Concetti e nozioni per l'esame di Diritto commerciale

Diritto commerciale

Premessa

Il diritto commerciale ha una terminologia tutta sua. Quando si parla di impresa, si intende l'impresa dell'art. 2082 del codice civile (cc), una nozione propria di quella norma e del diritto commerciale, diversa dal linguaggio parlato. Ugualmente, in diritto commerciale, quando si introduce un termine come azienda, il diritto commerciale li identifica come due elementi diversi fra loro, e anche nel linguaggio personale sono presenti sistemi terminologici diversi. Sotto il profilo concettuale sono totalmente diversi: impresa è attività, azienda è un complesso di beni.

Il diritto dell'impresa e il diritto societario sono studi dell'impresa esercitata in maniera collettiva. Quando si parla di impresa in forma collettiva e individuale, si parla di due fenomeni diversi fra loro. Il legislatore non identifica la nozione di impresa. Impresa è un'attività. Il legislatore non si occupa del trasferimento dell'impresa, non essendo questa un bene trasferibile. L'art. 2082 definisce non l'impresa ma l'imprenditore, che gestisce l'impresa.

L'art. 2555 definisce l'azienda come complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, per l'esercizio di quell'attività. Il codice civile, quando si occupa di azienda, si preoccupa essenzialmente del suo trasferimento. Approssimando i due concetti, ovvero leggendo il 2082 e il 2555, in una concezione tradizionale il codice non si occupa di dare una definizione dell'impresa, ma solo dell'imprenditore; c'è dunque un nesso rilevabile di funzionalità.

Perché è importante definire l'impresa?

Definire il tipo di impresa aiuta a stabilire a quali discipline essa viene sottoposta. Ad esempio, l'impresa agricola non fallisce, perciò se quella attività si definisce come disciplina di attività agraria, non si sottopone alla disciplina del fallimento, a differenza delle attività commerciali. Ragionando per mega categorie, ai piccoli imprenditori si applica una determinata disciplina.

PICCOLA IMPRESA, IMPRESA NON PICCOLA. È un problema odierno distinguere il tipo di impresa per regolare la disciplina. L'azienda viene definita nel codice civile come "complesso di beni organizzati", inerente nella mente del legislatore. Il legislatore la descrive sotto il profilo del suo trasferimento. Il codice si occupa di disciplinare innanzitutto la forma dei contratti relativi all'azienda.

Registro delle imprese: pubblicità intesa come termine attraverso il quale si conosce l'esistenza di un determinato soggetto giuridico. L'art. 2556 stabilisce che le imprese soggette a registrazione devono indicare per iscritto i contratti che hanno ad oggetto il trasferimento di beni. La prova scritta è ad probationem. Il trasferimento comunque è valido, tuttavia la forma scritta ne dà prova. Il legislatore indica che la forma scritta non è sufficiente nel caso in cui facciano parte del complesso dei beni che per natura abbiano necessità di forma diversa. Ad esempio, un'attività alberghiera, che presenta in sé un immobile che non può validamente essere trasferito per contratto orale, nonostante il trasferimento di azienda in sé non avrebbe bisogno di contratto scritto. Sempre tutto ai fini della validità del contratto.

Importanza della disciplina del trasferimento di azienda

La disciplina del trasferimento di azienda ha regole proprie diverse dal normale trasferimento di beni. Il legislatore cerca un meccanismo per far sì che il complesso di beni, che ha un valore in quanto tale se i beni stanno insieme, debba essere trasferito con atto unico. Quando si trasferisce l'azienda, si trasferisce anche l'avviamento, cioè un'attività che produce ricchezza, perciò il legislatore vuole salvarlo.

Concetto di avviamento oggettivo e avviamento soggettivo: l'avviamento oggettivo è la capacità di produrre ricchezza di quei beni che deriva oggettivamente dal fatto che quei beni siano uniti tra loro in un complesso aziendale. È una qualità di produrre beni indipendentemente da chi gestisce l'azienda, avendo caratteristiche particolari. L'avviamento soggettivo tendenzialmente non è trasferibile, è legato non all'azienda ma al soggetto che la gestisce in quel determinato momento. Sono entrambe capaci di attrarre clientela, una per il complesso di beni di per sé, l'altra deriva dalla capacità dell'imprenditore.

