Diritto Commerciale

Diritto commerciale

Per diritto commerciale si intende una parte del diritto civile che si distingue dallo stesso per autonomia e specialità, ha un carattere di universalità. È una branca del diritto civile che si occupa della disciplina degli imprenditori, dei loro atti (contratti commerciali), della loro attività, delle loro vicende (fallimento e altre procedure concorsuali) e del contesto entro il quale essi operano, ovvero il mercato. Trae il suo sviluppo dal ceto mercantile del Medioevo; si crearono delle vere e proprie consuetudini (ius commerciorum) per poi creare degli statuti e corporazioni per regolare i rapporti tra i mercanti e i terzi. Si crearono delle giurisdizioni speciali → tribunali del commercio. Nel 1942 alcuni principi generali presenti nel codice del commercio sono stati inseriti nel codice civile, come per esempio "il possesso vale il titolo".

Le fonti del diritto commerciale

• Diritto comunitario (tramite direttive e trattati)
• Codice civile (contiene la disciplina dell'imprenditore, dell'impresa e della società)
• Dottrina/giurisprudenza/prassi

L'imprenditore

La definizione di imprenditore ci viene fornita dall'art. 2082 c.c. Essa è una definizione relativa in quanto detta una nozione generale base che prescinde dalla natura, dimensione o tipologia di imprenditore. Infatti, in base all'art. 2082 c.c. "è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi".

Questa definizione va scomposta in 4 elementi ossia:

• Attività economica → ossia un susseguirsi di atti nel tempo al fine di ottenere un pareggio di bilancio coprendo i costi con i ricavi. Dunque, una impresa sussiste anche laddove il suo scopo non è lucrativo, come per esempio le imprese cooperative che hanno uno scopo mutualistico, ossia quello di un risparmio di spese e di acquisizioni di beni da parte dei soci a condizioni più favorevoli. Qui possiamo capire la differenza tra lucro oggettivo che è il profitto d'impresa e il lucro soggettivo che è quello delle persone, come detto per le cooperative. L'attività economica deve essere distinta dall'attività di godimento per cui lo scopo finale è solo quello di godimento del prodotto finale.
• Professionalità → l'attività deve essere svolta in modo professionale, ovvero sistematico, abituale ma non per forza continuativa nel tempo. Infatti, anche attività stagionali possono dare vita a una impresa, così come non si richiede che l'attività sia diretta alla realizzazione di più affari e nemmeno che sia quella esclusiva o prevalente.
• Organizzazione → l'attività deve essere organizzata, ossia vi deve essere un coordinamento di fattori produttivi da parte dell'imprenditore. Generalmente si distingue in organizzazione di persone formata dall'imprenditore e dai suoi collaboratori a carattere piramidale e organizzazione di mezzi di produzione. Di fatto, però, l'organizzazione del lavoro è normale in una impresa ma non è assolutamente essenziale per definire la figura dell'imprenditore, in quanto vi sono figure come per esempio i mediatori professionali che attuano la loro attività solo con una scrivania ed un telefono, eppure sono imprenditori.
• Al fine della produzione/scambio di beni e servizi → c'è chi sostiene che chi produce beni, per essere considerato imprenditore, debba necessariamente scambiarli sul mercato ma così non è, perché esistono imprese definite imprese satellite che producono beni per altre imprese senza immetterli nel mercato generale. Ci sono inoltre delle ipotesi in cui un soggetto produce beni al fine di soddisfare esclusivamente i propri bisogni, la cosiddetta impresa per conto proprio.

L'art. 2082 non ci dice che l'attività deve essere altresì lecita, c'è chi ritiene che un soggetto che svolge una attività vietata dall'ordinamento non può essere considerato imprenditore e non può beneficiare delle norme a tutela dell'imprenditore, come per esempio le norme sui dati identificativi o sulla concorrenza. Negare la qualifica di imprenditore a questo soggetto serve per lo più a tutelare i terzi che entrano in contatto con una impresa illecita! La tesi maggiormente condivisa è che tutte le norme che possono tutelare o assumere un carattere premiale all'attività illecita vengono disapplicate, ma vengono applicate quelle che possono tutelare i terzi come il fallimento.

