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ricchezza, la nozione codicistica di imprenditore si salda quindi fortemente alla nozione

economica.

L'imprenditore è al contempo, salariato di se stesso e capo dell'impresa, è imprenditore colui che è

gerarchicamente sovraordinato a tutti gli altri, ma è lavoratore nel senso che mette anche il suo

impegno al servizio dell'impresa, per cui gli viene riconosciuto un compenso. Quindi la nozione di

imprenditore che abbiamo per la prima volta nel cod. civ. del 1942, è una nozione rivoluzionaria,

perchè per la prima volta unifica fenomeni eterogenei (era un po’ mettere sullo stesso piano, tutti

i soggetti che contribuiscono alla ricchezza del paese), accomunati dal connotato

dell'organizzazione produttiva per la formazione di nuova ricchezza, quindi, è in termini di

contributo economico al sistema produttivo, che viene valutata l'imprenditorialità o meno di

un'attività. Oggi il nostro sistema costituzionale, all'art. 41, salvaguardia l'imprenditore che abbia

un interesse alla formazione di nuova ricchezza per se, salvaguardando comunque i benefici

all'economia del paese. Letta attraverso il filtro della nostra Costituzione, la norma 2082 del cod.

civ. non può significare che l'imprenditore nella sua attività deve seguire fini sociali o comunque

diversi da quelli della massimizzazione del profitto, anche quando si dice che allo Stato compete

una programmazione ed un indirizzamento delle attività economiche ed imprenditoriali, nella

attuale conformazione democratica del nostro Stato questo non può significare che l'impresa

privata possa essere funzionalizzata, cioè piegata nella sua essenza al perseguimento di scopi

esterni, ci possono certo essere interessi rilevanti esterni all'impresa, che ne condizionano

l'operato, es. la tutela della salute e della dignità dei lavoratori, ma questi vincoli esterni,

rappresentano limiti alla libertà di agire dell'imprenditore e non finalità da lui direttamente

perseguite.

Come abbiamo visto, la funzionalizzazione dell'imprenditore, che sicuramente era presente nello

stato fascista, non sopravvive nell'impresa odierna, ma questo non priva di utilità la nozione di

imprenditore. In termini generali oggi nel metodo giuridico, ad ogni fattispecie corrisponde un

metodo giuridico, il giurista infatti individua i connotati e le caratteristiche di un determinato

fenomeno ed applica le corrispondenti regole. Nel diritto dell'impresa noi abbiamo questa

fattispecie astratta, costituita dalla nozione di imprenditore, codificata nell'art. 2082 del cod. civ.,

questa nozione costituisce il presupposto per l'applicazione di quello che si chiama "lo statuto

esso contiene le regole in tema di azienda, di segni distintivi

generale dell'imprenditore",

dell'impresa, le norme sulla concorrenza sleale (arrt. 2598 cod. civ.), le norme sui consorzi tra

imprenditori ed alcune regole puntuali di determinate materie di obbligazione e di contratti del

nostro cod. civ. che trovano applicazione esclusiva agli imprenditori. Questi 5 nuclei di norme,

costituiscono il bacino comune a tutti i tipi di imprese, A queste regole si aggiunge anche la

disciplina interna e comunitaria allocata nella legge speciale 287 del 1990.

antitrust,

Alla domanda: a cosa serve la nozione generale di imprenditore? Si risponde sottolineando che

questa è il presupposto per l'applicazione dello statuto generale dell'imprenditore che

La nozione di imprenditore nel nostro cod. civ. è centrale, ma è

comprende vari nuclei normativi.

anche estremamente eterogenea e variegata, ecco perchè, accanto ad una nozione generale di

imprenditore, che pure ha una sua utilità, perchè costituisce presupposto per l'applicazione di una

serie di norme, si accompagnano classificazioni interne a questa generale categoria. A queste

classificazioni interne, cui ovviamente secondo lo stesso principio, corrisponderanno regimi

diversi, tutti gli imprenditori sono soggetti alle norme che abbiamo visto prima nello statuto

generale dell'imprenditore, ma poi ciascuna categoria di imprenditori, in aggiunta a quelle regole

generali, avrà regole proprie, dettate da esigenze peculiari, che possono emergere in virtù di

caratteri peculiari dell'impresa.

I caratteri peculiari dell'impresa che assumono rilevanza ai fini della classificazione e della

disciplina applicabile sono in primo luogo, gli imprenditori che si possono distinguere in base

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all'oggetto dell'attività che esercitano, noi abbiamo la partizione nel codice tra imprenditori

agricoli e commerciali, c'è la norma del cod. civ. 2135 che definisce in positivo chi sia

l'imprenditore agricolo nel nostro ordinamento, non c'è invece una norma sull'imprenditore

commerciale, abbiamo una norma (art. 2195), che si chiama imprenditori soggetti a registrazione,

alla fine di questa norma c'è scritto: Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e

alle imprese commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in

in pratica è come se dicesse:

questo articolo (art. 2195) e alle imprese che le esercitano,

attenzione, quando parlo degli imprenditori commerciali, voglio intendere quelli che ho appena

elencato, cioè quelli soggetti a registrazione.

In realtà per come si sono messe le cose nel registro delle imprese, non si può più fare l'equazione:

imprenditori commerciali = imprenditori che si iscrivono nel registro delle imprese, qual è allora la

conclusione? L'imprenditore commerciale nel nostro ordinamento si determina per esclusione,

tutti coloro i quali rientrano nella nozione di imprenditore dell'art. 2082, ma non sono qualificabili

come imprenditori agricoli, sono di conseguenza qualificabili come imprenditori commerciali.

In secondo luogo, altri caratteri dell'impresa che assumono rilevanza ai fini della classificazione

sono: quelli dimensionali, cioè, piccolo imprenditore, medio-grande imprenditore, l'art. 2083

definisce il piccolo imprenditore, quindi sono medio-grandi imprenditori, tutti gli imprenditori che

non corrispondono alle caratteristiche dell'art. 2083.

Come ultimo criterio di classificazione delle imprese, si utilizza la natura dell'oggetto, esso si

articola su due fronti, in primo luogo possiamo classificare gli imprenditori in base alla natura

individuale o collettiva, da un lato quindi l’impresa individuale e dall'altro lato, l’impresa

organizzata in forma collettiva, societaria o non societaria (associazioni, fondazioni che svolgono

attività di impresa). Il secondo criterio fondato sulla natura del soggetto, è quello che distingue

l'impresa a seconda se il soggetto esercitante sia un soggetto privato o pubblico, quindi, impresa

privata o impresa pubblica.

Tutti i criteri si intrecciano tra di loro, potremmo quindi avere una impresa organizzata in forma

privatistica (es. società per azioni), con tutto il capitale di quest'impresa nelle mani di un ente

pubblico (es. Stato o regione), in questo caso, per stabilire la natura pubblica o privata del

soggetto, non dobbiamo guardare alla forma organizzativa che è quella di una società privatistica,

ma dobbiamo guardare alla sostanza che è l'interesse all'esercizio di quell’'impresa che è pubblico,

quindi quella sarà un'impresa pubblica e non un'impresa privata, le cosiddette società "in out",

organizzate dai comuni per l'esercizio di sevizi pubblici essenziali (es. rifiuti, energia, ecc.), sono

società a prevalente partecipazione pubblica, quindi sono società qualificabili come imprese

pubbliche.

Tutti questi criteri di classificazione servono a disciplinare i vari tipi di aziende esistenti, quindi,

qualificare l'impresa, comporta conseguenze sul piano del regime giuridico delle singole imprese,

le piccole imprese infatti non devono tenere le scritture contabili, anche se svolgono attività

commerciali, le imprese agricole non falliscono mai, anche se sono organizzate in forme

capitalistiche per eccellenza come le società per azioni, le imprese pubbliche, sono generalmente

soggette a procedure concorsuali specifiche e non al fallimento, quindi ad ogni classificazione,

corrispondono conseguenze in termini di disciplina applicabile.

Tutto parte dalla nozione di imprenditore, la nozione generale di imprenditore, è il presupposto

per l'applicazione di una serie di regole che sono lo statuto generale dell'imprenditore, parimenti,

se noi qualifichiamo un soggetto come imprenditore commerciale, in linea di principio, egli è

soggetto a quello che si definisce lo statuto speciale dell'imprenditore commerciale, formato da

quattro nuclei di disciplina: 11

• Pubblicità commerciale (non intesa come ma nel senso di obblighi di trasparenza

reclame,

costituiti essenzialmente dalla ispezione dei depositi nell'ufficio del registro delle imprese

tenuto presso la camera di commercio);

• Obbligo tenuta scritture contabili;

• Assoggettamento a fallimento e altre procedure concorsuali;

• Rappresentanza commerciale;

Lo statuto dell'imprenditore commerciale, si applica in linea di principio a tutti gli imprenditori che

sono qualificabili come imprenditori commerciali, in realtà, quest'affermazione è valida solo in

linea di principio, per due motivi, in primo luogo perchè ci sono imprenditori che pur essendo

imprenditori commerciali non sono soggetti in tutto o in parte allo statuto dell'imprenditore

commerciale, questo in quanto i piccoli imprenditori, sono esonerati da alcune regole proprie

dello statuto dell'impresa commerciale, cominciando proprio dall'obbligo di tenuta delle scritture

contabili. Ci sono comunque alcuni aspetti dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale,

che tendono a generalizzarsi, tendono ad estendersi anche a soggetti che non sono qualificabili

come imprenditori commerciali, cioè che non svolgono, un'attività qualificabile come

commerciale.

Quando parleremo delle società, vedremo che esistono delle società, che si chiamano società

tecnici, che possono svolgere solo limitate tipologie di attività, essenzialmente attività agricole ed

attività di revisione contabile ed altre società che si chiamano società di forma commerciale, (snc,

accomandita semplice, spa, srl, ecc.) che possono essere utilizzate sia per svolgere attività agricola,

sia per svolgere attività commerciale. Queste altre società diverse dalla società semplice, si

chiamano "società per indicare il fatto che sono astrattamente in grado di

di forma commerciale"

svolgere attività commerciale, ma possono anche essere agricole, quindi ad esempio, sostituendo

una srl, che è una società di capitali e facendole fare attività agricola, guardando all'impresa

nell'ottica dell'impresa agricola, non essendo un'impresa commerciale, in teoria non dovrebbe

essere soggetta a nessuna delle regole proprie dell'impresa commerciale, invece il legislatore del

codice, estende alle società di alcune regole proprie dello statuto

forma commerciale,

dell'imprenditore commerciale, a prescindere dalla natura dell'attività esercitata quindi, se io fossi

una società di capitali o di persone, indipendentemente dal tipo di produzione (agricola o

commerciale), mi devo iscrivere nel registro delle imprese e tenere le scritture contabili

L'unico ambito che non si comunica in virtù della forma commerciale è quello del

obbligatorie.

fallimento, quindi in sostanza, una S.p.A. che svolge attività agricola, non fallisce, perchè possono

fallire soltanto gli imprenditori che svolgono attività commerciali a prescindere dalla forma

utilizzata.

Ricapitolando, in linea di principio noi poniamo la relazione soggetto qualificabile come

imprenditore commerciale, applicazione dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale, ma

ci sono imprenditori commerciali piccoli e questi ultimi, vengono esonerati da alcuni obblighi

propri dello statuto dell'imprenditore commerciale, ad esempio non c’è l'obbligo di tenuta delle

scritture contabili. Per altro verso ci sono soggetti che pur non essendo qualificabili come

imprenditori commerciali, ove si guardi alla natura dell'impresa, poiché assumono forme

organizzative societarie complesse, vengono accomunati nell'applicazione di alcune regole proprie

dello statuto dell'impresa commerciale, quindi le società di forma commerciale ancorché esercenti

attività agricola debbono tenere le scritture contabili.

Nel discorso sull'impresa, noi partiamo dall'individuazione degli elementi fondanti della nozione

generale di imprenditore (art. 2082 cod. civ. E' imprenditore chi esercita professionalmente

il

un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi),

soggetto viene qualificato ma quello che qualifica il soggetto è l'attività che egli svolge, dobbiamo

quindi capire a cosa corrisponde il concetto di attività ed in particolare che differenza c'è tra il

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concetto di atto ed il concetto di attività. La differenza è meno marcata di quello che si pensi, in

quanto nel vecchio codice di commercio, diceva che è commerciante chi esercita atti di commercio

per professione abituale, quindi non è il singolo atto di commercio a qualificare il commerciante,

ma la reiterazione dell'atto. Attività economica quindi, è una concatenazione di atti a contenuto

economico, il criterio di economicità è da un lato attività di contenuto economico, cioè che porta a

creare nuova ricchezza, ma vuol dire anche, attività condotta con metodo economico, cioè, colui il

quale nello svolgere la sua attività, valuta la convenienza, quindi il metodo economico, vuol dire

metodo preordinato a far si che l'attività svolta sia conveniente e puntare almeno a non andare in

perdita. Requisiti impliciti dell'attività di impresa sono: lo scopo di lucro, la destinazione al mercato

e l'esteriorizzazione dell'attività. 13

Lezione del 16/10/2009 n. 5

Requisiti caratteristici dell'attività che l'imprenditore esercita.

Un'attività è un insieme di atti che hanno qualcosa che li unifica, nel caso dell'impresa, quello che

ci consente di considerare unitariamente questi comportamenti, è la circostanza che tutto è

preordinato ad un fine comune, che è quello della produzione o dello scambio di beni o servizi.

Altro requisito dell'impresa è lo scopo di lucro, l'impresa produce per realizzare un utile, ma può

anche produrre per beneficenza, distribuendo i beni prodotti gratuitamente oppure può vendere

la sua produzione a prezzi politici, che comprende una quota di recupero dei costi di produzione

ed un'altra quota a carico della collettività, tutte queste, sono possibili ipotesi di scopo-fine, cioè la

finalità ultima a cui mirare l'attività di impresa, lo scopo-mezzo invece è l'esercizio di attività di

produzione o scambio di beni o di servizi.

