Diritto commerciale

Diritto commerciale e diritto positivo

Il diritto commerciale è diritto positivo, disciplina il comportamento che è parte di un determinato fenomeno: le attività produttive qualificate come imprese. Capiremo le modalità di svolgimento, evoluzione e sviluppo di un’impresa.

Precisazioni sulle imprese

Bisogna fare innanzitutto due precisazioni:

• Cos’è l’impresa? Quando il mio comportamento è vincolato a certe regole perché impresa?
• Perché il comportamento che rientra nel fenomeno impresa deve essere vincolato? Perché esiste la disciplina dell’impresa?

Perché l’impresa non riguarda solo il soggetto che fa impresa, cioè l’imprenditore, ma anche l’interesse di altri soggetti (i creditori), che siano banche, fornitori o lavoratori. Gli interessi di imprenditore e creditore sono simili, sono accomunati dall’esigenza di rientrare nell’apporto finanziario. La condizione è che avvenga produzione di ricchezza altrimenti non si rientra nell’apporto finanziario, come nel caso di una perdita, che distrugge ricchezza. L’utile o la perdita dipende dalla gestione attraverso la produzione di beni e servizi. La finalità della produzione è rivolgere essa stessa al mercato. Questo rende l’attività di impresa un’attività rischiosa.

Rischio d'impresa

Rischio d’impresa: rischio che attraverso il mercato io non riesca a rientrare nelle risorse che ho utilizzato, che la domanda di mercato non sia sufficiente a coprire i costi sostenuti per la produzione. Quando viene conseguita una perdita (manifestazione del rischio d’impresa) vuol dire che le risorse investite non hanno avuto un riscontro positivo sul mercato. Chi sopporta il rischio di impresa: chi conferisce capitale proprio e i creditori, ovvero tutti i finanziatori. Tra i due chi deve sopportare di più il rischio? Quello più esposto dovrebbe essere tutelato.

Capitale proprio e capitale di credito

Capitale proprio: l’imprenditore non sa se rientrerà nel finanziamento, la ripresa è incerta.

Capitale di credito: diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento. Di fatto l’interesse di imprenditore e creditore sono in conflitto rispetto al rischio d’impresa, anche se il creditore è meno esposto al rischio d’impresa. È finanziamento residuale per l’imprenditore, dopo che tutti gli altri finanziatori sono stati remunerati. L’impresa deve essere svolta in modo da tutelare i creditori rispetto all’imprenditore sul rischio d’impresa, deve svolgersi secondo regole che riducono il verificarsi del rischio d’impresa sui creditori. Deve essere assicurato equilibrio degli interessi dei finanziatori rispetto al rischio d’impresa.

Impresa e mercato

L’impresa agisce per il mercato, non per sé stessa. Sul mercato ci sono molte imprese che producono beni e servizi che soddisfano bisogni analoghi e hanno ulteriore offerta. Il comportamento deve essere disciplinato anche sul mercato, cioè tra diverse imprese. In che modo le imprese possono indirizzare la domanda sulla propria offerta? Deve essere assunto un comportamento, una disciplina che rispetti le altre imprese.

Società e disciplina tra soci

Nell’ipotesi in cui l’impresa sia svolta da più imprenditori si ha società. In che modo il comportamento degli imprenditori soci deve essere tenuto all’interno della società? La risposta è la disciplina dei rapporti tra soci. In che modo la società entra in contatto col mercato? In che modo i creditori sono tutelati rispetto al rischio d’impresa della società? (comportamento rilevante rispetto alle norme). Quando il comportamento deve osservare certe regole? Quando questo comportamento rientra nel fenomeno d’impresa.

Definizione di impresa

Definizione di impresa all’art 2082. Un’altra definizione la si troverà in diritto tributario. La nozione è strumentale alla disciplina a cui si applica. In tributario la nozione è specifica per fenomeni la cui attività è tassabile. L’impresa è un’attività di produzione di beni e servizi che ha tre requisiti: professionalità, organizzazione ed economicità. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.

Attività produttiva

Attività produttiva: in grado di incrementare il bene preesistente, un’attività che non aggiunge nulla non è attività produttiva. Es. un risparmiatore ha del denaro, può depositarlo in banca con tasso d’interesse al 2% (non è attività produttiva) e poi decide di investire il denaro comprando partecipazioni in altre imprese sotto forma di azioni o quote (è attività di finanziamento ma non produttiva). Se la partecipazione nell’impresa è di maggioranza (permette di avere il controllo nell’impresa partecipata, cioè chi ha il controllo può prendere due decisioni: nominare e revocare i gestori e approvare il rendiconto della gestione ovvero il bilancio d’esercizio), allora il finanziamento diventa attività produttiva, se ricorrono elementi di professionalità, organizzazione ed economicità. Il comportamento deve essere sottoposto alla disciplina d’impresa. C’è un orientamento di diritto applicato, quello dei giudici della Cassazione, che afferma che sia attività produttiva l’esercizio del controllo tramite partecipazione di maggioranza, che crea un servizio di coordinazione unitaria sulla partecipata e conseguenza logica è che il comportamento del controllo deve essere disciplinato.

