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Diritto commerciale

appunti presi a lezione di diritto commerciale con il professor Cetra, per esame da frequentanti basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Cetra dell’università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt. Scarica il file in formato PDF!

Esame di Diritto commerciale docente Prof. A. Cetra

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ESTRATTO DOCUMENTO

c) avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro

cinquecentomila.

I limiti di cui alle lettere a), b) e c) del secondo comma possono essere

aggiornati ogni tre anni con decreto del Ministro della giustizia, sulla base della

media delle variazioni degli indici ISTAT dei prezzi al consumo per le famiglie di

operai ed impiegati intervenute nel periodo di riferimento.

Essa stabilisce dei criteri di individuazione della piccola impresa alternativi a

quelli dell’art.2083, sono criteri quantitativi, sono di verifica. Se l’impresa è al

di sotto di parametri certamente essa sarà piccola impresa: scatta una

presunzione assoluta, è ipotesi del legislatore che non può essere superata dal

contrario, è postulato presuntivo.

Parametri (due di carattere patrimoniale e uno di carattere reddituale):

-esposizione debitoria non superiore a 500.000 euro

-attivo non superiore a 300.000 euro nei tre esercizi precedenti

-ammontare dei ricavi non superiore a 200.000 euro nei tre esercizi precedenti.

Devono valere tutti e tre contemporaneamente. Il problema sorge quando uno

dei parametri viene superato: c’è presunzione che l’impresa non sia piccola

impresa, ma qui sorge l’incertezza sulla natura della presunzione (relativa o

assoluta?), deve essere dimostrato che il lavoro dell’imprenditore è prevalente

rispetto agli altri fattori produttivi.

Togliendo i concetti di impresa agricola e piccola impresa si fa riferimento

all’impresa disciplinata: impresa commerciale.

Manca di una norma di carattere definitorio che dica cos’è, la definizione deve

essere ricostruita. La nozione può essere desunta da una norma di disciplina

che detta un obbligo comportamentale: le imprese devono adempiere obblighi

di trasparenza. Art. 2195 stabilisce quali sono le imprese obbligate a prendere

iscrizione nel registro delle imprese e devono quindi adempiere obblighi di

trasparenza.

Sono soggetti all'obbligo dell'iscrizione, nel registro delle imprese

gli imprenditori che esercitano:

1) un'attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;

2) un'attività intermediaria nella circolazione dei beni;

3) un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria;

4) un'attività bancaria o assicurativa;

5) altre attività ausiliarie delle precedenti.

Le disposizioni della legge che fanno riferimento alle attività e alle imprese

commerciali si applicano, se non risulta diversamente, a tutte le attività

indicate in questo articolo e alle imprese che le esercitano.

Da questa norma si può desumere la categoria di impresa commerciale. Sono

soggetti all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese gli imprenditori che

esercitano: industriale

- produzione di beni e servizi (in quest’ultime termine differisce

rispetto alla nozione generale) intermediaria

- attività di circolazione di beni (la circolazione richiama gli

scambi all’art.2082)

le altre ipotesi sono superflue perché sono riconducibili alle due sopraddette,

come:

- attività di trasporto (è una produzione di servizi)

- attività bancaria: fa circolare il bene denaro, riguarda due momenti congiunti:

raccolta di risparmio tra il pubblico ed attività di erogazione del credito, devono

avvenire contemporaneamente, se c’è un solo momento trattasi di attività

finanziaria e quindi sarebbe intermediario finanziario

- attività assicurativa: l’assicuratore garantisce l’assicurato dal verificarsi di un

certo evento che è futuro e incerto, l’assicuratore produce un servizio a favore

dell’assicurato, tale servizio si compra sul mercato, l’assicuratore riceve un

premio, bisogna vedere se il servizio prodotto è industriale

- attività ausiliarie a quelle precedentemente indicate: ad esempio un’attività di

pubblicità (comunicazione al mercato di un bene o di un servizio), attività di

mediazione (il mediatore cerca di far incontrare la domanda con l’offerta, come

può essere un mediatore immobiliare), attività del concessionario, del

commissionario (usato da imprese che producono beni strumentali o beni a

utilità ripetuta, come può essere un concessionario di automobili a cui si

appoggia un produttore di auto). Di per sé le attività ausiliarie sono attività di

produzione di servizi, bisogna vedere se industriali. Bisogna verificare che una

certa produzione sia industriale o che la circolazione di beni sia intermediaria.

Questo distingue l’impresa dall’impresa commerciale. Bisogna quindi vedere i

significati di industriale e di intermediario. Il significato dato a questi due

oggettivi non è univoco, c’è doppia lettura, perché la norma art. 2195 si presta

ad essere letta in modo differente, è una norma controversa.

Prima lettura

Industriale: significato letterale, la produzione è industriale se fatta in serie, se

il processo produttivo è automatizzato, capital intensive

Intermediario: significato letterale, si mette in mezzo nella circolazione,

acquisisce per rivendere

Il significato letterale fa sorgere un problema perché restringe, limita le attività

produttive dell’art. 2195.

Es.1 attività artigiana: fa produzione di beni e servizi (sartoria, costruzioni, …)

ma non è attività industriale secondo il significato letterale perché il ciclo

produttivo non comporta risultati in serie. Es.2 attività di pubblici spettacoli:

teatro, concerti non possono essere considerati industriale secondo l’accezione

letterale.

Es.3 attività di erogazione del credito da parte di una società finanziaria: i soci

apportano capitale proprio che viene utilizzato per erogare credito, questa non

è un’attività di circolazione del denaro, quindi non è impresa commerciale.

Secondo la lettura letterale questi tre esempi non sono imprese commerciali,

sono imprese, quindi queste imprese sono qualificate come imprese civili (né

agricole né commerciali). Il problema dell’impresa civile è capire qual è la

disciplina a cui è assoggettata, perché secondo la prima lettura non è

assoggettata alla disciplina dell’impresa commerciale. Il problema che può

sorgere è che l’impresa si svolga senza il tentativo di tutelare il credito alla

produzione dal rischio d’impresa. Che non sia assoggettata a iscrizione nel

registro delle imprese, all’obbligo di tenuta contabile, all’assoggettamento a

procedura concorsuali. L’impresa civile dal punto di vista normativo è al livello

di quella agricola. Il pericolo è che il comportamento si svolga in maniera

arbitraria, non vengano seguite le regole di comportamento, che il credito non

venga tutelato, che gli interessi dei creditori non vengano tutelati rispetto al

rischio d’impresa.

Seconda lettura

Alla luce del problema di sottodisciplina delle attività produttive sopraddette si

propone una lettura diversa con significato molto più estensivo.

Industriale: sinonimo di produzione non agricola

Intermediario: sinonimo di un più generale scambio

L’attività artigiana diventa attività di produzione di beni e servizi industriale

perché non agricola, allo stesso modo l’attività di pubblici spettacoli, l ‘attività

di erogazione del credito diventa circolazione di beni intermediaria perché

avviene uno scambio. Dal punto di vista pratico ne consegue che l’impresa

civile non esiste, quindi viene superato il problema sorto dalla lettura letterale:

esiste o impresa agricola o impresa commerciale.

La seconda definizione è la più diffusa, è la preferibile.

Dire se un’impresa agricola è piccola impresa non ha senso dal punto di vista

disciplinare, dire se un’impresa commerciale è piccola impresa ha invece

senso.

Decorrenza temporale della disciplina, da quando si applica la disciplina

dell’impresa e fino a quando; quando inizia e quando finisce un’impresa.

Inizio: deve essere valutato secondo un criterio di effettività. Problemi che

sorgono:

1. l’inizio dell’impresa non dipende dall’adempimento di attività formali, non

inizia quando è stato adempiuto l’obbligo di iscrizione nel registro delle

imprese. L’attività bancaria per poter iniziare deve essere autorizzata da

un’autorità di vigilanza che è la Banca d’Italia. In caso di attività bancaria non

autorizzata, si fa effettivamente attività di impresa illegale. L’inizio dell’impresa

non può mai essere collegata a formalità come iscrizioni in registri o

autorizzazioni.

2. L’inizio dell’impresa riguardo la società deve coincidere con la costituzione

della società (stipulazione dell’atto costitutivo)? Il criterio dell’effettività prevale

in questo problema, l’impresa deve essere svolta in concreto, la disciplina non

si applica finché l’impresa non è effettivamente cominciata.

3. I tribunali tendono a distinguere gli atti di organizzazione dagli atti

dell’organizzazione. Teoricamente i primi sono di preparazione all’attività e non

riguardano l’impresa perché sono prodromici, dal punto di vista concreto è però

difficile distinguere l’attività di organizzazione da quella produttiva perché le

due sono svolte senza forte demarcazione. Sin da quando l’attività di impresa è

in fase organizzativa in modo inequivoco e cioè orientata alla produzione,

un’attività di questo tipo viene considerata sin da subito di impresa.

Fine: quando l’impresa è cessata, anche qui vale il criterio di effettività. Ci si è

chiesti dal punto di vista pratico se la liquidazione sia attività di impresa oppure

no. Che rapporto c’è tra la liquidazione e la fine dell’impresa? La liquidazione

non è momento dell’impresa: nell’impresa individuale la fine dell’impresa

prescinde dalla liquidazione. Nelle società il discorso è più complicato: quando

si sciolgono esse devono essere liquidate, il patrimonio deve essere

trasformato in denaro e dato ai creditori per pagare i debiti, se avanza un

patrimonio netto esso deve essere redistribuito tra i soci. L’estinzione della

società con equivale alla fine dell’impresa.

Eccezione art.10 Legge fallimentare:

Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un

anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è

manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo.

In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori

collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di

dimostrare il momento dell'effettiva cessazione dell'attività da cui decorre il

termine del primo comma.

Ipotesi della fine dell’impresa e assoggettamento alle procedure concorsuali.

Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un

anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è

manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo.

Per le imprese cessate rimane in piedi un anno un momento della disciplina

dell’impresa: si può dichiarare il fallimento dell’imprenditore o della società.

Perché c’è questo mantenimento in vita di un momento della disciplina? Se non

si potesse più fallire dopo la fine, cessazione dell’impresa sarebbe

l’imprenditore a poter decidere di disapplicare le procedure concorsuali e in

questo modo i creditori sarebbero lesi. Questo impedisce all’imprenditore e alla

società di decidere se fallire e quando fallire. L’anno della cessazione decorre

dalla cancellazione dal registro delle imprese. Si lega a questa formalità perché

essa è una sorta di presunzione di cessazione. Quando l’impresa individuale o

la società è stata cancellata d’ufficio è possibile superare la presunzione di

cessazione su iniziativa dei creditori oppure del pubblico ministero. Essi

possono dimostrare che l’impresa sia cessata in un momento diverso. La

cancellazione d’ufficio avviene in casi in cui la società è inoperante (manca il

bilancio d’esercizio per 3 anni di seguito o se la corrispondenza non viene

ricevuta, scatta la presunzione che la società sia inattiva) ed essa è iscritta nel

registro delle imprese: il registro dispone la cancellazione d’ufficio. Pubblico

ministero: “avvocato dello Stato” in un processo a rilevanza penale, espone

l’accusa all’imputato davanti al giudice.

I creditori possono avere interesse perché hanno poi più tempo per dichiarare il

fallimento, il PM per poter agire contro bancarotta fraudolenta deve prima far

emergere il fallimento.

Imputazione dell’impresa

Situazione che non ha riscontro normativo chiaro e definito, deve essere

ricostruite attraverso un’interpretazione. A chi l’impresa si imputa, a quale

soggetto l’impresa può essere associata dal punto di vista delle sue

conseguenze. Chi è l’imprenditore? Il soggetto a cui l’impresa è imputata. È

chiamato ad osservare le regole comportamentali che costituiscono lo statuto

di impresa. Dobbiamo individuare il referente soggettivo. Manca una norma che

dica a chi si imputa un’attività. In diritto privato esiste una norma che consente

di imputare gli atti, che dice nei confronti di chi si producono le conseguenze

dei singoli atti. Nonostante la mancanza di una norma, si ritiene che un’attività

venga imputata in capo al soggetto sul quale possono individuarsi due

spendita del nome interesse sostanziale perseguito

caratteristiche: e

attraverso lo svolgimento dell’attività. Quando ricorrono entrambe le

caratteristiche, è certo che l’impresa si imputi a quella determinata sfera

giuridica che sia persona fisica o società. Se su una persona fisica convergono

le due caratteristiche l’imputazione è in capo a quella persona. Questo è vero

anche quando lo svolgimento materiale avviene per nome e in conto di un altro

(i collaboratori svolgono materialmente l’impresa, spendono il nome

dell’imprenditore e perseguono il suo interesse), quindi è normale che lo

svolgimento materiale non sia fatto dall’imprenditore.

Caso di impresa svolta per l’incapace

L’incapace non ha o non ha totalmente la capacità di agire, cioè la capacità di

poter disporre dei diritti eventualmente assumendo obbligazioni, contraendo

debiti, si ottiene a 18 anni, ma ci sono dei casi in cui con la maggior età non si

raggiunge questa capacità, come avviene nel caso dell’interdetto, ma noi

prenderemo per semplicità il caso del minore. Egli non può compiere negozi

giuridici per costituire, modificare, estinguere dei propri diritti o contrarre delle

obbligazioni, non può disporre del suo patrimonio. Qualcuno deve operare in

sostituzione del minore, che possa compiere atti giuridici dispositivi: entrambi i

genitori che possono operare disgiuntamente, ma può essere che solo uno dei

due venga investito di questo potere. Con questo potere i genitori

amministrano il patrimonio del minore. Ordinaria amministrazione: atti che

possono compiere i genitori per conservare il patrimonio; straordinaria

amministrazione: atti che modificano il patrimonio, come ad es. vendita di

buoni del tesoro del minore, devono essere autorizzati da parte del tribunale

che si convince dell’utilità dell’atto per il minore. Questa logica di

amministrazione non è compatibile con l’inizio dell’impresa, perché l’impresa è

l’atto di disposizione più alto. Si espone il patrimonio al rischio d’impresa, non

esiste assicurazione che tuteli contro il rischio di impresa. L’impresa sarebbe

infatti seguendo una logica di diritto privato, amministrazione straordinaria, di

conseguenza il minore non può iniziare un’attività di impresa, ma non si può

escludere che il minore diventi titolare di impresa, il minore potrebbe

subentrare nell’impresa (per eredità o per donazione ad es.) per solo atto

gratuito di liberalità, il minore non può comprare un’impresa. In caso di

subentro bisogna chiedere l’autorizzazione alla continuazione dell’impresa al

tribunale che la dà quando si convince dell’utilità evidente per il minore. Se

l’impresa è autorizzata si verifica che lo svolgimento materiale è fatto dai

genitori però l’impresa si imputa in capo al minore. L’impresa è svolta in nome

e per conto del minore. Nel caso in cui l’impresa dovesse essere insolvente la

procedura concorsuale si aprirebbe in capo al minore.

Cosa succede quando i due elementi non convergono: Tizio spende il nome ma

è Caio che ha interesse sostanziale, quindi gli elementi si riscontrano in capo a

soggetti diversi. Es. del prestanome che svolge attività di impresa e sembra

imprenditore per realizzare l’interesse del dominus dell’impresa. In questo caso

a chi si imputa l’impresa? La questione è tutt’altro che pacifica. Secondo alcuni

chi spende il nome, secondo altri chi ha interesse sostanziale. Esistono

entrambe le teorie, bisogna vedere le ragioni che ne stanno dietro.

Teoria formale della spendita del nome

Gli ordinamenti di simil law hanno come criterio di imputazione degli atti

giuridici quello della spendita del nome. Gli effetti degli atti ricadono sul nome

validamente speso nella stipulazione dell’atto. Esiste una norma

sull’imputazione degli atti giuridici art.1703 e ss. Singolo contratto di mandato

art.1705: il mandante trasferisce ad un altro soggetto mandatario il potere di

fare per suo conto degli atti giuridici. Se al potere di agire per conto del

mandante si aggiunge il potere di spendere il nome vuol dire che al mandato si

aggiunge anche la procura, dato che in forza di questa il mandatario può agire

in nome del mandante. Es. concessionario agisce per conto e in nome

dell’impresa produttrice. Il mandatario che agisce in proprio nome acquista i

diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti compiuti con i terzi, anche se

questi hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto

col mandante. Tuttavia il mandante, sostituendosi al mandatario, può

esercitare i diritti di credito derivanti dall’esecuzione, salvo che ciò possa

pregiudicare i diritti attribuiti al mandatario da altre disposizioni. Gli effetti

dell’atto si ripercuotono sulla sfera giuridica di chi ha speso il nome. L’impresa

è una somma di atti giuridici finalizzati al raggiungimento di un certo risultato.

