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Diritto commerciale

Appunti di diritto commerciale. Sono completi, mancano solo delle pagine che la prof non è riuscita spiegare nelle 72H del corso, reperibili comunque nel libro consigliato dal docente, fatti molto bene riassuntivi e schematici. Università degli Studi di Pisa - Unipi.

Esame di Diritto commerciale docente Prof. I. Kutufà

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d’impresa o peggio ancora di società. In realtà se analizziamo le norme dedicate all’azienda si

capisce che è un qualcosa di ben diverso, ha chiaramente a che fare con l’impresa ma allo stesso

tempo ha un rapporto ben distinto e questo si nota già dalla nozione fornita dal legislatore.

L’azienda infatti è stata congegnata per agevolare l’attività d’impresa in modo tale da offrire un

quadro normativo più snello rispetto al diritto privato comune, si potrebbe dire che rappresenti

lo stereotipo di questa azione, con essa infatti si nota l’esigenza di adottare regole che possano

eliminare le criticità che la disciplina del diritto privato comune avrebbe esposto l’imprenditore.

La nozione di azienda viene fornita dall’art.2555 in base al quale:

L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercito dell’impresa.

L’azienda quindi a partire dalla nozione viene inquadrata come un qualcosa di specifico e cioè un

insieme di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. L’azienda non è

l’impresa, ma piuttosto uno strumento formato da un insieme di beni attraverso cui si può

esercitare l’impresa. Il rapporto che si instaura fra azienda e impresa dunque è un rapporto di

mezzo a fine da questo si capisce che non c’è sovrapposizione ma interrelazione, non c’è

azienda senza impresa. Un bene inoltre entra a far parte di un complesso aziendale se gli viene

impresso un vincolo di destinazione, tale destinazione è unitaria ed è l’impresa.

Il fatto che il legislatore individui l’azienda come un complesso di beni rende già l’idea che essa

sia costituita da un pluralità di beni organizzati, in un certo senso quindi si potrebbe dire che

l’azienda sia la proiezione fisica del requisito dell’organizzazione.

La pluralità di beni di cui si compone l’azienda viene intesa nel vero senso del termine poiché

all’interno di essa possono entrare a far parte molteplici beni e di diversa natura, alla categoria

di beni infatti si possono ascrivere entità di diversa natura (es. beni mobili/immobili, beni

materiali/immateriali ecc.). Il bene aziendale non è già etichettato, analogamente non è prevista

una distinzione del titolo giuridico attraverso il quale l’imprenditore ha la disponibilità dei beni,

non è detto quindi che possano costituire azienda solo i beni di sua proprietà, possono farlo

anche i beni che rientrano nella disponibilità dell’imprenditore per motivi differenti.

L’azienda è formata da beni posseduti, detenuti nella disponibilità dell’imprenditore a qualsiasi

titolo; non è la proprietà che conta ma la sua disponibilità giuridica, l’importante è che

l’imprenditore possa utilizzare ramerete i beni destinata all’esercizio dell’attività d’impresa.

Quello che rende un bene aziendale è la sua destinazione funzionale all’esercizio dell’attività.

Questo è un elemento fondamentale perché consente da un lato di estendere, dall’altro di

escludere dall’azienda tutti quei beni nella disponibilità dell’imprenditore a vario titolo ma che

non sono utilizzati per l’esercito dell’attività, in altre parole condente di escludere tutto quello

che è destinato ad uso privato (es. abitazione). La configurazione dell’azienda come un complesso

di beni fa sì che questa destinazione sia unitaria e cioè l’utilizzo per quella stessa attività

d’impresa. L’azienda come complesso di beni inoltre consente che essa acquisisca un valore

economico autonomo sul mercato che prescinde dalla somma algebra del valore dei beni che la

compongono. Di per sé l’azienda avviata ha un valore superiore rispetto a quello della somma dei

singoli beni, questo surplus viene definito avviamento. Quando si parla di avviamento si intende

come valore economico dell’azienda in quanto tale come complesso di beni con destinazione

unitaria. Ma perché vale di più? Perché bisogna considerare la capacità di produzione di

ricchezza che l’azienda detiene, il bene di per considerato serve a poco.

L’avviamento si distingue fra oggettivo e soggettivo perché questo valore aggiunto potrebbe

dipendere da circostanze diverse, è oggettivo quando questo valore aggiunto dipende di per sé

da circostanze oggettive (es. natura dei beni, ubicazione dell’azienda sul mercato, interazione dei

beni) legate in modo intrinseco ai beni considerati; l’avviamento invece è soggettivo quando

questo surplus dipende da elementi soggettivi e cioè dalle capacità personali (es. la competenza,

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la particolare idoneità a congegnare strategie d’impresa vincenti di chi li ha utilizzati fino a quel

momento per l’esercizio dell’attività d’impresa).