Come si risolve il problema dell'avviamento soggettivo?

Con un meccanismo che contempera due interessi apparentemente inconciliabili: 1) tutelare chi aliena l'azienda, perché possa esercitare una seconda attività lavorativa, vietare un divieto di concorrenza a 360 gradi e 2) svuotare di valore l'azienda che ha appena ceduto.

Concezione corretta di azienda: atomistiche o unitarie

Si deve dare prevalenza ai singoli beni entro questa e considerarla come complesso di beni, o come bene immateriale terzo rispetto ai singoli beni? Questi temi hanno spesso rilevanza più teorica che pratica. Quando si parla di trasferimento di azienda, si parla di contratto di trasferimento dei beni. Problema relativo alla disciplina dei contratti per l’esercizio dell’azienda.

Trasferimento BAR SPORT: trasferimento azienda. Contratti per il funzionamento dell’azienda che riguardano il funzionamento di questa. Il legislatore vuole che nel trasferimento l’azienda continui a funzionare come prima, ed evitare scossoni, perché l’azienda transiti. Il fatto che il legislatore preveda ciò può essere usato come motivazione che anche questi contratti siano inclusi nella nozione di azienda.

Sotto il profilo sistematico, il trasferimento dei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda, o meglio dire per l’impresa, fa sì che, salvo diverse pattuizioni, anche i contratti per l’esercizio di questa vengano trasferiti per le ragioni di sopra. ART 2558 CC.

Cosa intendeva il legislatore nell’art 2558: "che non abbiano carattere PERSONALE". A chi si riferisce? Il carattere personale è discusso, non viene rilevato il riferimento, secondo il prof dell’alienante. Ci sono contratti che fanno riferimento e vengono stipulati per determinate caratteristiche dell’alienante. Ad esempio, un contratto stipulato a un certo prezzo per un certo rapporto con il primo contraente. È evidente che nella cessione questa caratteristica personale si perde. I contratti passano quindi automaticamente salvo queste caratteristiche personali. Effetto che non si produce EX LEGE.

Problema della tutela del terzo contraente

ART 2558 COMMA 2: questo può recedere dal contratto, entro 3 mesi dal trasferimento, in presenza di giusta causa, salvo la responsabilità dell’alienante. Il terzo ha azione di risarcimento nei confronti dell’alienante se il nuovo acquirente non agisce in maniera dovuta. Deroga al diritto ordinario di questo articolo. Ci vuole sempre solitamente consenso del contraente ceduto. 1406 CC, che prevede il previo consenso del contraente ceduto. Tendenzialmente, questa norma permette di cedere senza consenso del terzo acquirente.

Il legislatore è preoccupato del contratto di trasferimento dell’azienda, che non solo disciplina i contratti relativi all’esercizio di questa, ma anche la sorte dei crediti e debiti di questa. In due norme specifiche.

Il discrimine tra il passaggio di una posizione contrattuale e tra la cessione di un credito o debito: si parla di trasferimento del contratto quando ci sia un contratto con prestazioni corrispettive se queste non sono ancora state (tutte) eseguite. Se le prestazioni sono tutte state eseguite si parla della cessione di un debito e della cessione di un credito.

Casi di cessione del contratto: accade con contratti a esecuzione periodica o continuata e anche con il contratto preliminare. Una volta eseguite le prestazioni, si parla di debiti e crediti che derivano da questa. Trasferimento dei crediti. Disciplina diversa da quella del diritto civile 1264 e 1265 (ceduti ma con notifica di accettazione). Il discostamento sta nel fatto che anche in mancanza di notifica dell’accettazione ha effetto nei confronti dei terzi dal momento dell’iscrizione del registro delle imprese del trasferimento. Questa disciplina, che vale per i crediti, non c’è nel trasferimento dei contratti. Presunzione di conoscenza, la notifica nel trasferimento dell’azienda avviene autonomamente e si considera collettiva.