Se i singoli atti si imputano secondo il criterio della spendita del nome ne

deriva che l’impresa non può non imputarsi attraverso la spendita del nome.

Questa conclusione fa sorgere una perplessità: secondo questa teoria il

prestanome sarebbe imprenditore, ma nel caso in cui il prestanome non ha un

patrimonio ed egli risulta insolvente e si apre il fallimento su di lui, il costo del

rischio di impresa grava di conseguenza sui creditori e su loro soli, quindi non

ne risulta una loro tutela. Bisogna forse guardare altro? L’attività si imputa in

un modo diverso, guardando il reale soggetto su cui grava l’interesse

perseguito dall’impresa. Art. 147 Legge fallimentare, appiglio normativo

secondo il quale l’attività si imputa secondo l’interesse perseguito: teoria

sostanziale dell’interesse perseguito.

Appiglio normativo alla teoria sostanzialista dell’imputazione di impresa: teoria

dell’imprenditore occulto

legge fallimentare art.147: imputazione dell’impresa in capo al dominus.

La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei

tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile ,

produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente

responsabili.

Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso

un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della

responsabilità illimitata anche in caso di trasformazione, fusione o scissione, se

sono state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati. La

dichiarazione di fallimento è possibile solo se l'insolvenza della società attenga,

in tutto o in parte, a debiti esistenti alla data della cessazione della

responsabilità illimitata.

Il tribunale, prima di dichiarare il fallimento dei soci illimitatamente

responsabili, deve disporne la convocazione a norma dell'articolo 15.

Se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri

soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un

creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi.

Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un

imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il

fallito è socio illimitatamente responsabile.

Contro la sentenza del tribunale è ammesso reclamo a norma dell'articolo 18.

In caso di rigetto della domanda, contro il decreto del tribunale l'istante può

proporre reclamo alla corte d'appello a norma dell'articolo 22.

Questa norma non ha equivalenti negli ordinamenti europei, riguarda alcuni tipi

societari: società con uno o più soci che rispondono con patrimonio personale

delle obbligazioni e dei debiti della società. Sono quindi le snc, società in nome

collettivo dove la responsabilità personale è di tutti i soci, le sas, società in

accomandita semplice, dove la responsabilità grava su alcuni soci o su un solo

socio che è socio accomandatario. Se la società dovesse essere insolvente (non

paga regolarmente le obbligazioni sociali) si aprirebbe la procedura

concorsuale circa il fallimento che viene dichiarato sulla società.

L’art.147 interviene in questo punto, dispone il fallimento in estensione nei

confronti dei soci personalmente responsabili. Se la snc fallisce, i soci sono

dichiarati falliti, se la sas fallisce, il socio accomandatario viene dichiarato

fallito.

Al IV comma dice che si scopre un socio occulto (società palese A e B più socio

occulto C), dato che fa dei conferimenti, partecipa alle decisioni ma non figura

nell’atto costitutivo o nel registro delle imprese, il fallimento in estensione

viene dichiarato anche nei confronti del socio occulto. Non è necessario essere

soci palesi per subire questa conseguenza.

Al V comma si dice che si procede come al comma precedente in un caso ben

diverso. La società è costituita da due soci: uno palese e uno occulto. Si

presenta sul mercato apparentemente come impresa individuale. A persegue il

suo interesse e quello di B, cioè l’interesse dell’intera società. Come al comma

precedente si apre il fallimento in estensione, qualora dopo la dichiarazione di

fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile a una

società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. Come si fa a

scoprire il legame che intercorre tra A e B? Attraverso degli indizi che riesce a

ricavare il curatore fallimentare: l’impresa individuale è collegata a qualche

altro centro economico, si vede se c’è un interesse societario perseguito

attraverso l’impresa di A. Gli indizi possono essere: bonifici, B finanzia A,

finanzia attraverso prestiti di firma o per cassa), l’intervento finanziario si

configura quindi come un conferimento, prestazione patrimoniale, è sforzo

finanziario interessato non gratuito, che verrà remunerato con gli utili; una

parte degli utili viene ripartita anche a B, attraverso ad esempio un bonifico da

A a B; B partecipa all’attività amministrativa, assume delle decisioni riguardanti

l’attività di impresa. Questi indizi fanno una prova se essi sono chiari precisi e

concordanti. In questo caso il fallimento deve estendersi anche nei confronti di

B o nei confronti della società in nome collettivo formata da A e B.

L’imputazione dell’impresa risale all’aspetto sostanziale. Se il dominus di

impresa è una società, allora l’impresa si imputa nei confronti della società

rimasta occulta. La differenza tra i due commi è più che numerica.

Poniamo che ci siano due soggetti A e B che non sono legati da un rapporto

societario, A svolge impresa come prestanome nel solo interesse di B, tra i due

c’è un semplice rapporto di mandato, in questo caso il dominus non è una

società, è B. In questo caso che succede? Bisogna innanzitutto avere la prova

del mandato, ricorrendo a indizi (B paga un corrispettivo ad A, A esegue le

direttive che B impartisce, le decisioni gestorie sono assunte da B e A è solo

esecutore, c’è un indizio finanziario, cioè B finanzia l’impresa con capitale

proprio per cassa o per firma o altre forme di finanziamento). È possibile colpire

il soggetto B in qualche modo attraverso due modalità:

1. Presuppone che si aderisca alla teoria formale di spendita del nome,

teorizzata dai giudici, secondo la quale B svolge al latere dell’impresa A

un’impresa fiancheggiatrice. L’impresa B affianca e sostiene quella di A,

coordinandola e finanziandola: questi atti qualificano questo

comportamento come impresa, come se B avesse assunto un’autonoma

impresa commerciale. Se A fallisce insieme a lui fallisce anche B.

L’impresa fiancheggiatrice ha un problema pratico: deve essere provato

attraverso indizi un fenomeno imprenditoriale cioè l’impresa

fiancheggiatrice; A svolge impresa e ha i suoi creditori, B svolge impresa

e chi sono i suoi creditori? Essi non coincidono con quelli di A, sono

diversi. Se B firma per garanzia, la banca finanzia A. La banca creditrice è

creditore sia di A che di B e in questo caso i creditori di A e B coincidono

dato che viene prestata la garanzia di B. Alla fin fine l’impresa

fiancheggiatrice tutela solo una parte dei creditori di A, come quelli che

hanno ottenuto una garanzia (le banche, i fornitori forti) e che hanno

forza contrattuale. La gran parte dei creditori dell’impresa non è forte

(lavoratori, normali fornitori), perché non ha una garanzia e B può essere

aggredito da una sola categoria di creditori (il normale fornitore non si fa

garantire la sua prestazione, e neppure un lavoratore). Si può aggredire

un soggetto solo se si ha un titolo per farlo, come ad esempio la banca

può aggredire B avendo la garanzia. Si cerca nel caso della banca di far

fallire B per poter ricostruire il suo patrimonio a garanzia dei creditori

forti. Se il garante è un debitore civile egli può essere aggredito solo se il

suo patrimonio è consistente. Se B non è debitore posso riprendermi il

suo patrimonio solo con azione revocatoria, la quale presuppone un

interesse a svuotare il patrimonio che deve essere provato dal creditore

banca quando agisce in revocatoria.

Ma se B fallisce abbiamo un’azione revocatoria fallimentare. E quindi si

presume la prova dell’interesse e non bisogna provare nulla bisogna solo

rintracciare i movimenti patrimoniali.

La ragione per la quale si cerca di far fallire B è proprio questo, è più

facile riprendersi il patrimonio seppure a garanzia solo dei creditori più

forti.

2. Art.147 comma V Legge Fallimentare riguarda il caso in cui A e B sono

legati da un legame societario, questa norma può essere applicata per

analogia all’ipotesi non disciplinata in cui A e B non sono soci. Per

analogia: norma applicata per interpretazione a un caso non disciplinato,

per colmare una lacuna. Per analogia tutti i creditori potrebbero aggredire

il patrimonio di B. Condizione per l’analogia: il fatto che la norma

sottenda un principio e non un’eccezione. Il comma V può essere

considerato norma di principio. Accordo societario e accordo di mandato:

dal punto di vista degli interessi in gioco il fenomeno è lo stesso: cambia

solo il tipo di accordo che c’è dietro. Il diritto di impresa si applica allo

stesso modo nel caso di tipo di accordo che sia societario o mandato.

Statuto dell’impresa

Pubblicità d’impresa

Portare a conoscenza del mercato dati, informazioni e notizie tipiche

previste dal dato normativo. Art.2188 e ss. 2202 racchiudono due profili

generali:

1.Modalità con cui si realizza la pubblicità di impresa

2.Informazioni principali, effetti che conseguono all’adempimento

dell’obbligo pubblicitario

registro delle imprese: adempio l’obbligo prendendo iscrizione o facendo

deposito di informazione nel registro delle imprese; prima avviene il

deposito delle informazioni, poi eventualmente per alcune segue l’iscrizione.

Deposito: es. bilancio d’esercizio. Iscrizione: es. atto costitutivo, generalità

dell’imprenditore, autorizzazione all’impresa dell’incapace. L’iscrizione ha:

effetto di pubblicità legale, di conoscenza, dichiarativa art.2193 al quale in

alcuni casi si aggiunge effetto di pubblicità normativa ed effetto di pubblicità

costitutiva.

Pubblicità dichiarativa: presunzione di conoscenza, il destinatario

dell’informazione conosce l’informazione presumibilmente, si presume che il

terzo sappia il contenuto delle informazioni, è presunzione di tipo assoluto,

non può essere superata, il terzo non può dimostrare di non essere a

conoscenza di quell’informazione. Soltanto in un’ipotesi questa presunzione

è temporalmente relativa, di durata non superiore ai 15 giorni dal momento

dell’iscrizione: riguarda soltanto le informazioni che riguardano le società di

capitali: srl, società a responsabilità limitata e spa, società per azioni.

Questa presunzione di conoscenza agevola la società o l’imprenditore.

L’imprenditore non può inserire quello che gli pare perché le informazioni

sono tipiche per cui la legge dispone un obbligo di iscrizione. Se l’obbligo

d’informazione non è adempiuto ci sono delle sanzioni, un tempo penali, ora

amministrative, pecuniarie previste dall’art.2194, ma quasi mai applicate.

La vera sanzione è che la legge fa scattare una presunzione di ignoranza, la

legge associa alle informazioni non pubblicate la presunzione di non

conoscenza, si presume che il terzo non possa conoscere quelle

informazioni. Anche la presunzione di ignoranza è relativa e cioè superabile,

l’imprenditore deve dimostrare che il terzo era a conoscenza delle

Pubblicità normativa:

informazioni nonostante la loro mancanza.

l’adempimento dell’obbligo pubblicitario può essere condizione per applicare

a una certa fattispecie certe regole differenti. Es. la snc regolare e cioè

iscritta nel registro delle imprese è disciplinata in modo diverso dalla snc

non iscritta e cioè irregolare.

Pubblicità costitutiva: es. spa o srl iscritte nel registro delle imprese,

esistono come soggetto solo quando iscritte, l’iscrizione è condizione di

esistenza. Es. modifico l’atto costitutivo della srl o spa: la modifica produce

effetti solo dopo l’iscrizione

1.Informazioni da iscrivere: al riguardo c’è una riserva di legge art. 2196 e

ss..

-generalità dell’imprenditore

-nome commerciale dell’imprenditore (ditta)

-oggetto

-sede

-eventuali collaboratori di impresa interni: institori (direttore generale) e il

procuratore (responsabile)

Queste informazioni si trovano all’interno dell’atto costitutivo. Altre

informazioni sono:

-sede secondaria

-autorizzazione all’impresa dell’incapace

-sentenza dichiarativa di fallimento

2.Modalità dell’iscrizione: avviene attraverso il registro delle imprese,

presente per ogni provincia all’interni della Camera di Commercio. Il registro

delle imprese è una banca dati divisa in più parti ideali:

-sezione ordinaria

-sezioni speciali (ca 6) di cui non si capisce la regione d’esistenza

Sezione ordinaria: l’iscrizione può avvenire per domanda volontaria, d’ufficio

raramente, la cancellazione dell’iscrizione può avvenire d’ufficio. La

domanda deve essere oggetto di controllo effettuata dal conservatore

d’ufficio, è un controllo di tipo formale finalizzato a comprendere se ci sono

le condizioni richieste dalla legge per l’iscrizione. I condizione: accertare il

tipo di attività, che sia impresa commerciale. Eccezione per le società

commerciali (tutte le società tranne quella semplice: snc, srl, sas, spa):

questo controllo non deve essere fatto perché la società commerciale in

quanto tale deve essere iscritta nel registro delle imprese. II condizione:

accertare la tipicità dell’informazione. In caso di iscrizione atipica essa viene

corretta attraverso la cancellazione d’ufficio della specifica informazione.

Sezioni speciali: effetti di pubblicità notizia; le iscrizioni relative alle imprese

agricole hanno efficacia dichiarativa.

Disciplina dell’organizzazione di impresa

1.aspetto documentale: obbligo di riportare i fatti, scritture contabili art. 2214-

2220 e disposizioni a carattere processuale art. 2719-2721

2. lavoro: collaboratori d’impresa art.2203-2213

3.capitale investito nell’impresa: disciplina dell’azienda, mezzi impiegati nello

svolgimento dell’attività di impresa art. 2555-2562 e 2112

1. scritture contabili: ragione di quest’obbligo è ragione di controllo, riscontro

scritto per controllare ex post cos’è successo, se ci sono spostamenti rispetto

agli obiettivi, se ci sono da fare eventualmente dei correttivi; si tutelano i

soggetti terzi da una gestione non attenta da parte dell’imprenditore. Quando

le scritture contabili obbligatorie non sono rispettate si rischia la bancarotta

documentale. Non esiste un elenco predefinito a numero chiuso di scritture

obbligatorie, esiste piuttosto un criterio generale aperto all’art. 2214 al II

comma: le scritture obbligatorie sono tutte quelle richieste in base alla natura

(tipo di attività svolta) e alla dimensione (impresa in gruppo ha scritture

contabili diverse da un’impresa unitaria) dell’impresa. Indipendentemente da

natura e dimensione devono essere tenute scritture contabili minime: il libro

giornale e il libro degli inventari.

Libro giornale art.2216: accadimenti di impresa secondo criterio cronologico

aggiornato periodicamente

Libro degli inventari art.2217: viene rilevato da un punto di vista sistematico il

patrimonio, i beni che costituiscono l’azienda e destinati all’impresa, è un libro

di carattere descrittivo. Patrimonio d’impresa è costituito da elementi attivi

(beni e crediti) ed elementi passivi (obbligazioni, debiti). Si effettua una

valutazione sugli elementi valutabili, avviene un’espressione in termini

numerici del valore. La valutazione è eventuale, dipende dalla valutabilità degli

elementi. L’inventario va redatto all’avvio dell’attività d’impresa, deve poi

essere aggiornato ogni anno (può coincidere con l’anno solare o meno), si deve

bilancio d’esercizio,

chiudere con un documento che è il “bilancio e conto dei

profitti e delle perdite”. Il bilancio d’esercizio non ha una disciplina generale, la

disciplina la si trova agli art.2423 e ss. Nell’ambito del diritto azionario si pone

un problema di applicazione a imprese diverse dalle Spa. Come deve essere

redatto il bilancio? L’art. 2217 richiama la possibilità di applicare parte della

disciplina delle Spa alle altre imprese e in particolare le regole di valutazione

(art.2426), generalizza la disciplina delle Spa nei limiti della compatibilità. C’è

questa generalizzazione dei criteri di valutazione perché questi criteri sono

ispirati al principio generale della prudenza (tenere conto di un componente

negativo anche se presunto, di uno positivo solo se realizzato) che porta a una

riduzione del valore del patrimonio. Es. immobilizzazione valutata al costo di

acquisto o di produzione; credito valutato al presumibile valore di realizzo che è

minore del valore nominale; debito valutato al valore nominale

Si chiede di essere prudenti per non gonfiare l’utile, non far risultare utili che

non ci sono. Dal momento che l’utile si può prelevare, la prudenza serva in

definitiva a tutelare il patrimonio investito nell’impresa, perché un utile

maggiore rispetto a quello effettivo porterebbe a prelevare parte del

patrimonio investito. Questo criterio è in definitiva utile per tutte le imprese. Le

altre norme sul bilancio d’esercizio non sono richiamate.

