Diritto commerciale

Diritto commerciale prima parte

Quando parliamo di diritto commerciale facciamo riferimento a una materia che ha delle origini storiche che non possono essere trascurate. Questa materia è relativamente giovane ma al tempo stesso affonda le sue radici in secoli di storia, tanto è vero che si è iniziato a parlare di diritto commerciale come diritto speciale di una classe, nel Medioevo. In particolare, il diritto commerciale nasce come il diritto dei mercanti in età comunale, periodo in cui vengono create le associazioni delle Arti e delle Corporazioni e la società inizia ad essere distinta in base all'attività svolta.

Già questo giustifica il fatto che tutt'oggi si parli del diritto dell'impresa e del diritto societario con una terminologia che fa pensare al mercante come commerciante. Se in età medioevale però nasce come diritto che risponde alle esigenze della classe dei mercanti (attuali commercianti), oggi è qualcosa di più: all’attributo “commerciale” infatti non si deve dare il significato letterale poiché non è più solo il diritto del commerciante ma di ogni attività d'impresa comprese le attività produttive non commerciali come quella agricola.

Si ritrova qui il motivo per cui molti lo chiamano diritto dell'impresa ovvero perché espressione più fedele alle realtà che va effettivamente a studiare.

L'origine storica

Con lo sviluppo del commercio i mercanti manifestarono l'esigenza di una disciplina che fosse più in linea con le loro esigenze in quanto le regole del diritto privato comune sviluppate fino ad allora, non rispondevano pienamente alle esigenze di chi svolgeva abitualmente atti di commercio. Questo anche perché il diritto privato comune corrispondeva al diritto canonico il quale su alcuni aspetti era addirittura antitetico alla classe mercantile, basti pensare al divieto di usura in base al quale il denaro non poteva produrre interessi mentre nello sviluppo dei traffici si ci rese ben presto conto di quanto fosse necessario il credito in modo tale da avere le risorse per avviare il commercio.

Sulla base di questo si rese necessaria una disciplina speciale la quale si staccò dal diritto privato comune prevedendo delle regole in deroga. In un primo momento tali regole speciali vennero codificate dalle corporazioni di Arti e Mestieri come regole di stampo soggettivo e cioè come regole applicabili ai soggetti che possedevano i requisiti dei membri della corporazione di riferimento, motivo per il quale si dice che il diritto commerciale sia nato come diritto ad impostazione soggettivistica.

Con la Rivoluzione Francese l'impostazione cambiò, a seguito della creazione del Codice di Napoleone da cui prenderanno spunto i paesi della codificazione infatti, nel 1865 si arrivò a codificare un codice di commercio costruito sulla falsa riga del codice francese con la previsione di norme ad hoc, passando dunque a un’impostazione oggettiva.

Tale testo normativo venne dedicato esclusivamente alla disciplina degli atti di commercio la quale non si applicava più solo al soggetto definito mercante ma a chiunque esercitasse atti di commercio (a prescindere da quale sia la sua professione) in modo abituale.

Nel 1882 venne creato un nuovo codice di commercio il quale insieme a quello del '65 costituiscono il punto di riferimento della disciplina. Emanato questo secondo codice, i giuristi dell'epoca iniziarono a sentire la necessità di rivisitare in modo complessivo il rapporto fra il diritto privato comune e il diritto commerciale in quanto il primo restava la disciplina madre per cui si iniziò a pensare a un’unificazione. A fine '800 Cesare Vivante, un grandissimo giurista, presso l'Università di Bologna fece riferimento alla necessità di unificare i due codici.

Successivamente si ebbe un periodo storico, quello del ‘900, caratterizzato da eventi di grande drammaticità che portarono a un rallentamento delle discussioni su alcuni aspetti importanti che vennero ridimensionati. Tuttavia, l'idea dell'unificazione dei codici restò tant'è che nel 1922 venne fatto un progetto di accorpamento del codice di commercio del 1882 con il codice civile di stampo napoleonico. Tale progetto rimase incompiuto fino a 1942 quando si realizzò il Codice Civile attuale il quale ha inglobato la disciplina del diritto commerciale che fino a quel momento era rimasta separata e regolata da un codice assestante.