Per capire se c'è attività bisogna guardare cioè dopo che si è svolta questa sequenza di

ex post,

atti, questo, per comprendere se questa sequenza di atti può essere unificata o meno da un fine

comune, parliamo di inizio e fine di attività di impresa, quando abbiamo accumulato un numero

sufficientemente grande di atti, tale, che osservati dall'esterno rendano l'idea di essere atti

unitariamente coordinati ad un fine comune, es. prendendo in locazione un locale che ha una

destinazione produttiva, cioè può essere usato come esercizio commerciale, ma non comprando

merci, non conseguendo licenze commerciali, non assumendo personale addetto alla vendita, non

pubblicizzando con insegne o altri mezzi, limitando quindi il locale all'uso di deposito di effetti

personali, è evidente che quell'unico atto, di prendere in locazione un locale destinato ad uso

commerciale, può essere interpretato come NON finalizzato all'esercizio di un'attività di impresa,

nonostante la natura dell'atto che potrebbe suggerire l'inizio di un'attività imprenditoriale. Se

invece alla locazione, seguono una serie di atti, di cui di alcuni si è fatto cenno in precedenza,

allora possiamo parlare di inizio di una nuova attività di impresa.

L'attività è un fatto giuridico, con la distinzione privatistica "atti", "fatti", "negozi", l'atto ed il

negozio hanno un elemento imprescindibile nella volontà del soggetto, il fatto giuridico, produce

conseguenze anche al di la della volontà del soggetto, quest'ultimo quindi è un fenomeno della

realtà, che produce conseguenze sul soggetto, anche se esse sono NON volute e NON previste. Si

può diventare imprenditori anche se non si vuole, ma compiendo comportamenti che

determinano la nascita di un impresa secondo i canoni dell'art. 2082.

Qualificare l'attività come fatto giuridico e non come atto o negozio, comporta anche degli effetti

in conseguenza della sua qualificazione, ci sono delle qualità che si possono riferire solo all'atto o

al negozio e non all'attività, si può parlare infatti di atto o di negozio nullo o annullabile, ecc.,

predicando quindi una qualità del singolo atto, ma non possiamo dire di un'attività, cioè di un fatto

giuridico, che sia nullo o annullabile, possiamo dire se un'attività sia lecita o illecita, regolare o

irregolare, guardando al fenomeno complessivamente considerato, cioè alla sequenza di atti nel

suo complesso. Gli eventuali vizi di singole azioni da parte dell'imprenditore (contratti nulli, o

annullabili, ecc.) non si trasmette al complesso degli atti che costituiscono l'attività.

Non si può attribuire in modo giuridicamente significativo all'attività una disciplina che sia una

mera somma degli atti che la compongono, la disciplina dell'attività di impresa necessita infatti di

aggiustamenti diversi dal normale rispetto alla disciplina dei singoli atti o negozi, ad es. per

nominare un mio rappresentante legale, devo dare un'unica procura ad un individuo che è valida

per tutti gli atti che quest'ultimo compie in mio nome, a differenza degli atti o negozi di un

individuo giuridicamente incapace, quest'ultimo infatti ha bisogno dell'autorizzazione del giudice

in ogni singolo negozio che egli intende porre in essere. 14

L'attività deve avere un valore economicamente rilevabile, mirare cioè alla produzione di nuova

ricchezza e non allo sfruttamento della ricchezza esistente, l'attività economica, da un lato si

contrappone all'attività meramente ideale (es. uno scrittore che realizzando un'opera, eserciti in

seguito il diritto di inedito e tenersi l'opera nel cassetto) e dall'altro lato si contrappone all'attività

di mero godimento con un diverso utilizzo di beni produttivi (es. società cd "società immobiliari di

comodo", che vengono costituite per il mero godimento di beni, soltanto per l'amministrazione

statica di un patrimonio immobiliare, dando in locazione appartamenti). Un'attività

imprenditoriale, per avere un valore economicamente rilevabile deve, ritornando agli esempi

precedenti:

1) sfruttare commercialmente l'opera creata.

2) affiancare alla locazione degli appartamenti, dei servizi accessori, che possono essere di

sorveglianza, di cura del giardino, di pulizia settimanale degli appartamenti, ecc.

Nella storia del diritto commerciale, tante volte si è posto il problema, della qualificabilità o meno

come imprenditore, della figura dello speculatore di borsa, quindi ci si è chiesti se una persona

fisica che svolgesse attività di investimento in valori immobiliari sui mercati borsistici, potesse

essere considerato o meno imprenditore. Se l'attività di investimento finanziario è svolto da una

società si tratta senz'altro di attività di impresa commerciale, la persona fisica del giocatore di

borsa, compra per rivendere sui mercati borsistici, quindi lucra il differenziale dei costi,

quest'attività, al contrario di quello che si potrebbe pensare, è sana per l'economia, perchè

contribuisce ad allineare i prezzi, fa si che due mercati fisicamente lontani (es. New York e Tokio),

in cui i prezzi, sopratutto delle valute, ma di qualsiasi altro bene, potrebbero non essere allineati,

si avvicinino nei valori dei costi del bene preso in oggetto. In effetti quest'attività contribuisce al

corretto funzionamento dei mercati.

Il concetto di produzione di nuova ricchezza va anche interpretato alla luce di un concetto più

ampio, es. come si fa ad aumentare il valore economico di un bene? Lo si può portare in un

mercato dove esso non è distribuito oppure si può conservare il prodotto e metterlo sul mercato

successivamente, quando lo stesso scarseggia. Quindi, alla luce di queste considerazioni, si evince

che produzione di nuova ricchezza non vuol dire necessariamente produzione di nuovi beni o

servizi, ma anche spostamento spazio-temporale del bene, che a questo modo genera un

plusvalore.

Quando si parla di attività economica, oltre che attività di contenuto economico, talvolta si

intende attività svolta con metodo economico, quindi questa volta in gioco non è la natura

dell'attività, ma il modo e l'obbiettivo dell'attività. l'espressione metodo economico è nata nel

nostro ordinamento, ai tempi delle partecipazioni statali (1929 - 1930), il nostro paese fu colpito

dal disfacimento dell’economia a seguito della grande crisi del 1929 negli Stati Uniti. In questa

situazione di grande recessione economica, si creò un sistema in cui era lo Stato che direttamente

interveniva attraverso la proprietà dei mezzi di produzione, cioè con la partecipazione

maggioritaria o addirittura totalitaria, in grandi complessi produttivi ed in grandi istituti Bancari.

Questo sistema ha portato alla nascita dell'IRI, dell'EFIM, quello che per tanti anni è stato

chiamato il carrozzone delle partecipazioni statali e che è stato gradualmente dismesso attraverso

un'opera di privatizzazione che non è ancora completamente compiuta. In quel contesto è chiaro

che l'esigenza primaria era quella di garantire una corretta funzionalità di quelle che erano pur

sempre imprese, anche se pubbliche, non si poteva pensare che queste imprese producessero in

perdita, pur di mandare avanti il Paese, c'erano quindi le due contrapposte esigenze, di risanare il

sistema produttivo e non appesantire eccessivamente quelli che erano i destinatari dei prodotti.

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Era quindi inconcepibile pensare alla logica del profitto per queste imprese, ma

contemporaneamente non si poteva considerare una produzione in perdita, la soluzione fu, la

gestione improntata ad un principio di "economicità", cioè una gestione con l'obbiettivo del

pareggio di bilancio, in altre parole, ad una valutazione di quelli che sono i costi sostenuti per

produrre un certo bene o erogare un certo servizio, per poi fissare un costo sostanzialmente

coincidente a quello di produzione. Affinché ci sia impresa non ci può essere dissipazione di

ricchezza, ma un'impresa pubblica non mira nemmeno ad un'appropriazione del margine di

profitto, per lo meno non in questa logica.

Alla luce degli eventi appena descritti, si è giunti al termine "attività che vuol

economica",

significare appunto: attività che non mira al sovrapprofitto, ma che si limita a conseguire

tendenzialmente il pareggio di bilancio.

Anche nel caso dell'economicità è l'attività considerata nel suo complesso e non i singoli atti a

caratterizzarne il connotato, se ad es. un supermercato lancia un prodotto ed in quell'occasione

distribuisce campioni gratuiti o venduti sottocosto, quell'atto in se non è economico, ma questo

tipo di atti, viene fatto a scopo promozionale, in modo da attirare clienti e crearsi un mercato, i

clienti con la frequentazione del supermercato faranno presto rientrare dei costi e si passerà alla

fase del guadagno. Quindi per capire se un'attività è svolta in modo economico, non ci si può

fermare a guardare i singoli atti, ma bisogna guardare la strategia complessiva dell'impresa e fare

un'analisi che prende in esame un certo periodo di tempo ed un insieme di atti, dunque, la

valutazione di economicità andrà sempre riferita ad una concatenazione di atti e non al singolo

atto.

La lettera della norma 2082, dice: produzione o scambio di beni o servizi, sembrerebbe quindi che

per integrare gli estremi dell'attività di impresa, le due ipotesi siano alternative, ci può essere

produzione e già c'è impresa oppure ci può essere scambio e già c'è impresa oppure ancora, ci può

essere sia produzione, sia scambio. Alla luce di quanto disposto dal legislatore, si tratta quindi di

capire se rientri nella fattispecie di impresa, il fenomeno dell'autoproduzione, quindi bisogna

chiedersi se il requisito della destinazione al mercato, sia un requisito necessario perchè vi sia

impresa. Stando alla lettura letterale della norma, sembrerebbe che la sola produzione basti a far

si che ci sia impresa, quindi, il semplice fatto di aver fatto crescere dell'insalata nel mio orto, anche

se decido di non venderla e destinarla al mio consumo personale, dovrebbe già bastare per

qualificarmi come imprenditore, ma in realtà, quando il risultato di un'attività di produzione è

integralmente destinato all'autoconsumo, non c'è impresa, solo attraverso lo scambio si genera il

plusvalore, che è la sostanza dell'attività economica e si genera nuova ricchezza.

Bisogna fare però attenzione a dei casi che erroneamente sono stati ricondotti alla casistica

dell'autoconsumo ed autoproduzione, un esempio sono le cooperative edilizie, dei soggetti si

riuniscono in cooperativa e quest'ultima ha come fine la costruzione di appartamenti residenziali, i

soci al termine della costruzione, scioglieranno la cooperativa, diventeranno proprietari dei singoli

appartamenti e nascerà un condominio, in questa fattispecie non c'è, come invece potrebbe

sembrare a prima vista, una produzione per autoconsumo, perché, il soggetto che è titolare

dell'attività di impresa, che ha come obbiettivo la costruzione dell'immobile per civile abitazione, è

la società cooperativa, ma dopo, allo scioglimento della società, ci saranno degli atti di

assegnazione che daranno i singoli appartamenti ai soci, quindi c'è comunque, anche in questa

fattispecie un atto di scambio, che porta ad una diversa identità, tra il soggetto che produce ed il

soggetto che fruisce del bene prodotto.

Quindi per concludere, attività economica produttiva di nuova ricchezza, dove la produzione di

nuova ricchezza significa anche spostamento spazio-temporale del bene, attività produttiva di

nuova ricchezza tipicamente attraverso atti di scambio, che non deve essere necessariamente

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contro denaro, ma anche contro merce, scambio non necessariamente destinato ad un mercato

plurale, ma anche ad un unico acquirente. 17

Lezione del 20/10/2009 n. 6

La professionalità e l'organizzazione dell'imprenditore

Nell'art. 2082 del cod. civ., si evidenzia l'essenzialità dell'esercizio della professionalità

nell'imprenditore, questo significa che l'imprenditore non è mai tale se svolge occasionalmente un

affare, perchè l'attività di impresa presume lo svolgimento sistematico e coordinato di una serie di

atti, al fine della produzione o dello scambio di un bene o di un servizio. L'attività dell'imprenditore

è quindi sistematica, si protrae nel tempo, si caratterizza con una reiterazione degli affari che sono

coordinati tra loro e l'attività di impresa non è mai in quanto tale occasionale.

L'attività di impresa può però conoscere delle interruzioni, ci sono infatti delle attività

imprenditoriali, che forzatamente subiscono interruzioni, ad es. le attività balneari o le coltivazioni

agricole.

Riguardo alla professionalità bisogna fare delle distinzioni, alcuni autori dicono: la professionalità

dell'imprenditore, va considerata ed esaminata, facendo riferimento all’ impresa individuale ed

all'impresa collettiva (le società), secondo questi autori, la professionalità assume delle

caratteristiche diverse, perchè, la professionalità, quindi l'abitualità dello svolgimento dell'attività

economica, nelle imprese collettive organizzate, coincide con quello che è l'intento dichiarato

nell'oggetto sociale.

Nell'impresa individuale, secondo questa parte della dottrina, il discorso sulla definizione e

sull'individuazione della professionalità, può essere fatta soltanto a posteriori, cioè soltanto dopo

che il soggetto in questione, ponga in essere una serie reiterata di atti, finalizzati alla produzione o

scambio di beni o servizi. Di fatto l'ordinamento, accerta la qualità di imprenditore, solo con

l'esercizio dell'attività professionalmente condotta.

Ci sono però delle categorie di imprese che si prestano ad una valutazione quantomeno dubbia,

esistono le cosiddette cioè le società che vengono costituite per il

societas unius negozi,

compimento di un unico affare, l'esempio che solitamente viene apportato è nello svolgimento

dell'attività edilizia di società che vengono costituite per la costruzione di un immobile e la

successiva rivendita degli appartamenti, si tratta di un unico affare ma complesso, che richiede un

organizzazione di tipo imprenditoriale e sicuramente di tipo professionale. Il soggetto che svolge

questo tipo di attività, potrebbe acquisire la qualità di imprenditore semplicemente

organizzandosi per la costruzione di quest'immobile e la successiva rivendita, quindi, quando si

parla di un unico affare, bisogna considerare la complessità dello stesso.