Struttura del bilancio d’esercizio:

stato patrimoniale: patrimonio valutato quantitativamente, è diverso

dall’inventario che contiene anche attività e passività non valutabili

conto economico: costi e ricavi da cui scaturisce l’utile d’esercizio

rendiconto finanziario: è una novità del 2016

nota integrativa: documento esplicativo dei tre documenti numerici.

Questa struttura non va osservata in ogni impresa.

Srl e cooperative: ci sono norme che richiamano integralmente la disciplina del

bilancio dell’ambito azionario, il bilancio di esercizio è oggetto di deposito nel

registro delle imprese.

Altre imprese individuali, sas e snc: non devono osservare la stessa struttura di

bilancio, non c’è obbligo di pubblicità, di depositare il bilancio d’esercizio nel

registro delle imprese, il bilancio d’esercizio rimane documento informativo

interno perché non c’è necessità che un esterno ne abbia conoscenza.

Art.2215 bis: se le scritture sono automatizzate devono seguire due condizioni:

le scritture devono essere stampabili in ogni momento su carta,

periodicamente deve essere fatta marcatura temporale, cioè usare un file che

impedisce di modificare le scritture già registrate da parte dell’imprenditore.

Possibilità di utilizzare le scritture contabili come mezzo di prova: es. un

creditore chiede pagamento all’imprenditore, se questo non paga il creditore

deve ottenere un provvedimento giudiziario per aggredire il patrimonio

dell’imprenditore, deve quindi dar prova dell’esistenza del credito: le scritture

possono formare prova, possono essere utilizzate sempre contro l’imprenditore

e mai a favore perché esse sono tenute dall’imprenditore e potesse usarle a

favore, potrebbe avvantaggiarsi di una situazione da lui creata. Sono

eccezionalmente usate a favore dell’imprenditore se riguardano rapporti tra

imprenditori.

Organizzazione in senso stretto dell’impresa: profilo personale e materiale

(azienda)

2. collaboratori di impresa:

esterni

possono essere (che sono a loro volta imprenditori, imprese ausiliarie),

imprenditore e collaboratori esterni sono legati da contratto, il collaboratore

ausilia l’imprenditore, essi possono essere concessionari, commissionari,

trasportatori, mediatori, imprese di comunicazione. Hanno dei poteri: potere

decisorio, potere di dichiarare, cioè di eseguire quanto deciso, è potere della

spendita del nome di qualcun altro, esso impone un potere di rappresentanza

come ad es. emettere un assegno a nome dell’imprenditore. Fonte giuridica

che consente di attribuire questi poteri ai collaboratori: ambito dei contratti,

hanno come contenuto anche che cosa può e deve fare il collaboratore. I poteri

all’interno del contratto sono decisori, il potere di dichiarare è eventuale.

L’imprenditore può dare il potere di rappresentanza ai collaboratori: attraverso

la procura un collaboratore può compiere atti per conto e in nome

dell’imprenditore. Sorge un problema: questi poteri potrebbero coinvolgere

anche terzi, il terzo deve accertare l’esistenza di questi poteri. Es. un

concessionario deve vendere per conto e in nome di un produttore di auto: un

terzo compra l’auto, egli dovrebbe accertare che il concessionario sia nelle

condizioni di poter concludere il contratto e dovrebbe accertare l’esistenza

della procura. L’accertamento viene realizzato chiedendo di dimostrare la fonte

da cui nasce il potere, cioè il contratto, cioè chiedere la procura.

L’accertamento non è un obbligo bensì un onere. Conseguenza nel caso in cui

l’accertamento non venga fatto, cioè il caso che il terzo non chieda la procura e

che i poteri in questione non ci siano: se manca la procura il contratto è

inefficace, il terzo può esercitare nei confronti del concessionario un’azione di

risarcimento dei danni subiti dal momento che è stato leso nell’affidamento, sia

che abbia chiesto l’esibizione della procura sia che non l’abbia chiesta.

interni

I collaboratori possono essere all’impresa, legati anch’essi all’impresa

con legame contrattuale di lavoro, hanno poteri decisori e di dichiarazione che

si ritengono in essere in base al fatto che il collaboratore occupa una certa

posizione. Art. 2203 e ss. Esistono tre tipi di collaboratori interni:

-institore: collaboratore di grado massimo come direttore generale,

responsabile di sede o di ramo di impresa, al vertice dell’impresa, è soggetto

preposto all’impresa o a sede secondaria o a ramo d’impresa.

-procuratore: art.2209 gli si affida il compito di alcune aree funzionali

dell’impresa, è responsabile del personale o dell’area marketing,..

-commesso: art.2210 preposto al compimento di singole o gruppi di operazioni

che non hanno legame di tipo funzionale.

Il legame tra il personale e l’imprenditore avviene mediante contratti di lavoro:

è collaborazione continuata e continuativa a tempo determinato o

indeterminato. Vi è una struttura gerarchica. La logica sull’esistenza del potere

dei collaboratori interni è diversa da quella dei collaboratori esterni. I

collaboratori interni in seguito al contratto hanno tutti i poteri che servono per

l’adempimento del compito, della mansione assegnata al collaboratore, i poteri

possono essere sia decisori che dichiaratori. In questo modo il terzo trovandosi

di fronte a un collaboratore interno può concludere il contratto senza essere

gravato dell’ onere dell’accertamento. I poteri possono essere limitati:

l’imprenditore può attribuire meno poteri, la limitazione può avvenire mediante

il rilascio di una procura: atto che consente di togliere i poteri al collaboratore,

diversamente dal concetto di procura di diritto privato. Come si rende

opponibile al terzo la limitazione: es. responsabile del personale riceve una

procura di non licenziare e di non assumere dipendenti non laureati e con voto

inferiore a 105. Il responsabile assume un non laureato. La procura dell’institore

e del procuratore deve essere sottoposta a pubblicità con iscrizione nel registro

delle imprese. Quindi, se la procura è iscritta nel registro delle imprese, allora

sul terzo scatta presunzione di conoscenza e il terzo non può eccepire, non può

opporsi, nonostante il responsabile del personale l’abbia assunto il suo

contratto di lavoro è inefficace; se invece la procura non è iscritta nel registro

delle imprese, allora il candidato stipula un contratto valido ed efficace, salvo

che l’imprenditore non dimostri che il terzo fosse a conoscenza di quel limite,

scatta quindi la presunzione relativa di ignoranza. La pubblicità della procura

vale solo per l’institore e per il procuratore, la procura del commesso deve

essere invece pubblicizzata attraverso via fattuale, cioè con pubblicità di fatto.

Focus institore

-Ipotesi di due o più institori: problema di capire se questi agiscono in modo

autonomo o coordinato. L’azione di ogni singolo institore è autonoma,

un’azione coordinata sarebbe un limite ai poteri ma essa si potrebbe introdurre

con una procura.

-Poteri dell’institore: art. 2204 l’institore può compiere tutti gli atti pertinenti

l’impresa, salve le limitazioni contenute nella procura, l’institore non può

compiere alienazioni o ipoteche, per fare questo deve essere espressamente

autorizzato con procura di diritto privato. Atto pertinente all’impresa è atto in

rapporto strumentale e funzionale all’attività di impresa. Ad es. il direttore

generale di un’impresa edile può acquistare qualcosa di costoso da dare in

omaggio ai clienti, il direttore generale di una banca potrebbe effettuare una

donazione di 10000 euro di un macchinario di primo intervento? Bisogna

guardare le circostanze. Se ad es. la donazione fosse di un milione di euro? Non

importa il quantum, bisogna far riferimento all’impresa considerata. Le

circostanze vanno valutate alla luce della natura dell’atto e in base alla

dimensione dell’impresa.

-institore quando ha anche potere di rappresentanza (potere dichiarativo di

firma) deve spendere il nome nei rapporti coi terzi essendo rappresentante di

impresa. Cosa succede se l’institore non spende il nome: commette una

violazione, secondo l’art. 1705 I comma il contratto ricade sull’institore, pero

l’art 2208 afferma che se il contratto è pertinente all’esercizio dell’impresa si

aggiunge a quel contratto la responsabilità dell’imprenditore ex lege per

quanto riguarda le obbligazioni derivanti dal contratto. Per la responsabilità

degli atti di impresa non è necessario che il nome dell’imprenditore sia speso.

Rimane molto dubbio se l’art. 2208 possa essere applicato anche nei confronti

degli altri institori: la risposta è prevalentemente no.

3.azienda: art.2555 fattore capitale impiegato nell’attività di impresa, mezzi

utilizzati in maniera coordinata, complesso di beni organizzati dall’imprenditore

per l’esercizio dell’impresa, bene unitario, beni attivi e passivi costituiscono il

patrimonio aziendale, si considera il complesso produttivo unitario. È bene

soggetto a trasferimento, l’imprenditore può trasferire l’organizzazione a un

altro imprenditore: trasferimento del diritto di proprietà dell’azienda,

trasferimento del diritto di godimento, ovvero affitto o usufrutto. Affitto e

usufrutto: ciò che li differenzia è l’opponibilità del contratto rispetto ai terzi. Se

l’imprenditore vende l’azienda, il contratto d’affitto non è vincolante perché

diritto a titolo personale, l’usufrutto è vincolante perché diritto reale. Al di là di

questo il contenuto è analogo.

Trasferimento del titolo di proprietà dell’azienda

Vendita: contratto consensuale a effetto reale di compravendita. Forma art.

2556: per le imprese soggette a registrazione (imprese commerciali non

piccole) i contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà

devono essere provati per iscritto, salvo l’osservanza di forme stabilite per i

singoli beni dell’azienda. La forma del contratto è libera, lasciata alla

discrezione dei contraenti. Al fine di adempiere all’obbligo di pubblicità nel

registro delle imprese serve un atto pubblico o una scrittura privata autenticata

da parte del notaio rogante. Caso di trasferimento di partecipazione: serve il

deposito per l’iscrizione nel registro delle imprese, in questo caso deve essere

usata la forma vincolata. Tizio e Caio stipulano hanno stipulato per iscritto un

contratto di trasferimento d’azienda, il contratto produce effetti, sarà poi loro

obbligo nei 30 giorni successivi adempiere all’autenticazione del contratto. La

forma del contratto deve essere provata per iscritto, sarebbe difficile provare

l’esistenza di un vincolo contrattuale stipulato oralmente. La forma è libera

salvo che non sia richiesta una forma particolare per il trasferimento di singoli

beni aziendali, qui si ha la forma scritta ad substantiam. Es. per la vendita di un

immobile deve essere osservata la forma scritta, se la forma non viene

osservata il contratto è nullo secondo l’art. 1418.

La nullità del contratto di trasferimento della proprietà d’azienda è rimedio di

ultima istanza, si prova prima a vedere se si riesce a conservare il contratto

che evita quindi la sua nullità, si va a verificare l’essenzialità del bene immobile

per l’azienda trasferita, cioè se sia necessario a svolgere quel tipo di impresa.

Un esempio di essenzialità può essere un albergo per un’azienda alberghiera,

in assenza del bene immobile il resto dei beni non può essere considerato

azienda. Effetti che produce il contratto di trasferimento d’azienda: reali, come

qualunque altro atto di compravendita.

Altri effetti:

art. 2557 divieto di concorrenza

Chi aliena l'azienda deve astenersi, per il periodo di cinque anni dal

trasferimento, dall'iniziare una nuova impresa che per l'oggetto, l'ubicazione o

altre circostanze sia idonea a sviare la clientela dell'azienda ceduta.

Il patto di astenersi dalla concorrenza in limiti più ampi di quelli previsti dal

comma precedente è valido, purché non impedisca ogni attività professionale

dell'alienante. Esso non può eccedere la durata di cinque anni dal

trasferimento.

Se nel patto è indicata una durata maggiore o la durata non è stabilita, il

divieto di concorrenza vale per il periodo di cinque anni dal trasferimento.

Nel caso di usufrutto o di affitto dell'azienda il divieto di concorrenza disposto

dal primo comma vale nei confronti del proprietario o del locatore per la durata

dell'usufrutto o dell'affitto.

Le disposizioni di questo articolo si applicano alle aziende agricole solo per le

attività ad esse connesse, quando rispetto a queste sia possibile uno

sviamento di clientela.

chi vende l’azienda deve astenersi per 5 anni dall’iniziare una nuova impresa

che per oggetto, ubicazione o altra circostanza sia idonea a sviare la clientela

ceduta.

Caso dell’azienda agricola: il divieto riguarda solo le attività connesse perché le

attività connesse sono non agricole ma commerciali.

Questo divieto riguarda soprattutto la natura commerciale dell’attività

esercitata. È divieto sull’alienante di fare attività in concorrenza, di cominciare

una nuova impresa, ma può continuare a gestire un’impresa che aveva già

prima. Ragione di questo divieto: perché l’alienante conosce le logiche

dell’impresa svolta e venduta, conosce i mercati, i fornitori e i clienti. Viene

venduto assieme l’avviamento, ovvero la capacità di produrre reddito. Il divieto

di concorrenza si collega all’impresa commerciale per il discorso

dell’avviamento.

Il divieto è circoscritto sul piano temporale: il limite è di cinque anni. Può essere

ristretto ma non esteso oltre i cinque anni. Non può essere stabilito nel

contratto che il divieto non operi, La riduzione non può pervenire fino al tempo

zero. Alla base di tutto c’è il principio di correttezza e buonafede all’interno del

contratto, il comportamento con la controparte deve essere leale: il divieto di

concorrenza è un modo di imporre al venditore un comportamento corretto.

Una volta monetizzato, l ‘avviamento non può essere utilizzato dal venditore

come se non l’avesse venduto. Perciò il divieto non può essere evitato, se

evitato sarebbe allora clausola contrattuale nulla. È un effetto essenziale. Di

quanto può essere ridotto il range di 5 anni? L’avviamento potrebbe avere

efficacia minore a 5 anni e quindi essere ammortizzato in meno di 5 anni,

perciò il divieto può essere minore di 5 anni. Caso di azienda disavviata: qui

manca il presupposto del divieto, quindi non ha ragione di essere osservato. Il

patto di astenersi dalla concorrenza nei limiti più ampi è valido purché non

impedisca alcuna attività professionale dell’alienante. L’estensione può

avvenire infatti sul piano qualitativo: consente ai contraenti di stabilire dove

non sia possibile aprire una nuova impresa, questo non può impedire

all’alienante di fare qualsiasi attività professionale.

Possibilità di applicare la norma a casi analoghi:

- Vendita delle partecipazioni sociali, non il bene azienda, che consente dei

poteri sull’azienda. Es. vendo quote o azioni di una società, il socio

alienante deve astenersi dalla concorrenza, si applica il divieto? Quale

potere mi attribuisce la partecipazione? Il problema si pone quando le

quote o azioni sono di controllo, di maggioranza (si hanno poteri di

nomina e revoca degli amministratori, si approva il bilancio d’esercizio)

non quando le azioni sono di minoranza. Se vendo partecipazioni di

controllo infatti vale il 2557 per applicazione analogica della norma.

- Trasferimento dell’azienda non inter vivos ma mortis causa, per

successione. Ci sono due eredi, c’è un testamento che stabilisce che

l’azienda venga data ad A e altri beni vengano dati a B, il patrimonio

aziendale infatti non confluisce congiuntamente. B deve osservare

tendenzialmente il 2557 a prescindere dal ruolo eventualmente assunto

nell’azienda. Gli altri beni ricevuti da B sono commisurati al valore

dell’azienda, perché il patrimonio dato ai due eredi è quantitativamente

uguale. Il valore dell’azienda dato ad A è costituito da patrimonio

aziendale e avviamento. Per questo motivo il divieto deve essere

osservato. Se in caso, B dovesse decidere di fare l’institore o

l’amministratore in un’impresa concorrente ad A, allora non ci sarebbe

inizio di una nuova impresa ma comunque il divieto può considerarsi

violato perché B assume posizioni che gli permettono di sfruttare

conoscenze, relazioni col mercato. Quindi un’assunzione di posizione

gestoria da parte di B sarebbe violazione al divieto di concorrenza.

