Diritto commerciale

Diritto commerciale è diritto positivo, disciplina il comportamento che è parte

di un determinato fenomeno: le attività produttive qualificate come imprese.

Capiremo le modalità di svolgimento, evoluzione e sviluppo di un’impresa.

Bisogna fare innanzitutto due precisazioni:

-cos’è l’impresa? Quando il mio comportamento è vincolato a certe regole

perché impresa?

-perché il comportamento che rientra nel fenomeno impresa deve essere

vincolato? Perché esiste la disciplina dell’impresa?

Perché l’impresa non riguarda solo il soggetto che fa impresa, cioè

l’imprenditore, ma anche l’interesse di altri soggetti (i creditori, che siano

banche, fornitori o lavoratori). Gli interessi di imprenditore e creditore sono

simili, sono accomunati dall’esigenza di rientrare nell’apporto finanziario. La

condizione è che avvenga produzione di ricchezza altrimenti non si rientra

nell’apporto finanziario, come nel caso di una perdita, che distrugge ricchezza.

L’utile o la perdita dipende dalla gestione attraverso la produzione di beni e

servizi. La finalità della produzione è rivolgere essa stessa al mercato. Questo

rende l’attività di impresa un’attività rischiosa. Rischio d’impresa: rischio che

attraverso il mercato io non riesca a rientrare nelle risorse che ho utilizzato,

che la domanda di mercato non sia sufficiente a coprire i costi sostenuti per la

produzione. Quando viene conseguita una perdita (manifestazione del rischio di

impresa) vuol dire che le risorse investite non hanno avuto un riscontro positivo

sul mercato. Chi sopporta il rischio di impresa: chi conferisce capitale proprio e

i creditori, ovvero tutti i finanziatori. Tra i due chi deve sopportare di più il

rischio? Quello più esposto dovrebbe essere tutelato.

Capitale proprio: l’imprenditore non sa se rientrerà nel finanziamento, la ripresa

è incerta.

Capitale di credito: diritto soggettivo alla ripresa del finanziamento.

Di fatto l’interesse di imprenditore e creditore sono in conflitto rispetto al

rischio d’impresa, anche se il creditore è meno esposto al rischio d’impresa. È

finanziamento residuale per l’imprenditore, dopo che tutti gli altri finanziatori

sono stati remunerati. L’imprese deve essere svolta in modo da tutelare i

creditori rispetto all’imprenditore sul rischio d’impresa, deve svolgersi secondo

regole che riducono il verificarsi del rischio d’impresa sui creditori. Deve essere

assicurato equilibrio degli interessi dei finanziatori rispetto al rischio d’impresa.

L’impresa agisce per il mercato, non per sé stessa. Sul mercato ci sono molte

imprese che producono beni e servizi che soddisfano bisogni analoghi e hanno

ulteriore offerta. Il comportamento deve essere disciplinato anche sul mercato,

cioè tra diverse imprese. In che modo le imprese possono indirizzare la

domanda sulla propria offerta? Deve essere assunto un comportamento, una

disciplina che rispetti le altre imprese. Nell’ipotesi in cui l’impresa sia svolta da

più imprenditori si ha società. In che modo il comportamento degli imprenditori

soci deve essere tenuto all’interno della società? La risposta è la disciplina dei

rapporti tra soci. In che modo la società entra in contatto col mercato? In che

modo i creditori sono tutelati rispetto al rischio d’impresa della società?

(comportamento rilevante rispetto alle norme). Quando il comportamento deve

osservare certe regole? Quando questo comportamento rientra nel fenomeno

d’impresa.

Definizione di impresa all’art 2082. Un’altra definizione la si troverà in diritto

tributario. La nozione è strumentale alla disciplina a cui si applica. In tributario

la nozione è specifica per fenomeni la cui attività è tassabile. L’impresa è

un’attività di produzione di beni e servizi che ha tre requisiti: professionalità,

organizzazione ed economicità.

È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica

organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e servizi.

Attività produttiva: in grado di incrementare il bene preesistente, un’attività

che non aggiunge nulla non è attività produttiva. Es. un risparmiatore ha del

denaro, può depositarlo in banca con tasso d’interesse al 2% (non è attività

produttiva) e poi decide di investire il denaro comprando partecipazioni in altre

imprese sotto forma di azioni o quote (è attività di finanziamento ma non

produttiva). Se la partecipazione nell’impresa è di maggioranza (permette di

avere il controllo nell’impresa partecipata, cioè chi ha il controllo può prendere

due decisioni: nominare e revocare i gestori e approvare il rendiconto della

gestione ovvero il bilancio d’esercizio), allora il finanziamento diventa attività

produttiva, se ricorrono elementi di professionalità, organizzazione ed

economicità. Il comportamento deve essere sottoposto alla disciplina

d’impresa. C’è un orientamento di diritto applicato, quello dei giudici della

Cassazione, che afferma che sia attività produttiva l’esercizio del controllo

tramite partecipazione di maggioranza, che crea un servizio di coordinazione

unitaria sulla partecipata e conseguenza logica è che il comportamento del

controllo deve essere disciplinato.