L'organizzazione dell'imprenditore, viene anch'essa citata nell'art. 2082 del cod. civ., essa è un

elemento imprescindibile, al pari della professionalità e dell'economicità ed è un elemento

strumentale allo svolgimento dell'attività, perchè l'organizzazione vuole individuare i mezzi con cui

qualsiasi tipo di imprenditore svolge la propria attività di impresa, essa è data dal coordinamento

dei fattori di produzione, che sono sostanzialmente due, cioè, il capitale ed il lavoro, quindi, il

soggetto che organizza questi due elementi, in maniera professionale ed in maniera economica, è

imprenditore.

I fattori della produzione sono ulteriormente scindibili, cioè, il capitale può essere "proprio", anche

se solitamente l'imprenditore ricorre al credito bancario, quindi in quel caso il capitale diventa

"altrui", anche nel caso del lavoro possiamo scindere e distinguere in: "lavoro proprio" e "lavoro

altrui", quello che non manca mai in una qualsiasi attività di impresa, è il lavoro proprio, perchè

l'imprenditore, in un modo o nell'altro è sempre presente nell'attività di impresa, sia con attività

manuali nel caso delle piccole imprese, sia in attività dirigenziali, nel caso di medie o grandi

imprese. 18

I fattori di produzione possono combinarsi in vario modo, in ogni caso, affinché si possa parlare di

organizzazione, è necessaria l'esistenza ed il riconoscimento di entrambi gli elementi, perchè se un

individuo si limita ad organizzare il proprio lavoro manuale, non siamo più in presenza di

un'attività imprenditoriale, ma abbiamo davanti un'attività di lavoratore autonomo, tipiche realtà

di questo genere, sono le attività di idraulico, elettricista, ecc., queste realtà possono anche

evolversi in modo imprenditoriale, ma questi soggetti di solito si limitano ad organizzare il proprio

lavoro, non facendo significativi investimenti di capitali iniziali.

Affinché ci sia impresa, c'è bisogno dell'organizzazione di entrambi i fattori di produzione, quindi,

secondo il manuale Campobasso, "un'etero organizzazione", perchè se c'è "auto organizzazione"

saremmo semplicemente nel campo del lavoratore autonomo, che è diversamente disciplinato dal

cod. civ. quindi un'altra fattispecie.

L'organizzazione imprenditoriale, data dal coordinamento del capitale e del lavoro, solitamente si

intende come azienda, nel senso che la maggior parte delle volte gli imprenditori si avvalgono di

un insieme di beni, coordinati tra loro per lo svolgimento dell'attività.

L'organizzazione serve nel sistema della disciplina dell'impresa, ad individuare una particolare

categoria di imprenditori, che vengono identificati attraverso una serie di criteri, sempre il

manuale Campobasso ci parla del criterio "dell'oggetto dell'attività", la distinzione immediata che

viene fatta, è quella di distinguere le imprese agricole, dalle imprese commerciali, nel nostro

ordinamento esistono due tipi di attività: "agricola" e "commerciale". Questo è il primo criterio

distintivo, abbiamo poi un criterio, che è quello che attiene alla natura giuridica dell'impresa e

quindi possiamo fare una distinzione tra impresa pubblica, se è organizzata da un soggetto

pubblico o impresa privata se l'organizzatore è un privato. Altro criterio distintivo è la forma

giuridica, che può essere individuale o collettiva (società). Ulteriore criterio è quello

dell'organizzazione, che ci consente di distinguere tra piccoli imprenditori e medio-grandi

imprenditori. C'è un articolo nel cod. civ. l'art. 2083, che parla dei piccoli imprenditori, anche

quest'articolo è sostanzialmente invariato dal 1942, esso recita: "Sono piccoli imprenditori i

coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività

professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.",

quindi tre categorie di soggetti che svolgono un'attività organizzata alla produzione di beni o

servizi, l'articolo semplifica queste categorie in base all'organizzazione, ma la norma non si chiude

con questa semplificazione, ma dice ancora che ci deve essere una prevalenza del lavoro proprio o

con l'aiuto della propria famiglia.

Questa norma è sempre stata oggetto di particolare attenzione, secondo alcuni quest'articolo non

è vero che semplifica solo tre categorie, ma ne semplifica anche una quarta, attraverso la

congiunzione: "e coloro che", a questo tipo di interpretazione, si è contrapposta un'altra, che

sembra maggiormente accreditata, secondo la quale, quella categoria di chiusura non è veramente

semplificativa di una quarta categoria di piccoli imprenditori, ma semplicemente vuole individuare

un criterio generale di individuazione dei piccoli imprenditori, come dire: "tutti i piccoli

imprenditori si caratterizzano, per il fatto stesso di svolgere un'attività imprenditoriale

prevalentemente con il lavoro proprio o della propria famiglia.

Questa interpretazione è stata accettata nella maggior parte dei casi, quindi oggi il piccolo

imprenditore si caratterizza per lo svolgimento di un'attività svolta attraverso il requisito della

prevalenza del lavoro proprio e della propria famiglia. Il piccolo imprenditore nel nostro

ordinamento viene individuato attraverso il criterio dell'organizzazione, quest'ultima, viene

caratterizzata dal criterio della prevalenza. I fattori di produzione sono come abbiamo detto il

capitale proprio o altrui, il lavoro proprio o altrui, rispetto a questo sistema di elementi, va

verificata la prevalenza del lavoro proprio e della propria famiglia, rispetto agli altri fattori di

produzione, nella piccola impresa infatti, il lavoro proprio e della propria famiglia, deve essere

19

prevalente rispetto a tutti gli altri elementi della produzione (capitale, sia proprio, sia altrui e

lavoro altrui).

La difficoltà interpretativa è data dal criterio di ordine qualitativo (non ci sono numeri, che

essendo dati fissi e certi farebbero maggiore chiarezza), quindi la certezza del diritto è in maggior

misura precaria, l'interesse della qualifica di piccolo imprenditore o medio-grande imprenditore

sta nel fatto che le piccole attività commerciali non falliscono ed in più sono esonerate dallo

statuto speciale dell'imprenditore commerciale, una serie di regole a cui le imprese medio-grandi

devono assoggettarsi e che sostanzialmente consistono: dalla tenuta dei libri contabili,

dall'iscrizione del registro delle imprese e sopratutto nell'eventuale assoggettamento a procedura

concorsuale (di cui la più grave è appunto il fallimento).

Di queste tre tipologie di piccoli imprenditori menzionate nell'art. 2083 del cod. civ., il coltivatore

diretto rimane un po’ al margine della questione, perchè l'imprenditore agricolo, anche se medio-

grande, non fallisce, il problema resta nelle altre due categorie di cui parla l'articolo. La questione

è stata ulteriormente complicata da una serie di leggi speciali che sono andate a regolamentare

queste fattispecie e nello specifico le attività artigianali. Già una legge del 1956 individuava gli

artigiani, sulla base del tipo di produzione, quindi secondo questa legge erano artigiani (quindi

piccoli imprenditori), coloro che attraverso la loro attività producevano beni di natura artistica ed

usuale.

Attualmente è ancora in vigore la legge quadro sull'artigianato n. 443 del 1985, che devolve alle

regioni la disciplina specifica del settore, essa dice che c'è un'iscrizione da fare nell'albo

provinciale, ci sono poi una serie di esemplificazioni volte a creare dei criteri di distinzione, ad

esempio dei limiti dimensionali dei dipendenti che le imprese artigiane devono avere per essere

considerate tali. Ma, prendendo in considerazione il numero dei dipendenti che questa legge

specifica, non si deve fare lo sbaglio di considerare SEMPRE E COMUNQUE l'imprenditore artigiano

un piccolo imprenditore, esso infatti può essere piccolo imprenditore se organizza la sua impresa

con il lavoro proprio e dei suoi famigliare o essere medio-grande imprenditore (rimanendo pur

sempre nella categoria artigianale, ma essere passibile di fallimento se insolvente) se rientra nei

limiti di dipendenti che l'art. n. 4 della legge quadro su citata prende in considerazione.

Oggi ci sono ancora, le piccole botteghe artigiane, ma si sta verificando sempre con più evidenza, il

fenomeno di grandi o medie imprese artigiane, quindi il fine della legge quadro di cui abbiamo

fatto cenno in precedenza serve ad individuare i soggetti che nel nostro ordinamento sono

destinatari di benefici di ordine fiscale e creditizio, infatti essa non fa distinzioni tra piccoli o

medio-grandi imprese artigiane, si limita a definire l'artigiano entro determinati parametri

dimensionali.

Fatta da parte definitivamente la legge sull'artigianato, che come abbiamo visto non è risolutiva,

dobbiamo fare riferimento invece, alla legge fallimentare, che dal 01/01/2008 ci da una soluzione,

secondo alcuni semplifica notevolmente i criteri di determinazione tra la piccola e la medio-grande

impresa, infatti i tribunali si attengono a questa risoluzione, ma non tutti dando la stessa

interpretazione. In pratica, la soluzione data dalla legge fallimentare, che viene applicata agli

imprenditori commerciali medio-grandi, determina di conseguenza i piccoli imprenditori. Per

capire come può essere distinta un’impresa attraverso la legge fallimentare, dobbiamo risalire alla

sua formazione. Essa risale ad un regio decreto del 1942, nel 2006 si è avuta una riforma e nel

2007 si è avuto un correttivo alla riforma, con il D. Lgs 169 del 2007, quest'ultimo è intervenuto

nello specifico del piccolo imprenditore, essa è risolutiva perchè nell'articolo 1 della legge

fallimentare attualmente in vigore, ci sono le soglie che stabiliscono con esattezza i confini della

piccola impresa rispetto alla medio-grande impresa.

La rubrica dell'art. 1 nel D. Lgs è: Esso al

Imprese soggette al fallimento e al concordato preventivo.

primo comma recita: Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli

20

Nel secondo comma

imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

viene specificato quando gli imprenditori commerciali sono assoggettati al fallimento (e quindi

sono da considerarsi medio-grandi imprenditori), cioè quando sostanzialmente superano

determinate soglie economiche che poi vengono chiarite successivamente. Secondo alcuni

tribunali però, per determinare se l'impresa è piccola o medio-grande, al di la delle soglie

numeriche, il criterio della prevalenza va comunque accertato. 21

Lezione del 23/10/2009 n. 7

Il discorso fatto sulla NON equiparazione, tra il professionista intellettuale con l'imprenditore è un

discorso settoriale, che vale nei limiti e nella prospettiva dell'assoggettamento allo statuto

dell'imprenditore ed allo statuto speciale dell'imprenditore commerciale, infatti, ad esempio, in

prospettiva comunitaria, il professionista intellettuale, che eroga un servizio, è in larga misura

equiparabile all'imprenditore.

Abbiamo già parlato dei requisiti impliciti che l'impresa dovrebbe avere, da un lato lo scopo di

lucro, insito nell'attività svolta e dall'altro lato, la liceità dell'attività svolta, ci sono infatti alcuni

autori che dicono che affinché si possa parlare di impresa, non sia sufficiente che sussistano i

caratteri della economicità, professionalità organizzazione, ecc. ma sarebbero altresì necessari

ulteriori requisiti, che sono da un lato la lucratività e dall'altro lato la liceità dell'attività svolta.

Analizziamo singolarmente questi ulteriori requisiti, quando si parla di attività economica, il

concetto ha un doppio significato, essa porta alla produzione di nuova ricchezza, ma essa è anche

un'attività che viene condotta con metodo economico, ossia con un tendenziale obbiettivo di

coprire i costi con i ricavi derivanti dall'esercizio dell'attività. Vi è chi va oltre, ritenendo che

l'impresa sia tale solo quando miri non solo alla copertura dei costi, ma altresì alla realizzazione di

un profitto. Che lo scopo di lucro sia in se insito nel concetto economico di impresa, è un fatto

scontato, anche se quando si ragiona col metodo della concorrenza perfetta, sappiamo che le

imprese fissano il prezzo al minimo indispensabile.

Questa analisi economica, ci fa capire che è possibile ottenere un profitto dall'attività di impresa,

ma non ci spiega ancora dal punto di vista giuridico, se per poter assoggettare un fenomeno alla

disciplina dell'impresa, sia o meno necessario che questa sia dotata del carattere dello scopo di

lucro. Affermare in senso restrittivo, che si dovrebbe applicare lo statuto dell'impresa, soltanto a

quei soggetti che mirano istituzionalmente ad ottenere un profitto in senso proprio come

guadagno sul prezzo di vendita del bene o del servizio, quindi come utile sul bilancio, sarebbe

un'affermazione eccessivamente restrittiva, che andrebbe ad escludere dalla statuto dell'impresa,

tutta una serie di fenomeni, per le quali l'applicazione dello statuto delle imprese è estremamente

utile e risponde a finalità di tutela che non possono essere ignorate dall'ordinamento.

Per quello che riguarda l'evoluzione in atto del sistema, noi possiamo cogliere la sentenza ad

assoggettare allo statuto dell'impresa in generale ed allo statuto speciale dell'impresa

commerciale in particolare, anche attività imprenditoriale, svolte da soggetti con scopi NON

imprenditoriali (le associazioni, i soggetti di utilità sociali, con fini istituzionali), questi soggetti

possono svolgere collateralmente alla loro finalità istituzionale, anche l'attività di impresa, ad es.

le associazioni culturali che svolgono attività di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande

o di organizzazione di spettacoli, in questi casi, il soggetto è istituzionalmente privo di scopo di

lucro, ma a quelle attività marginali, che hanno il connotato dell'impresa, il legislatore tende ad

applicare le regole dello statuto dell'impresa e dello statuto speciale dell'imprenditore

commerciale. Quindi, queste associazioni devono fare i bilanci e tenere le scritture contabili,

questo perchè indipendentemente dal fine del profitto, si ravvisano in questi fenomeni, necessità

di trasparenza di gestione.