Se il divieto viene violato si ha responsabilità contrattuale: pagamento del

risarcimento del danno e inibizione all’attività.

Art. 2558 successione nei contratti

Se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti

stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere

personale.

Il terzo contraente può tuttavia recedere dal contratto entro tre mesi dalla

notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa, salvo in questo caso la

responsabilità dell'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nei confronti dell'usufruttuario e

dell'affittuario per la durata dell'usufrutto e dell'affitto.

Se non è pattuito diversamente (quest’effetto legale può essere disposto dalle

parti a differenza del 2557), tutti i contratti in essere per l’esercizio dell’impresa

succedono in via automatica dal venditore al compratore (specie di cessione

legale del contratto, è effetto che consegue). Per i contratti personali

quest’effetto di trasferimento non si verifica, si verifica per i contratti di

impresa: di fornitura, di approvvigionamento, di servizi, di lavoro. Devono

essere contratti a prestazioni corrispettive dove siano ancora da eseguire

entrambe le prestazioni. Es. contratto di compravendita: il cliente deve ancora

pagare, l’azienda deve ancora consegnare la merce. Se il prezzo fosse stato

pagato o la merce fosse consegnata si sarebbe originato un credito o un debito

e per quanto riguarda debiti e crediti esiste una normativa specifica.

Fornitore, lavoratore, cliente diventano controparti contrattuali nei confronti

dell’acquirente dell’azienda. Il terzo ceduto subisce un cambio della

controparte per effetto della successione. Quello che vogliono fornitore,

lavoratore, cliente non conta. La volontà potrebbe assumere rilievo

successivamente: il terzo ceduto ha diritto di recedere soltanto in caso di giusta

causa, mancasse la fiducia nell’adempimento del contratto. Contratti per cui

non c’è effetto successorio sono i contratti personali, i quali sono stati conclusi

confidando che fosse Tizio a eseguire il contratto (come i contratti con le

piccole imprese), la cui esecuzione è personale, rimangono al venditore salvo

non ci sia accordo di cessione del contratto. Il contratto di leasing è

assoggettato all’effetto successorio.

Art. 2559,2560 crediti e debiti d’impresa

Né i crediti né i debiti si trasferiscono automaticamente col trasferimento

d’azienda, rimangono all’imprenditore che la cede.

La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica

al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal

momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese. Tuttavia il

debitore ceduto è liberato se paga in buona fede all'alienante.

Le stesse disposizioni si applicano anche nel caso di usufrutto dell'azienda, se

esso si estende ai crediti relativi alla medesima.

Crediti: è possibile trasferire il credito nella misura in cui ci sia un accordo ad

hoc tra venditore e compratore: accordo di cessione del credito art. 1260 e ss. I

crediti relativi all’azienda possono essere efficacemente ceduti, nel senso che

ha efficacia nei confronti del terzo dal momento dell’iscrizione della cessione

nel registro delle imprese. L’iscrizione nel registro non equivale alla notifica

collettiva. Quando l’acquirente cessionario acquista un credito ha l’onere di

notificarlo al debitore collettivo. Art. 1264: mancasse questa notifica, il debitore

ceduto potrebbe liberarsi pagando il cedente ovvero il creditore originario.

Questa formalità deve essere osservata in caso di cessione di credito in ambito

di trasferimento d’azienda. Quindi notifica e iscrizione non sono equivalenti.

Art.1265: conflitto tra cessionari, regola l’ipotesi in cui il cedente trasferisca il

medesimo credito a B e a C, cioè a più cessionari. Il debitore ceduto paga il

credito a favore del cessionario che per primo notifica al debitore il credito. Il

2559 deroga a questa disposizione: se l’acquirente dell’azienda è anche

cessionario, lui prevarrà su altri eventuali cessionari dal momento

dell’iscrizione nel registro delle imprese del contratto di trasferimento. La sua

posizione è più forte rispetto ad eventuali altri cessionari. Es. A trasferisce 100

a B che ha acquistato anche l’azienda. L’azienda è stata iscritta nel registro

delle imprese al 01.02.17. Se B ha notificato la cessione al ceduto nessun

problema. Se A, prima della notifica, ha ceduto al soggetto D il credito il

10.02.17, B prevarrà su D perché la sua iscrizione è precedente ad altri

eventuali soggetti cessionari come D.

L'alienante non è liberato dai debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta

anteriori al trasferimento, se non risulta che i creditori vi hanno consentito.

Nel trasferimento di un'azienda commerciale risponde dei debiti suddetti anche

l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori.

Debiti sorti durante lo svolgimento d’impresa 2560

i crediti non si trasferiscono automaticamente ma occorre atto di cessione

specifico.

I debiti d’impresa a maggior ragione non si trasferiscono in capo all’acquirente

È prevista al 2 co una forma di responsabilità per debito altrui dell’acquirente

purché questi debiti risultino dalle scritture contabili obbligatorie, senza questa

condizione l’esposizione debitoria rimane in capo all’alienante: l’iscrizione del

debito nelle scritture contabili obbligatorie è condizione necessaria per far

sorgere questa responsabilità per debito altrui. Le scritture sono quelle

obbligatorie ai fini della disciplina d’impresa; altre scritture fini iva o disciplina

fiscale non fanno scattare la disciplina dell’articolo. Si fa rispondere l’acquirente

del debito altrui perché si vuole tutelare il creditore. Questa responsabilità è di

tipo solidale, nei confronti del creditore ci sono due soggetti: il

compratore/garante e il venditore/debitore: egli si può rivolgere

indifferentemente quanto al debitore e quanto al garante: se l’acquirente paga

il debito, egli potrà esercitare l’azione di regresso verso l’alienante, cioè può

chiedergli la restituzione della somma.

Il debito di impresa può essere eventualmente trasferito da alienante a

acquirente, tramite accordo tra i due: l’alienante non è più debitore,

l’acquirente diventa debitore. Questo trasferimento avviene tramite accollo

1272 ss. di diritto privato: se il debito è pagato dall’acquirente si estingue, se il

debito è pagato dall’alienante, egli potrà esercitare azione di regresso nei

confronti dell’acquirente. L’accollo è cumulativo normalmente, è accordo

interno alle parti, non produce effetti nei confronti del creditore. È però

possibile che l’accollo venga esteso nei confronti del terzo creditore,

accettandolo l’accollo diventa liberatorio: il terzo creditore libera il vecchio

debitore, cioè l’alienante. Il creditore così può agire solo nei confronti

dell’acquirente.

Cosa succede in riferimento a contratti di lavoro e debiti verso il personale

2112 contratto di lavoro subordinato e debiti dell’imprenditore nei confronti del

personale.

Vendendo l’azienda, cosa succede ai dipendenti? Il contratto di lavoro viene

considerato alla pari di contratto di impresa non personale: trasferendo

l’azienda il contratto di lavoro segue l’azienda.

Debiti nei confronti dei dipendenti (TFR, remunerazione arretrata, eventuali

frazioni di remunerazioni mensili): deroga che tutela il creditore/lavoratore

dipendente. Regola generale è che il debito rimane in capo al venditore, il 2112

invece stabilisce responsabilità dell’acquirente che prescinde dal fatto che il

debito sia iscritto nelle scritture contabili obbligatorie: la responsabilità può

essere fatta valere indipendentemente dalla formalità, è sostanzialmente

deroga parziale al 2 co del 2560. Un dipendente può provare il credito da lavoro

dipendente: o attraverso le scritture contabili o per testimonianza o per indizi

chiari precisi e concordanti.

Co 5 2112 stabilisce che in ambito il trasferimento del contratto e

responsabilità dell’acquirente si applica anche nel caso in cui ciò che è

trasferito non è azienda ma anche ramo d’azienda.

Ramo d’azienda: frazione dell’apparato organizzativo utilizzato per una parte di

attività produttiva.

Al trasferimento di ramo d’azienda si applica la disciplina generale del ramo

d’azienda se esso ha autonomia di carattere produttivo. Co 5 specifica quanto è

già acquisibile a livello generale. Il valore aggiunto della disposizione di diritto

del lavoro sta nella parte in cui specifica che cos’è il ramo d’azienda:

articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata

identificata come tale dal cedente e dal cessionario nel momento del suo

trasferimento. Ai fini di stabilire che cos’è un ramo d’azienda, bisogna vedere in

via esclusiva che cos’hanno stabilito le parti nel momento del trasferimento.

Non si va a vedere se ciò che è trasferito sia ramo, perché ramo è ciò che le

parti qualificano in quanto tale durante il momento di trasferimento d’azienda.

Es. trasferimento di mensa aziendale: la mensa è ramo se estrapolata può

essere utilizzata per lo svolgimento di un’attività produttiva, quindi il contratto

di lavoro segue il trasferimento. Se le parti non qualificano il trasferimento di

mensa come trasferimento di ramo , bisogna guardare in che modo può essere

utilizzata la mensa aziendale. Se ciò che è trasferito non è azienda o ramo il

contratto di lavoro rimane in capo all’alienante. Per il lavoratore non è

indifferente acquirente e alienante quando l’acquirente non dà la stessa

sicurezza nell’adempimento del contratto: egli può esercitare recesso per

giusta causa altrimenti chiedere al giudice del lavoro di disconoscere che ciò

che è trasferito sia ramo, cioè disconoscimento della qualifica di ramo a ciò che

è stato trasferito. Il motivo sottostante di questa possibilità è evitare che si

produca passaggio automatico di contratto da alienante a acquirente. Si può

riconoscere che il dipendente lavori per quel ramo o no tramite indizi o

comunque andando a vedere l’accordo tra le parti. Il trasferimento del ramo

d’azienda è un po’ forma impropria usata per trasferire il personale dipendente.

Trasferimento della disponibilità/godimento dell’azienda può avvenire in due

modi: o attraverso usufrutto (trasferimento reale) o attraverso affitto

(trasferimento obbligatorio): esso è disciplinato dal codice in maniera scarna, al

2561 l’usufrutto e al 2562 l’affitto, come norma di rimando all’articolo

precedente. Ci sono due soggetti: proprietario e conduttore (usufruttuario,

affittuario), la disciplina deve trovare equilibrio tra i due soggetti. Interesse del

conduttore: che l’azienda produca frutti e sia idonea a produrre redditi che ne

tutelino la funzionalità. Il suo interesse si assicura applicando all’usufrutto e

all’affitto due norme: 2557 divieto di concorrenza (grava sul proprietario per la

durata dell’usufrutto/affitto), 2559 successione dei contratti

(affittuario/usufruttuario non deve rinegoziare condizioni di acquisto dei fattori

produttivi).Interesse del proprietario: percepire il canone (come da contratto e

in caso di inadempimento di significativa importanza il contratto può essere

risolto), riprendere l’azienda sostanzialmente simile a quella data in affitto o in

usufrutto. Il suo interesse è tutelato attraverso regole di comportamento in

capo al conduttore, norma di riferimento 2561: l’azienda deve essere esercitata

sotto la ditta che la contraddistingue (ditta: nome, simbolo attraverso il quale

l’impresa si affaccia sul mercato, così per far vedere che l’impresa è sempre

quella), non si deve mutare la destinazione economica dell’azienda, si deve

conservare l’efficienza degli impianti, si deve conservare la normale dotazione

delle scorte. Normale efficienza degli impianti: se l’impianto esaurisce la sua

vita utile per deterioramento o obsolescenza, esso deve essere sostituito; gli

impianti devono essere mantenuti. Normale dotazione delle scorte: che ci siano

fattori produttivi e materie prima che consentano il normale svolgimento del

ciclo produttivo. L’affittuario/usufruttuario può disporre dell’azienda o dei

componenti che la costituiscono? Da diritto privato all’usufruttuario/affittuario

spetta l’amministrazione ordinaria e al proprietario quella straordinaria.

L’usufruttuario o affittuario può mutare capitale fisso e circolante (nuovi

impianti, nuove scorte, ecc.), il pagamento di ciò lo effettua quindi il

conduttore. A fine affitto o usufrutto i nuovi impianti e le nuove scorte arrivano

al nudo proprietario. Se la sostituzione degli impianti è stata utile o necessaria,

l’imprenditore non può rifiutare di ricevere alla fine l’azienda a questo modo.

Alla fine può darsi che quello che il conduttore ha speso abbia variato il valore

dell’azienda in più o in meno. A inizio affitto/usufrutto si fa inventario, il cui

obiettivo è formalizzare il passaggio da un soggetto a un altro soggetto, questo

documento deve essere redatto anche alla fine dell’affitto/usufrutto, al fine di

individuare la consistenza dell’azienda e di passare il bene produttivo

direttamente al proprietario. Bisogna quindi fare un raffronto tra inventario

iniziale e inventario finale (CFi-CFf > o < 0 , se CF finale è maggiore di quello

iniziale esiste un credito del conduttore verso il proprietario, se CF iniziale è

maggiore di quello finale significa che all’inizio la consistenza era più alta,

questo comporta debito del conduttore verso il proprietario. Allo stesso modo si

fa raffronto col capitale circolante e coi debiti). Se l’affitto/usufrutto ha durata

lunga sorge problema di omogeneità nel confronto tra inventario iniziale e

finale, problema di rendere omogenei valori di anni molto distanti, bisogna

attualizzare i valori.

Mercato

Condotta che deve essere osservata da un’impresa in un contesto di mercato.

-come fa un’impresa a rendersi conoscibile sul mercato: visibilità

-comportamento dell’impresa con altre imprese: disciplina della concorrenza

esigenza di rendere visibile l’impresa sul mercato: l’impresa deve essere

identificata rispetto alle n altre, ci deve essere meccanismo che faccia fluire la

domanda sull’offerta di quell’impresa, si deve distinguere il bene/servizio di

quella particolare impresa. Si consente all’impresa di utilizzare i segni distintivi:

la ditta, l’insegna, il marchio.

Ditta: nome, segno dell’impresa con cui essa si affaccia sul mercato

Insegna: identifica il punto di incontro dell’impresa con la domanda, luogo in

cui vengono acquisiti dai consumatori beni e servizi

Marchio: identifica beni o servizi, cioè la produzione

2563-2574 e legge speciale “Codice della proprietà industriale” d.lgs. 30/2005

insegna, ditta, marchio, sono elementi di proprietà industriale. L’aspetto

caratterizzante la disciplina di questi elementi è molto simile alla disciplina del

diritto di proprietà. Tutela della proprietà: potere di utilizzare la res in via

esclusiva. Chi ha questi segni ha diritto all’uso esclusivo dei segni, nessun altro

può avvalersi dei medesimi segni nell’esercizio della sua impresa. Esistono due

condizioni normative affinché il diritto riconosca l’esclusività:

-i segni distintivi devono avere capacità distintiva, il segno deve essere

capace di individuare la specie rispetto al genere, orientare il consumatore

all’individuazione della specie del prodotto o servizi immesso dall’impresa sul

mercato, un termine generico per il segno non tutela un suo uso esclusivo.

-i segni distintivi devono avere carattere della novità, il segno non deve essere

già utilizzato da qualche altro imprenditore, la novità deve essere valutata con

riferimento a due correttezze:

1. In relazione ad associazione tra segni distintivi (es. ho ditta nuova nella

misura in cui il segno non sia stato usato da altri sia come ditta, insegna e

marchio).

2. La valutazione della novità deve essere fatta in linea di massima secondo

criteri relativi (con riferimento a un certo mercato, settore merceologico, l’uso

di un segno non comporta nei confronti del destinatario uno stato confusorio,

es. se io utilizzo un simbolo da altri imprenditori utilizzato in altri settori il

requisito della novità è rispettato).

Alcuni marchi non possono essere utilizzati da nessuno. Bisogna guardare l’uso

effettivo del segno distintivo affinché ci sia tutela dell’esclusività del segno

distintivo. Ad es. non si può pretendere che un altro non usi il marchio su

settori su cui attualmente non si opera.