Che fine fanno i debiti? La quantità dei debiti dell’azienda incide sul prezzo di trasferimento di questa.

ART 2560: l’alienante non è liberato dai debiti collegati all’esercizio dell’azienda se non risulta che i creditori hanno accettato.

Secondo comma 2560: nel trasferimento di un'azienda commerciale [2556] risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda [1546, 2160], se essi risultano dai libri contabili obbligatori, perché è su questi che si determina il prezzo del trasferimento. Fattispecie in cui si permette che le aziende vengano trasferite libere da tutti i debiti, che apparentemente sembrerebbe ledere i diritti dei creditori dell’alienante, in casi limiti, dove si tutela l’interesse del continuamento dell’attività di quell’azienda. Ed è possibile solo sotto il controllo dell’autorità giudiziaria.

Che cos’è l’impresa

Disposizioni sull’impresa: nozione di imprenditore. Serve per inquadrare e decidere quali norme applicare. La norma chiave per capire cosa è e chi è l’imprenditore è quella dell’art 2082 CC. L’impresa che si studierà è sia quella individuale che quella collettiva. Quella collettiva non è altro che l’imprenditore che esercita la sua attività in forma societaria. Collegamento tra nozione di impresa e nozione di società che è l’esercizio di questa in forma collettiva.

Requisiti di professionalità, economicità, organizzazione. L’attività di impresa che si va a definire è puramente civilistica. Per la nozione di impresa, il requisito di organizzazione è normale. E può essere qualificata sotto il profilo giuridico come attività programmata in una serie di atti. Non può esserci impresa senza organizzazione.

Requisito economicità: bisogna confrontare l’art 2082 con il 2247, che disciplina il contratto di società. La dottrina è da tempo orientata nel sostenere che è rispettato il metodo economico in ogni caso in cui l’impresa è tesa al procacciamento di attività economiche, ma anche quando con i ricavi si coprono i costi.

Requisito professionalità: quel soggetto, quell’ente esercita attività di impresa in maniera continuativa e non saltuaria. Ciò non vuol dire un’attività continuativa assoluta (es. bagni al mare).

L’attività di impresa necessita per essere tale dello scopo di lucro? Ci sono due tipi di lucro: oggettivo e soggettivo. Quello oggettivo è la condizione che si verifica quando l’ente ha un surplus tra spese e ricavi. Finché quello rimane in pancia all’ente e non viene distribuito, si può parlare solo di lucro oggettivo. Quando l’attività viene distribuita ai soci, si tratta di lucro soggettivo. Il concetto di lucro NON è coessenziale alla nozione di impresa, né oggettivo né soggettivo. Ciò che importa è la circostanza che quell’impresa possa a priori girare con quella che i giuristi chiamano obiettiva economicità.

Prima mega distinzione: impresa agricola e impresa commerciale

L’impresa agricola ha avuto una legislazione che è sempre stata considerata di vantaggio. Questa ha tendenzialmente una disciplina più favorevole. Questo perché l’imprenditore è soggetto a doppio rischio, di impresa e meteorologico. L’imprenditore agricolo è definito all’art 2135 con attività connesse.

Attività connesse: queste sono quelle attività esercitate dallo stesso imprenditore e che abbiano ad oggetto coltivazioni ottenute dal bosco, allevamento di animali, etc.

Imprenditore commerciale: 2195 CC, il legislatore parla di imprenditori soggetti ad obbligo di registrazione nel registro delle imprese. L’imprenditore commerciale esercita un’attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi. Sono attività d’impresa anche quelle di intermediazione (supermercati). Anche quelli che esercitano attività ausiliarie delle precedenti. Le attività ausiliarie sono, ad esempio, attività di marketing, rappresentanti, che il legislatore definisce a sua volta come imprenditori. Questi possono anche fallire indipendentemente dal normale imprenditore. Sono ben distinti dall’imprenditore di cui sono ausiliari. Ciò è fondamentale ai fini del fallimento.