C'è però un altro modo di impostare la questione, per scopo di lucro si intende l'intento di

generare un profitto attraverso l'attività economica per poi distribuire questo profitto tra gli

appartenenti alla società, ma possiamo anche ragionare su una nozione più generica di scopo di

lucro, volendo intendere non il doppio passaggio della produzione oggettiva di un profitto in capo

all'imprenditore e ad una sua distribuzione, ma, possiamo invece pensare che, un'attività di

impresa è tale anche se non mira direttamente alla produzione di un utile imputabile all'impresa

22

stessa, da ridistribuire tra gli appartenenti all'impresa, possiamo ad es. avere imprese che

ottengono comunque un risultato di vantaggio per l'imprenditore senza che ci sia questo doppio

passaggio di produzione dell'utile e sua distribuzione, ci sono cioè fenomeni che noi riconduciamo

comunque all'impresa, nei quali c'è invece una produzione diretta di vantaggi economicamente

valutabili in capo ai soci, l'esempio più tipico è quello delle cooperative (cosiddette società

mutualistiche), nelle quali se noi accettiamo una definizione di lucro in senso stretto, non ci

ritroviamo con il requisito della lucratività, infatti alle cooperative è vietato, se non entro certi

limiti ristretti, produrre e distribuire, ma le cooperative, sono comunque connotate da un'attività

che è rivolta a vantaggio degli appartenenti alla cooperativa stessa, essa infatti non è un soggetto

che fa beneficenza, si limita ad agevolare i soci, facendoli risparmiare ed a far guadagnare loro,

con dei meccanismi di trasferimento di licenza che possono essere di vario tipo.

Con riferimento a quanto si è appena detto si può giungere alla conclusione che nella nozione di

impresa non rientrano tutti quei fenomeni che destinano il risultato positivo della loro attività a

soggetti terzi rispetto all'organizzazione imprenditoriale, ma tutte le volte che noi abbiamo una

destinazione a proprio vantaggio dei proventi dell'attività, ci sarà impresa. Diversamente si

finirebbe per escludere una serie di soggetti per i quali l'applicazione della disciplina dell'impresa è

estremamente importante, come forma di tutela.

C'è da chiedersi se si diventa imprenditori con un'attività illecita, il profilo di liceità può essere di

varia natura, noi possiamo avere un oggetto proprio di impresa che è contrario a norme (es.

commercio di prodotti di contrabbando o di droga), ma possiamo anche avere un'attività avente

oggetto lecito, ma ottenuta con una violazione di norme procedimentali per l'accesso all'esercizio

di quell'attività (es. banca di fatto). Ci interessa capire se queste due ipotesi vengono trattate nello

stesso modo nel nostro ordinamento, certamente in astratto queste attività dovrebbero essere

soggette allo statuto dell'impresa, che è fatto di obblighi, ma anche di diritti, da imprenditori ad

esempio si può godere di protezione dalla concorrenza sleale. Si cerca di capire quindi, se c'è

spazio ed in che termini si possono applicare le norme dell'impresa a queste due fattispecie,

distinguiamo nettamente l'impresa illegale, cioè l'impresa in cui l'oggetto è illegale, dall'impresa

che è irregolare, in se lecita, ma ottenuta senza il rispetto delle norme organizzative che regolano

l'accesso all'attività (impresa commerciale senza licenza, banca di fatto, ecc.), certamente l'attività

irregolare è attività di impresa a tutti gli effetti e la mancanza delle autorizzazioni non è sufficiente

a farle perdere lo status di impresa, la espone semplicemente alle sanzioni previste di volta in

volta, che l'ordinamento predispone a carico di chi non rispetta le regole.

Nel caso dell'oggetto dell'attività di impresa completamente illecito, comunque non si può

invocare nei confronti di terzi creditori, al fine di salvaguardarsi dal pagare i debiti, l'illiceità del

prodotto dell'impresa, anzi ogni qualvolta vi sia da utilizzare gli strumenti del diritto dell'impresa o

del diritto societario, per accrescere la responsabilità di un soggetto che abbia un oggetto illecito

nella sua impresa, questo si potrà fare.

Dobbiamo chiarire il concetto su: chi svolge l'attività di impresa; quando inizia e quando finisce

l'attività di impresa; in quali condizioni si può dire che si stia ancora svolgendo l'attività di impresa.

Con riguardo a tutti i fenomeni di sostituzione soggettiva (quando c'è un soggetto che agisce, parla

o appare in luogo di un altro), chi è l'imprenditore? Chi agisce, parla, appare? O chi è il centro

economico di imputazione di quelle situazioni giuridiche che sono state attivate dall'altro

soggetto? Chi svolge, significa anche: chi è nelle condizioni di svolgere ed è legittimato a farlo, in

funzione del suo status soggettivo, con tutto quello che ne deriva in termini di imputazione

dell'attività di impresa quando ci sono limitazioni della capacità del soggetto. Nel nostro

ordinamento, vige un principio di tipo nominativo-formale per l'imputazione di attività di impresa,

vale a dire che è imprenditore il soggetto nel cui nome viene svolta l'attività, cioè i singoli atti di

impresa, fermo restando che ovviamente il nome debba essere stato speso sulla base di una valida

23

ragione, quindi se non è l'imprenditore stesso ad agire, chi lo fa in nome e per conto di lui, debba

avere un valido mandato di rappresentanza per farlo. La rappresentanza può avere varie forme, ad

esempio, il rappresentante necessario o legale o volontario, nelle società di capitali esiste il

fenomeno del rappresentante necessario, visto che la società di capitali è una persona giuridica

che non ha voce e si esprime attraverso i suoi rappresentanti che sono gli amministratori, i

rappresentanti legali, sono di solito i genitori di un minore soggetto a podestà genitoriale, oppure

ci può essere rappresentanza legale nei confronti di un interdetto attraverso un tutore. Nelle

imprese commerciali ci sono gli institori ed i procuratori, tutti questi soggetti hanno poteri di

rappresentanza ed il fenomeno è legittimo e regolato dal nostro legislatore, nel quale c'è il

soggetto che è l'effettivo interessato all'atto ed un altro soggetto che manifesta la volontà che è il

rappresentante. Quando si verifica un fenomeno di questo genere, l'imprenditore diventa colui il

quale è stato rappresentato e non il rappresentante. Quindi l'imputazione dell'attività di impresa,

viene data non necessariamente a chi agisce, ma a chi nel cui nome si è agito.

Può accadere però, che non vi sia un rapporto di rappresentanza esplicitato ai terzi, quindi chi

agisce non spende il nome dell'imprenditore in senso formale. Ci può essere un accordo interno

tra due soggetti, affinché all'esterno appaia esclusivamente uno dei due, che viene detto

prestanome, invece il reale interessato all'attività, resta occulto, ma pur non manifestandosi è

l'effettivo dell'impresa, cioè è colui che in concreto prende le decisioni e che si

dominus

avvantaggerà dei risultati economici positivi dell'impresa. Se noi seguiamo il criterio di

imputazione nominativo-formale, che è nel nostro ordinamento, questo effettivo che

dominus

resta occulto, non è qualificabile come imprenditore, perchè il suo nome non è stato speso, quindi

i terzi non hanno saputo che era lui il reale interessato.

Il problema può essere impostato come un quesito di equità e giustizia, visto che il reale

interessato è colui che non si è mostrato all'esterno, che ha in genere il patrimonio più cospicuo,

mentre chi si espone è in genere un nullatenente. In caso di procedure concorsuali e di fallimento,

si deve trovare il modo per tutelare maggiormente quei soggetti che hanno negoziato con il

prestanome, perchè se l'impresa va in dissesto ed il prestanome non può far fronte ai debiti, si

deve trovare il modo di tutelare i terzi interessati, che non potrebbero soddisfarsi sui beni del

prestanome, estendendo il fallimento anche al Se la questione è portata su un piano

dominus.

formalistico, non esiste soluzione, bisogna superare l'impostazione formalistica, badando ad un

profilo sostanziale, ricavando la rilevanza da altre norme, cioè, il meccanismo interpretativo che ci

può portare a dire che anche il è responsabile è del tipo: nel nostro ordinamento esiste

dominus

un principio generale di responsabilità, che coinvolge anche questo soggetto, quindi se vogliamo

far fallire anche quest'ultimo, dobbiamo usare questo principio. Un tentativo che è stato fatto nel

corso degli anni per portare al risultato della responsabilità del è la cosiddetta teoria della

dominus

responsabilità di impresa. Secondo la teoria di impresa di Ferri, attraverso una serie di norme

presenti nel nostro ordinamento, egli arriva ad affermare l'esistenza nel diritto procedurale

italiano, di un principio per cui alla responsabilità gestoria, si accompagna la responsabilità

illimitata, cioè chi ha il potere di gestire l'orientamento dell'impresa diventa illimitatamente

responsabile. Secondo questo principio, anche il che ha indubbiamente un potere

dominus

gestorio, diventa responsabile per le obbligazioni dell'impresa, la teoria di Ferri non guarda

sostanzialmente le conseguenze sul piano concorsuale, ma guarda in termini generali alla

responsabilità patrimoniale. A questa ricostruzione si obbietta che non è vero che nel nostro

ordinamento esiste questo principio, ad esempio per avvalorare la sua teoria Ferri dice che nella

società in nome collettivo i soci sono tutti illimitatamente responsabili perchè sono tutti

amministratori, ma questo non è vero, in quanto SOLO se il contratto sociale nulla dispone, i soci

sono tutti amministratori e quindi tutti rappresentanti, ma il contratto potrebbe riservare

l'amministrazione solo ad alcuni soci e gli altri restano limitatamente responsabili nei confronti dei

24

terzi.

Esiste un'altra teoria, quella espressa negli anni 60 da Bigiavi, quella "dell'imprenditore occulto". 25

Lezione del 27/10/2009 n. 8

Concentriamoci sulla teoria dell'imprenditore occulto, essa è stata costruita attraverso un

tentativo di interpretazione analogica di una norma che ai tempi di Bigiavi aveva un certo

contenuto, successivamente integrato dalla riforma della legge fallimentare, intervenuta nel 2006.

La norma 147 della legge fallimentare parla del cosiddetto "fallimento in estensione", ossia,

quando abbiamo una società che ha dei soci illimitatamente responsabili, in caso di un dissesto

della società, che provoca il fallimento, con una sentenza dichiarativa del fallimento della società,

viene dichiarato anche il fallimento dei soci illimitatamente responsabili. Quindi, anche se in

questo caso, l'imprenditore giuridico è la società e non i singoli soci, in deroga al principio in cui

fallisce esclusivamente l'imprenditore commerciale, in questo caso, falliscono anche i singoli soci

illimitatamente responsabili, quindi ad es. tutti i soci nella snc, i soci amministratori,

accomandatari, nella società in accomandita semplice. In situazioni del genere, si ha una

contestualità di dichiarazioni di fallimento, perchè la stessa sentenza dichiarativa del fallimento

della società, estende il fallimento anche ai soci illimitatamente responsabili, che vengono

dichiarati falliti, insieme alla società. Tuttavia può accadere che successivamente, esaminando le

scritture contabili e tutta la documentazione della società, il curatore fallimentare, che è l'organo

che si sostituisce su designazione del tribunale fallimentare, all'imprenditore fallito, nella gestione

dell'impresa, si accorga che oltre ai soci già dichiarati falliti insieme alla società, vi erano anche altri

soci, che pur non essendo apparsi all'esterno, sono tuttavia cointeressati alle sorti dell'impresa,

con partecipazioni di capitali, con decisioni gestorie, ecc., sono quindi soci a tutti gli effetti, pur

non essendo apparsi all'esterno. Nell'art. n. 147 fal., l'esteriorizzazione del socio non è rilevante,

tutti i soci per il fatto di aver assunto la qualità di socio illimitatamente responsabile, devono

essere dichiarati falliti, indipendentemente dal fatto di essersi manifestati all'esterno. Quindi

secondo quest'articolo, già nella formulazione vigente ai tempi di Bigiavi, i soci occulti di una

società palese, venivano attratti nel fallimento, il procedimento in questo caso, seguiva due step

successivi:

1) fallimento della società e dei soci palesi;

2) verifica dell'esistenza dei soci occulti e successiva estensione del fallimento anche ai soci occulti.

Bigiavi dice: Visto che l'esteriorizzazione del vincolo della qualità di socio, non è rilevante ai fini

della sua fallibilità, così come fallisce il socio occulto di società palese, per analogia, si può

affermare che sia corretto far fallire il socio occulto di società occulta, in pratica si crea una

situazione di questo tipo: 26

Applicazione dell’art. n. 147 fal. Applicazione analogica dell’art. n. 147 fal.

Società occulta (α)

Società palese (α) C

A C A B

B

Soci Socio occulto Falso imprenditore di soci occulti

impresa individuale

Comma 1

Falliscono (la società), A e B 1) Fallisce A

1) α

2) 2)

Verifica dell’esistenza di C ed estensione Si accerta l’esistenza di (la società)

α

del fallimento a C 3) Il fallimento di A si converte nel

fallimento di α (fallisce quindi la società)

4) Falliscono A, B e C

Questo era il primo passaggio della tesi di Bigiavi, anche il socio occulto di società occulta deve

fallire, era un passaggio tutto sommato corretto, che in effetti è stato recepito, prima a livello di

soluzione giurisprudenziale e successivamente dal legislatore. In un primo tempo la giurisprudenza

cominciò ad orientarsi nel senso che se nel corso del fallimento dell'imprenditore individuale,

emergeva la prova che si era in presenza di una società occulta, si doveva accertare l'esistenza

della società, farla fallire e di li estendere il fallimento a tutti i soci illimitatamente responsabili. In

effetti, il nuovo testo dell'art. 147 della legge fallimentare, quale risulta dalla riforma del 2006, ha

fatto esattamente questa scelta, cioè, quella di conversione del fallimento dell'imprenditore

individuale e l'estensione ai soci dell'impresa che effettivamente risulta essere societaria, della

stessa procedura concorsuale. La norma di riferimento è il nuovo 5° comma dell'art. n. 147 fal.

Qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è

riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile.

Fin qui i passaggi sono lineari, ma c'è una forzatura rispetto al testo normativo dell'epoca di

Bigiavi, perchè, se si ha una società con due soci, di cui uno occulto ed uno palese, abbiamo visto

come si procede, ma secondo Bigiavi, alla stessa conclusione bisognava arrivare, nel caso di un

e di un prestanome. Egli diceva infatti, che si trattava della stessa situazione schematica,

dominus

essendoci due persone, di cui una appare all'esterno e l'altra resta nell'ombra, per cui se si fa

fallire la società occulta della precedente ipotesi, anche in questo caso, trattandosi della stessa

situazione dovevano fallire sia il prestanome, sia il dominus.