C’è una grande eccezione in merito al marchio registrato: per un determinato

periodo di tempo è tutelato anche potenzialmente, cioè sorge diritto all’uso

esclusivo non solo su quello che faccio oggi col marchio ma anche su quello

che potrei fare potenzialmente in futuro.

Ditta 2563-2567

Nome dell’impresa per operare sul mercato, nome commerciale, è segno

essenziale rispetto agli altri due segni, un imprenditore ha sempre una ditta, se

non viene formata specificamente ad hoc essa coincide col nome

dell’imprenditore, nome della persona fisica o della società (quest’ultimo:

società personali s.n.c. e s.a.s. il nome si chiama ragione sociale, società di

capitali spa e srl il nome si chiama denominazione sociale). Come si forma la

ragione sociale? È formata dal nome di almeno uno dei soci più l’indicazione

del tipo sociale prescelto: es. socio+snc. Come si forma la denominazione

sociale? È formata volendo da un nome di fantasia, può mancare qualsiasi

riferimento al nome dei soci, in passato non a caso venivano chiamate società

anonime, l’elemento deve essere accompagnato dal tipo societario prescelto.

La creazione della ditta deve osservare regole precise 2563: essa deve

contenere almeno due elementi: elemento patronimico, cioè cognome o sigla

dell’imprenditore ovvero nome della società ed elemento di fantasia, che viene

aggiunto all’elemento patronimico, l’elemento di fantasia deve essere in grado

di far distinguere l’impresa dalle altre n imprese. La capacità distintiva la trovo

guardando all’elemento di fantasia. Sorge un problema in relazione

all’elemento patronimico: può avvenire omonimia, 2564 stabilisce che in caso

di omonimia il secondo imprenditore a registrare la ditta nel registro delle

imprese deve modificare la ditta, la ditta deve essere modificata aggiungendo

elemento di fantasia che la distingua.

Trasferimento della ditta: 2565 vincola il trasferimento della ditta al

trasferimento dell’azienda.

Tutela della ditta: ad es. nel caso di omonimia come fa il primo imprenditore a

chiedere differenziazione della ditta del secondo imprenditore? Si guarda al

profilo della disciplina della concorrenza sleale: un’ipotesi di concorrenza sleale

è concorrenza confusoria. Due sono le possibili conseguenze: richiesta di

inibizione all’utilizzo della ditta, in caso di recidiva si può chiedere il

risarcimento patrimoniale del danno subito.

Insegna 2568

È norma di rinvio, ha diritto di tutela all’uso esclusivo subordinato al ricorrere

delle due condizioni: capacità distintiva, modo in cui è scritto il nome e novità,

è obbligato a modificare l’insegna chi per secondo utilizza l’insegna, sempre

con riferimento a imprese che operano sullo stesso mercato, la novità deve

essere valutata secondo criteri fattuali dato che l’insegna non è iscritta sul

registro.

Trasferimento dell’insegna: manca vincolo di trasferimento dell’azienda, quindi

l’insegna può essere trasferita a prescindere dal trasferimento dell’azienda.

Questa cosa succede anche col marchio.

Tutela dell’insegna: si recupera dalla concorrenza con fusoria, si chiede

inibitoria o risarcimento del danno.

Marchio

È il segno distintivo più importante dal punto di vista economico, un segno

distintivo di solito lo si tutela come marchio.

-non registrato/di fatto: ipotesi più diffusa, è tutelato nei limiti del preuso 2574:

il preutente può continuare a utilizzare il marchio senza impedire ad altri di

utilizzare il marchio o addirittura di registrarlo. Notorietà del marchio: nazionale

o locale; il marchio a rilevanza nazionale è tutelato nel senso che l’imprenditore

può continuare ad utilizzare il marchio nel modo in cui lo faceva prima e

nessun altro può far uso del marchio e chiederne la registrazione,

eventualmente uso e registrazione del marchio può essere richiesto per

prodotti affini ma non per i medesimi prodotti; il marchio a rilevanza locale: il

preuso è tutelato nel senso che l’imprenditore può continuare ad utilizzare quel

marchio nel mercato ma non può impedire che altri utilizzino il marchio su altri

mercati né che il marchio venga registrato.

La registrazione del marchio è una formalità anche abbastanza costosa, espone

cioè l’impresa ad alcuni costi. È costo pluriennale ammortizzabile,

immobilizzazione immateriale. Il motivo per cui un’impresa registra un marchio

è che attribuisce al segno una tutela più ampia rispetto al marchio di fatto, che

ha solo tutela del preuso. C’è tutela a prescindere dall’uso attuale del marchio

e c’è tutela sull’uso potenziale. Consente il diritto di esclusiva per prodotti e

servizi identici e affini. Come avviene e dove può essere richiesta: l’impresa

richiede la registrazione del marchio a un ufficio competente diverso a seconda

del tipo di registrazione che si vuole avere. Esistono infatti tre tipi di

registrazione:

-sul piano nazionale all’ufficio della proprietà industriale

-sul piano comunitario ue all’ufficio del marchio comunitario con sede ad

Alicante, Spagna

-sul piano internazionale all’ufficio internazionale del marchio con sede a

Ginevra, Svizzera

con la richiesta del marchio internazionale si può scegliere verso quali

ordinamenti ottenere la tutela, è come se avessi un fascio di registrazioni in

base alla scelta del mercato sul quale si vuole ottenere la registrazione del

marchio. Come deve avvenire la domanda di registrazione del marchio:

l’ordinamento italiano su recezione della direttiva europea ha emanato il

decreto legislativo 30/2005 Codice della proprietà industriale che elenca delle

condizioni da rispettare per la registrazione:

- Il marchio deve avere capacità distintiva. Art.13-14 c.p.i. specificano

cos’è la capacità distintiva e il controllo che deve fare l’ufficio. La norma

dice cosa non può essere registrato come marchio perché privo di

capacità distintiva: la denominazione generica espressa in lingua italiana

se la registrazione avviene sul piano nazionale (deroga: salvo che il

segno non abbia acquisito capacità distintiva, “secondary meaning” es.

“La Stampa”,” Il Giornale” sono marchi registrati: hanno fatto campagna

di promozione d’impresa finalizzata a trasmettere al mercato che la

denominazione generica fosse riferita a uno specifico quotidiano, quindi è

caso in cui si può procedere alla registrazione del marchio).

Caso particolare: richiesta di registrazione del marchio Watch sul piano

nazionale. Non è rispettata la disposizione perché la denominazione non

è espressa in lingua italiana (c’è da dire però che il consumatore medio

ha nel suo bagaglio culturale il significato di watch orologio).

Altro caso: Swatch. Si è avuta la regolare registrazione del marchio sul

piano internazionale, ma è marchio debole perché c’è solo una parziale

modificazione della denominazione generica. (Marchio forte è una

denominazione completamente diversa rispetto a quella generica es.

Rolex)

Altro caso: impresa italiana produttrice di prosciutti ha chiesto la

registrazione del marchio con denominazione generica tedesca Schinken,

espressione che non rientra nel bagaglio culturale del consumatore

medio italiano e perciò la registrazione è stata accettata.

Un termine di linguaggio corrente non può essere registrato come

marchio (es. Babbo Natale). Il simbolo deve essere lecito ovvero non

contrario all’ordine pubblico e al buon costume. Non possono registrati

come marchi segni a rilevanza pubblica (es. bandiere e stendardi). Il

marchio deve essere non decettivo per essere lecito: non deve indurre in

inganno l’utente ad. es sulla provenienza geografica, sulle caratteristiche

qualitative del prodotto. (es. marchio negato Oxford di t-shirt prodotte a

Napoli; Cotonolle, perché prodotti di carta e non di cotone, in quanto il

marchio non deve alludere che abbia una certa composizione quando

così non è vero). Il controllo deve essere eseguito dall’autorità cui si

chiede l’autorizzazione a monte.

- Il marchio deve avere la caratteristica della novità: art.11 il marchio non

deve già essere utilizzato da altri. La novità va accertata con riguardo al

fenomeno dell’associazione fra segni, l’analisi va effettuata in termini

relativi (eccezione alla lettera E: marchio celebre, il carattere va

accertato con criterio assoluto, nessun altro può utilizzare quel marchio.

Es. Coca Cola, Ferrari, il marchio non solo non può essere utilizzato sul

mercato bevande e auto ma anche in tutti gli altri mercati, si vuole

evitare che qualcuno tragga vantaggio economico dalla celebrità del

marchio). La novità quindi va accertata mettendo a confronto marchio-

marchio in termini relativi, ma anche marchio-ditta e marchio-insegna in

termini relativi con l’eccezione del marchio celebre.

La capacità distintiva è controllata d’ufficio, la novità è controllata da chi

ne ha interesse, che fa opposizione alla registrazione.

La registrazione viene fatta dopo 45 giorni perché si lascia tempo a

imprenditori interessati di poter sollevare opposizione alla registrazione:

opposizione ex ante.

Cosa succede se il controllo non impedisce ad un’impresa di registrare un

marchio privo del carattere della novità: la registrazione potrebbe essere

ex post invalidata presentando un’azione di nullità della registrazione del

marchio. Nullità del marchio: esso perde capacità distintiva, succede

quando il marchio diventa decettivo (es. marchio Oxford contrassegna

produzione nella zona geografica, se poi l’impresa sposta la produzione in

Romania il marchio diviene decettivo e può essere annullato).

Ipotesi di decadenza del marchio, cioè della sua registrazione: il marchio

perde capacità distintiva, cioè si volgarizza, un marchio che diventa

termine generico, es. caso penna Bic: era marchio registrato che è

decaduto perché il lessico comune ne ha fatto uso per indicare la penna a

sfera, es. caso Thermos). Le imprese cercano di svolgere azioni a

protezione del marchio affinché il termine non si volgarizzi (es. azioni

svolte da Emmenthal). Un marchio può decadere per non uso del marchio

continuo per 5 anni.

Marchi di protezione: l’impresa ha un marchio ma ne elabora tante

varianti (es. Adidas ha insieme al marchio principale dei marchi di

protezione simili alle tre foglie). Il marchio di protezione serve per

contrastare la contraffazione del marchio.

Trasferimento del marchio. Art. 2574 e art. 23 c.p.i. È disciplinato a

prescindere dal

trasferimento d’azienda, come l’insegna. Con trasferimento d’azienda

c’è presunzione relativa di trasferimento del marchio. Può avvenire in via

esclusiva o non esclusiva. Contratto di vendita del marchio: trasferisco il

marchio al compratore in via esclusiva; posso trasferire il marchio

mantenendo a me stesso la possibilità di utilizzare il marchio o trasferisco

a più soggetti il marchio: utilizzo del marchio in via non esclusiva (es

regime di franchising: più soggetti utilizzano il marchio che il titolare ha

trasferito in maniera non esclusiva). Contratto di licenza: problema del

trasferimento non esclusivo del marchio: la produzione di beni e servizi

con il medesimo marchio può presentare caratteristiche qualitative

differenti. Il licenziante deve indicare dei protocolli di produzione

all’interno dei contratti di licenza, cioè clausole contrattuali in cui è

specificata la modalità che deve essere osservata per la produzione di

beni e servizi contrassegnati dal marchio. L’inadempimento del protocollo

è grave, può giustificare la risoluzione del contratto e eventualmente il

risarcimento del danno.

Contegno che l’impresa deve tenere nel mercato per tutelare il valore

che è la concorrenza. Gran parte dei mercati sono retti da modelli

concorrenziali. L’iniziativa economica privata è libera per Costituzione:

dovrebbe tradursi in mercati che vedono più imprese che creano offerta

in risposta a una certa domanda. Il mercato è tendenzialmente

concorrenziale. La concorrenza è un valore che viene tutelato, si

stabiliscono regole di comportamento alle imprese. Come le imprese

possono violare il valore: snaturando il modello di mercato con più

imprese che non possono influenzare il prezzo. Cartelli, intese, accordi

realizzano concentrazione di offerta, violano la concorrenza perché la

pluralità delle imprese è solo formale. Il modello di mercato si avvicina a

mercato di oligopolio, cioè di offerta controllata da poche imprese.

L’ordinamento vieta il formarsi di tali situazioni, per quale motivo? Il

monopolista fissa il prezzo più alto possibile, lucrando dalla differenza

prezzo di monopolio-prezzo di concorrenza. Si vuole evitare che le

imprese si avvantaggino attraverso queste situazioni conseguendo delle

rendite. Queste intese sono in linea di massima ammissibili salvo che a

conseguenza di ciò si formino oligopoli e monopoli: interviene qui la

legislazione antitrust. È possibile che due o più imprese stipulino dei patti

di non concorrenza anche impliciti:

-stabilendo ex ante il prezzo, cartello di prezzo, prezzo non inferiore a

una certa soglia

-spartendosi il mercato su base geografica, cartello di zona

-limitando verso l’alto la produzione, non eccedendo determinate

quantità produttive, cartello di contingentamento.

Art. 2596,2602 e ss. Norme sui cartelli:

2596 limiti contrattuali alla concorrenza. Il patto che limita la concorrenza

deve essere provato per iscritto (quindi è ammissibile), esso è valido se

circoscritto a una determinata zona o determinata attività e non eccede i

5 anni. Questi patti possono eventualmente essere realizzati in forme

diverse. Es. Opec, cartello di contingentamento. I cartelli sono contratti

siglati dalle imprese spesso occulti, spesso frutto di accordi impliciti.

2602 e ss. I patti di non concorrenza possono trovarsi nella variante dei

consorzi d’impresa, come ad es. il consorzio del Grana Padano, che

regola la produzione. Contratto di consorzio tra più imprese: i consorziati

costituiscono un’organizzazione comune per la disciplina delle rispettive

imprese. Ha lo stesso oggetto di un cartello (prezzo, zone,

contingentazione).

Differenza tra un cartello e un consorzio è che il consorzio è

caratterizzato da organizzazione comune. Le decisioni che riguardano il

consorzio sono prese dall’organizzazione, sono decisioni affidate a degli

organi competenti. Esistono due organi:

- Consorziati

- Preposti al consorzio, amministratori, danno esecuzione concreta alle

decisioni dei consorziati. Es. controllano la quantità, acquistano le

materie prime

Decisioni dei consorziati: quando due o più soggetti decidono bisogna

capire quale sia il quorum decisionale (a maggioranza o all’unanimità),

bisogna capire come si raggiunge il quorum, quali sono le regole di

formazione del quorum. La regola collegiale si articola in cinque fasi:

convocazione, riunione, discussione, votazione e proclamazione dei

risultati.

Questa regola collegiale presuppone il fatto che ci sia un’assemblea di

consorziati che viene convocata per fissare l’ordine del giorno (materie su

cui l’assemblea può decidere). La decisione che fuoriesce da questo

procedimento è delibera: decisione di un gruppo organizzato che applica

la regola collegiale. Normalmente il quorum è di maggioranza, mentre è

all’unanimità quando si vuole modificare il contratto di consorzio.

Perché si ricorre al consorzio in maniera alternativa al cartello? Il consorzio è

più costoso di un cartello, ma c’è un’utilità legata al costo. La ragione è sul

piano della durata: il consorzio ha durata decennale, se il contratto non dice

nulla sulla durata del consorzio allora dura dieci anni. Come si rapportano

l’ammissibilità di questi accordi non concorrenziali e il principio di tutela della

concorrenza? Legge speciale 287/1990 Antitrust, di tutela della concorrenza e

del mercato: stabilisce agli art. 2,3,5,6 l’equilibrio tra accordi non concorrenziali

e valore della concorrenza. Questa legge va vista assieme alla normativa

comunitaria europea all’interno del trattato di funzionamento dell’Ue agli art.

101,102 e all’interno del Regolamento 139/2004 (regolamento è

immediatamente efficace negli ordinamenti dei paesi dell’unione).