Poco cambia però se l’avviamento è oggettivo o soggettivo tuttavia nel caso del trasferimento di

azienda è meglio se l’avviamento è dettato da elementi oggettivi, al contrario l’acquirente dovrà

cercare di raggiungere le stesse capacità dell’imprenditore precedente.

Il fatto che l’azienda abbia un avviamento ha fatto dibattere gli studiosi sulla natura atomistica

o unitaria dell’azienda, in altri parole molti si sono chiesti se si possa parlare di azienda come

un unico bene, un entità unitaria dal punto di vista giuridico. La nozione non aiuta molto perché

da un lavoro evoca l’idea della parcellizzazione, da un lato però utilizza il termine complesso

quindi da l’idea di un qualcosa che viene trattato unitariamente.

Il quesito rileva perché a seconda della tesi che accettiamo, possono cambiare alcuni riflessi

applicativi; chi ha cercato di sostenere la tesi unitaria parlando di azienda come entità

autonoma ha richiamato la nozione giuridica di universalità di mobili.

* L’universalità di mobili è un insieme di beni mobili tutti di proprietà di un unico soggetto (es.

biblioteca).

Chi ha sostenuto questa tesi lo ha fatto cercando un dato normativo, c’è una norma nel codice di

procedura civile dedicata al sequestro giudiziario che stabilisce che tale forma cautelare si può

applicare sui mobili, le aziende ed altre universalità di mobili. Gli autori di questo tesi quindi si

sono appellate all’art.670 dicendo che l’azienda sia un universalità di mobili altrimenti non si

sarebbe detto “o altro”. Il problema è che se si ritiene che l’azienda sia un’universalità di mobili

occorre applicare la disciplina riservata a questo tipo di beni, il motivo per cui si ritiene che

l’azienda non sia un universalità di mobili sta nel fatto che l’universalità di mobili si ha solo con

beni mobili tutti di proprietà dello stesso soggetto. L’azienda però per definizione può essere

formata anche da beni non mobili e non tutti di proprietà dello stesso soggetto poiché il titolo

giuridico non conta, basta che vi sia disponibilità.

Si ha conferma della teoria atomistica anche dalla stessa disciplina che regola l’azienda.

CAP. 5 LA STRUTTURA DELLA DISCIPLINA SULL’AZIENDA

L’azienda è disciplinata sotto il profilo dinamico nel senso che è studiata con riferimento agli

eventi che ne modificano la titolarità o che comunque riguardano la connessione su di essa di

diritti altrui (es. usufrutto d’azienda, affitto d’azienda). Questo costituisce già un indizio

dell’importanza del valore dell’azienda poiché quello che è disciplinato sono gli eventi circolatori.

IL TRASFERIMENTO D’AZIENDA

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L’evento principale a cui il legislatore guarda è il trasferimento cioè la cessione della titolarità

dell’azienda. Questo è un evento a cui si assiste quotidianamente (es. cambio di gestione).

Si è in presenza di un trasferimento d’azienda quando il complesso dei beni avviene in blocco, il

problema quindi si ha quando vi è un trasferimento parziale e cioè il trasferito di un ramo

d’impresa. La vendita parziale viene qualifica come trasferimento quando viene trasferito un

insieme minimo di beni che risultai sufficiente per consentire all’acquirente di esercitare

un’attività d’impresa. A proposito non è necessario che l’acquirente svolga la stessa attività che

svolgeva il titolare originario.

LA CREAZIONE DEL CONTRATTO DI TRASFERIMENTO DI AZIENDA

Il legislatore si preoccupa di disciplinare la forma del contratto di trasferimento d’azienda, la

sua forma è vincolata e si tratta della forma scritta. La forma scritta nel contratto può avere

più finalità come ad esempio la validità (ab substantiam, se non si rispetta la forma scritta il

contratto è nullo), la prova (ad provationem, in caso di ricorso in giudizio), la regolarità (ad

regularitatem, trascrizione in pubblico registro). Nel contratto di trasferimento d’azienda la

forma scritta è richiesta sempre ai fini della prova mentre solo in alcuni casi ai fini della validità

e cioè quando dipende dalla natura dei beni che compongono l’azienda. In altre parole se

l’azienda comprende dei beni per i quali il diritto privato comune prevede che si debba

rispettare la forma scritta per trasferirli allora sarà richiesta anche per il trasferimento

d’azienda. Già questo dovrebbe far vedere la veridicità della teoria atomistica perché la forma

scritta è ab sub stantiam a seconda della natura dei singoli beni e non del complesso.