Analogicamente secondo Bigiavi, doveva fallire anche l'imprenditore occulto, anche in mancanza

di vincolo societario con il soggetto che appariva all’esterno, manifestandosi ai terzi. Questo

27

secondo sviluppo di equiparazione dei due casi, frutto della teoria appena esposta, non ha mai

trovato applicazione, in quanto non è mai stata accolta sia in termini di giurisprudenza dominante

e di dottrina, sia dal legislatore nelle successive evoluzioni del testo della legge fallimentare.

Bigiavi però andò anche oltre, dopo aver pubblicato la sua prima monografia, con la teoria

dell'imprenditore occulto ed aver subito critiche molto pesanti, pubblicò un secondo libro,

chiamato: “la difesa dell'imprenditore occulto”, non contento rilanciò, individuando ulteriori

ipotesi, alle quali, secondo lui, andava applicato lo stesso schema di ragionamento, per portare

alla conclusione del fallimento in estensione, l'ipotesi centrale fu quella del cosiddetto "socio

tiranno" che noi ritroviamo nelle società di capitali, la denominazione si riferisce a quel socio, che

ha un dominio assoluto sulla società, a causa della titolarità del pacchetto di controllo di diritto,

della maggioranza assoluta del capitale, quindi usa la società soltanto come schermo, per limitare

la propria responsabilità, utilizzandola inoltre come cosa propria, attingendo alle casse della

società e confondendo di fatto il proprio patrimonio personale, con quello societario. Secondo

Bigiavi, anche in questa ulteriore ipotesi, ricorrevano gli estremi per l'estensione del fallimento al

socio tiranno, che formalmente non assumeva la qualifica di imprenditore, perchè di fatto era così

qualificata la società di capitali, ma che in concreto abusava dello schermo della personalità

giuridica, per potersi garantire la responsabilità limitata.

Molti sono stati gli argomenti adotti contro la tesi dell'imprenditore occulto, si sono rinvenuti

indizi normativi, che testimoniano come il legislatore assuma un criterio formale di imputazione

dell'attività di impresa, quindi il principio generale, è quello che passa per la spendita del nome.

Questa non è una circostanza che genera iniquità, ragionando infatti in termini di tutela dei terzi, si

deve anche ammettere che coloro i quali entrano in contatto negoziale con l'impresa, fanno

affidamento si quello che vedono, cioè, il patrimonio del soggetto il cui nome appare. Se esiste un

prestanome che si finge imprenditore, i terzi, considerandolo impresa, possono accertare la

solidità dello stesso ed eventualmente discostarsene se non sono convinti.

Vi è poi anche da rilevare, come la tesi, nel riproporre lo schema dell'interpretazione analogica,

presuppone che vi sia la ed i connotati fondamentali in comune delle due fattispecie, in

ratio

questo caso non c'è identità di fattispecie, perchè prendendo in esame la situazione della società

occulta, esiste un vincolo societario, che anche se non manifestato ai terzi, resta pure sempre un

vincolo. Esiste cioè, una volontà di voler mettere in piedi un patrimonio con dei conferimenti, per

esercitare in comune un'attività economica e dividerne i proventi, il fatto di non esternare

l'esistenza di soci occulti non è rilevante, perchè per costituire una società non si ha la necessità di

esteriorizzarla.

Questo concetto non può portare ad equiparare una situazione in cui una società esiste, anche se

non si è manifestata all'esterno, ad una situazione di un ed un prestanome, perchè in

dominus

questa fattispecie, non c'è una società, c'è un accordo, in base al quale, il prestanome si presta a

manifestare all'esterno la volontà del e ad agire all'esterno come se fosse lui

dominus

l'imprenditore.

Il legislatore ha quindi voluto chiarire cosa accade in queste ipotesi, il nuovo art. n- 147 fal. conta

adesso un quarto comma, in cui ribadisce che in caso di fallimento di società in cui vengano

scoperti nuovi soci illimitatamente responsabili, non noti al momento della dichiarazione di

fallimento, questo fallimento si estende anche ai cosiddetti soci occulti, che sono soci di società

palese.

Nel quinto comma, estende questa stessa regola, anche al fallimento di una apparente impresa

individuale, che ad una più approfondita indagine da parte del curatore fallimentare, si rivela

essere in realtà una società, con un solo socio palese ed altri soci occulti.

Va anche detto che il fine a cui mirava la tesi di Bigiavi, è in ogni caso un fine nobile, cioè quello di

evitare l'abuso sopratutto degli schemi societari, come strumento di ingiustificato favore, di

28

accesso agevole al regime della responsabilità limitata. Quindi anche in seguito alle critiche sulla

teoria dell'imprenditore occulto, dottrina e giurisprudenza si sono ingegnate per trovare altre

strade per giungere allo stesso risultato, cioè, quello di reprimere l'abuso degli schemi societari

formali, perchè il criterio formalistico di imputazione qualche volta lascia insoddisfatti di fronte a

comportamenti chiaramente illegittimi.

Si è quindi elaborata un'altra teoria, qualificata come la "teoria dell'impresa fiancheggiatrice". Essa

va spiegata in questo modo: se ci sono uno o più soggetti, che si possono etichettare come soci

tiranni, che sistematicamente compiono azioni di finanziamento della società, in base al principio

che dice che un'attività continua, di natura organizzata di una prestazione o di un servizio (in

questo caso un servizio di finanziamento), integra in se gli estremi dell'impresa, quindi, la

giurisprudenza ha rilevato che il socio tiranno, potrebbe fallire, non in quanto socio, ma in quanto

titolare di un'autonoma impresa, che ha come oggetto il finanziamento della società di cui è socio.

Va detto per chiarezza, che al fallimento dell'impresa fiancheggiatrice, hanno titolo a partecipare

soltanto coloro che vantano crediti nei confronti del socio tiranno che ha fatto l'attività di

finanziamento, non chi vanta crediti dal prestanome, ad es. coloro i quali hanno avuto a loro

favore, prestazioni di garanzia fideiussoria dal socio tiranno nei confronti dell'impresa con il

prestanome.

Altro fenomeno che ha collegamenti indiscutibili, con la tematica dell'imprenditore occulto,

perchè porta al verificarsi proprio di quegli abusi che Bigiavi voleva combattere con la sua

teorizzazione, è il fenomeno delle società, cosiddette "di comodo". Si tratta di società costituite al

solo esclusivo scopo di limitare la propria responsabilità, Il fenomeno della limitazione della

propria responsabilità, attraverso l'utilizzo dello schema societario, è un fenomeno perfettamente

legittimo nel nostro ordinamento, anzi si può dire che la creazione di società di capitali, con il

regime di limitazione della responsabilità alla quota del capitale conferito, rappresenta una delle

creazioni più importanti che hanno fatto da acceleratore dell'economia, dal rinascimento in poi (ad

es. le compagnie coloniali).

Quindi non bisogna pensare che la giurisprudenza voglia colpire la costituzione di società

preordinata alla limitazione di responsabilità, perchè quella è proprio la ragion d'essere delle

società, esse non nascerebbero, se non ci fossero queste possibilità di limitazione di

responsabilità. Anzi nell'evoluzione del diritto societario ci sono una serie di indizi, che dimostrano

come il legislatore voglia incentivare le forme di limitazione del rischio di capitale, attraverso la

costituzione di società. Infatti, da qualche decennio si possono costituire con un solo socio, società

di capitali, le differenze, rispetto ad una persona fisica che vuole esercitare un'attività di impresa

individuale, sono che quest'ultima è soggetta di persona al rischio di fallimento, restando

personalmente responsabile delle obbligazioni assunte nell'esercizio dell'impresa con tutto il suo

patrimonio. Ma, costituendo una s.r.l. uni personale, nata fin dall'inizio con un solo socio,

responsabile delle obbligazioni sorte nell'esercizio dell'impresa, è la società, l'unico socio si è

limitato a disporre il suo apporto di capitali (minimo 20000,00 euro), costituendo così il capitale

della società, quello è il capitale su cui si possono rivalere i creditori sociali, nel caso il patrimonio

societario dovesse essere incapiente e quindi non in grado di soddisfare in toto tutti i creditori,

questi ultimi non possono chiedere all'unico socio di adempiere personalmente alle obbligazioni

della società.

La circostanza in cui una persona fisica, utilizzi lo schermo societario per limitare la propria

responsabilità, è considerata assolutamente lecita dal legislatore, però, vi sono delle ipotesi in cui

si verificano degli abusi, circostanze in cui lo schermo della persona giuridica viene utilizzato per

aggirare norme imperative di legge o vincoli contrattuali assunti. Si immagini un soggetto che

abbia stipulato un patto di non concorrenza personale, si impegna quindi a non svolgere una

determinata attività per un periodo di tempo in una data località, poiché ha assunto questa

29

obbligazione in termini personali, costituisce una società della quale egli è unico socio e fa

svolgere alla società l'attività che egli non può svolgere personalmente, in questo modo egli aggira

l'obbligo contrattuale preso personalmente, attraverso la società. Altra ipotesi, potrebbe essere

l’uso della società come se fosse una cosa propria, assumendo decisioni di gestione, senza farsi

nominare amministratore, in questo modo, egli non sarebbe soggetto agli obblighi della carica ed

alla responsabilità che discende da questo ruolo. In questi casi, fermo restando che la costituzione

della società è valida, vi sono dei rimedi elaborati dalla giurisprudenza, per contrastare questo tipo

di comportamenti. Il metodo con il quale ordinariamente si ovvia a questi abusi, viene definito con

l'espressione: "piercing cioè, squarciare il velo della persona giuridica. La

the veil of corporate",

creazione giurisprudenziale porta a reprimere l'attività in concorrenza anche quando essa è svolta

attraverso lo schermo della persona giuridica. Pertanto, colui che si era impegnato al patto di non

concorrenza ed ha usato l'escamotage della costituzione della società, comunque verrà

condannato a risarcire il danno causato dall’attività che nella sostanza è imputabile a lui, anche se

nella forma è svolta dalla società.

Vi sono elaborazioni giurisprudenziali anche nella individuazione delle responsabilità

dell'amministratore di fatto. Se un soggetto, pur non essendo stato nominato amministratore si

comporta come tale all'interno di una società, quindi interferisce nella gestione o addirittura

assume in prima persona decisioni di conduzione e compie atti nell'interesse della società, è

equiparato in termini di doveri e responsabilità, all'amministratore formalmente nominato, sarà

quindi responsabile verso la società, i soci ed i terzi, della sua eventuale cattiva gestione.

A conferma di quanto detto, vi sono norme che ci vengono dalla riforma, quindi creazioni

non

giurisprudenziali, ma che confermano l'intenzione di evitare l'abuso della

interventi del legislatore

personalità giuridica e del potere gestorio, nel nuovo articolo 2476 del cod. civ. al comma 7, si

estende la responsabilità prevista per gli amministratori delle srl, anche ai soci che hanno

intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi verso la società, i soci o i terzi.

Infine nell'art. 2497 e seguenti del cod. civ. troviamo una disposizione dettata in tema di

responsabilità della capogruppo. Quando c'è un gruppo di società, con al vertice una capogruppo,

l'essenza di questo fenomeno è l'esistenza di una direzione unitaria, quindi la capogruppo

coordina la gestione del gruppo, impartendo direttive, che vengono recepite ed attuate dagli

amministratori delle società soggette a direzione e coordinamento. In questi casi la capogruppo

che orienta la gestione, viene considerata responsabile, quindi può essere chiamata a risarcire i

danni causati ai soci delle società controllate, che siano state penalizzate per effetto dalla gestione

unitaria e che abbiano visto ridotto il rendimento della loro partecipazione o abbiano avuto una

mancata distribuzione di dividendi o addirittura ridotto il valore patrimoniale della loro

partecipazione per effetto dell'appartenenza al gruppo e quindi delle politiche unitarie di

gestione.

Sia la giurisprudenza che il legislatore si stanno quindi concretamente muovendo in una direzione

di riconoscimento della opportunità di evitare l'abuso del potere gestorio.

L'inizio e la fine dell'impresa.

Si è già detto che l'impresa è attività e quindi ogni impresa esiste, in quanto si viene a porre in

essere una concatenazione di atti unificati da uno scopo comune. L'opinione dominante in merito

al momento nel quale si possa dire che sia effettivamente iniziata l'attività di impresa, è quella che

per quando riguarda le persone fisiche fa leva sul cosiddetto principio di effettività. Si diventa

imprenditori, quando concretamente la concatenazione degli atti che si sono posti in essere,

assume quei caratteri, che il legislatore identifica come propri dell'impresa. Non basta quindi la

registrazione nel registro delle imprese, l'attribuzione della partita iva, ecc., questi momenti

formali, non hanno un diretto collegamento con il sorgere dell'attività di impresa e non

30

comportano l'acquisto della qualifica di imprenditore.

Per tutelare i terzi che hanno contrattato con l'imprenditore nella prima fase organizzativa e

capire se l'attività ha effettivamente i connotati dell'impresa, esiste una distinzione abbastanza

intuitiva, è quella cosiddetta tra: gli "atti di organizzazione" e gli "atti della organizzazione", dove i

primi vengono intesi come atti prodromici, quindi, acquisto delle merci da vendere, stipulazioni di

contratti di fornitura, assunzione di dipendenti ecc. I secondi invece sono gli atti propri

dell'oggetto dell'impresa. Non è quindi necessario arrivare allo svolgimento dell'attività tipica, già

gli atti di organizzazione, purché riconoscibili dall'uomo medio, che sono preordinati all'inizio di

un'attività di impresa, sono sufficienti a far acquistare a colui che li pone in essere, la qualità di

imprenditore.