Le ipotesi di accordi rilevanti sono due:

- Intesa art.2 legge 287/1990 e art. 101 TFUE sono due norme identiche

dal punto di vista della loro struttura: accordi contrattuali stipulati tra due

o più imprese (cartello, consorzio, delibera, pratica

concordata/comportamento concludente) sono vietati quando per effetto

di questi accordi o pratica concordata si dà luogo a una restrizione del

gioco della concorrenza sul mercato. Ci sono norme che vietano questi

accordi e norme che le consentono: è il mercato di riferimento a

influenzarne l’ammissibilità. Se gli accordi hanno effetto su mercati

ristretti/locali essi sono leciti e ammissibili, se invece il mercato di

riferimento è nazionale o una parte importante del mercato nazionale

allora questi accordi sono vietati dalla legislazione antitrust, se il mercato

di riferimento è quello dell’Ue l’accordo è vietato dal TFUE art.101

- Concentrazione tra imprese: art. 5,6 Legge 287/1990 e art.3

Regolamento 139/2004: le due norme hanno la stessa struttura. Due o

più imprese si riducono ad un’impresa, ciò può avvenire attraverso

fusione (per incorporazione o per unione, concentrazione giuridica),

acquisizione (es. impresa A acquista partecipazioni di controllo

dell’impresa B, fenomeno solitamente di gruppi di imprese, il gruppo

mantiene distinti i soggetti del diritto, ma A può imporre a B come

muoversi sul mercato, concentrazione di tipo economico). Fusione e

gruppo sono ammissibili ma è vietata la concentrazione che va a

restringere o falsare il gioco della concorrenza nel mercato, quando il

mercato è nazionale (legge antitrust) o comunitario (Regolamento

139/2004).

Conseguenze associate:

intesa se vietata, il contratto è nullo

concentrazione (fusione, gruppo) se vietata, si può imporre l’operazione

inversa, cioè lo scorporo o la vendita di partecipazioni che hanno dato

luogo alla nascita del gruppo; c’è anche una sanzione pecuniaria (fino al

10% del fatturato dell’impresa risultante dalla concentrazione).

Chi è tenuto a controllare il mercato e a irrogare sanzioni: l’Autorità

Garante per la concorrenza del mercato in Italia e la Commissione

europea per la concorrenza in Ue.

Una volta scoperti questi accordi, spesso occulti, attraverso la lettura

dell’andamento del prezzo e della produzione (ricerca di indizi) li qualifica

come nulli e dispone di cessare la pratica concordata. L’autorità garante

e la commissione europea non hanno solo una funzione repressiva.

L’intesa si può sottoporre in via preventiva al controllo dell’autorità per

verificare la liceità della cosa. Soprattutto in ipotesi di concentrazione

quando i fatturati superano certe soglie, le imprese prima di fare

concentrazione devono informare preventivamente l’autorità garante:

questa valuta la compatibilità tra l’operazione di concentrazione e il gioco

di concorrenza sul mercato. Es. caso di progetto di fusione tra Wind e Tre:

è rimasta sospesa per mesi perché subordinata all’autorizzazione da

parte della commissione che ha dato poi l’ok salvo il rispetto di

determinate condizioni. In questo modo l’ordinamento impedisce che un

mercato concorrenziale diventi di oligopolio o monopolio.

Abuso della posizione dominante. Quest’evoluzione può avvenire in

modo naturale, fisiologico: es. mercato di oligopolio degli idrocarburi,

delle telecomunicazioni. Ciò può avvenire per fallimento di alcune

imprese che non reggono la leale concorrenza. In questo caso la legge

impone al monopolista/oligopolista di non abusare della sua posizione

dominante, della sua posizione di forza art.3 287/1990 e art.102 TFUE.

L’art.3 vieta l’abuso nel mercato interno, l’art 102 vieta l’abuso nel

mercato dell’Ue. Abuso della posizione dominante/ uso improprio del

potere economico: in riferimento al prezzo, imporne di

ingiustificatamente alti o applicazione di prezzi differenti per contratti

simili. Il destinatario del divieto ovvero il referente soggettivo è l’impresa.

Sorge quindi un problema: qual è il concetto di impresa comunitaria? È lo

stesso dell’ordinamento italiano o è differente? È impresa quel fenomeno

produttivo che sia giusto assoggettare alla disciplina della concorrenza,

cioè un’attività produttiva che abbia un mercato.

Rapporto intercorrente tra due discipline: la legge 287/90 e le disposizioni

europee all’art.101 e 102 del TFUE e al Regolamento 139/2004. Le norme

sono pressoché coincidenti, stabiliscono regole comportamentali

indirizzate alle imprese. Dell’impresa conosciamo la nozione di diritto

interno ma non quella di diritto dell’unione europea. I due concetti sono

diversi: per il diritto dell’unione europea l’impresa è un fenomeno

produttivo per cui può essere immaginato un mercato di riferimento.

Questo fenomeno produttivo deve essere necessariamente

professionale?

Professionale significa non occasionale; un’attività occasionale può avere

un mercato.

Se uno viola ad es. il divieto di concentrazione, l’autorità garante della

concorrenza e del mercato pronuncia un provvedimento sanzionatorio

(sanzione pecuniaria pari al 10% del fatturato, divieto di concentrazione,

operazione inversa alla concentrazione). L’autorità garante della

concorrenza e del mercato è un’autorità indipendente, cioè è

indipendente dal potere esecutivo/governo. Il provvedimento

sanzionatorio può essere contestato attraverso un’azione di

impugnazione, può essere sottoposto al giudizio di un’autorità giudiziaria:

la giustizia amministrativa, ovvero il Tribunale Amministrativo in primo

grado e il Consiglio di Stato in secondo grado. La commissione europea

per la concorrenza può emettere analoghi provvedimenti e anche questi

possono essere sottoposti al vaglio di un’autorità giudiziaria: al tribunale

dell’unione europea in primo grado e alla Corte di Giustizia dell’unione

europea in secondo grado.

La commissione europea ha ritenuto che alcune attività produttive, anche

se svolte in maniera occasionale, possono essere considerate attività di

impresa. Sia il tribunale che la corte di giustizia hanno confermato questa

cosa.

Caso: licenziatario del marchio di impresa (art. 23 C.P.I): qualcuno ha

effettuato questi contratti di licenza realizzando una disparità di

trattamento tra i licenziatari. A fronte delle medesime condizioni, al

licenziatario A è stata applicato un determinato prezzo mentre a B un

altro prezzo, quando A e B sono realtà produttive tendenzialmente uguali.

Il licenziante realizza un abuso della posizione dominante. Chi abusa della

posizione dominante si espone a una sanzione pecuniaria amministrativa

che può arrivare al 10% del fatturato. La commissione europea ha

erogato una sanzione amministrativa al licenziante. Il licenziante ha

impugnato il provvedimento dicendo di non essere impresa e di essere

solo licenziatore del marchio. Però sia il tribunale che la corte di giustizia

hanno affermato che il licenziante facesse impresa e quindi fosse

anch’esso destinatario della disciplina antitrust.

L’attività produttiva occasionale è quindi qualificata come attività di

impresa.

Questo fenomeno produttivo deve essere necessariamente organizzato?

Un’attività non organizzata è lavoro autonomo. Un’impresa non deve per

forza essere organizzata se ha un mercato di rilevanza.

Caso: soggetti che davano in utilizzo dei propri brevetti a prezzi diversi:

sono stati qualificati come soggetti che hanno abusato di posizione

dominante perché aventi un mercato di riferimento ed essendo quindi

imprese.

C’è stata una direttiva europea, la Bolkestein, per favorire la concorrenza

tra lavoratori autonomi, per armonizzare nell’unione europea l’esercizio

del lavoro autonomo.

Questo fenomeno produttivo deve essere necessariamente economico?

Un’attività non economica è attività di erogazione.

Qui non c’è casistica. Un’attività economica fa almeno rientrare i costi

R=C. Due o più imprese fanno intesa o concentrazione o un’impresa

abusa della sua posizione dominante per ottenere maggiori profitti, un

atteggiamento del genere presuppone che un’impresa stabilisca costi e

ricavi per andare oltre al bilancio in pareggio, per generare cioè dei

profitti. Questo atteggiamento economico dell’impresa è lucrativo. Le

attività produttive per essere imprese devono essere attività lucrative.

Un’associazione che compra e rivende allo stesso prezzo non rientra

nell’interesse di una disciplina antitrust.

Dove sta la differenza tra impresa di diritto interno e impresa di diritto

europeo? L’impresa del 2082 è un sottoinsieme della nozione europea di

impresa. Le imprese europee includono anche le attività occasionali e

non organizzate e comunque tutte le attività produttive che hanno un

mercato di riferimento. Es. lavoratore autonomo o soggetto che svolge

un’attività produttiva occasionale italiano che ha un mercato di

riferimento coincidente con quello italiano. Può essere assoggettato alla

disciplina delle intese, concentrazioni e abuso di posizione dominante? La

risposta dovrebbe essere no. Però la legge antitrust 287/90 contiene

all’art 1 comma IV un criterio di lettura delle norme, che vanno

interpretate secondo i principi di diritto europeo della concorrenza.

Significa che quando trovo scritto il termine impresa devo interpretarlo

secondo i principi di diritto europeo della concorrenza. Per il diritto

antitrust rientra nel concetto di impresa il lavoro autonomo, il lavoro

occasionale e l’attività produttiva lucrativa

Conseguenza pratica si ha avuta in riferimento alle professioni

intellettuali: attività produttiva che si sostanzia nella produzione di un

servizio di carattere intellettuale (es. commercialista, notaio). In Italia le

professioni intellettuali non rientrano nel concetto di impresa ma ai fini

della legge antitrust sono considerate imprese. Tariffe professionali:

tariffe minime che il professionista è obbligato ad applicare su

disposizione del proprio albo, sono state dichiarate nulle perché

assimilate a prezzi di cartelli e intese.

Concorrenza sleale: art 2598-2601, comportamento assunto da una o

più imprese all’interno del mercato che non può essere realizzato.

L’impresa mira ad ottenere un vantaggio rispetto alle altre valendosi

direttamente o indirettamente (tramite un terzo, ipotesi tipica tramite i

suoi collaboratori) di mezzi non conformi ai principi di correttezza

professionale. Attraverso questi mezzi c’è la possibilità di recare un

danno all’altrui azienda. Chi non è imprenditore non può fare concorrenza

sleale, se uno lede l’altrui azienda fa atto illecito, quindi il dipendente può

rispondere per atto illecito. Mezzi non conformi a principi di correttezza

professionale: spionaggio industriale, il boicottaggio (rifiutare rapporti

contrattuali), il dumping (applicazione di prezzi sottocosto in modo

sistematico effettuata per eliminare dei concorrenti dal mercato), lo

sviamento di personale dipendente (un concorrente sottrae in maniera

impropria dipendenti ad un’altra impresa, perché si abbia sviamento

devono sussistere due condizioni: che il personale non sia fungibile, cioè

che sia difficilmente sostituibile e che lo sviamento debba avvenire

attraverso l’utilizzo di notizie di false).

02.05

La concorrenza sleale è un comportamento non conforme ai principi di

correttezza professionale idoneo a danneggiare l’altrui azienda.

Esistono due ipotesi tipi che di concorrenza sleale:

- chiunque usa

N.1 art. 2598 compie atti di concorrenza confusoria

nomi o segni distintivi idonei a produrre confusione con i nomi o i segni

distintivi legittimamente usati da altri, o imita servilmente i prodotti di un

concorrente, o compie con qualsiasi altro mezzo atti idonei a creare

confusione con i prodotti e con l'attività di un concorrente.

Obiettivo dell’imprenditore che realizza concorrenza sleale è quello di

confondere rispetto alla fonte produttiva o rispetto ai prodotti di una

certa produzione. Egli utilizza un segno distintivo senza che esso abbia il

requisito della novità, perciò esso non è tutelabile. Gli atti di concorrenza

confusoria riguardano la tutela di segni diversi dal marchio registrato e

quindi insegna, ditta e marchio non registrato. Il segno è legittimamente

utilizzato da un altro imprenditore ed è nel suo caso tutelabile. Nel caso

in cui questa condotta riguarda un marchio registrato non c’è bisogno di

qualificare il comportamento come atto di concorrenza confusoria perché

il marchio registrato ha un proprio sistema di tutela. L’imitazione servile

riguarda invece il prodotto non un segno distintivo, del prodotto sto

imitando servilmente un suo aspetto esteriore, una caratteristica esterna

che permette al consumatore di individuare il prodotto. Si tratta di una

caratteristica non funzionale del prodotto. Classico caso è l’imitazione

servile di un capo d’abbigliamento.

Un atto confusorio può essere fatto anche con qualsiasi altro mezzo. Un

caso può essere un imprenditore che imita il punto vendita di un

concorrente o le sue tecniche pubblicitarie.

- N.2 art.2598 compie discredito o appropriazione indebita di pregi

chiunque diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull'attività di un

concorrente, idonei a determinarne il discredito, o si appropria di pregi

dei prodotti o dell'impresa di un concorrente.

È concorrenza sleale di carattere denigratorio. Si vuole influire sulle

scelte dei consumatori, indirizzare la domanda verso la propria offerta, si

vuole mettere in cattiva luce l’impresa concorrente. Nella casistica

recente si ritiene che si realizzi comportamento denigratorio quando il

discredito si basa su notizie false (c’è dolo a far girare queste notizie),

non rientra nella concorrenza denigratoria il caso in cui il discredito si

basa su notizie attendibili o vere.

Appropriazione indebita di pregi: questi atti possono riguardare la fonte di

produzione o il prodotto. Caso emblematico avviene attraverso l’utilizzo

di tecniche pubblicitarie realizzando delle fattispecie di pubblicità illecite.

La pubblicità può essere di diverso tipo:

-parassitaria: attribuisce a sé dei pregi solitamente di carattere

qualitativo che invece riguardano altri concorrenti (concorrenza sleale)

-di riferimento: si ha quando l’imprenditore mette in paragone la sua

produzione con quella di un altro concorrente. Es. “il mio prodotto è come

quello di Tizio”. Il riferimento può essere esplicito o implicito. Questa

tecnica deve essere tenuta distinta dalla pubblicità comparativa

(concorrenza sleale)

-comparativa: caso classico nei servizi di telefonia, dove vengono

descritte le tariffe comparate a quella di altri operatori. In passato non

poteva verificarsi perché considerata pubblicità di riferimento, ma oggi è

legittima se la pubblicità si fonda su dati oggettivi.

-puffing: tecnica pubblicitaria non sleale, è l’esaltazione del proprio

prodotto, l’esaltazione del prodotto in genere può dar luogo a due ipotesi:

puffing e pubblicità iperbolica

-iperbolica: esaltazione esagerata del prodotto (concorrenza sleale)

Se l’esaltazione è facilmente riferibile come tale dal consumatore medio,

allora la pubblicità è puffing, se invece non lo è, è considerata allora

iperbolica e quindi atto di concorrenza sleale.

Cosa succede quando si pongono in essere tutti questi atti di concorrenza

sleale: la sanzione classica dell’illecito è l’inibitoria, è richiesta l’immediata

cessazione del comportamento; ci sono anche delle sanzioni accessorie: la

richiesta di risarcimento del danno, subordinata a due condizioni: che l’atto di

concorrenza abbia prodotto un danno e bisogna provare il dolo o la colpa

dell’imprenditore concorrente; la pubblicità della sanzione, cioè la

pubblicazione su uno più quotidiani della sentenza di condanna per atti di

concorrenza sleale nei confronti di un imprenditore, è una sanzione pesante

perché ne viene a conoscenza il mercato.

Crisi dell’impresa: qual è la disciplina applicabile all’impresa in questo caso.

Ci interessa la crisi che ha rilevanza sul piano normativo. Interviene la legge

fallimentare all’art. 5 comma II. La crisi che ci interessa è quella qualificabile

come insolvenza.

Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i

quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare

imprenditore

regolarmente le proprie obbligazioni.

Un’impresa in perdita non è di per sé insolvente, la perdita può alimentare e

realizzare uno stato di insolvenza se continua nel tempo e diventa in qualche

modo patologica. Una perdita va ad incidere sul patrimonio netto, essa diventa

patologica quando incide così tanto sul patrimonio netto fino a realizzare un

azzeramento, anzi porta il patrimonio netto a valori negativi, verificandosi un

attivo minore del passivo e quindi di conseguenza un patrimonio netto minore

di zero. In questo caso si può parlare di insolvenza: l’imprenditore non ha

abbastanza attivo rispetto alle passività contratte. Se lo squilibrio di carattere

economico è stato intenso si può giungere a uno squilibrio di carattere

patrimoniale.