La forma è poi richiesta ad regularitatem poiché i contratti del trasferimento d’azienda sono

soggetti a pubblicità nel registro delle imprese. Il deposito a questo registro è fondamentale non

solo per l’opponibilità ai terzi ma anche perché a partire da quel momento discendono effetti

giuridici particolari legati alla disciplina speciale del trasferimento d’azienda.

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO DEL TRASFERIMENTO DI AZIENDA

Gli effetti si distinguono fra naturali ed essenziali, i primi discendono dal trasferimento se non

è disposto diversamente dalla previsione convenzionale, i secondi invece derivano sempre e

comunque dal trasferimento, non è prevista la possibilità di una previsione diversa.

1. IL DIVIETO DI CONCORRENZA A CAPO DELL’IMPRENDITORE ALIENANTE

Dal momento del trasferimento deriva un effetto naturale carico dell’imprenditore titolare

originario il quale deve astenersi da iniziare un attività che per oggetto, ubicazione od altre

circostanze possa sviare la clientela dell’acquirente che ha appena comprato l’azienda. Questo

divieto è importante perché limita una libertà costituzionalmente garantita e cioè la libertà di

iniziativa economica. Il divieto è già nell’indicazione normativa circoscritto ad alcune azioni che

non si possono svolgere, non è quindi vietata qualsivoglia iniziativa economica all’alienante, ma

bisogna considerare il criterio merceologico e poi il criterio territoriale.

Quello che bisogna fare quindi è valutare:

- L’oggetto: valutare se l’attività dell’alienante ha lo stesso oggetto o meno

- L’ubicazione: l’attività identica è vietata ma non se viene svolta in un luogo lontano rispetto

all’attività ceduta.

- Altre circostanze: nonostante questo aspetto residuale in giurisprudenza sono sempre i primi

due elementi a venire presi in considerazione, un esempio di altra circostanza potrebbe essere

la notorietà dell’imprenditore alienante. 27

Un aspetto preso in considerazione dal legislatore è il limite temporale di questo divieto e cioè 5

anni, un limite massimo che può essere derogato sono verso il basso.

Ciò che cade nel divieto è l’inizio di una nuova attività concorrenziale, in altri termini non è

letteralmente vietata la continuazione di un’attività che l’alienate svolgeva già rispetto

all’azienda che ha poi ceduto. La dottrina si è interrogata su questo aspetto, se restassimo

legati al dato letterale dovremmo dire che è possibile perseguire un attività già avviata, la

risposta affermativa è corretta secondo gli studiosi sempre che l’imprenditore alienante abbia

agito con trasparenza nel rispetto delle regole. Se l’attività è stata esercitata in modo regolare

rispettando soprattuto il principio della spendita del nome allora può essere proseguita perché

non c’è nessun esigenza di tutela del terzo perché l’acquirente acquista solo un’azienda di

quelle possedute dall’imprenditore alienante. Quello che non si tollera è che possa essere eluso

questo divieto attraverso un’attività che solo indirettamente può essere ricondotta a quel

soggetto ma che formalmente è imputabile ad un soggetto diverso. Se si riuscisse a dimostrare

cioè che quel soggetto prosegue l’attività attraverso un prestanome, si applica il divieto di

concorrenza.

2. REGOLAZIONE DI SITUAZIONI PENDENTI

Le situazioni pendenti sono situazioni che al momento del trasferimento dell’azienda potrebbero

non essere ancora portate a compimento. La legge cioè stabilisce delle regole in deroga al diritto

privato comunque che disciplinano situazioni non pienamente risolte al momento del

trasferimento. Queste situazioni pendenti possono essere di 3 tipi:

- Contratti pendenti: contratti che afferiscono all’azienda stessa

- Crediti: situazioni di rapporti obbligatori in cui è l’alienante ad essere a credito nei confronti

di soggetti che hanno avuto a che fare con l’attività d’impresa

- Debiti: situazioni in cui l’alienante è in debito nei confronti ad esempio di fornitori

Tutte queste ipotesi trovano un riferimento nel diritto privato comune, se noi non avessimo la

disciplina speciale infatti dovremmo applicare proprio la disciplina del diritto privato comune che

conosce il problema. Qui si tratta di capire come interviene la disciplina speciale sempre

nell’ottica di dare una soluzione più congeniale per l’attività d’impresa.

CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE

La disciplina sul trasferimento di azienda prevede una regola chiamata a preservare l’efficenza

funzionale dell’azienda, in caso di contratti pendenti infatti è prevista la regola del sub ingresso

automatico dell’imprenditore acquirente all’imprenditore alienante. Questa regola opta per

l’assenza di una soluzione di continuità per fare in modo che il contratto non si interrompa a

livello di esecuzione ma subisca un cambiamento solo a livello di titolarità soggettiva. Tale

regola è speciale perché il diritto privato comune prevede una soluzione diversa, non è possibile

infatti che la cessione sia efficace all’insaputa del terzo contraente ceduto. Nel caso della

disciplina d’impresa invece non è richiesto il consenso della controparte, la sostituzione avviene

automaticamente ma questo non significa che il ceduto non abbia alcuna forma di tutela. Può

essere che il terzo contraente ceduto non gradisca questa modifica soggettiva per cui

l’ordinamento nei suoi confronti accorda una tutela che prevede uno strumento di protezione e

cioè il recesso. Il ceduto quindi non può opporsi alla sostituzione dell’alienante con l’acquirente

però può sciogliersi dal rapporto esercitando appunto il diritto di recesso. Questo strumento di

tutela è debole perché non gli viene data la possibilità di ripristinare il rapporto con il suo

contraente originario, il recesso è consentito solo per giusta causa quindi non può andarsene

per qualsivoglia motivo ma deve dimostrare una giusta causa ovvero che la persona

dell’acquirente non fornisce le stesse garanzie dell’alienante; e c’è un limite temporale in quanto

l’acquirente può recedere solo per giusta causa entro 3 mesi.

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C’è però un eccezione a questa regola in riferimento ai contratti aventi carattere personale, il

sub accesso automatico regola la successione di tutti i contratti aziendali tranne quelli che

hanno natura personale i quali non seguono la sorta degli altri poiché in essi si ripristina la

regola del diritto privato comune; sarà efficace solo se accettata dal ceduto o allo stesso

notificata. Quali sono i contratti avente carattere personale?

Il legislatore a proposito esercita un espressione ambigua o meglio un espressione che potrebbe

portare l’interesse a farla coincidere con quella che utilizziamo nella classificazione dei contratti

che si fondano sul rapporto fiduciario.

* Contratti con natura fiduciaria: quelli in cui il vincolo di stima reciproca è l’aspetto

fondamentale per il consolidamento del rapporto contrattuale (es. contratto di mandato).

Non tutti i contratti però sono di natura fiduciaria, i contratti avente carattere personale infatti

coincidono solo in parte con questi in quanto hanno carattere personale tutti i contratti in cui è

possibile dimostrare che la scelta del contraente sia avvenuta sulla base dell’analisi delle

capacità personali e soggettive di quel determinato soggetto.

Quando si parla di cessione di rapporti pendenti non si fa riferimento ai contratti di lavoro

perché questa è disciplinata nel capo dedicato al lavoratore subordinato quindi il legislatore lo

tratta nel diritto di lavoro. CREDITI E DEBITI

In questo caso si ha uno sbilanciamento. Può essere che il contratto di trasferimento di azienda

avvenga quando queste posizioni non sono ancora state sanate. Quando si ha il trasferimento il

legislatore ha previsto una regola per la cessione del credito e per la successione del debito che

indica la sorta di questi crediti e debiti pendenti.

Quanto ai crediti quando si ha la cessione d’azienda il legislatore assume una posizione

derogatoria rispetto al diritto privato comune, i crediti infatti si intendo ceduti all’imprenditore

acquirente a partire dall’iscrizione nel registro delle imprese dell’atto di trasferimento. La

pubblicità dell’atto quindi segna il momento a partire del quale il debitore sa che l’acquirente è

cessionario del credito e dovrà quindi pagare a lui. La deroga rispetto al diritto privato comune

sta nel fatto che se nella disciplina dell’impresa si ha l’iscrizione nel diritto delle imprese, nel

diritto privato invece occorre notificare individualmente la modifica al debitore. L’iscrizione nel

registro delle imprese funge da notifica collettiva sollevando l’acquirente e l’alienante da

qualsiasi onere eventuale. La regola quindi agevola, per le ipotesi eccezionali invece fa salvo il

pagamento del debitore di buona fede, ipotesi che trova scarsissima applicazione perché è

difficile dimostrare la buona fede.

Il motivo per cui la regola vuole questo si ritrova nel fatto che la posizione creditoria incide sul

corrispettivo, quando l’allineate ha dei crediti infatti il corrispettivo aumenta quindi è come se

l’acquirente avesse già pagato per il credito che l’alienate gli cede.

Quanto ai debiti invece colui che resta obbligato ad estinguere le posizioni debitorie che

insistono sull’azienda è l’alienante. Egli resta vincolato al pagamento dei debiti pregressi al

momento del trasferimento d’azienda sulla base del principio per cui è responsabile il soggetto

che ha personalmente contratto il debito. C’è però un eccezione e cioè una regola in deroga che

si aggiunge a questa ovvero, nel caso del trasferimento di azienda commerciale è possibile che

dei debiti pregressi risponda anche l’acquirente a condizioni che il debito risulti dalle scritture

contabili obbligatorie. In questo caso si ha un rapporto passivo in quanto si ha la condivisione di

un debito attraverso la figura dell’accollo, un accollo comulativo e non liberatorio.