Per le società, il fatto stesso di aver costituito un soggetto nuovo, che nasce appositamente per

esercitare l'impresa, è il sintomo che l'impresa è già nata, l'opinione giurisprudenziale prevalente,

afferma che le società sono imprenditori fin dal momento della loro formale costituzione, anche se

non hanno effettivamente iniziato l'attività che costituisce il loro oggetto sociale. Quest'opinione

deriva dal fatto che la loro nascita è preordinata all'attività, non si sarebbe costituita una società,

se non ci fosse l'intenzione specifica di esercitare quella attività di impresa, quindi in questo caso si

può fare riferimento all'indice formale della costituzione, che nel caso delle società dotate di

personalità giuridica, coincide necessariamente con l'iscrizione nel registro delle imprese, che ha

funzione costitutiva.

Un discorso diverso lo si deve fare con le società di persone che possono iscriversi, ma possono

anche non iscriversi, esse non nascono con l'iscrizione, come per le società di capitali, esse

nascono anche per fatti concludenti, ad esempio una snc di fatto, che discende dall'esercizio in

comune dell'attività economica, anche senza la formalizzazione di un contratto scritto o verbale. In

questo caso, avendo come indice sostanziale l'esercizio dell'attività, si ritorna nella logica del

principio di effettività.

Correlato a questo tema, è sicuramente la questione della cosiddetta società per un unico affare,

che in realtà, da un punto di vista formale è un falso problema. Ci si è chiesti lungamente se possa

essere considerato imprenditore, una società costituita per un unico affare. Il concetto di affare è

diverso da atto, esso è sinonimo di operazione, quindi concatenazione complessa di atti, ad

esempio, una società che si costituisce per l'organizzazione dell'unico concerto italiano in un tour

mondiale di una rock star, per poter realizzare il singolo evento, c'è dietro un lavoro organizzativo,

che presuppone una complessità di atti tale che sicuramente insorgono quelle esigenze di

attribuzione dello di imprenditore in funzione di tutela dei terzi.

status

La fine dell'impresa è la fine dell'attività, tanti problemi interpretativi ci sono perchè spesso si

identifica la fine dell'attività con l'estinzione del soggetto che svolge l'attività, questa

identificazione non è precisa, infatti, nell'impresa individuale, spesso un imprenditore cessa

l'attività, sopravvivendo alla stessa, all'opposto l'attività può sopravvivere, anche se l'imprenditore

è deceduto. Così è anche per la società, l'estinzione della società, non coincide con l'estinzione

dell'impresa, sono due fenomeni distinti, che si possono sovrapporre temporalmente, ma restano

distinti. Se si parla di fine dell'impresa, si intende: fine dell'attività, si pensi ad una situazione nella

quale non è più oggettivamente possibile, proseguire l'attività che costituisce oggetto

dell'impresa, in quanto si è verificata una vera e propria disgregazione della organizzazione, ossia

dell'azienda e di tutto quello che fa parte dell'organizzazione aziendale.

I beni ed i rapporti giuridici che fanno parte dell'azienda, hanno in genere un valore maggiore per il

fatto di essere un complesso, rispetto a quello che avrebbero, singolarmente considerati, si tratta

di un richiamo al cosiddetto "avviamento", cioè il plusvalore, connesso alla unificazione organica

dei beni, facenti parte del complesso aziendale. Infatti, l'imprenditore che vuole acquistare

un'azienda, viene enormemente avvantaggiato, rispetto a chi debba acquistare singolarmente i

31

beni e poi li debba organizzare, ecco perchè è disposto in genere a pagare di più, per ottenere un

complesso già organizzato, invece di dover acquistare ed organizzare dei singoli beni.

Quindi l'impresa finisce quando si compie il processo di liquidazione, cioè quando il complesso

aziendale viene disgregato, i beni vengono monetizzati, i rapporti contrattuali sciolti, i debiti

estinti.

Se si facesse decorrere il termine del fallimento dall'estinzione finale, si dovrebbe dire che

l'imprenditore può fallire quando sono stati estinti tutti gli elementi dell'organizzazione aziendale,

quindi quando sono stati estinti anche tutti i debiti dell'azienda.

Ma se si sono estinti tutti i debiti, non ci sono più creditori che possono chiedere il fallimento

dell'imprenditore, quindi ci sarebbe un circolo continuo, perche se la liquidazione è finita, non ci

sono più debiti e non si può fallire, ma se non finisce la liquidazione non possono decorrere i

termini della liquidazione di fallimento.

Il legislatore quindi, fissa l'indice presuntivo della cessazione dell'attività di impresa, all'estinzione

del soggetto, nel caso dell'impresa individuale, questi inquadra come momento di cessazione, la

cancellazione dal registro delle imprese, da quel momento c'è un anno di tempo per dichiarare il

fallimento dell'imprenditore anche se quest'ultimo è cessato, c'è quindi la fallibilità di un soggetto

che non è più imprenditore, perchè se l'insolvenza si è manifestata in quel periodo o

anteriormente, lo si può comunque dichiarare fallito, anche se egli non è più imprenditore.

Il criterio formalistico serve per dare certezza giuridica, ma c'è comunque il comma 2 dell'art. 10

fal. che dispone che si può dare una prova contraria, cioè si può dimostrare il diverso momento nel

quale si è verificata la cessazione dell'attività. Esattamente la norma dice così: Comma 1 Gli

imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla

cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla

comma 2:

cancellazione o entro l'anno successivo; In caso di impresa individuale o di cancellazione

di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico

ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine

del primo comma.

Il legislatore quindi, per esigenze di certezza, riconduce il momento dell'estinzione al momento

formale della cancellazione, ma se qualcuno si fa cancellare per simulare una cessazione di attività

e in realtà l'esercizio dell'impresa è andato oltre il momento della cancellazione, allora sarà dal

momento di effettiva cessazione di attività che decorrerà l'anno entro il quale si può dichiarare

fallimento, in questo caso, saranno i soggetti interessati a far dichiarare fallimento, che devono

fornire la prova che l'imprenditore sebbene si sia fatto cancellare, in realtà continuava l'esercizio

dell'impresa.

Il legislatore quindi non ha rinunciato del tutto al principio dell'effettività, anche con riferimento al

fallimento, cioè il fallimento può intervenire entro un anno dalla cessazione effettiva dell'impresa,

che di coincide con la cancellazione, ma lascia lo spazio alla dimostrazione, fornendo la

solito

prova, nei casi in cui, in realtà questa coincidenza non ci fosse.

Per le società il problema è probabilmente ancora più complesso, perchè se si fa decorrere il

termine di un anno dalla cancellazione e ammettiamo però che l'impresa non è estinta, sino a

quando non sono estinti tutti i rapporti giuridici ad essa riconducibili, allora la cancellazione in se

non segna il punto di chiusura dell'attività per il decorso dell'anno entro cui si può chiedere il

fallimento. La giurisprudenza in questo modo, era arrivata ad un'interpretazione che portava di

fatto ad un'abrogazione dell'art. 10 della legge fallimentare. Si diceva infatti: fin quando è residua

una sola passività non estinta, anche se è intervenuta la cancellazione, il termine non comincia a

decorrere, ma è ovvio che se invece tutti i debiti si sono estinti, non c'è nessun soggetto

interessato a chiedere il fallimento, quindi il termine poteva cominciare a decorrere soltanto dopo

che tutti i debiti fossero stati pagati. 32

Il legislatore ha quindi forzato la mano in questo caso, non interessandosi alla sussistenza o meno

di attività o debiti imputabili all'impresa, una volta intervenuta la cancellazione, partono i termini

di decorrenza e se l'insolvenza si manifesta anteriormente o entro l'anno successivo si può

dichiarare fallimento, decorso l'anno non ci sono più possibilità.

In pratica il legislatore ha equiparato l'estinzione dell'impresa alla cancellazione della società, il che

non è concettualmente corretto, si può conservare un margine probatorio di sopravvivenza

dell'impresa, dimostrando che la cancellazione non ha determinato la cessazione dell'attività di

impresa, soltanto con riferimento alle società di fatto ed alle imprese individuali, negli altri casi

invece, l'anno decorre dalla cancellazione.

Nel caso specifico delle società di fatto, abbiamo anche ampia giurisprudenza di cassazione, che fa

decorrere il termine annuale per il fallimento, dalla cessazione dell'attività di impresa, purché

però, questa cessazione sia stata portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei. Se non c'è una

iscrizione, non ci può essere nemmeno la cancellazione, per cui si diceva che la società di fatto, è

sempre soggetta a fallimento qualunque sia il momento in cui lo si vuole proporre, rispetto al

momento della cessazione. In altre parole, c'erano stati autori di giurisprudenza, che avevano

prospettato una impossibilità di far decorrere il termine annuale dell'art. 10 fal. in mancanza

dell'evento della cancellazione. In realtà, la cassazione, recupera l'impostazione legata al principio

di effettività, dicendo che se l'impresa si è iscritta, in linea di principio la cancellazione segna il

momento dell'estinzione, ma se l'impresa non si è iscritta o è una società di fatto, quindi non

registrata, allora non potendo far decorrere i tempi dalla cancellazione, si fa decorrere

dall'effettiva cessazione dell'attività di impresa. Ovviamente, questa cessazione deve essere stata

resa nota ai terzi con mezzi idonei, in mancanza di questa esteriorizzazione della chiusura di

attività, il termine annuale per la dichiarazione di fallimento, non comincia a decorrere, con la

conseguenza che la società rimane sempre passibile di fallimento, anche dopo un anno dalla

cessazione dell'attività.

La fine dell'impresa societaria ed il suo rapporto con il fallimento dei soci.

Si può essere soci illimitatamente responsabili di una società e come abbiamo visto in precedenza,

si è soggetti al pericolo della estensione del fallimento della società, anche a titolo personale. Ma

uscire dalla società, secondo il nuovo articolo 147 fal., nel tenore introdotto dalla riforma

fallimentare del 2006, contempla espressamente questa ipotesi, stabilendo questo: se il socio ha

interrotto il suo rapporto sociale, sia estromettendosi volontariamente con una dichiarazione di

recesso, sia essendo stato escluso dalla società, si applica a lui, lo stesso principio che si applica

nell'art. 10 fal. cioè può essere dichiarato fallito entro un anno da quando si è sciolto il suo vincolo

con la società. Sempre che si tratti di un fallimento che interviene per obbligazioni che già

esistevano al momento in cui egli era socio. La stessa cosa succede quando la responsabilità

illimitata del socio intervenga per effetto di altri eventi, come ad esempio di trasformazione

societaria (da snc ad srl), di funzione (essere incorporati ad una srl), di scissione, in tutti questi casi

il meccanismo è sempre quello, dall'evento che cambia le cose, c'è il termine di un anno, se

l'insolvenza riguarda obbligazioni sorte prima di quell'evento. Quindi il principio della cessazione e

della decorrenza di un anno dalla conclusione dell’impresa, è un principio che ha portata generale

e si applica in vari casi previsti dalla legge fallimentare. 33

Lezione del 30/10/2009 n. 9

L'esercizio dell'attività di impresa e la sua relazione con le cosiddette "professioni intellettuali"

Il soggetto che svolge un'attività secondo i requisiti menzionati nell'art. 2082 cod. civ., acquisisce

di diritto nel nostro ordinamento la qualifica di imprenditore, a questa regola sfuggono

determinate categorie di soggetti. Questi soggetti sono i professionisti intellettuali (avvocati,

ingegneri, medici, ecc.), in sostanza spesso questi soggetti, nello svolgimento della loro attività

professionale, riescono a svolgere la loro attività rispettando in un certo senso, tutti i requisiti

dell'art. 2082 del cod. civ., infatti, l'attività di uno studio associato di avvocati, è un'attività

economica (anzi addirittura lucrativa), organizzata (gli studi di un certo livello si avvalgono di

investimenti di capitali ed anche di lavoro, sia proprio che altrui) e professionale (svolgono

l'attività sistematicamente). Questo tipo di attività può essere tranquillamente definita

imprenditoriale, così come quella di un qualsiasi altro soggetto che definiamo imprenditore.

Questi soggetti, che a prima vista sembrerebbero imprenditori commerciali, non vengono però

considerati imprenditori, sfuggendo alla sottoposizione della relativa disciplina.

Si tratta di una scelta legislativa, che ha un riferimento normativo, l'art. 2238 cod. civ. In pratica, il

libero professionista non acquista mai in quanto tale, nello svolgimento della sua attività

professionale, la qualità di imprenditore, infatti, il 1° comma dell'art. 2238 cod. civ. dice: Se

l'esercizio della professione professionale intellettuale costituisce elemento di un'attività

organizzata in forma d'impresa, si applicano anche le disposizioni relative all'impresa.

Si noti che il 1° comma recita: il che significa che ad esempio un medico potrebbe essere

SE,

titolare di una clinica privata, cioè una tipica impresa commerciale, quindi in casi simili, il titolare di

questa impresa commerciale, imprenditore. Il medico infatti, svolge la sua attività di

è

professionista intellettuale nella clinica, ma non si limita a questo, svolge anche l'attività

organizzativa per il buon funzionamento della clinica. Questo, insieme a casi simili, sono le uniche

possibilità in cui il professionista intellettuale è anche imprenditore commerciale.

Questa scelta legislativa ha una considerazione storica, nella nostra cultura, l'attività commerciale

si è sempre contrapposta all'attività dei liberi professionisti, la libera professione gode di una

considerazione diversa rispetto a quella delle imprese, un tempo infatti, si contrapponevano le arti

liberali a quelle meccaniche, alcuni autori, vogliono dare un altro tipo di spiegazione, dicendo che

comunque, un professionista intellettuale, anche quando raggiunge la sua affermazione, non

riveste mai nello svolgimento della sua attività tutte le qualità fisiche dell'imprenditore, perchè si

avvale di un'organizzazione diversa rispetto a quella imprenditoriale, che sarebbe sempre e

comunque strumentale all'esercizio della professione intellettuale. Ma anche nell'attività di

impresa l'organizzazione è strumentale all'esercizio dell'attività imprenditoriale, quindi

sicuramente la giustificazione è da riportare sul piano della scelta politica, derivante da una

tradizione storica che si dirige in tal senso.

Nel nostro ordinamento infatti, fino a poco tempo fa, non si potevano costituire società tra

professionisti, solitamente una società viene costituita per lo svolgimento di un'attività di impresa,

ma si detto che l'esercizio di una libera professione in Italia non è mai in quanto tale impresa.