Imprenditore e professionista intellettuale

La distinzione tra imprenditore e professionista intellettuale si trova dall'art. 2229 e seguenti fino al 2238 c.c. Il professionista intellettuale non fallisce, non deve tenere le scritture contabili, ha responsabilità di mezzi e non di fatto. Il professionista intellettuale si differenzia dall'imprenditore ex art. 2238, e stabilisce che l'attività del professionista intellettuale rimane distinta dall'attività organizzata in forma di impresa in quanto, anche un medico che gestisce una clinica privata, la sua attività rimane professionale ed è scissa dall'attività d'impresa di gestione della clinica.

Un altro elemento distintivo è quello del rischio corso dai professionisti intellettuali che è molto minore rispetto a quello degli imprenditori, una quanto l'art. 2233 stabilisce che "la misura del compenso ad esso dovuto deve essere in ogni caso adeguata all'importazione dell'opera e al decoro della professione", cosa che per l'imprenditore non vale in quanto se i clienti non vengono soddisfatti non riceve remunerazione a prescindere dal risultato ottenuto.

L'imprenditore occulto

L'imprenditore occulto è una teoria sviluppata da una parte della dottrina per cercare di risolvere un problema non disciplinato dalla legge ma può verificarsi in via di prassi in cui dietro all'imprenditore palese vi è un imprenditore occulto che organizza e detta le direttive sull'attività ma non compare nei confronti dei terzi e di conseguenza non risponde di eventuali illeciti e nemmeno è sottoposto a fallimento. Art. 147 della legge fallimentare → stabilisce che quando una impresa fallisce, falliscono tutti i soci illimitatamente, sia quelli palesi che sia quelli occulti, dunque la teoria dell'imprenditore occulto rimane solamente una teoria. Però la giurisprudenza ha elaborato l'idea di una impresa fiancheggiatrice, ossia che se una azienda fallisce e si scopre che vi era un imprenditore occulto, quest'ultimo a sua volta risponde dei debiti sociali se ci sono i presupposti per cui ne è responsabile e fallisce non in estensione ma perché ci sono i presupposti autonomi per farlo fallire.

Inizio e fine attività di impresa

La giurisprudenza considera iniziata un'attività di impresa riguardante le persone fisiche quando le persone effettuano degli atti di impresa, ossia quando vi è l'effettivo esercizio dell'attività, mentre per le persone giuridiche coincide con l'iscrizione nel registro delle imprese. Per la fine della impresa, la legge fallimentare all'art. 10 ci dice che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione al registro delle imprese a prescindere da accertamenti sulla effettiva disgregazione della azienda. Il P.M. o i creditori possono provare che l'attività sta andando avanti dopo la cancellazione dal registro delle imprese.

Le categorie di imprenditori

Sulla base della natura (privato o pubblico), dell'attività esercitata (commerciale o agricolo) e sulla base delle dimensioni dell'impresa (piccolo o medio grande imprenditore) si distinguono varie tipologie di imprenditori e vi sono degli statuti particolari per ogni tipologia di imprenditori oltre a quello generale presente all'art. 2082. L'imprenditore commerciale medio grande è tenuto alla iscrizione nel registro delle imprese, all'obbligo di tenere alcuni libri contabili ed è assoggettato alle procedure concorsuali al contrario dei piccoli imprenditori e degli imprenditori agricoli. Inoltre, le società semplici, gli imprenditori agricoli ed i piccoli imprenditori sono iscritti nella sezione speciale nel registro delle imprese.

Le principali categorie di imprenditore sono:

• Imprenditore agricolo
• Imprenditore commerciale
• Imprenditore civile (che però non ha preso molto piede)

Il piccolo imprenditore è descritto dall'art. 2083, e descrive 4 categorie di piccolo imprenditore:

• Il coltivatore diretto del fondo
• Artigiano
• Piccolo commerciante
• Colui che svolge un'attività di impresa prevalentemente con il lavoro proprio o della propria famiglia

La quarta clausola indica in via residuale tutte le altre ipotesi di piccolo imprenditore, ma l'elemento fondamentale che distingue un piccolo da un medio grande imprenditore è la prevalenza del lavoro proprio sul lavoro altrui. L'attività deve essere prevalentemente svolta personalmente piuttosto che con il capitale (mezzi di produzione), es: se lavorano l'imprenditore e due famigliari in un impianto con mezzi che lavorano per 5 persone, allora non sarà poi considerato piccolo imprenditore.