La regola è equa perché è vero che l’acquirente risponde di un debito altrui però lo sapeva

perché risulta dalla scrittura contabile obbligatoria, viceversa se non risulta è altrettanto

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corretto che sia solo l’alienate a rispondere poiché altrimenti si avrebbe una doppia frode nei

confronti dell’acquirente. L’USUFRUTTO E L’AFFITTO DI AZIENDA

Con l’usufrutto o l’affitto, si assiste ad una modifica temporanea e parziale nella gestione di

quell’azienda ma di fatto la disciplina è molto simile a quella prevista per il trasferimento.

L’usufrutto è il diritto reale minore più vicino alla proprietà in quanto consente al titolare

prerogative più ampie rispetto agli altri diritti reali minori. Anche nell’usufrutto d’azienda,

l’usufruttuario ha per l’obbligo di conservarne l’efficenza, non può modificare la ditta e dovrà

conservarne le normali dotazioni di scorte ellittica di restituirla al nudo proprietario appunto con

la stessa efficienza. Al di là di questi obblighi in pendenza di usufrutto, l’usufruttuario sfrutterà

i risultati economici che l’azienda produrrà.

L’affitto è un diritto personale di godimento per cui l’imprenditore titolare si limiterà a riscuote

un canone di affitto mentre l’affittuario sfrutterà l’azienda. Alla scadenza del contratto poi

restituito l’azienda al proprietario che potrà proseguire l’attività e risponderà dei

deterioramenti non comuni. CAP.6 IL CONTRATTO DI CONSORZIO

Il consorzio è un contratto a cui gli imprenditori individuali ricorrono di frequente nello

svolgimento della loro attività d’impresa. Questa formula viene spesso utilizzata in alcuni settori

come ad esempio quello agricolo. Il consorzio dal punto di vista tecnico giuridico è un contratto

fra più imprenditori quindi riguarda la disciplina dell’impresa perché gli attori sono appunto

imprenditori. Si tratta di un contratto attraverso cui più imprenditori costituiscono un

organizzazione comune per la disciplina o lo svolgimento delle loro rispettive imprese e di alcune

fasi delle stesse. E’ una forma di razionalizzazione delle risorse in quanto gli imprenditori creano

un organizzazione che possa servire a tutti gli aderenti nell’esercizio delle loro attività per cui

i concorsi si distinguono:

1. Consorzi che hanno la finalità di disciplinare le attività quando hanno ad oggetto

l’imposizione di alcuni limiti o la distribuzione di alcune aree di spettanza del mercato.

Questa è un ipotesi minoritaria perché incontra il limite del divieto di intese restrittive della

concorrenza, per cui è limitata a fattispecie consentite come la programmazione per quanto

riguarda la ricerca e lo sviluppo.

2. Consorzi che hanno la finalità di svolgere le rispettive attività d’impresa o fasi delle

stesse: in questi consorzi gli imprenditori decidono di unire le loro risorse per abbattere i

costi creando un organizzazione comune che possa consentirgli di svolgere certe fasi

attingendo alla stessa organizzazione. Potrebbero stabilire ad esempio di avere in comune

l’ufficio marketing addetto a promuovere le diverse attività oppure uno stesso ufficio adibito

all’acquisto delle materie prime oppure ancora un’organizzazione comune per organizzare

eventi per la promozione di prodotti realizzati.

Dal punto di vista giuridico il consorzio è un accordo fra imprenditori che ha una durata

prestabilita di 10 anni ed ha una forma scritta poiché deve poi essere iscritto al registro delle

imprese in modo tale da portarlo a conoscenza dei creditori. Questo ha una struttura aperta nel

senso che ammette l’iscrizione di altri imprenditori, questa naturale apertura però deve essere

specificata in una clausola del contratto, altrimenti vale solo per i soggetti che lo hanno

sottoscritto. Tali soggetti potrebbero venire meno era una causa naturale quindi il decesso

oppure con una casa patologico e cioè l’esclusione.

Dal punto di vista giuridico inoltre si trova una differenza fra:

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Consorzi aventi rilevanza interna: non entrano in contato con terzi per cui svolgono le loro

funzioni soltanto nella gestione dell’attività d’impresa dei consorziati senza appunto entrare in

contatto con i terzi. Sono in qualche modo autoreferenziali.