Professionalità, organizzazione ed economicità

Professionalità: attività svolta professionalmente, abitualmente, non occasionalmente, per professione abituale, con costanza, senza interruzioni (non proprio perché ci sono le attività stagionali, è importante considerare il ciclo produttivo). L’interruzione contrasta con la professionalità quando è decisa unilateralmente dall’imprenditore.

Organizzazione: fattori produttivi in senso tecnico utilizzati per lo svolgimento di una certa attività, sono lavoro e capitale, essi devono essere disponibili. Disponibilità del lavoro: non è importante il tipo di rapporto bensì che vi sia qualcuno disponibile a lavorare. Disponibilità del capitale: non è importante come ci si sia procurati il capitale (che sia per proprietà, leasing...) bensì che io disponga del capitale. I fattori produttivi possono essere alternativi: o solo lavoratori o solo capitale (in quest’ultimo caso il processo produttivo è completamente automatizzato). Attività organizzata: il ciclo produttivo può iniziare e terminare attraverso l’organizzazione, l’imprenditore è colui che organizza i fattori produttivi.

Economicità: attraverso il mercato ritorna ciò che è stato investito, i costi vengono coperti dai ricavi provenienti dal mercato. Costi di produzione: costi derivanti dall’impiego dei fattori produttivi, ricavi: sono fissati ex ante dall’imprenditore nella misura tale da recuperare almeno i costi di produzione. Prezzo di vendita=costi. Il bilancio dovrebbe chiudersi almeno in pareggio. Il prezzo viene fissato sperando che il mercato risponda all’offerta. Un’attività è non economica, cioè di erogazione quando il prezzo ricavo è tale da non coprire i costi, ad es. il prezzo di vendita è sottocosto o è pari a zero. Un’attività di erogazione è a tempo, mentre l’attività di impresa è in grado di andare avanti in maniera autonoma, perpetua.

Quesito sull'economicità

Quesito: caso in cui viene fissato un prezzo di vendita sottocosto ma so che qualcun altro finanzierà la perdita, è attività economica o no? Se c’è impegno ex ante di coprire la perdita, l’attività può essere considerata economica e quindi attività produttiva.

Definizione di impresa in diverse categorie

La definizione di impresa è declinata in diverse categorie in base alla disciplina cui viene applicata la definizione. Esistono categorie di imprese disciplinate in maniera parziaria.

Impresa agricola

Impresa agricola: Art.2135. È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.

Caratteristiche dell'impresa agricola

È una categoria che per diverse ragioni è corpo estraneo al diritto commerciale, è privilegiata sul piano della disciplina applicabile, c’è una sorta di esenzione.

• Attività essenziali
• Attività di coltivazione del fondo e di allevamento di animali
• Attività connesse

C’è una sorta di esenzione perché queste attività usano un fattore produttivo che è il fondo. Il processo produttivo ruota attorno al fondo. Questa esenzione parte dal fatto che il fattore produttivo fondo è di proprietà dell’imprenditore e perciò non ci sia la ragione di imporre la disciplina dell’impresa. Questo fattore produttivo non deve essere comprato sul mercato. L’eventualità del credito per comprare fattori produttivi è molto ridotta. Il credito che eventualmente viene dato è un credito che è in grado di tutelarsi tramite strumenti di autotutela.

Impresa agricola e modifiche dell'art.2135

Se una banca fa credito a un imprenditore agricolo gli richiede una garanzia, cioè un’ipoteca, che dipende dal fatto che l’imprenditore è proprietario del fondo. L’art.2135 è stato modificato con l’aggiunta di due parti di norma (II e III comma) dove viene esplicitato che cosa sono le attività agricole essenziali (II comma) e le attività per connessione (III comma). Connessa vuol dire secondaria, esiste quindi un’attività principale.

Esempi di attività connesse ed essenziali

Es. di attività connessa: trasformazione dell’uva in vino e attività agricola essenziale: viticoltura. Attività agricola essenziale: allevamento, coltivazione del fondo utilizzano o possono utilizzare il fondo, il fondo diventa quindi fattore produttivo eventuale. Serre, laboratori industriali, allevamento di animali in capannoni, sono attività fuori fondo, sono essenziali perché curano il ciclo biologico o vegetale. I fattori produttivi sono finanziati anche con un credito bancario senza garanzia del fondo.