Il piccolo imprenditore non è tenuto all'obbligo delle scritture contabili, inoltre il piccolo imprenditore non fallisce se possiede i requisiti presenti all'art. 1 della legge fallimentare del 2006/2007 → L'art. 1 della legge fallimentare ci dice che sono soggetti a fallimento solo chi esercita un'attività commerciale, inoltre sono esentati dal fallimento i soggetti che non superano nessuna delle tre soglie previste dalla legge che sono:

• Debiti non scaduti
• Volume d'affari
• Ricavi

È iscritto nella sezione speciale del registro delle imprese e tale iscrizione vale solo a fine informativo (iscrizione notizia, non si rende opponibile ai terzi ciò che è scritto).

Imprenditore agricolo

L'art. 2135 stabilisce che è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività:

• Coltivazione del fondo
• Selvicoltura
• Allevamento di animali, ossia si intende un'attività diretta alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una parte di esso
• Attività connesse, si intende un'attività di trasformazione, manipolazione e produzione, ossia attività commerciali considerate agricole in quanto hanno una connessione oggettiva con l'imprenditore agricolo e la sua attività

A seguito della riforma del 2001 è stata prevista l'iscrizione nel registro delle imprese nella sezione speciale e ciò che viene scritto è opponibile ai terzi (funzione dichiarativa), inoltre l'imprenditore agricolo non è soggetto a fallimento e non è tenuto all'obbligo delle scritture contabili al contrario di quello commerciale.

L'art. 230bis descrive l'impresa familiare e qualora non vi sia un rapporto formalizzato, i familiari hanno diritto di partecipare agli utili, diritto di mantenimento, e prendono decisioni di ordinaria amministrazione mentre quelle di straordinaria amministrazione vengono prese a maggioranza.

Imprenditore commerciale

L'art. 2195 qualifica l'imprenditore commerciale come imprenditore soggetto a iscrizione nel registro delle imprese ed elenca successivamente le sue attività e sono:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi
• Attività intermediarie nella circolazione di beni e servizi (commerciante)
• Attività di trasporto per mare, terra e aria
• Attività bancaria o assicurativa
• Attività ausiliarie delle precedenti (es. la holding in quanto gestisce e controlla le partecipazioni di altre società)

L'iscrizione nel registro delle imprese nella sezione ordinaria è obbligatoria ex art. 2188 per:

• Imprenditori commerciali non piccoli
• Tutte le società diverse da quella semplice
• Consorzi con attività esterna
• Enti pubblici che hanno per oggetto esclusivo o principale una attività commerciale

L'oggetto di iscrizione sono atti o fatti idonei ad individuare l'imprenditore, la sua forma giuridica, la sede d'impresa ed i soggetti dotati di potere rappresentativi. In genere, per le imprese commerciali medio grandi la pubblicità ha un effetto di tipo dichiarativo e perciò tutto ciò che è scritto si presume conosciuto o conoscibile dai terzi con l'ordinanza diligenza e di conseguenza opponibile. La pubblicità (iscrizione nel registro delle imprese) può essere di tre tipi:

• Notizia
• Dichiarativa
• Costitutiva (costituisce un ente autonomo)

L'imprenditore commerciale fallisce ed è soggetto a tutte le altre procedure concorsuali (concordato fallimentare ecc.), l'imprenditore fallisce quando è insolvente (l'insolvenza è l'impossibilità di adempiere alle proprie obbligazioni ex art. 5 legge fallimentare). L'imprenditore commerciale è inoltre obbligato a tenere le scritture contabili ossia:

• Libro giornale in cui giorno per giorno vengono indicate le operazioni svolte dall'imprenditore
• Libro degli inventari segue un ordine cronologico ma ha una scadenza annuale e indica le attività e passività dell'impresa e dello stesso imprenditore, e si chiude con un bilancio dello stato patrimoniale dell'impresa
• Fascicolo della corrispondenza ossia il registro di lettere, mail e fax inviati e ricevuti. Devono essere conservate ordinatamente per 10 anni perché possono essere elementi di prova nel corso di un giudizio in quanto si presumono vere e attendibili, inoltre alle scritture non si possono fare abrasioni e se necessitano una correzione, essa può essere apposta ma le parole cancellate devono essere leggibili.