Consorzi aventi rilevanza esterna: entrano in relazione come se fossero un soggetto di diritto

a se stante con i terzi. E’ possibile trovare un contratto di fornitura o di licenzia di un marchio

stipulato fra un terzo e il consorzio. Non si tratta di una società ma di un contratto fra

imprenditori che mantengono la loro autonomia e si presentono sotto forma di questa

organizzazione comune, non si applica quindi la disciplina del diritto societario. La finalità

consortile però può essere perseguita anche da una società, ma è un qualcosa di diverso.

Quando ha rilevanza eterna inoltre vincola i consorziati attraverso una struttura attraverso cui

assume delle decisioni e cioè l’Assemblea dei consorziati affianco alla quale si ha un Organo di

gestione. Avendo una soggettività di fatto autonoma inoltre deve essere dotato di un patrimonio

autonomo che è il cosiddetto fondo consortile con il quale i terzi possono essere soddisfatti.

Questo fondo consortile si forma con i contribuiti di ammissione al consorzio in più è previsto

un esborso annuale da parte dei consorziati, quindi si paga una quota d’ingresso e poi ogni anno

una sorta di rinnovo. Questo fondo occorre per soddisfare le obbligazioni che si distinguono in:

- Obbligazioni che sono assunte dal consorzio per conto del consorzio stesso

- Obbligazioni che sono assunte dal consorzio per conto dei singoli consorziati: in questo caso si

vengono a creare dei problemi perché le obbligazioni vengono soddisfatte dal fondo consortile

ma anche del singolo consorziato di riferimento. Già questo costruisti una differenza

sostanziale rispetto alle società, perché essa non si vincola solo nell’interesse di un socio. Nel

caso in cui il singolo consorziato risultasse inadempiente il debito si spalma sugli altri non c’è

una protezione che possa preservare il patrimonio consorziate degli altri.

CAP. 1 LE SOCIETÀ

SECONDA PARTE

Le società sono strumenti giuridici attraverso cui si esercita tendenzialmente attività d’impresa

in forma collettiva. Se questa è la regola esistono delle elezioni che sono di due tipi nel senso

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che esistono anche società senza impresa e cioè che non esercitano attività d’impresa e

società unipersonali e cioè che non hanno stampo collettivo. La società è formata da soggetti

che si frappongono fra loro e i terzi e il mercato e l’esterno con uno schermo, essi infatti non si

presentano sul mercato in modo riconoscibile a livello individuale, come fa l’imprenditore che

svolge un’attività e risponde delle obbligazioni con il suo patrimonio. La società infatti è

impersonale ed è un soggetto che ha tutte le caratteristiche dell’attività d’impresa.

LA SOCIETÀ COME CONTRATTO

In termini giuridici la nozione di società è data dall’art.2247 del Codice Civile il quale descrive

le società come un contratto infatti si dice che:

Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in

comune di un’attività economica al fine della divisione degli utili.

L’impostazione della norma è tradizionale in quanto è del ’42 e non è mai stata ridefinita, non

tutte le società però sono un contratto per cui bisogna adeguarla al momento attuale.

Questa definizione non è del tutto conforme con l’attuale disciplina: partendo dalla nozione di

contratto questo è un negozio giuridico che esprime la volontà di almeno due soggetti, ma le

società anche se in via eccezionale possono essere unipersonali per cui non è una definizione a

carattere universale. Parlare di contratto inoltre evoca la disciplina di diritto privato comune su

cui si fonda il diritto delle obbligazioni in cui il contratto ha una fisionomia ben precisa in quanto

si definisce contratto, (art.1321) un accordo fra due o più soggetti che è volto a costituire,

regolare o estinguere un rapporto avente natura patrimoniale.

Se questa è la definizione che fonda la nozione primordiale che deve essere mutuata in tutte le

altre branche, si dovrebbe dire che anche le società si fondino su un accordo fra due persone

volto a costituire, regolare o estinguere rapporti di natura patrimoniale, ma non è sempre vero

che con il contratto di società si costituisca, regoli o estingua un rapporto avente natura

patrimoniale. Questo perché la nozione di contratto fornita dal codice si addice al cosiddetto

contratto di scambio il quale deriva dalla presenza di due soggetti che utilizzano il contratto

per gestire il conflitto di interessi che li caratterizza, mentre nelle società cambia

completamente la prospettiva: i soggetti che si uniscono non hanno una conflittualità iniziale, i

soci infatti per definizione non sono assolutamente in posizioni opposte ma anzi, condividono lo

stesso interesse. Ammettendo allora che la società sia un contratto, non è sicuramente un

contratto di scambio, ma piuttosto un contratto associativo con comunione di scopo che si

differenzia dal contratto di scambio perché i soci condividono sempre la stessa posizione. Già

questo, e cioè la particolare tipologia del contratto di società, giustifica la distanza che la

disciplina del diritto societario prende rispetto alla disciplina contrattuale del diritto privato

comune.