Attività connesse: esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, di trasformazione di prodotti che provengono principalmente dalle attività agricole essenziali. Se coltivo l’uva e la trasformo in vino faccio un’attività agricola per connessione alla condizione che la materia prima provenga prevalentemente dalla coltivazione sul fondo. Acquistassi materia prima sul mercato, non sarebbe attività qualificabile come agricola. Sono attività connesse anche quelle attività di prestazione di servizi prodotti mediante attrezzature utilizzate nello svolgimento di attività agricole all’interno di un’azienda come ad esempio i servizi di agriturismo: ristorazione e alberghiero.

L’impresa agricola non è sottoposta all’intera disciplina.

Piccola impresa

Piccola impresa: Art.2083. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. È organizzata ma l’organizzazione è incentrata principalmente sul lavoro personale dell’imprenditore o della sua famiglia. Non è destinata alla totalità della disciplina. Immancabile è il lavoro dell’imprenditore, esso è essenziale, non può essere sostituito da altri fattori produttivi.

Esempi di piccola impresa

Es. impresa sartoriale: i fattori produttivi necessari, che possono essere un capannone, i dipendenti, ..., non bastano al processo produttivo, devono essere affiancati dal lavoro del titolare necessariamente, che non è sufficiente però perché ha bisogno di altri fattori produttivi, che contribuiscono a rendere l’attività organizzata. Es. orafo: ci sono altri fattori produttivi ma il lavoro dell’orafo è necessario ma non sufficiente perché un’attività svolta dal solo titolare non è attività organizzata e quindi non è impresa. Differenza impresa e piccola impresa: per completare il processo produttivo è necessario l’intervento del titolare dell’impresa, egli ha un ruolo attivo. Il concetto non è quantitativo (come numero di dipendenti, quantità di capitale) ma qualitativo. Però c’è da dire che più dipendenti ci sono meno probabile diventa che i dipendenti non siano in grado di agire autonomamente. È astrattamente possibile che ci siano fattori produttivi esterni al lavoro dell’imprenditore ma normalmente il fattore produttivo principale è il lavoro dell’imprenditore.

Problemi e esenzioni nelle piccole imprese

È problematico capire se un’impresa sia qualificabile come piccola. L’esenzione principale della piccola impresa e di quella agricola la si trova nelle procedure concorsuali. In caso di crisi dell’impresa e di successiva insolvenza (non in grado di pagare i debiti in maniera regolare per mancato rispetto delle scadenze, assenza di strumenti di pagamento normalmente accettati) ciò assoggetta l’impresa a procedure concorsuali come il fallimento. Piccola impresa e impresa agricola non sono assoggettate alle procedure concorsuali. Perché non falliscono? Perché il credito sollecitato è modesto, bastano i rimedi di diritto privato (messa in mora, pignoramento).

Legge fallimentare e criteri per la piccola impresa

Problematico è nel concreto stabilire se l’impresa è piccola o no. In soccorso accorre la Legge fallimentare all’art.1 comma. Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
• Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
• Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento. Essa stabilisce dei criteri di individuazione della piccola impresa alternativi a quelli dell’art.2083, sono criteri quantitativi, sono di verifica. Se l’impresa è al di sotto di parametri certamente essa sarà piccola impresa: scatta una presunzione assoluta, è ipotesi del legislatore che non può essere superata dal contrario, è postulato presuntivo.

Parametri per la piccola impresa

• Esposizione debitoria non superiore a 500.000 euro
• Attivo non superiore a 300.000 euro nei tre esercizi precedenti
• Ammontare dei ricavi non superiore a 200.000 euro nei tre esercizi precedenti.

Devono valere tutti e tre contemporaneamente. Il problema sorge quando uno dei parametri viene superato: c’è presunzione che l’impresa non sia piccola impresa, ma qui sorge l’incertezza sulla natura della presunzione (relativa o assoluta?), deve essere dimostrato che il lavoro dell’imprenditore è prevalente rispetto agli altri fattori produttivi.

Impresa commerciale

Togliendo i concetti di impresa agricola e piccola impresa si fa riferimento all’impresa disciplinata: impresa commerciale. Manca di una norma di carattere definitorio che dica cos’è, la definizione deve essere ricostruita. La nozione può essere desunta da una norma di disciplina che detta un obbligo comportamentale: le imprese devono adempiere obblighi di trasparenza. Art. 2195 stabilisce quali sono le imprese obbligate a prendere iscrizione nel registro delle imprese e devono quindi adempiere obblighi di trasparenza.

Imprese soggette all'obbligo di iscrizione

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese gli imprenditori che esercitano:

• Un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
• Un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;
• Un'attività bancaria o assicurativa;