principio della "interpretazione contra proferentem", cioè il principio secondo il quale una clausola sia stata inserita da una delle parti, frutto di una unilaterale predisposizione, tipica dei contratti chiusi mediante moduli standardizzati, fa sì che nel dubbio la clausola venga interpretata contro colui che l'ha predisposta).

Quindi è vero che il diritto commerciale è un diritto di classe, ma è vero anche che la classe dei capitalisti soffre anche di limitazioni significative nei meccanismi di produzione delle proprie regole. Bisogna pensare che il principio sempre valido dell'iniziativa privata libera viene limitato nel suo agire dagli interessi esterni. L'imprenditore persegue il proprio fine (lucro), e nel perseguire questa finalità, egli si deve preoccupare degli interessi esterni all'impresa degli stakeholders (il termine "stakeholders" indica tutti quelli che hanno un interesse esterno all'impresa, es. dipendenti, azionisti, ecc) e deve rispettare le regole poste a presidio di questi (norme di sicurezza dei lavoratori sul luogo di lavoro, trattamento di fine rapporto, ecc.).

Tutte le volte che dei soggetti si incontrano, sono portati a darsi delle regole proprie (pensiamo al fenomeno del commercio elettronico su ebay ed ai pagamenti con paypal). Queste regole sono il frutto di un accordo convenzionale che si sviluppa nel tempo per effetto del crearsi di una comunità, in questo caso una comunità virtuale in rete. Lo jus mercatorum è un diritto che si crea perché c'è uno spazio economico che ha bisogno di essere regolato ed è un fenomeno che torna ciclicamente. Lo abbiamo avuto nel basso medioevo con il fenomeno dei traffici e lo stiamo vivendo ai nostri giorni in altra prospettiva per scambi non regolamentati come sono stati fino a...