Oltre alla nozione di contratto dall’art.2247 si ricavano alcuni elementi, uno di questi è il

conferimento e cioè l’apporto iniziale attraverso cui un soggetto diventa socio. Altro elemento

fondamentale è l’esercizio in comune e cioè la cosiddetta fexio societatis che significa

comunanza di interessi che porta i soci ad unire le proprie forze per esercitare insieme la

stessa attività per il perseguimento del medesimo fine.

L’attività svolta in comune è poi un’attività economica (tendenziale sopportazione dei costi con i

ricavi) e lo scopo è quello di dividerne gli utili, per cui si ha una finalità lucrativa.

Quando si parla di lucro si distingue il lucro oggettivo, finalità di produrre un guadagno e il

lucro soggettivo che è tale quando si parla della ripartizione di tale guadagno nelle tasche dei

singoli. In questo caso l’attenzione viene focalizzata sul profilo soggettivo poiché si vuole dare la

misura dell’interesse di stampo patrimoniale che anima il socio nel costruire o prendere parte

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successivamente alla società. A proposito di questo aspetto lucrativo se ne può trovare un altro e

cioè il fatto che esistono anche società che non perseguono lo scopo di lucro anche se in loro

resta un’impostazione egoistica, le cooperative ad esempio sono società a tutti gli effetti ma

hanno uno scopo mutualistico in quanto eseguono la finalità di offrire ai soci beni, servizi,

occasioni di lavoro, a condizioni più vantaggiose rispetto a quelle che troverebbero sul mercato.

Non sono lucrative in senso stretto inoltre perché non c’è un vantaggio a livello di denaro ma un

vantaggio comunque patrimoniale poiché si paga meno la spesa oppure si ottiene una maggiore

remunerazione per cui appunto lo scopo è sempre egoistico.

* La lucratività dunque è un elemento naturale ma non essenziale poiché altrimenti le società

non a scopo di lucro non potremmo neanche ritenerle società.

ELEMENTI DI CRITICITÀ DELLA DEFINIZIONE DI CONTRATTO COMUNI A TUTTE LE SOCIETÀ

Cerchiamo di capire come questa definizione di contratto comporti una deroga rispetto al diritto

privato comune. Ci sono alcuni profili di distanza immediati che la disciplina sui singoli tipi

societari mostra, prima di guardare la disciplina dei singoli tipi societari però occorre fare

alcune constatazioni preliminari comuni individuando quali sono gli aspetti di criticità che

emergono sia nelle società di persone che di capitali.

1. Modifica delle regole contrattuali

Essendo un contratto ci si aspetta che tutte le modifiche che riguardano il contratto di società

debbano essere assunte con il consenso di tutti i contraenti ma non è così perché nel contratto

di società che è chiaramente un contratto di durata, le modifiche successive rispetto alle

condizioni originarie tendenzialmente non sono prese all’unanimità.

- Nelle società di capitali la regola è che le modifiche del contratto sociale originario che

prende il nome di atto costitutivo non vengono mai assunte all’unanimità ma con la

maggioranza per quote per cui non tutti contano allo stesso modo.

- Nelle società di persone la regola della modifica all’unanimità esiste ma è assolutamente

derogabile quindi è possibile che nello statuto costitutivo si preveda una regola a maggioranza

per quote, nonostante le persone contino di più rispetto che nelle società di capitali.

2. Unipersonalità

Non sempre la società è un contratto perché sono ammesse anche le società unipersonali le

quali possono nascere direttamente come unipersonali oppure possono avere un’unipersonalità

sopravvenuta per cui diventano a socio unico.

- Nelle società di capitali sono esistenti entrambi i fenomeni.

- Nelle società di persone non è possibile l’unipersonalità originaria, è vietata dalla legge. Ci

può essere un’unipersonalità sopravvenuta ma limitata nel tempo e cioè al massimo per 6 mesi.

3. Profilo dell’invalidità

Quando si parla di contratto in diritto privato comune si richiama ad una disciplina molto ampia

ma gli istituti più rilevanti sono quello dell’invalidità (cause di invalidità = nullità e annullabilità)

e dell’inefficacia. La disciplina societaria della nullità è derogatoria rispetto alla disciplina della

nullità dei contratti a tal punto da essere confliggente, differenza che si nota maggiormente

nelle società di capitali. La norma del diritto societario che disciplina la nullità delle società è

l’art.2332, articolo che fa sicuramente riferimento alle società di capitali, all’interno del quale

sono indicati dei vizi che rendono la società nulla, tali vizi sono stati con il tempo ridotti e

sono vizi fondamentalmente di tipo formale:

1. Mancato rispetto della forma scritta ab substantiam per quanto riguarda l’atto costitutivo

2. Oggetto illecito

3. Mancanza di indicazioni essenziali all’interno dell’atto costitutivo sulla denominazione (nome

commerciale della società), sull’oggetto, sul capitale e sui conferimenti.