Professionalità: attività svolta professionalmente, abitualmente, non

occasionalmente, per professione abituale, con costanza, senza interruzioni

(non proprio perché ci sono le attività stagionali, è importante considerare il

ciclo produttivo). L’interruzione contrasta con la professionalità quando è

decisa unilateralmente dall’imprenditore.

Organizzazione: fattori produttivi in senso tecnico utilizzati per lo svolgimento

di una certa attività, sono lavoro e capitale, essi devono essere disponibili.

Disponibilità del lavoro: non è importante il tipo di rapporto bensì che vi sia

qualcuno disponibile a lavorare. Disponibilità del capitale: non è importante

come ci si sia procurati il capitale (che sia per proprietà, leasing...) bensì che io

disponga del capitale. I fattori produttivi possono essere alternativi: o solo

lavoratori o solo capitale (in quest’ultimo caso il processo produttivo è

completamente automatizzato). Attività organizzata: il ciclo produttivo può

iniziare e terminare attraverso l’organizzazione, l’imprenditore è colui che

organizza i fattori produttivi.

Economicità: attraverso il mercato ritorna ciò che è stato investito, i costi

vengono coperti dai ricavi provenienti dal mercato. Costi di produzione: costi

derivanti dall’impiego dei fattori produttivi, ricavi: sono fissati ex ante

dall’imprenditore nella misura tale da recuperare almeno i costi di produzione.

Prezzo di vendita=costi. Il bilancio dovrebbe chiudersi almeno in pareggio. Il

prezzo viene fissato sperando che il mercato risponda all’offerta. Un’attività è

non economica, cioè di erogazione quando il prezzo ricavo è tale da non coprire

i costi, ad es. il prezzo di vendita è sottocosto o è pari a zero. Un’attività di

erogazione è a tempo, mentre l’attività di impresa è in grado di andare avanti

in maniera autonoma, perpetua.

Quesito: caso in cui viene fissato un prezzo di vendita sottocosto ma so che

qualcun altro finanzierà la perdita, è attività economica o no?

Se c’è impegno ex ante di coprire la perdita, l’attività può essere considerata

economica e quindi attività produttiva.

La definizione di impresa è declinata in diverse categorie in base alla disciplina

cui viene applicata la definizione. Esistono categorie di imprese disciplinate in

maniera parziaria.

Impresa agricola: Art.2135.

È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del

fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si

intendono le attività dirette alla cura ed allo sviluppo di un ciclo biologico o di

una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale, che

utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o

marine.

Si intendono comunque connesse le attività, esercitate dal medesimo

imprenditore agricolo, dirette alla manipolazione, conservazione,

trasformazione, commercializzazione e valorizzazione che abbiano ad oggetto

prodotti ottenuti prevalentemente dalla coltivazione del fondo o del bosco o

dall'allevamento di animali, nonché le attività dirette alla fornitura di beni o

servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda

normalmente impiegate nell'attività agricola esercitata, ivi comprese le attività

di valorizzazione del territorio e del patrimonio rurale e forestale, ovvero di

ricezione ed ospitalità come definite dalla legge.

È una categoria che per diverse ragioni è corpo estraneo al diritto commerciale,

è privilegiata sul piano della disciplina applicabile, c’è una sorta di esenzione.

attività essenziali

È attività di coltivazione del fondo e di allevamento di animali

attività connesse

+

C’è una sorta di esenzione perché queste attività usano un fattore produttivo

che è il fondo. Il processo produttivo ruota attorno al fondo. Questa esenzione

parte dal fatto che il fattore produttivo fondo è di proprietà dell’imprenditore e

perciò non ci sia la ragione di imporre la disciplina dell’impresa. Questo fattore

produttivo non deve essere comprato sul mercato. L’eventualità del credito per

comprare fattori produttivi è molto ridotta. Il credito che eventualmente viene

dato è un credito che è in grado di tutelarsi tramite strumenti di autotutela. Se

una banca fa credito a un imprenditore agricolo gli richiede una garanzia, cioè

un’ipoteca, che dipende dal fatto che l’imprenditore è proprietario del fondo.

L’art.2135 è stato modificato con l’aggiunta di due parti di norma (II e III

comma) dove viene esplicitato che cosa sono le attività agricole essenziali (II

comma) e le attività per connessione (III comma). Connessa vuol dire

secondaria, esiste quindi un’attività principale. Es. di attività connessa:

trasformazione dell’uva in vino e attività agricola essenziale: viticoltura.

Attività agricola essenziale: allevamento, coltivazione del fondo utilizzano o

possono utilizzare il fondo, il fondo diventa quindi fattore produttivo eventuale.

Serre, laboratori industriali, allevamento di animali in capannoni, sono attività

fuori fondo, sono essenziali perché curano il ciclo biologico o vegetale.