Però l’insolvenza può prescindere da una situazione di incapienza patrimoniale,

potrebbe realizzarsi anche nel caso in cui l’attivo fosse maggiore del passivo,

succede quando l’impresa ha uno squilibrio di carattere finanziario. Es.

l’imprenditore ha un attivo fortemente immobilizzato a medio/lungo termine e

un passivo fortemente liquido a breve termine, egli si trova in uno stato di

insolvenza perché non ha attivo a breve per pagare il passivo a breve.

L’imprenditore teoricamente potrebbe essere adempiente in modo non regolare

e questo potrebbe di conseguenza essere sintomo di insolvenza. Pagare

regolarmente vuol dire che le obbligazioni devono essere pagate in maniera

puntuale (sono liquide ed esigibili) e con mezzi di pagamento normalmente

accettati (denaro, titoli assimilati al denaro o ulteriore credito), usandone di

diversi l’imprenditore può essere adempiente ma comunque insolvente, perché

usa mezzi anomali. Es. pagamento in natura tramite conferimento di beni,

dietro a queste forme di tamponamento dei debiti si possono nascondere delle

situazioni: una compromissione dell’impresa sul piano della produzione se i

beni sono fattori produttivi; si può verificare che i beni abbiano un valore

maggiore rispetto al credito, lo squilibrio finanziario in questo caso potrebbe

generare anche squilibrio patrimoniale.

L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito. Legge

fallimentare art. 5 comma I.

Nella misura in cui un’impresa è risulti insolvente essa è assoggettata alle

procedure concorsuali, tra cui figura il fallimento. Tutte le volte che

un’impresa beneficia di credito sul mercato essa non è considerabile

tecnicamente insolvente. Es. Alitalia non è insolvente per questa ragione. Lo

stato di insolvenza può essere risolto col fallimento, ma anche con altre

procedure concorsuali. Qual è l’esigenza alla base delle procedure concorsuali?

Perché non bastano le procedure di autotutela di diritto privato? Perché ci sono

più creditori in un contesto di impresa, invece il debitore civile ha uno o pochi

creditori. Non si lascia agire la moltitudine di creditori da soli perché i creditori

devono essere soddisfatti secondo il principio della par condicio creditorium.

Tutti i creditori devono essere soddisfatti nella stessa maniera, se non è

possibile soddisfare tutti, ogni creditore dovrebbe subire una riduzione

nominale del credito nella stessa misura. L’ipotesi di autotutela di diritto

privato metterebbe a rischio la par condicio creditorium. La procedura si dice

concorsuale perché sostituisce tutte le singole procedure che tutti i creditori

potrebbero avviare o hanno già avviato, spariscono le procedure di autotutela,

un’eventuale procedura individuale in corso si sospende, è procedura collettiva,

è sintesi o somma delle singole procedure dei creditori, si chiama concorsuale

anche perché riguarda tutto il patrimonio dell’imprenditore, agisce in maniera

complessiva sul patrimonio del debitore, quello che va ricostruito e quello

potenziale.

Patrimonio ricostruito: ricomposto, perché l’imprenditore prima della procedura

può essersi spogliato di uno o più beni che vanno recuperati; oppure devono

essere recuperati beni con cui si è pagato in modo anomalo. Se l’imprenditore

ha un debito sia nei confronti di una banca che è creditore forte sia nei

confronti di un lavoratore che è creditore debole, è più facile che paghi la

banca. Bisogna ricostruire il patrimonio anche per neutralizzare pagamenti

normali avvenuti in prossimità della procedura concorsuale, che possono

compromettere la par condicio creditorium. Come si neutralizzano questi atti:

con un’azione revocatoria fallimentare, diversa da quella ordinaria di diritto

privato. Hanno stessa struttura e logica ma c’è una differenza. Nella

revocatoria ordinaria il creditore deve dimostrare che il debitore abbia

effettuato la disposizione con la consapevolezza di ledere i creditori. Quella

fallimentare è più agile: deve essere dimostrato l’atto da revocare, che sia

stato venduto un bene o che sia stato effettuato un pagamento; non si deve

dimostrare l’intento.

Patrimonio potenziale: eventuali crediti che devono essere riscossi, eventuali

beni futuri, nel caso di una società il patrimonio di altri, cioè di eventuali soci in

caso di snc o sas, degli amministratori nella misura in cui non si sono

comportati secondo la diligenza dell’incarico e hanno causato un danno che

deve essere risarcito in qualche maniera.

03.05

Quali sono le procedure concorsuali che si utilizzano per superare la crisi

d’impresa. Il panorama è abbastanza caotico. In altri ordinamenti come quello

spagnolo e tedesco, l’obiettivo della procedura concorsuale è provare a

risanare l’impresa nei limiti del possibile. Se l’impresa non è risanata allora

essa dovrà essere liquidata. Se la crisi ha una ragione di tipo economico allora

essa è irreversibile. L’unico esito in questo caso è la liquidazione e avviene la

marginalizzazione dell’impresa dal mercato. Se la crisi ha una ragione di tipo

finanziario allora gestendo in maniera oculata l’impresa la si può risanare,

perché non è il mercato che non vuole i prodotti o servizi offerti dall’impresa,

come nel caso della crisi di tipo economico, quindi con dei giusti aiuti l’impresa

può essere risanata.

In Italia invece ci sono delle procedure concorsuali che puntano al risanamento

dell’impresa.

- Amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi.

Decreto legislativo 270/1999, decreto legge 347/2003 con conversione in

legge 39/2004. Condizione di ammissione a questa procedura è la

verifica ex ante che ci siano concrete possibilità di recupero dell’impresa

in crisi, che il disequilibrio che caratterizza la gestione dell’impresa non

sia irreversibile. “Grandi”: le imprese devono avere una certa esposizione

debitoria, di almeno 500 milioni di euro e l’impresa deve dare lavoro ad

almeno 500 dipendenti. Es. caso Alitalia ammessa in seguito alla

presenza dei requisiti all’amministrazione straordinaria delle grandi

imprese insolventi. Chi e come si accertano questi requisiti: il requisito di

grandezza è oggettivo e agevole, ma la concreta possibilità di recupero è

meno agevole da verificare perché meno oggettivo. Il ministero dello

sviluppo economico Mise valuta se l’impresa è risanabile, ammette

l’impresa in amministrazione straordinaria con decreto del ministro che

dichiara aperta questa procedura concorsuale. Vanno nominati i nuovi

gestori temporanei dell’impresa: i commissari straordinari, che possono

variare in numero da 1 a 3, che in quest’ultimo caso costituiscono un

collegio di commissari. I commissari per risanare l’impresa devono

presentare innanzitutto un programma di risanamento, che deve

contenere le modalità attraverso le quali l’impresa può essere risanata,

portata in bonis. Il programma può prevedere due modalità alternative

tra le quali scegliere. Art.27 decreto legislativo 270/1999. Il risanamento

non può avvenire con qualsiasi modalità. La prima modalità si attua

attraverso operazioni di ristrutturazione (1) che hanno l’obiettivo di

risanare e riequilibrare l’impresa. Qualunque operazione se adeguata e

fatta bene può teoricamente essere di ristrutturazione. Es. vendita di

parti di impresa che generano più costi rispetto ai benefici; operazione

straordinaria di fusione con una o più di una impresa per ricavare sinergie

o per beneficiare di economie di scala derivanti dall’unione che aiutano a

superare la crisi. Es. crisi Parmalat, è stata fatta come ristrutturazione

dell’impresa la quotazione in borsa dell’impresa in crisi, ma per risanare

Parmalat si è pensato in un primo momento alla seconda modalità, cioè

la cessione dell’azienda (2) (in riferimento al recente caso Alitalia si

pensa a questa operazione). La cessione dell’azienda fa sorgere il

problema di trovare un acquirente, soggetto disposto a mettere del

capitale; ovviamente il prezzo è tendenzialmente molto alto considerata

la tipologia d’azienda. L’acquirente deve pagare il prezzo che è costituito

anche dall’avviamento o disavviamento. Il prezzo è dato dalla valutazione

del patrimonio e da come il reddito produce o distrugge ricchezza

causando avviamento o disavviamento. L’art.62 comma II del decreto

legislativo 270/1999 contiene un obbligo legale che grava in capo

all’acquirente: egli deve impegnarsi a mantenere inalterati i livelli

occupazionali preesistenti al momento della cessione, dopo l’acquisto egli

non può licenziare per almeno due anni. Tutto questo non rende facile

l’individuazione dell’acquirente.

Nel caso Parmalat si è verificata una cosa singolare: scoperto il buco di

bilancio derivante da falsi documentari e ammessa successivamente

l’impresa ad amministrazione straordinaria, si è verificato un incremento

quasi esponenziale dei ricavi di gestione caratteristica (dalla vendita del

latte e assimilati i ricavi sono passati da circa 3 miliardi a circa 6 miliardi

di euro). Bisognava trovare una acquirente con un’alta capacità

finanziaria di acquisto che potesse pagare un prezzo che tenesse conto

della forte attitudine a generare reddito. Per questa ragione si è

abbandonata la via della cessione dell’azienda (per difficoltà a trovare un

operatore economico a livello internazionale con quell’alta capacità di

acquisto) per quella della quotazione, si è trasformato il debito

prevalentemente con le banche in capitale di rischio, che è stato

frazionato in azioni ammesse a quotazione in borsa valori di Milano. È

diventata una sorta di società ad azionariato diffuso o public company,

pressoché unico caso in Italia. Un operatore francese ha poi acquistato

Parmalat con offerta pubblica di acquisto: ha lanciato un’offerta al

pubblico per l’acquisto delle azioni, è riuscita ad acquistarne il controllo,

poi ha acquistato ulteriori azioni attraverso rastrellamento sul mercato e

infine ha provato a realizzare il cosiddetto squeeze out, cioè l’uscita di

Parmalat dalla borsa comprando il residuo flottante. L’operazione alla fine

non è riuscita perché la minoranza di azionisti non ha accettato le

condizioni di offerta residuale effettuata dal socio di controllo. In

definitiva non è sempre facile percorrere la modalità di soluzione della

cessione.

Tempi entro cui la procedura di amministrazione deve realizzarsi: in caso

di ristrutturazione ai commissari sono concessi due anni, in caso di

cessione ai commissari è concesso un anno dall’apertura

dell’amministrazione straordinaria.

Quando l’impresa non è una grande impresa, per l’esposizione debitoria,

per il numero di dipendenti e per la mancanza di accredito governativo di

poter superare la crisi da parte del ministero (la procedura concorsuale

dell’amministrazione è riservata, non generalizzata), oppure quando il

risanamento fallisce e si chiude l’amministrazione straordinaria cosa

succede (es. caso Ilva che si trova in amministrazione straordinaria

aperta da un bel po’, cosa succederebbe se trascorsi i due anni non

venisse risanata)?

Si aprono altri due gruppi di procedure ai quali può accedere qualunque

impresa commerciale:

- Da un lato le procedure concorsuali che fanno capo al concordato

preventivo, a cui si aggiunge la procedura particolare di accordi di

ristrutturazione. Art. 160 e ss. Legge fallimentare.

Il concordato preventivo è una procedura concorsuale che non è svolta

sotto il controllo dell’autorità governativa, bensì sotto il controllo

dell’autorità giudiziaria, del tribunale fallimentare, un collegio di tre

giudici dove uno viene delegato (giudice delegato) nello specifico a

seguire gli sviluppi della procedura. In che cosa consiste: c’è una

proposta di accordo formata da parte del debitore nei confronti dei

creditori dell’impresa. È un contratto instaurato sotto il controllo

dell’autorità giudiziaria, che verifica la sussistenza di certe condizioni

nell’accordo, tra debitore e creditori. Il debitore propone un piano di

risanamento fatto da un organo della procedura chiamato commissario

concordatario. Il debitore offre ai creditori un piano di rientro dei crediti. I

crediti si distinguono in crediti con privilegio/con garanzia (crediti

privilegiati) e crediti chirografari/senza privilegio. La proposta può essere

che i privilegiati saranno pagati ad esempio per l’80 % del valore

nominale, quelli chirografari per il 30 % che hanno aliquota di falcidia più

consistente. La proposta del concordato è una falcidia del credito. C’è un

impegno a pagare meno di quanto previsto ma con certezza. La par

condicio creditorium art. 2741 vale perché deve tenere conto sempre

delle cause legittime di prelazione. Il debitore trova la liquidità vendendo

beni se il concordato è liquidatorio; con la vendita dell’azienda; con

tentativi di risanamento dell’impresa se il concordato è con continuità

aziendale.

L’acquirente dell’azienda può decidere se accollarsi i debiti o meno: nel

caso in cui si accolli i debiti pagherà meno l’azienda. Il trasferimento

d’azienda in ambito di procedura concorsuale deroga all’art.2560:

l’acquirente non è responsabile ex lege per i debiti d’impresa, salvo che

l’acquirente non decida di accollarseli, ma se si li accolla ovviamente

l’acquirente ottiene una riduzione del prezzo.

L’art.2560 dice due cose: se sui debiti d’impresa tra venditore e

compratore non c’è alcun accordo, i debiti rimangono in capo alla

procedura concorsuale, i creditori verranno pagati secondo le aliquote del

piano di concordato. In quest’eventualità, il caso in cui il debito rimane

sulla procedura, il 2560 mi dice anche che il compratore per i debiti

d’impresa è responsabile ex lege, ma nel caso di vendita d’azienda in

ambito di procedura concorsuale questa responsabilità legale non si

applica; se tra venditore e compratore c’è un accordo sui debiti, un

accollo, il compratore si accolla uno o più debiti dell’impresa che ha

acquistato, se c’è l’accollo allora il debito non è della procedura, bensì

dell’acquirente. Quando l’impresa chiede l’ammissione al concordato

preventivo la proposta consiste nel quantificare i crediti che ci si impegna

a pagare e la relativa tempistica e nell’individuare le fonti con cui si

riesce ad effettuare i pagamenti. Il concordato si conclude alla condizione

che l’accordo venga approvato. La proposta deve diventare contratto di

concordato nella misura in cui è accettata dai creditori. Bisogna fare due

precisazioni: la prima, nel caso di risanamento, che non ha vincoli di

tempo, in questo periodo di tempo il risanamento è agevolato da che

cosa? Nel periodo di apertura della procedura concorsuale i creditori che

accettano una proposta non possono avviare un’azione esecutiva

individuale sul patrimonio dell’impresa, quindi il risanamento dell’impresa

può essere agevolato in questo modo perché si ha quindi una quantità

virtuale di liquidità determinata dal fatto che i debiti non siano esigibili; la

seconda, riguarda la modalità di accettazione da parte dei creditori: è

impensabile chiedere ad ogni creditore di accettare la proposta.

L’accettazione avviene sempre a maggioranza. L’accettazione a

maggioranza rende la proposta vincolante a tutti i creditori. Come si

costituisce la maggioranza: c’è un doppio calcolo, la maggioranza deve

essere rappresentata dalla metà del valore capitale del credito (i creditori

devono rappresentare la metà del credito) e il numero di soggetti

creditori della metà del valore capitale deve essere la maggioranza. Es.

crediti di 1 milione di euro, la metà del valore capitale è 500 mila euro e

su 1000 creditori questo 500 mila euro deve essere di 501 creditori.

- Se la proposta non viene accettata la conseguenza è che l’impresa venga

assoggettata a procedura concorsuale residuale, cioè al fallimento.

Legge fallimentare art.6 e ss.