In riferimento a questo processo di commercializzazione del diritto privato occorre considerare che la disciplina commerciale non è stata posta sullo stesso piano del diritto privato, le disposizioni del diritto commerciale infatti si individuano all'interno del Libro V destinato al Lavoro il che ne evidenzia ancora di più la specialità e la mancanza di appiattimento delle norme privatistiche. Inoltre, pur essendo all'interno dello stesso codice, si individuano istituti omonimi che hanno una regolamentazione totalmente diversa.

Quanto all’impostazione resta quella oggettiva tipica dell'importazione napoleonica, aspetto da sottolineare poiché il codice fa una distinzione in categorie soggettive che fanno pensare che l'impostazione sia soggettiva ma non è così.

Cap.1 L'art.2082 del codice civile e i presupposti dell'attività d'impresa

Art.2082 c.c. È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi.

L'art.2082 del Codice Civile è la norma che definisce la fattispecie base da cui si costruisce l'analisi della disciplina. Questo articolo è rubricato "imprenditore", per cui aprendo con una norma dedicata a un soggetto si potrebbe pensare che il Codice abbia un'impostazione soggettiva; leggendo la norma però ci si rende conto che il contenuto è oggettivo. La norma infatti qualifica chi è l'imprenditore spostando subito l'attenzione sull'analisi delle caratteristiche che l'attività deve avere perché il soggetto che la esercita possa essere qualificato come tale.

Ribaltando la prospettiva, la norma individua l'attività d'impresa come la protagonista, mentre il soggetto viene sminuito a chiunque per cui le vesti di questo soggetto possono essere molteplici:

• Imprenditore individuale (persona fisica da sola): rappresenta un'eccezione
• Imprenditore collettivo: la tipica impresa collettiva è di stampo societario, ma esistono anche imprese collettive non societarie (es. Fondazioni, Associazioni).
• Imprenditore privato: rappresenta la maggior parte dei casi
• Imprenditore pubblico: ente pubblico che esercita l’attività d'impresa come gli enti pubblici economici

Quello che resta costante è l'attività d'impresa caratterizzata dai presupposti e dai requisiti previsti dall’articolo, tutti presupposti essenziali ed indefettibili che devono coesistere a pena d’impossibilità di qualificare l'attività come d’impresa. Il motivo per cui è necessario capire se si è di fronte a un’attività d’impresa o meno rimanda all’applicazione degli istituti poiché si tratta di deroghe talvolta anche importanti che fanno riferimento anche ad aspetti che all'interno del diritto privato non esistono come il fallimento, il quale è un istituto tipico dell’impresa.

Questi presupposti connotano un’attività, termine non casuale che nel linguaggio giuridico ha un significato ben preciso e che in ottica del giurista ottocentesco si pone in netto contrasto con la locuzione che si utilizzava prima ovvero atto di commercio. Fra atto e attività si hanno delle differenze: l'attività denota un insieme di più atti mentre l'atto è solo una piccola parte dell’attività, in questo senso si pensa all'impresa come un complesso di atti e non come l'esercizio di un singolo atto.

L'attività per essere qualificata d'impresa deve essere dotata secondo l'art.2082, di 4 componenti:

• Professionalità
• Economicità
• Organizzazione
• Finalità produttiva: si deve partire da questa per capire gli altri requisiti.

La finalità produttiva

L'attività deve essere produttiva cioè finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. È produttiva quando è volta alla creazione di un qualcosa di nuovo, di un’utilità cioè di un qualcosa che prima non c'era e che grazie all'esercizio di questa attività si realizza. Quando si pensa alla produzione di un servizio si fa riferimento a qualcosa di meno palpabile rispetto a un bene.