I fattori produttivi sono finanziati anche con un credito bancario senza garanzia

del fondo.

Attività connesse: esercitate dal medesimo imprenditore agricolo, di

trasformazione di prodotti che provengono principalmente dalle attività

agricole essenziali. Se coltivo l’uva e la trasformo in vino faccio un’attività

agricola per connessione alla condizione che la materia prima provenga

prevalentemente dalla coltivazione sul fondo. Acquistassi materia prima sul

mercato, non sarebbe attività qualificabile come agricola. Sono attività

connesse anche quelle attività di prestazione di servizi prodotti mediante

attrezzature utilizzate nello svolgimento di attività agricole all’interno di

un’azienda come ad esempio i servizi di agriturismo: ristorazione e alberghiero.

L’impresa agricola non è sottoposta all’intera disciplina.

Piccola impresa: Art.2083.

Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli

commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata

prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

È organizzata ma l’organizzazione è incentrata principalmente sul lavoro

personale dell’imprenditore o della sua famiglia. Non è destinata alla totalità

della disciplina. Immancabile è il lavoro dell’imprenditore, esso è essenziale,

non può essere sostituito da altri fattori produttivi.

Es. impresa sartoriale: i fattori produttivi necessari, che possono essere un

capannone, i dipendenti, ..., non bastano al processo produttivo, devono essere

affiancati dal lavoro del titolare necessariamente, che non è sufficiente però

perché ha bisogno di altri fattori produttivi, che contribuiscono a rendere

l’attività organizzata.

Es. orafo: ci sono altri fattori produttivi ma il lavoro dell’orafo è necessario ma

non sufficiente perché un’attività svolta dal solo titolare non è attività

organizzata e quindi non è impresa. Differenza impresa e piccola impresa: per

completare il processo produttivo è necessario l’intervento del titolare

dell’impresa, egli ha un ruolo attivo. Il concetto non è quantitativo (come

numero di dipendenti, quantità di capitale) ma qualitativo. Però c’è da dire che

più dipendenti ci sono meno probabile diventa che i dipendenti non siano in

grado di agire autonomamente. È astrattamente possibile che ci siano fattori

produttivi esterni al lavoro dell’imprenditore ma normalmente il fattore

produttivo principale è il lavoro dell’imprenditore.

È problematico capire se un’impresa sia qualificabile come piccola.

L’esenzione principale della piccola impresa e di quella agricola la si trova nelle

procedure concorsuali. In caso di crisi dell’impresa e di successiva insolvenza

(non in grado di pagare i debiti in maniera regolare per mancato rispetto delle

scadenze, assenza di strumenti di pagamento normalmente accettati) ciò

assoggetta l’impresa a procedure concorsuali come il fallimento. Piccola

impresa e impresa agricola non sono assoggettate alle procedure concorsuali.

Perché non falliscono? Perché il credito sollecitato è modesto, bastano i rimedi

di diritto privato (messa in mora, pignoramento).

Problematico è nel concreto stabilire se l’impresa è piccola o no. In soccorso

II.

accorre la Legge fallimentare all’art.1 comma

Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli

imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo

gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso

congiunto dei seguenti requisiti:

a) aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di

fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale

di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;

b) aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la

data di deposito dell'istanza di fallimento o dall'inizio dell'attività se di durata

inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad

euro duecentomila;

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro

cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere

aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della

media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di

operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

Essa stabilisce dei criteri di individuazione della piccola impresa alternativi a

quelli dell’art.2083, sono criteri quantitativi, sono di verifica. Se l’impresa è al

di sotto di parametri certamente essa sarà piccola impresa: scatta una

presunzione assoluta, è ipotesi del legislatore che non può essere superata dal

contrario, è postulato presuntivo.

Parametri (due di carattere patrimoniale e uno di carattere reddituale):

-esposizione debitoria non superiore a 500.000 euro

-attivo non superiore a 300.000 euro nei tre esercizi precedenti

-ammontare dei ricavi non superiore a 200.000 euro nei tre esercizi precedenti.

Devono valere tutti e tre contemporaneamente. Il problema sorge quando uno

dei parametri viene superato: c’è presunzione che l’impresa non sia piccola

impresa, ma qui sorge l’incertezza sulla natura della presunzione (relativa o

assoluta?), deve essere dimostrato che il lavoro dell’imprenditore è prevalente

rispetto agli altri fattori produttivi.

Togliendo i concetti di impresa agricola e piccola impresa si fa riferimento

all’impresa disciplinata: impresa commerciale.

Manca di una norma di carattere definitorio che dica cos’è, la definizione deve

essere ricostruita. La nozione può essere desunta da una norma di disciplina

che detta un obbligo comportamentale: le imprese devono adempiere obblighi

di trasparenza. Art. 2195 stabilisce quali sono le imprese obbligate a prendere

iscrizione nel registro delle imprese e devono quindi adempiere obblighi di

trasparenza.

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese

gli imprenditori che esercitano:

1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4) un'attività bancaria o assicurativa;