L'imprenditore che non tiene le scritture in ordine o non le tiene proprio non incorre in sanzioni specifiche ma può incorrere in sanzioni indirette; infatti, si priva di un mezzo di prova e potrebbe essere accusato di reati come bancarotta semplice o fraudolenta in caso di fallimento. Le scritture contabili hanno sia efficacia probatoria contro l'imprenditore che le ha redatte sia hanno efficacia a suo favore come mezzo di prova. Il terzo può far richiesta di esibizione tramite il giudice di singole scritture contabili o di comunicazione, e si richiede all'imprenditore di comunicare tutte le sue scritture contabili in giudizio. La comunicazione può essere richiesta solo nei casi di:

• Scioglimento della società
• Successione mortis causae
• In caso di comunione dei beni

Normalmente viene chiamato un notaio e viene nominato un perito.

La rappresentanza dell'imprenditore

Tra gli ausiliari dell'imprenditore si distinguono tradizionalmente quelli autonomi (mandatari, agenti e professionisti) e da quelli subordinati. Il problema sorge in ragione degli effetti degli atti che gli ausiliari stipulano con i terzi, se il terzo contratta con un falso rappresentante, a lui spetterà il risarcimento del danno da parte del falso rappresentante. Il legislatore ex art. 2203 garantisce una tendenziale coincidenza tra il potere di gestione ed il potere di rappresentanza da parte dei suoi ausiliari e ciò semplifica gli accertamenti da parte dei terzi, dato che non è necessaria una procura al fine di trasferire la rappresentanza.

La figura più importante è quella dell'institore, il quale è considerato come un direttore generale o dirigente, è un lavoratore subordinato in genere e vi possono essere più institori. L'institore tramite l'iscrizione nel registro delle imprese, è automaticamente rappresentante dell'imprenditore (non serve la procura) che si estende e corrisponde al suo potere di gestione al fine di concludere affari con i terzi, ma non può vendere beni immobili o ipotecarli senza il consenso dell'imprenditore. È tenuto degli obblighi che derivano dalla tenuta delle scritture contabili e dall'iscrizione nel registro delle imprese. Se non viene data notizia di modifica o revoca della procura, queste non sono opponibili ai terzi, inoltre per le obbligazioni contratte dall'institore nell'esercizio dei compiti affidatigli dal preponente, risponde normalmente quest'ultimo a meno che l'institore ometta di far conoscere al terzo che egli tratta per conto del preponente e in ogni caso il terzo può altresì agire contro il preponente (ex art. 2208). Infine, possiamo dire che l'institore ha una rappresentanza processuale e commerciale nei confronti dell'imprenditore.

Esistono altre figure ausiliarie che sono i commessi e i procuratori che hanno potere di gestione e dunque anche di rappresentanza, anche se in maniera più limitata rispetto all'institore. I procuratori sono considerati come direttori di filiale e i commessi si occupano della vendita.

L'esercizio di imprese da parte di incapaci

L'inizio di una nuova impresa commerciale nell'interesse del minore non emancipato non è consentito, e lo è solo nei casi di donazione o successione mortis causae, sempre tramite il suo rappresentante legale. Regole analoghe valgono anche per l'interdetto e per l'inabilitato; quest'ultimo però se viene autorizzato alla continuazione dell'impresa (ma non all'inizio di una nuova impresa) egli potrà esercitare l'impresa personalmente con l'assistenza del procuratore.

L'azienda: nozione

L'art. 2555 definisce l'azienda come il complesso di beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa, dunque la disciplina del codice civile illustra l'imprenditore come il soggetto, l'impresa come attività che egli esercita e l'azienda come insieme di strumenti utilizzati per esercitarla (insieme di beni mobili, immobili, materiali, ecc.).