• Es. Società di trasporti: il servizio prestato è quello del trasporto, in questo caso quindi non si produce un bene ma si presta un servizio creando un’utilità in più che è quella del trasporto di persone o cose.
• Es. Concessione di un immobile a terzi: se io ho un immobile e faccio un contratto di locazione concedendolo a terzi e godendo di un canone di locazione non compio un'attività d'impresa perché non è un qualcosa di produttivo ma solo di mero godimento. Se lo adibisco a bed and breakfast invece l'attività è d'impresa perché offro un servizio ulteriore, una prestazione a favore del terzo.

Partendo da questo presupposto la dottrina si è posta un quesito perché non si precisa se questa prestazione debba a sua volta essere destinata al mercato, quindi ci si chiede se la destinazione al mercato sia una sorta di requisito implicito oppure non si sia detto perché non è un elemento decisivo. Un’analisi letterale del sintagma di riferimento permette di capire che si ha l'alternativa per tanto la produzione o lo scambio non devono necessariamente coesistere, quindi la destinazione al mercato non è un requisito imprescindibile, è un elemento tendenzialmente presente ma non definitorio.

• Es. Se io costruisco un immobile per destinarlo a mia abitazione, nel periodo in cui costruisco l'immobile svolgo un'attività d'impresa o no? La destinazione al mercato è un requisito essenziale d’impresa ed è implicito nell'attività produttiva? Si, nel periodo in cui si costruisce un immobile per se stessi si svolge un’attività d'impresa e si è dunque soggetti alla disciplina sull’impresa, ampiamente derogatoria e speciale rispetto al diritto privato comune.

L’organizzazione

L’attributo della produttività non è l’unico elemento che qualifica l’attività d’impresa, oltre ad essere produttiva infatti deve anche essere organizzata. Il requisito dell’organizzazione è un presupposto anch’esso ineliminabile, il termine è apparentemente semplice ma se si cerca di dare una definizione giuridica si incontrano alcune difficoltà in quanto il sintagma giuridico è qualcosa di più tecnico e specifico del significato letterale, un sinonimo letterale potrebbe essere “programmazione”.

A livello giuridico invece si individua sotto un profilo di coordinamento, l’attività è organizzata cioè quando si basa sul coordinamento, sulla capacità dell’imprenditore di far interagire fra loro i fattori della produzione. L’organizzazione infatti è uno dei requisiti più tecnici fra quelli previsti dall’art.2082, il coordinamento richiesto si riferisce agli elementi che nell’attività d’impresa servono per raggiungere quella finalità produttiva a cui tende l’attività stessa, non è quindi il coordinamento di qualsivoglia cosa.

I fattori della produzione solo il capitale e il lavoro per tanto l’attività è organizzata quando il soggetto coordina capitale e lavoro in senso stretto, entrambi fattori che devono sussistere. Il motivo per cui si precisa che debbano sussistere è che la coesistenza di entrambi i fattori di produzione che consente il coordinamento degli stessi è necessaria per tracciare una linea di demarcazione profonda rispetto alle attività che potrebbero sembrare d’impresa ma non lo sono perché manca appunto uno dei due fattori. In altri termini l’attività d’impresa è quella in cui il coordinamento dei fattori consente di individuare un profilo di etero organizzazione.

“Etero-organizzazione” significa che devono essere presenti entrambi i fattori ma nel caso in cui ce ne sia uno solo, l’altro deve provenire di fatto dall’esterno. Tale concetto dunque evoca l’aspetto della terzietà per cui o si gestisce anche il capitale o quantomeno occorre gestire il lavoro altrui.

• Es. Idraulico che organizza soltanto il suo lavoro che fa servendosi solo di una cassetta: non svolge un’attività d’impresa perché l’attività non può definirsi organizzata nel senso dell’etero-organizzazione. Manca sia un fattore della produzione e cioè il capitale (investimento rilevante) sia il fattore della produzione lavoro poiché si tratta solamente di lavoro personale, non c’è coordinamento e gestione di lavoro altrui.
• Es. Gioielliere che lavora da solo: non ha lavoratori ma l’acquisto dei gioielli comporta un capitale tale da far ravvisare un’organizzazione.