Seconda mega distinzione: piccola impresa e impresa non piccola

Il legislatore definisce solo la piccola impresa. Definisce il piccolo imprenditore e crea una categoria di imprese medio-grandi, che non definisce. I piccoli imprenditori sono definiti dall’art 2083 CC, artigiani, piccoli commercianti, etc., che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della propria famiglia. Chi ha una piccola impresa gode di determinati privilegi a fini civilistici. La prevalenza è sul lavoro e sul capitale. Il 2083 ha grande valore concettuale ma ha conseguenze solo proprie della disciplina dell’impresa. Oggi la norma più importante per la disciplina dell’impresa è all’art 1 della legge fallimentare. L’art 1 della legge fallimentare distingue quali sono i soggetti che possono essere esonerati dal fallimento; questi, anche se piccoli imprenditori ai sensi della legge, potrebbero anche non voler dimostrare di essere piccoli imprenditori e lasciarsi fallire. Questa nozione di impresa è la più importante, che impatta sul fallimento. Qui si distingue tra piccola impresa e impresa non piccola.

Disciplina dell’impresa

Statuto dell’imperatore è la disciplina dei vari tipi di impresa. Statuto è un termine usato in due significati molto diversi fra loro. Può voler dire, come vuol dire nella lezione di oggi, l’insieme delle regole che si applicano a quel tipo di impresa; in questo contesto, il termine statuto significa l’insieme delle regole. Statuto è in diritto commerciale anche un termine che sta ad indicare una parte dell’atto costitutivo della società, una parte del contratto di società.

Lezione di oggi: disciplina del registro, delle scritture contabili (rappresentanza impresa mercoledì). Tre capisaldi del registro. Gli statuti dei vari tipi di impresa vengono poi uniti e si riesce a definire le varie discipline. È molto difficile unire la disciplina con le singole fattispecie.

Pubblicità commerciale: nel diritto dell’impresa non è la PUBBLICITÀ del prodotto, ma si intende quella contenuta in un pubblico registro che permette al mercato di conoscere gli atti e i fatti relativi alle imprese iscritti/e nel registro. Questa era già prevista nel codice del 1942. La disciplina ha poi avuto regolazione nel 1993, quando è stato istituito il registro delle imprese. Nella pratica, il registro delle imprese è uno strumento ora tenuto con modalità informatiche presso la camera di commercio, dalle quali si ha evidenza dell’esistenza delle imprese e dei fatti e atti relativi alle imprese. Nel registro delle imprese viene anche data notizia di altre cose, che dal punto di vista del profilo sistematico crea problemi.

Nel registro sono obbligati a iscriversi una serie di imprenditori di cui si trova un grande elenco. Tendenzialmente, il registro nasce per le imprese di natura commerciale 2195 cc, che sono soggette a registrazione. Le imprese soggette a iscrizione nella sezione ordinaria del registro, che ha anche sezioni speciali, sono iscritti imprenditori individuali commerciali non piccoli, le società anche se non svolgono attività speciali, consorzi con attività esterna fra imprese, gruppi economici. Vi sono anche sezioni speciali.

Il cuore della disciplina del registro è: qual è l’effetto dell’iscrizione? Normalmente, il deposito per l’iscrizione, che ha legalità puramente formale e non sostanziale, rende il fatto pubblico. EX. Società che cambia amministratore: questo fatto risulta nel registro nei fatti della società collettiva.

L’efficacia normale dell’iscrizione di un atto nel registro è nella vita reale una presunzione di conoscenza. Il registro non crea altro che una finzione nell’ordinamento, che consiste nel fatto che ciò che viene trascritto è conosciuto da tutti. Qui ci si emancipa da una conoscenza effettiva. Ciò che è iscritto nel registro delle imprese si perviene conosciuto indipendentemente dal fatto che un soggetto abbia una conoscenza effettiva.