Come il fallimento risolve la crisi dell’impresa: si dichiara il fallimento

dell’impresa, che risolve la crisi attraverso una liquidazione del patrimonio

aziendale tramite operazioni di vendita. L’apertura del fallimento comporta

normalmente la cessazione dell’impresa dato che l’azienda viene liquidata; il

fallimento però potrebbe eventualmente dar luogo a liquidazione non solo di

tipo atomistico (bene per bene: singoli beni vengono venduti se hanno un

mercato, il curatore fallimentare prepara un piano di liquidazione e con i mezzi

ottenuti mediante la vendita dei singoli beni si pagheranno i creditori) ma

anche una liquidazione di tipo unitario. Il curatore fallimentare vende l’azienda

o uno o più rami in maniera unitaria, realizzando un’operazione di cessione

d’azienda o suo ramo. Problema sarà trovare il compratore, che paghi un

determinato prezzo e con la somma ottenuta poi pagare i creditori, ma c’è una

grandissima differenza. Se si vende l’azienda vuol dire che non c’è cessazione

dell’azienda, si avrebbe esercizio provvisorio dell’impresa nell’ambito del

fallimento. L’azienda non può essere fermata, cessando l’azienda l’avviamento

viene bruciato e quindi l’azienda perderebbe di valore. La vendita dell’azienda

in ambito fallimentare e in ambito di amministrazione straordinaria è differente

per due aspetti: in primo luogo, l’acquirente non è obbligato a mantenere i

livelli occupazionali preesistenti, dato che la vendita non ha motivazione di

carattere sociale; in secondo luogo, art.105 comma I legge fallimentare

stabilisce le condizioni alle quali può avvenire la vendita nell’ambito della

procedura:

La liquidazione dei singoli beni ai sensi degli articoli seguenti del presente capo

è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell'intero complesso

aziendale, di suoi rami, di beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non

consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.

Si può utilizzare la vendita unitaria soltanto quando dalla vendita del complesso

risulta una maggiore soddisfazione dei creditori, soltanto se il valore

dell’azienda è maggiore rispetto alla somma dei valori dei singoli beni; non si

può utilizzare la vendita unitaria nel caso contrario in cui la somma dei valori

dei singoli beni sia maggiore rispetto al valore unitario dell’azienda. Nella

seconda ipotesi il curatore deve effettuare una vendita dell’azienda per i singoli

beni di cui è composta.

09.05

Diritto delle società

Guardiamo alle società come completamento del diritto dell’impresa.

Regole di comportamento nell’ipotesi in cui l’impresa sia utilizzata come mezzo

per perseguire un programma di due o più soggetti, programma che è

produzione di determinati beni e servizi, cioè produttivo, che incrementa la

ricchezza esistente. L’obiettivo del programma viene realizzato attraverso lo

svolgimento di un’attività d’impresa, triplicemente qualificata ai sensi

dell’art.2082. Andremo a vedere in che modo la disciplina dell’impresa si

arricchisce della disciplina societaria, attraverso ulteriori regole di

comportamento. Quando due o più persone hanno un programma produttivo e

utilizzano l’impresa, questo fenomeno (cioè l’impresa utilizzata per un

programma, impresa strumentale, servente) avviene tramite diverse figure,

implicite o scelte dalle parti. Ci sono alcune figure tipiche, previste

dall’ordinamento, che nascono attraverso un contratto associativo che può

essere declinato in diverse varianti. Genere contratto associativo e specie del

contratto associativo. In particolare del genere contratto associativo

guarderemo la specificazione società, che si ha quando due o più soggetti

svolgono l’impresa per perseguire un programma societario caratterizzato

da un fine egoistico, proprio delle società. I soci cercano nel limite del

possibile di produrre utili che si ripartiscono poi tra di loro. Che si tratti di

società di fatto per fatto concludente o contratto di società, qual è la

caratteristica comune che produce un contratto societario? Quali gli effetti del

contratto di società? Qual è la differenza tra un contratto societario e un

qualsiasi contratto (di compravendita, di intesa, di consorzio con attività

interna, …)?

I due o più soggetti hanno un fine condiviso, non contrapposto, come invece

accade nel caso ad esempio dei contratti compravendita dove compratore e

venditore hanno fini diversi.

Dal contratto di società si producono degli effetti del tutto particolari:

-obbligatori (come succede anche nel caso di altri contratti di diritto privato

come il mandato, il consorzio, il cartello, la compravendita, ...): nascono degli

obblighi tra le parti, delle regole comportamentali obbligatorie. Il principale

obbligo di ogni socio è quello di mettere a disposizione del programma un certo

ammontare di ricchezza per realizzare il fine comune, il cd. conferimento, che

può avvenire in denaro, altri beni e prestazioni.

-di entificazione: caratteristica distintiva del contratto di società rispetto a

qualsiasi altro contratto. Il contratto di società entifica. Questo effetto non

riguarda solo i soci ma anche i terzi, è effetto assoluto, opponibile erga omnes.

Nasce un soggetto del diritto, che è soggetto diverso dai soci come persone

fisiche, ed è tale non solo nei confronti dei soci ma anche nei confronti dei terzi.

La società è soggetto di diritto, giuridico. Si ha soggetto di diritto quando nasce

un centro autonomo di imputazione, a questo centro si imputano le

obbligazioni: attive, come i crediti e passive, come i debiti. Al centro si

imputano anche altri diritti: per esempio diritti reali tra cui la proprietà

(titolarità di beni: denaro, merci, materie prime, immobilizzazioni) o ad esempio

l’usufrutto. Il centro autonomo di imputazione è titolare di un patrimonio

costituito da obbligazioni attive, passive e beni. A cosa serve questo

patrimonio?

Il patrimonio funge da garanzia per tutti gli impegni attuali e futuri.

Art.2740, responsabilità patrimoniale:

Il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni

presenti e futuri.

Le limitazioni della responsabilità non sono ammesse se non nei casi stabiliti

dalla legge.

Nello svolgimento del programma societario è possibile che la società stipuli

dei debiti con dipendenti, fornitori, banche, ecc.; di questi debiti risponde la

società, non i soci normalmente, in quanto nuovo soggetto del diritto con

capacità giuridica e di agire, che garantisce attraverso il suo patrimonio le sue

obbligazioni.

Ci sono dei tipi societari dove il patrimonio della società risponde come

garanzia principale dei debiti ma assieme rispondono anche i soci col loro

personale patrimonio, i soci in questo caso rispondono per debiti altrui, (ad. Es.

caso Snc) i soci sono una sorta di garante verso le obbligazioni sociali. Se i soci

pagano per la società, allora essi hanno poi la possibilità di esercitare l’azione

di regresso per recuperare ciò che hanno pagato, in quanto pagano per debito

altrui che è della società. Se paga la società, allora essa non potrà rivalersi nei

confronti dei soci. I soci hanno responsabilità supplementare per debito altrui.

Questo fenomeno, l’entificazione, vale per tutte le società.

Ci sono alcune società che vengono qualificate dal dato normativo come

persone giuridiche: Spa, Srl e cooperative. Che cosa vuol dire che una società è

una persona giuridica? Che cosa la distingue dalle altre? Si può pensare in un

primo momento che sia l’autonomia patrimoniale del centro autonomo

d’imputazione (l’autonomia patrimoniale si distingue in: perfetta, la società

risponde in via esclusiva col suo patrimonio delle sue obbligazioni; imperfetta,

delle obbligazioni della società risponde oltre alla società anche uno o più soci).

Perché dovrei costituire una società con responsabilità personale dei soci? Si

costituisce una società con responsabilità personale dei soci per una ragione di

costo: una Snc, che ha autonomia patrimoniale imperfetta, è meno costosa di

una Srl, che ha autonomia patrimoniale perfetta. Anche se però il costo

dell’autonomia patrimoniale perfetta è un costo che progressivamente nel

tempo è andato sempre più scemando, oggi è un costo molto basso.

Il tratto distintivo della scelta persona giuridica o meno non è però quello

dell’autonomia patrimoniale. Ci sono delle persone giuridiche che non hanno

autonomia patrimoniale perfetta. Infatti esiste un tipo di società, la Sapa, dove

per le obbligazioni della società risponde oltre al patrimonio sociale anche uno

o più soci, azionisti accomandatari. Un socio o alcuni soci sono ex lege

amministratori accomandatari e in quanto società accomandataria rispondono

per le obbligazioni sociali. La Sapa è una società che è persona giuridica e ha

autonomia patrimoniale imperfetta (quindi la distinzione non può essere

l’autonomia). Il termine persona giuridica è più che altro un’espressione

linguistica di una tradizione desueta delle codificazioni passate, quindi non ha

in definitiva alcun significato per il diritto vigente.

Ogni società, qualunque essa sia, al di là del fatto che sia persona giuridica

oppure no, è sempre soggetto di diritto, è centro autonomo di imputazione e ha

un’autonomia patrimoniale, perfetta o imperfetta.

Nozione di società: art.2247, è norma di vertice, generale per tutte le società,

che abbiano persona giuridica o no, si applica in tutti i casi se non derogato

(non ricomprende però tutti i tipi di società, ci sono altri fenomeni di società

che non rientrano in questa nozione).

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per

l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividerne gli utili.

Caratteristiche generali di un contratto di società:

-contratto

-due o più persone

-conferimento di beni e servizi (obbligo patrimoniale): dotazione di mezzi per

svolgere l’attività di impresa

-esercizio in comune di un’attività economica (impresa, mezzo attraverso cui si

realizza il programma)

-scopo di ripartire gli utili

Ci sono alcuni casi in cui è società anche quella costituita da una sola persona,

un solo socio, di fatto non è società, la sola persona svolge di fatto impresa

individuale ma viene comunque chiamata società, qui il socio non stipula un

contratto essendo da solo ma stipula un atto giuridico unilaterale col quale dà

società unipersonale,

vita alla società. Si tratta di una ovviamente non tutte

possono esserlo, solo alcune società che sono persone giuridiche. Spa o Srl

possono costituirsi o mantenersi in vita (i soci possono uscire tutti tranne uno)

anche quando la compagine sociale è di un socio, che sia persona fisica o

meno. Si riscontra spesso una società unipersonale all’interno di un gruppo. Si

vuole consentire attraverso di essa lo svolgimento di impresa individuale in

regime di responsabilità limitata, di limitazione del rischio. Per i debiti di

impresa risponde infatti la Spa o Srl. L’imprenditore dovrà sostenere il costo

legato all’uso della forma giuridica, osservare le norme previste per questi tipi

di società, in questo caso in definitiva l’imprenditore potrà rispondere con

responsabilità limitata. Espone soltanto il patrimonio conferito alla società.

Obbligazione di conferimento: non si può immaginare un socio senza un

conferimento, se un socio si impegna ma alla fine non conferisce o non

completa il conferimento, egli può essere escluso dalla società. Il conferimento

qualifica la figura del socio.

Oggetto del conferimento per tutte le società sono:

-beni: denaro o bene diverso dal denaro, come beni immobili e mobili, crediti,

materie prime, …, insomma qualsiasi elemento patrimoniale

-servizi: prestazione d’opera, lavorativa da parte di un socio, per un certo

periodo di tempo, non a tempo indeterminato, il socio cd. d’opera si impegna a

fare una certa prestazione lavorativa a favore della società, egli è un socio

lavoratore, ma c’è differenza rispetto a un normale lavoratore. Il normale

lavoratore, dipendente, matura dei crediti nei confronti della società, non ha

delle quote; il socio d’opera invece, viene remunerato attraverso la ripartizione

degli utili. Il socio d’opera è sottoposto al rischio d’impresa, invece il

dipendente vende la sua prestazione. All’interno di una qualsiasi società, i soci

possono conferire tutto, tutte le entità patrimoniali. Queste possono essere

selezionate in base a ciò che può essere utile per la società, strumentale allo

svolgimento del tipo di impresa attraverso cui vuole realizzare il programma

sociale. L’insieme dei conferimenti costituisce il patrimonio della società.

Seconda parteeee

Capitale sociale: è una cifra, es. 1, 1000, 100.000, che indica una regola sul

patrimonio della società, lo trovo indicato all’interno del contratto/atto

costitutivo, questa cifra figura prima nell’atto costitutivo e poi in bilancio. Il

patrimonio della società deve essere almeno uguale alla cifra del capitale

sociale. È ammontare minimo di patrimonio che deve essere presente

all’interno della società. È una parte di patrimonio indisponibile che può essere

modificato in aumento o in diminuzione, è entità di patrimonio che deve essere

presente all’interno della società. Il patrimonio, dato dall’insieme di

conferimenti deve essere maggiore o uguale al capitale sociale. Come si vede

che l’uguaglianza/disuguaglianza è verificata? Innanzitutto questa deve essere

rispettata per tutta la durata della società. Se il conferimento è denaro posso

agevolmente verificare che la somma conferita sia maggiore o uguale al

capitale sociale, il problema sorge quando riguarda altri beni o servizi. I

conferimenti devono essere non solamente utili, ma anche suscettibili di

valutazione. La selezione dei conferimenti avviene in base all’attitudine del

conferimento ad essere misurato e valutato, i conferimenti devono essere

valutabili. Il capitale sociale viene deciso dai soci. In alcuni casi la legge

stabilisce una soglia minima di capitale sociale. Condizione alla quale la

sommatoria dei conferimenti sia misurabile: la sommatoria non deve essere

costituita solo da elementi utili ma non valutabili. Si può conferire un bene che

è solo utile ma non valutabile? Es. invenzione non brevettata, del know how,

prestazione lavorativa difficilmente valutabile in termini ragionevolmente

attendibili perché manca un criterio di valutazione (es. lavoro particolare poco

fungibile). Sì, posso conferirla ma questo conferimento non basta, bisogna

aggiungerne un altro o altri non solo utili ma anche valutabili, e questo vale per

tutti i tipi societari. Il capitale sociale potrebbe anche non esserci, non c’è

quando la società svolge attività che non è impresa commerciale, come nel

caso della società semplice, ma in tutte le altre società ci deve sempre essere

un capitale sociale. Il capitale è sempre determinato ex ante nel contratto in

base a cosa è stabilita la cifra o almeno dovrebbe essere stabilita?

Conferimenti valutabili in concreto: denaro, credito, beni valutabili con criteri di

valutazione. Valore. Espressione dell’utilità astratta del bene. Durante la vita

della società deve essere soddisfatta l’uguaglianza/disuguaglianza patrimonio

maggiore o uguale al capitale sociale. Cosa costituisce il patrimonio è l’attivo

(beni e crediti) meno il passivo (debiti). Cioè il patrimonio netto deve essere

maggiore o uguale del capitale sociale. Il capitale sociale in bilancio figura

come posta del patrimonio netto.

PN>CS la differenza è rappresentata dal fatto che si sono prodotti degli utili

CS+utili=PN.

PN<CS significa che è stata distrutta ricchezza, che ci sono state delle perdite

PN=CS- perdite. La società ha dei problemi.

Il capitale sociale vincola il patrimonio nel senso che vincola il valore dei beni

non i beni in sé. È possibile ad esempio che si costituisce la società X con

capitale sociale e conferimento di denaro 1000.

1000 (denaro)= 1000 (capitale sociale)

posso utilizzare questo denaro immediatamente per comprare ad esempio un

immobile? Sì, il denaro è sostituito con beni che sono valutati allo stesso valore

del prezzo con cui ho comprato l’immobile. Ciò che vincola il capitale sociale è

il valore intrinseco dei beni del patrimonio. I valori non possono essere dati a

caso, si trovano nelle scritture contabili.

Svolgimento dell’attività economica è di norma rappresentata da un’impresa

commerciale non piccola. Ci sono dei casi in cui l’attività economica, l’oggetto

sociale, non sia un’impresa commerciale. L’oggetto sociale deve essere sempre

un’attività produttiva, deve essere un’attività non solo economica ma anche

lucrativa R>C, può mancare di uno degli altri due requisiti: può essere attività

occasionale o non organizzata. Di quest’ultima, caso di due lavoratori autonomi

che conferiscono la loro prestazione lavorativa alla società, l’oggetto sociale è

svolto solo mediante il lavoro prestato dai soci. La più importante tra le società

senza impresa è quella che avviene tra professionisti.

RIASCOLTARE LEZIONE.

10.05 lucrativo

-Lo scopo della società è ai sensi dell’art.2247, avviene la divisione

degli utili prodotti attraverso lo svolgimento della società. I beni prodotti

devono essere ceduti a un prezzo che determini profitti. Si tratta di uno scopo

egoistico in senso ampio cioè lucrativo. La nozione di società che stiamo

guardando è parziaria perché lo scopo di lucro è solo uno dei possibili scopi dei

fenomeni società. Esistono anche altri scopi diversi che condividono con lo

scopo lucrativo il fatto di essere scopi egoistici. Si persegue lo scopo di lucro

attraverso l’attività sociale la quale produce ricchezza e grazie alla quale si

ripartiscono gli utili.


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e gestione aziendale (MILANO)
SSD:

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