Nel caso in cui manchino i fattori si ha una fattispecie diversa dall’impresa e cioè la fattispecie del lavoro autonomo. L’impresa e il lavoro autonomo sono distinti, ma vicini, la differenza la fa proprio il requisito dell’organizzazione: nel lavoro autonomo non c’è etero-organizzazione ma auto-organizzazione, il lavoratore autonomo presta un’opera manuale o intellettuale gestendo semplicemente il proprio lavoro nella realizzazione di quel bene o del servizio, non coordina i fattori della produzione.

Quando si parla di organizzazione non si pone soltanto un problema di distinzione rispetto al lavoro autonomo propriamente detto ma anche un problema di distinzione rispetto all’esercizio di professioni intellettuali. Ma il libero professionista può essere qualificato come imprenditore? Quando si parla si esercizio delle professioni intellettuali si distinguono quelle protette, cioè con esercizio subordinato ad un apposito albo per cui non tutti possono esercitare quella professione ma solo quelli che risultano iscritti in albi specifici a seguito del superamento di apposito esame; da quelle non protette.

Il prestatore di lavoro intellettuale quando esercita la sua attività nei grandi studi, la esercita nel rispetto dei requisiti previsti dall’art.2082, per cui la distinzione rispetto all’imprenditore si coglie più difficilmente. La risposta alla domanda se il libero professionista possa essere qualificato come imprenditore o meno infatti la fornisce l’ordinamento. Se noi interpretassimo saremmo portati a dare risposta affermativa, ma in realtà la risposta è negativa per un’impostazione che lo stesso ordinamento ha assunto sin da epoca anteriore.

Il prestatore non è imprenditore sulla base della codificazione di un principio di retaggio Medioevale, che si ricava dall’art.2238 per cui il prestatore di opera intellettuale è soggetto alla disciplina sull’impresa solo se svolge anche attività d’impresa. Il fatto che lo si sia precisato deriva proprio dall’esigenza di chiarire che di per sé la prestazione di opera intellettuale non è attività d’impresa.

Questa impostazione oggi ha poco di ragionevole rispetto alla realtà delle attività professionali che soprattutto nelle grandi città vedono forme di cooperazione e di coordinamento dei fattori di produzione che nulla hanno di differente rispetto alle imprese medio-grandi. Fra impresa reale e professionista intellettuale non c’è sovrapposizione normativa perché c’è la volontà di tenere distinto l’imprenditore dal professionista, fondamentale per proteggerlo dai precipitati normativi negativi dell’imprenditore, primo fra tutti il fallimento. Si capisce che questa è una volontà di salvaguarda poiché in altri settori gli istituti tipici del diritto d’impresa trovano applicazione, la disciplina sulla concorrenza sleale ad esempio teoricamente non dovrebbe trovare applicazione nei confronti del professionista, eppure il legislatore con altri strumenti extra-codice, fa in modo che la disciplina trovi comunque applicazione.

L’economicità

Questo requisito deve essere interpretato correttamente perché spesso si cade nell’errore di ritenere che l’economicità corrisponda alla lucricità e cioè alla finalità di ottenere lucro, un guadagno ovvero la differenza positiva fra costi e ricavi. Il lucro può essere oggettivo o soggettivo:

• Lucro oggettivo: guadagno in sé per sé cioè finalità di realizzare il surplus
• Lucro soggettivo: finalità alla distribuzione nelle proprie tasche del guadagno realizzato

L’attività d’impresa non è lucrativa per definizione, il lucro è un’entità assente nella definizione d’impresa e non è cosa da poco perché quello che potremmo ritenere scontato non lo è per nulla, tant’è che non fa neanche parte dei presupposti d’impresa. Pur trovandolo nell’art.2247 che definisce la società inoltre non è un elemento essenziale neanche nelle società. L’economicità, unico presupposto realmente presente, significa cosa ben diversa, secondo l’art.2082 l’attività non deve tendere al guadagno ma al pareggio di bilancio.