Quindi una società che ha ad oggetto la prestazione di professioni intellettuali, non è attività di

impresa, ma una "società senza impresa". Anche in questo caso c'è tutto un percorso storico da

fare riguardo alle leggi che si sono succedute nel tempo riguardo a questo argomento specifico,

cioè la possibilità negata per tanti anni di costituire delle società tra professionisti. Si è sempre

parlato, riferendosi ai professionisti, di "studi associati", non di "società", questo è un divieto

risalente ad una legge del 1939, cioè nel periodo delle leggi razziali, la norma prevedeva che se i

34

liberi professionisti volessero svolgere un'attività professionale in comune con altri colleghi, lo

potevano fare, ma utilizzando la forma dello studio legale associato. Il motivo del divieto, ha una

giustificazione storica, le leggi razziali del tempo, volevano espungere dal proprio sistema, i

professionisti intellettuali ebrei, il permettere le società avrebbe fatto si che sarebbe stato il nome

della società ad apparire ed in quanto impersonale, avrebbe potuto nascondere dietro la facciata

della personalità giuridica dei soci ebrei. Il permettere degli studi associati invece, faceva si che il

nome degli associati figurasse sempre in prima persona, dando modo al regime di estromettere gli

ebrei da questo tipo di attività.

Ci sono stati dei tentativi di superare questo divieto, andati in porto solo nel 2001. Il primo è

quello della costituzione del GEIE (Gruppo Europeo di Interesse Economico) nel 1985, in sostanza

questo gruppo consente la collaborazione tra professionisti degli Stati membri. Il GEIE ha al suo

interno un'organizzazione che richiama la struttura societaria, però il GEIE non è ancora una

società tra professionisti, ci sono alcuni elementi tipici della società, ma si tratta ancora di

un'associazione. In seguito nel 1994 in Italia si legittimano le società di che sono

enginering,

società di ingegneria, ma sono delle società tra ingegneri, con un oggetto sociale molto specifico e

ristretto (ad es. analisi di fattibilità riguardo alla progettazione di uno stabile o attività di ricerca).

Nel 1997, la legge Bersani, fa cadere il divieto dell'art. 2 della legge del 1939, però manca il

decreto di attuazione di questa legge. Finalmente nel 2001, regolata con il D. L.vo n. 96 viene

finalmente ammessa l'esistenza della società tra avvocati, di fatto oggi si possono costituire

società tra professionisti, ma non tutte le tipologie di professionisti si possono avvalere dello

schermo societario, bensì soltanto gli avvocati.

La capacità all'esercizio dell'impresa.

L'argomento disciplina l'esercizio di attività di impresa commerciale da parte dell'incapace, per

incapace si intende il minore, l'interdetto (affetto da gravi disturbi mentali), l'inabilitato (affetto da

disturbi mentali lievi) e il minore emancipato.

Il nostro ordinamento prevede che per assumere la qualità di imprenditore, il soggetto deve

essere munito di capacità giuridica e capacità di agire. Il presupposto è, che la legge pone un

divieto assoluto, quindi, il minore, l'interdetto e l'inabilitato, non possono iniziare l'attività

ex novo

di impresa commerciale, il minore emancipato invece può iniziare l'attività di impresa

commerciale ed è una figura a se. Ci sono alcuni casi in cui gli incapaci si ritrovano nella necessità

di compiere atti all'interno di un'attività di impresa, esempio tipico è il minore erede di un'attività

commerciale, in questo caso presupposto necessario è che l'impresa sia preesistente, quindi già

avviata da parte di altri.

La regola in questi casi è che ci sia un'autorizzazione del tribunale alla continuazione dell'attività

commerciale, a questo punto, l'attività viene di fatto svolta da un soggetto che fa le veci

dell'incapace, nel caso del minore è solitamente il genitore superstite o un tutore. Nei soggetti

incapaci, si sostituisce o nei casi meno gravi si affianca una figura di rappresentanza legale

(genitore, tutore o curatore nel caso dell'inabilitato) che svolge l'attività in nome dell'incapace e

per suo conto.

La legislazione che considera quest'ipotesi, ha un fine preciso, che è quello della conservazione del

patrimonio, entrato per donazione o per successione nelle mani dell'incapace. Sicuramente

l'attività di impresa commerciale, non sempre si presta alla conservazione del patrimonio, perchè

l'attività di impresa commerciale, è un'attività dinamica ed è sopratutto un'attività di disposizione

del patrimonio.

Nel caso in cui, nel patrimonio entrato a far parte della disponibilità dell'incapace, ci fosse anche

un'impresa commerciale, c'è un intervento dell'autorità giudiziaria che decide il da farsi, cioè,

35

l’eventuale continuazione dell'attività di impresa, questo avviene dopo un attento esame. Non in

tutti i casi in cui un'incapace si ritroverà erede di un'azienda commerciale già avviata, il tribunale

concederà l'autorizzazione alla continuazione. Da una lettura delle norme che regolamentano

questi casi, possiamo evincere che nell'art. 320 cod. civ. (diritto di famiglia), al 5° comma, recita:

L'esercizio di una impresa commerciale (2195) non può essere continuato se non con

Questi può consentire l'esercizio

l'autorizzazione del tribunale su parere del giudice tutelare.

provvisorio dell'impresa, fino a quando il tribunale abbia deliberato sulla istanza (2198). L'art. 371

dice che il giudice tutelare delibera sulla convenienza di continuare l'attività in nome e per conto

del minore e sulle relative modalità di svolgimento dell'attività. Viene quindi fatta un'analisi della

situazione e si considera se è più vantaggioso per l'incapace, la prosecuzione dell'attività

commerciale in suo nome e conto da parte di un rappresentante legale o è più conveniente la

liquidazione e l'alienazione dell'azienda.

Nonostante nella maggior parte dei casi, il tribunale si esprima per una liquidazione, ritenendo

meno rischiosa per l'incapace questa possibilità, ci sono dei casi in cui il giudice decide per la

continuazione dell'impresa commerciale. Questo accade dopo opportune verifiche e controlli,

quando si reputa che considerato l'avviamento dell'azienda e il ridotto rischio di insolvenza, sia più

conveniente per l'incapace che l'attività venga continuata, in suo nome e conto, piuttosto che

dismessa ed alienata. In casi simili, il tribunale deve indicare le modalità e le cautele per lo

svolgimento dell'impresa commerciale.

Alcuni limiti imposti dal tribunale sono ad esempio che, un rappresentante legale non dovrebbe

mai poter modificare la struttura organizzativa dell’'impresa e sopratutto non dovrebbe mai

cambiare l'oggetto dell'attività. Queste sono cautele abbastanza normali, presenti in ogni

decisione di questo tipo da parte del tribunale, in ogni caso, vanno fatte delle verifiche che

tendono a personalizzare le singole situazioni.

In pratica, il rappresentante legale dovrebbe limitarsi a continuare l'attività, ma, il compimento di

atti di impresa, comporta disposizione del patrimonio, che potrebbe portare ad uno stato di

insolvenza, il quale determinerebbe l'assoggettamento a fallimento dell'incapace, in quanto, con la

concessione dell'autorizzazione alla continuazione dell'attività di impresa commerciale, viene

iscritto nel registro delle imprese, come imprenditore commerciale, l'incapace, in quanto, il

genitore o tutore è solo un rappresentante legale.

In caso di fallimento in queste situazioni, si cerca di evitare che le conseguenze di carattere

personale, invece di ricadere sull'incapace che non ha colpe sulla situazione di fatto creatasi,

ricadano sul soggetto che ha agito, quindi sul rappresentante legale, sopratutto in casi come la

bancarotta semplice o fraudolenta, dove c'è un comportamento colposo del rappresentante

legale, in ogni caso l'incapace viene iscritto come soggetto fallito.

Per quanto riguarda l'inabilitato, è un caso particolare, perchè egli è soltanto parzialmente

incapace di agire (soggetto affetto da disturbi mentali lievi o facente uso di droghe o alcool),

quindi può in prima persona svolgere l'attività di impresa commerciale, coadiuvato da un curatore,

così come nel caso del minore emancipato, che è titolare effettivo ed attore, nello svolgimento

dell'attività di impresa commerciale. 36

Lezione del 06/11/2009 n. 10

La casistica delle varie categorie dell'imprenditore

Nella classificazione qualitativa si contrappone l'imprenditore agricolo, all'imprenditore

commerciale, ma questa classificazione vive in realtà di una impostazione disomogenea. Questo

perchè mentre la nozione di imprenditore agricolo è espressamente citata in una norma, cioè

l'articolo 2135 cod. civ. la nozione di imprenditore commerciale non è normativamente codificata,

ma viene ricavata attraverso un procedimento interpretativo, dal momento che l'art. 2195 cod.

civ., che pure tradizionalmente si prende come riferimento, nel descrivere la fattispecie

dell'imprenditore commerciale, in realtà non qualifica quest'ultimo, ma dice semplicemente quali

sono gli imprenditori soggetti all'obbligo civilistico di registrazione.

Ci sono teorie che interpretano in modo alternativo, alcune che si sono preoccupate di verificare

se effettivamente ci fosse sovrapponibilità tra le categorie degli imprenditori commerciali e quelle

elencate nell'art. 2195 cod. civ., altre che hanno prospettato l'esistenza di una zona neutra,

lasciata scoperta sia dall'art. 2135 cod. civ., sia dall'art. 2195 cod. civ., quindi hanno costruito su

quest'idea, la cosiddetta "teoria dell'impresa civile".

Analizziamo la nozione codificata, che costituisce una certezza e che rappresenta un piccolo

territorio, all'interno del quale gli imprenditori si connotano per un regime agevolativo,

caratterizzato da una sottrazione a tutta una serie di obblighi che invece sono operanti per

l'imprenditore commerciale medio-grande.

La nozione di imprenditore agricolo, è stata anche modificata nel corso degli anni da una riforma

del 2001, con il D.Lvo 228, che ha apportato una serie di modifiche al concetto stesso, assunto dal

legislatore commerciale di impresa agricola, dilatandone la nozione, in termini che parte della

dottrina ha valutato criticamente.

Occorre infatti dire che le imprese agricole, sono per loro natura caratterizzate da una disciplina

fortemente agevolativa in tutti i comparti della legislazione (norme tributarie, fiscali, contributive,

accesso al credito, ecc.). Questa disciplina di favore, si ritrova in maniera evidente nella materia

giuscommercialistica, dove però dobbiamo fare un'importante distinzione, tra le regole che si

applicano alle imprese agricole organizzate nella forma di impresa individuale o di società

semplice, cioè di tipo non commerciale e in contrapposizione, imprese agricole organizzate in

forme di società di tipo commerciale, cioè società che sono normalmente utilizzabili per l'esercizio

anche di attività di tipo commerciale.

L'impresa agricola si può organizzare in tutti questi modi, può scegliere liberamente la propria

forma organizzativa, qualunque organizzazione essa assuma, sicuramente sarà sottratta al

fallimento. La forma nella quale sceglie di organizzarsi, potrà determinare l'assoggettamento ad

alcuni di quelli che sono gli aspetti dello statuto dell'impresa commerciale, anche quando

l'impresa è a tutti gli effetti agricola.

Il motivo è da ricercare nella forma societaria (tranne la società semplice), infatti quando l'impresa

assume questo tipo di organizzazione, intervengono dei profili di opportunità, che inducono il

legislatore ad aumentare il livello di trasparenza. Infatti tutte le società, a prescindere dall'attività

esercitata, si devono iscrivere al registro delle imprese, tutte le società fanno un rendiconto ed un

bilancio con delle scritture contabili obbligatorie. Quindi in questo caso, la natura dell'attività

esercitata, non rappresenta giustificazione sufficiente ad ottenere l'accesso a quel regime

agevolativo che invece resta accessibile quando l'impresa sia organizzata come società semplice o

come ditta individuale.

Va comunque chiarito che aldilà di tutto, l'impresa agricola è connotata da un regime favorevole,

37

dunque ci si pone anche l'interrogativo sul perchè questo tipo di impresa venga considerata dal

legislatore in termini diversi rispetto all'impresa commerciale. L'idea che è stata tradizionalmente

accettata da buona parte della dottrina, è quella che fa leva sulla esistenza del cosiddetto "duplice

rischio" nell'esercizio dell'attività dell'impresa agricola. Dunque è un criterio distintivo, che fa leva

sulla intrinseca soggezione dell'esercizio dell'attività agricola, non soltanto alle fortune del

mercato, ma anche agli eventi atmosferici, che possono condizionare pesantemente l'operato

dell'imprenditore (si pensi a possibili grandinate o gelate che distruggono un raccolto).

Questo duplice rischio che nell'opinione diffusa caratterizza l'attività agricola, sarebbe alla base di

questa considerazione del legislatore che lo porta a riservare un trattamento di favore all'impresa

agricola.

Se si adotta quest'impostazione concettuale è chiaro che si dovrebbe poi concludere che tutte le

volte quando c'è un'attività, rispetto alla quale, quel duplice rischio viene significativamente

attenuato, non si dovrebbe più trattare di impresa agricola. Quindi, l'impostazione della ratio,

della disciplina agevolativa, in questi termini, porta poi a porsi tutta una serie di domande, su

quelle fattispecie di confine, rispetto alle quali esiste una forma di protezione da questo duplice

rischio, tipico esempio la serra oppure l'allevamento in batteria, situazioni nelle quali si può avere

una discreta forma di protezione rispetto agli eventi atmosferici.

Questa impostazione non risolve quindi gli interrogativi, va anche detto che altre ipotesi distintive

non sono certamente più convincenti, ci sono stati infatti altri tentativi di giustificare su altre basi,

la meritevolezza di una disciplina di favore, ma sono tentativi deboli, riferimenti a tradizioni

culturali economiche, oramai del tutto fuori luogo, in quanto il nostro si avvia ad essere un Paese

ad economia postindustriale.

La nozione di imprenditore agricolo, descritta nell'art. 2135 cod. civ., si caratterizza da subito per

la presenza di due nuclei di attività distinte, considerate in modo nettamente separato dal

legislatore. Le attività agricole tipiche, che sono: la coltivazione del fondo, la selvicoltura e

l'allevamento di animali nel primo caso e le cosiddette attività connesse, nell'altro caso. Soltanto le

prime attività descritte, possono essere considerate attività agricole in senso proprio, per le altre,

chiamate attività connesse, vi è una considerazione del legislatore, rivolta ad evitare che chi

esercita attività agricole e quindi è in se un imprenditore agricolo, possa essere attratto nel regime

dell'imprenditore commerciale, soltanto perchè vende i beni che ha prodotto, oppure perchè li

trasforma o compie altre attività, che hanno una collocazione funzionale o strumentale rispetto

alle attività agricole principali.

Ancora una volta emerge la considerazione di favore del legislatore, nei confronti dell'impresa

agricola, in quanto, queste attività, se venissero svolte da un soggetto che non è imprenditore

agricolo, sarebbero attività commerciali a tutti gli effetti. Il fatto che esse siano serventi rispetto ad

un'impresa agricola, consente di mantenere queste attività intrinsecamente commerciali,

nell'alveo della disciplina dell'impresa agricola.

Le attività agricole essenziali, sono quelle tradizionali dell'agricoltura e l'allevamento degli animali

rientra a tutti gli effetti nel concetto di agricoltura. Ma non sempre questo è vero, si deve pensare

infatti, che tutte le nozioni giuridiche, per essere correttamente interpretate, vanno connesse al

substrato sociologico, economico, storico, dell'ordinamento nel quale vanno ad operare e questo

era importante sopratutto qualche anno fa, quando si aveva una nozione molto ristretta di attività

connesse, per cui si discuteva spesso sull'ammissibilità di queste ultime, come attività che non

fanno perdere lo di imprenditore agricolo.

status

L'esame della realtà storica e sociale è molto importante per determinare il tipo di allevamento,

infatti, prima la nozione parlava solo di "bestiame", oggi, questo problema non si pone più, in

quanto il legislatore ha ampliato l'idea di allevamento, annoverando nell'attività agricola, un po’

tutte le forme di allevamento. 38

Nel tempo, la nozione di "imprenditore agricolo" si è andata dilatando sempre di più. La nozione

dell'art. 2135 cod. civ., ha voluto dare un criterio in positivo, per discriminare ciò che ha natura

agricola da ciò che ne è privo ed è un chiarimento che viene associato al concetto di ciclo biologico

naturale. Al comma 2 infatti l'articolo recita: Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per

allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico

o di di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono

una fase necessaria del ciclo stesso, La precisazione introdotta, relativa

utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

alla fase necessaria del ciclo biologico, si è resa essenziale, in quanto prima ci si poneva problemi

interpretativi per come considerare la filiera dell'allevamento. In passato, se l'animale nasceva in

un allevamento, veniva ingrassato da un'altra parte e macellato in altra località, quindi da imprese

diverse, qualcuno affermava che non avendo la bestia completato il suo ciclo vitale nell'impresa

agricola, non c'era allevamento.

Oggi alla luce delle precisazioni introdotte, le imprese che si occupano solo di ingrassare o di

macellare gli animali, sono considerate imprese agricole e non commerciali.

La precisazione è servita a chiarire che si possono avere come prodotti, vegetali o animali di

qualunque genere, ivi compresi funghi. In passato infatti si riteneva che, affinché ci fosse impresa

agricola, ci dovesse essere un collegamento con il fondo, infatti in quel caso c'è la soggezione al

rischio atmosferico. La puntualizzazione quindi, è che queste attività utilizzano o possono

il fondo, quindi la presenza di un fondo è ordinaria, ma non indispensabile al fine di

utilizzare

individuare lo svolgimento di un'attività agricola. Questo non solo perchè si possono avere il

fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine, ma si possono avere anche supporti diversi

per la produzione del bene agricolo. Oggi l'attenzione si sposta dal supporto (il fondo), al prodotto,

quello che conta è che alla fine di questa attività posta in essere dall'impresa, si ottenga qualcosa

che ha connotato di prodotto agricolo, vegetale o animale.

Questo ci porta ad affermare con assoluta certezza, che sono attività agricole: l'orticoltura, le

coltivazioni fatte fuori terra, in serra, in vivaio, in semenzaio, la floricoltura ed anche gli

allevamenti in batteria su cui tantissimo si era dubitato in passato. Però ci sono dei fenomeni, che

pure portano alla produzione di un bene che ha natura di prodotto agricolo, che sollecita ancora

qualche dubbio interpretativo. Per quanto riguarda il mondo vegetale, pensiamo alle coltivazioni

idroponiche, con il termine s'intendono delle tecniche di coltivazione fuori suolo, la terra è

sostituita da un substrato inerte (argilla espansa, perlite, vermiculite, fibra di cocco, lana di roccia,

zeolite, ecc.). La pianta viene irrigata con una soluzione nutritiva composta dall'acqua e dai

composti (per lo più inorganici) necessari ad apportare tutti gli elementi necessari assunti

normalmente con la nutrizione minerale. Questo tipo di coltivazione ha ben poco di naturale. Nel

mondo animale ci si interroga sulla clonazione, cioè le metodiche attraverso le quali otteniamo le

bestie senza passare per il ciclo riproduttivo ordinario. Poiché si parla di ciclo questo

biologico,

riferimento sottintende una nozione di ciclo naturale e non attraverso espedienti che portano ad

un prodotto artificiale, sebbene non sintetico.

Le interpretazioni sono discordanti, in quanto gli agraristi tendono a dilatare il concetto ed a far

rientrare anche questi fenomeni, i giuscommercialisti invece in questi casi tendono ad interpretare

queste fattispecie come imprese commerciali.

Quanto alle attività agricole per connessione, si ha una nozione normativa che si è enormemente

dilatata. La vecchia nozione considerava espressamente due fenomeni: la trasformazione e

l'alienazione dei prodotti agricoli, ma dato che al primo comma della norma si parlava

genericamente di attività connesse, la giurisprudenza di fronte ai casi concreti aveva ammesso tra

le attività connesse altre tipologie ulteriori oltre alle due succitate.

Tuttavia già la trasformazione e l'alienazione, come attività connesse pongono quesiti

interpretativi non indifferenti, in quanto ad esempio ci si può chiedere entro che limiti, l'esercizio

39

di un'attività per connessione possa far conservare lo di imprenditore agricolo, si pensi

status

infatti, ad un allevatore che oltre a trasformare ed alienare il latte di sua produzione, compri anche

il latte dei suoi vicini, impiantando un caseificio industriale che fa pubblicità nazionale, in questo

caso, si può pensare che un'attività che dovrebbe essere servente, diventi al contrario attività

principale, con l'attività di allevamento che diventa secondaria.

Il legislatore ha quindi cercato di mettere ordine, chiarendo che sono sicuramente da considerare

agricole per connessione, in termini di natura dell'attività, tutta una serie di attività, che non sono

soltanto la manipolazione, trasformazione, conservazione, valorizzazione con pubblicità o

adesione a consorzi collettivi (ad es. tutela del grana padano) e commercializzazione, ma anche le

attività, dirette a fornire beni o servizi, mediante l'utilizzo prevalente di attrezzature o risorse

normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata. In pratica ad esempio, un imprenditore

agricolo, può utilizzare la propria mietitrebbiatrice, oltre che per i campi di sua proprietà, anche

per fornire un servizio di mieti-trebbiatura o di locazione della mietitrebbiatrice a terzi.

Anche le attività agrituristiche rientrano nella fattispecie di impresa agricola. Tuttavia bisogna

capire in cosa consiste la connessione, cioè in quali condizioni si può dire, che un'attività

intrinsecamente commerciale, può considerarsi agricola per connessione. In questi casi

intervengono due fattori importanti, uno di ordine soggettivo e l'altro relativo al come si svolge

l'attività. Nel primo profilo, l'imprenditore che svolge l'attività agricola per connessione, deve

essere lo stesso che svolge l'attività principale, quindi deve esserci identità soggettiva, tra il

titolare dell'impresa agricola ed il titolare dell'impresa che svolge attività agricole per connessione.

C'è però un'importante eccezione, già individuata dalla giurisprudenza in ambito interpretativo,

nel vigore della precedente nozione e che viene sostanzialmente confermata dalla attuale

impostazione ed è l'eccezione che riguarda le cooperative ed i consorzi agricoli. Si tratta di una

fattispecie che ha una grande diffusione, infatti è uso comune che olive o uva, vengano conferite a

cooperative che si occupano di trasformare il frutto della terra conferito e di commercializzare il

prodotto trasformato.

In questo caso non abbiamo coincidenza di soggetti, ma la agevolativa arriva a dire, con

ratio

argomentazioni che lasciano spazio a qualche critica, che la cooperativa di trasformazione è un

imprenditore agricolo e non commerciale.

Sul fronte della connessione oggettiva, viene specificato che la connessione sussiste quando i

prodotti sono stati ottenuti prevalentemente con l'esercizio di attività agricole essenziali. La

nozione voleva chiaramente aiutare ad interpretare il concetto, ma ha creato molti problemi,

perchè un imprenditore agricolo che ad esempio produce fragole e non volendo far marcire il

prodotto invenduto, decide di trasformarlo in conserva oltre alle fragole prodotte in azienda, avrà

bisogno di aggiungere una quantità di zucchero almeno pari o addirittura superiore a quella del

prodotto aziendale, ma se l'imprenditore è produttore solo di fragole, come deve essere inteso in

questo caso? Il su citato "prevalentemente", si riferisce al prodotto finito, considerando quindi

tutti gli ingredienti, oppure intende che nella marmellata fatta dall'imprenditore, la maggior parte

delle fragole deve essere stata prodotta nell'azienda di cui è titolare? Probabilmente quest'ultima

interpretazione è quella da prendere in considerazione, tuttavia non è da escludere possibili

sviluppi verso un criterio alternativo.

Dopo aver tratteggiato la fattispecie dell'imprenditore agricolo, nel nostro ordinamento, vediamo

quali regole gli si applicano. Essendo comunque un imprenditore, gli verranno applicate quelle

norme che abbiamo qualificato come: "lo statuto generale dell'imprenditore", cioè, le norme in

tema di azienda, di consorzi, di concorrenza sleale ed a fini Non gli si applicano, in linea

antitrust.

di principio, le regole che sono proprie dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale. Fino

ad una quindicina di anni fa, questo concetto era molto più veritiero, adesso invece si sta

assistendo ad una dilatazione dello statuto speciale dell'imprenditore commerciale, che in molti

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casi si spinge anche sulle attività agricole. In linea di principio l'imprenditore agricolo non sarebbe

soggetto all'obbligo di registrazione, tant'è che se si guarda l'art. 2195 che cod. civ., non si trovano

obblighi di registrazione per gli imprenditori agricoli. Ma per effetto della riforma del registro delle

imprese tenuto presso le camere di commercio, che ha istituito una sessione speciale del registro

dove dovevano iscriversi gli imprenditori agricoli e le società agricole in forma semplice e per

effetto della riforma dell'impresa agricola ad opera del D. L.vo n. 228 del 2001 che ha cambiato

anche la nozione, adesso si ha un sistema nel quale, il registro delle imprese contempla anche

l'iscrizione dell'imprenditore agricolo. Si è inoltre dettata, in una legge speciale quindi e non nel

cod. civ., un regime di iscrizione anche per l'imprenditore agricolo, questo regime di iscrizione, che

fino al 2001 comportava effetti soltanto di pubblicità, notizia e di certificazione anagrafica ed era

come un registro di stato civile per questi soggetti, in seguito alla riforma del 2001, è un sistema

che comporta effetti parificati a quelli della pubblicità delle imprese commerciali, che sono

sostanzialmente effetti di pubblicità dichiarativa, con anche delle ricadute in termini di

opponibilità ai terzi degli atti e fatti oggetto di iscrizione. Quindi prima si è estesa l'iscrizione e poi

si sono estesi gli effetti propri dell'iscrizione delle imprese commerciali anche alle imprese

agricole.

Non sono inoltre tenuti gli imprenditori agricoli, in quanto tali alla contabilità civilistica

obbligatoria, che invece è obbligata per gli imprenditori commerciali medio-grandi. L'imprenditore

agricolo inoltre non è fallibile. Se l'impresa agricola è organizzata in forma societaria di tipo

commerciale (tutte le società, tranne la società semplice), per la natura dell'attività è sempre

un'impresa agricola, quindi non fallibile, anche se ha forma di società di capitali, ma, sarà tenuta

alle scritture contabili, anche se svolge attività agricola, in quanto società.

Abbiamo distinto l'imprenditore agricolo, la figura residuale che ci rimane sottraendo dalla

nozione di impresa in generale, la nozione di impresa agricola, è quella di impresa commerciale,

quindi si può pensare che la definizione di impresa commerciale venga per sottrazione ed è questa

l'opinione ampiamente consolidata.

Il problema interpretativo nasce dal fatto che la definizione in positivo di imprenditore

commerciale non c'è, esiste una norma, l'art. 2195 cod. civ. che descrive una casistica di

imprenditori, qualificandoli come soggetti all'iscrizione, quindi un elenco di attività, viene

considerato rilevante ai fini di capire chi si deve iscrivere, questa norma è rimasta così com'è, fin

da quando l'imprenditore agricolo non era soggetto ad iscrizione.

Questa definizione però da molti, per lungo tempo è sta considerata come la definizione di

imprenditore commerciale ed il legislatore ci ha messo del suo per dare quest'idea, perchè se il

primo comma recita:

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4) un'attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti.

il secondo comma dice:

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese commerciali si

applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività indicate in questo articolo e alle imprese

che le esercitano.

Quindi è come se il legislatore dicesse: dove leggete "attività commerciali", per capire quali sono le

attività commerciali, dovete venire a leggere questo elenco.

In realtà è un elenco un po’ sconclusionato, che sollecita tutta una serie di interrogativi

interpretativi. Cosa vuol dire il legislatore quando parla di attività industriale diretta alla

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AUTORE

Sara F

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Patroni Griffi Ugo.

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