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* I contratti in diritto privato sono nulli quando manca un elemento essenziale o quando sono

contrari a norma imperativa per cui fino a qui non cambia molto.

La differenza rispetto al diritto privato si trova relativamente agli effetti della nullità, una

volta rilevato il vizio infatti l’esito della dichiarazione di nullità produce lo scioglimento, in altre

parole la causa di nullità si converte in una causa di scioglimento. Questo significa che sono

fatti salvi gli atti e le operazioni compiuti dalla società fino al momento della dichiarazione di

nullità, nel diritto privato invece quando il contratto è nullo è come se non fosse mai esistito.

Quanto alle società di persone ci sono diverse scuole di pensiero perché c’è chi crede che

questa sia una disciplina universale ed altri che credono che si applichi solo alle società di

capitali. Considerando vera questa impostazione riduttiva, rispetto alle società di persone si

dovrebbe applicare il diritto privato comune per cui si dovrebbero invalidare tutti gli atti

compiuti dalla nascita della società ed è per questo che si preferisce la teoria estensiva.

LA SOCIETÀ COME ATTIVITÀ ECONOMICA

Alla definizione generale di società come contratto, considerando che la società ha delle

differenze rispetto al contratto intesto nel diritto privato comune, a fianco di essa si pone una

definizione che ha come oggetto l’attività stessa della società. Tale nozione deriva dall’art.2247

il quale ci dice che l’attività è esercitata in comune e che nel farlo i soci guardano al

medesimo obiettivo. Questo articolo inserisce nella definizione di società l’elemento

dell’economicità dell’attività d’impresa, per questo non è scontato che la società svolga sempre e

comunque un’attività d’impresa.

LE SOCIETÀ SENZA IMPRESA

L’attività d’impresa non viene svolta dalle società senza impresa cioè società che svolgono

un’attività economica che manca di uno dei requisiti del 2082, eccetto l’economicità.

- Società occasionali: nel caso in cui manchi la professionalità si parla di società senza

professionalità (non occasionalità) società occasionale che viene costituita per compiere un

operazione che non ha nessuna ambizione ad essere ripetuta. L’atto di questa attività che non

ha proiezione nel tempo neanche potenziale, non solo non si ripete ma non è neanche

apprezzabile dal punto di vista della complessità.

- Società tra professionisti: società nella quale il professionista (prestatore di opera

intellettuale) per volontà normativa non è un imprenditore ovvero perché altrimenti verrebbe

sottoposto allo statuto dell’imprenditore commerciale con il rischio del fallimento. Se il

professionista non è imprenditore, una società tra professionisti è chiaro che sia senza

impresa. Tali società tra professionisti si stanno diffondendo sempre più soprattutto a partire

dalle modifiche introdotte nel 2006, prima del 2006 si aveva una legge che vietava la

possibilità di costruire una società fra soggetti che erano prestatori di opere intellettive, si

ammetteva solo la forma associativa. Successivamente è stata introdotta una normativa ad hoc

per gli avvocati e poi una disciplina più generale che prevede società tra professionisti anche

di ordini diversi. Ad oggi la disciplina si è estesa a tal punto che si ammette anche il socio non

professionista; c’è solo una regolamentazione speciale che tiene conto delle ragioni che un

tempo vietavano la società fra professionisti - quello che si riteneva in passato era che un

ente impersonale per definizione non potesse rendere una prestazione che è personale per

definizione cioè che dipende dalle capacità intellettuali del singolo - per cui si da la possibilità

al cliente di individuare il socio persona fisica che dovrà svolgere l’incarico. Se il cliente non

manifesta un interesse particolare ad essere seguito da un soggetto, la società è comunque

tenuta ad informare il cliente di quale professionista si è scelto per l’esecuzione del mandato.

34

Questo aspetto è importante relativamente alla responsabilità perché questa sarà prima del

soggetto indicato e poi in caso di inadempimento degli altri soci.

CAP. 2 I TIPI SOCIETARI

I tipi societari sono raggruppati in categorie, in particolare esistono due macrocategorie e cioè

le società di persone da un lato e le società di persone dall’altra, ogni categoria è poi formata

da tre tipi societari: 35

Società di persone:

Società semplice S.S.

Società in nome collettivo S.N.C

Società in accomandita semplice S.A.S.

Società di capitali:

Società per azioni S.P.A.

Società a responsabilità limitata S.R.L

Società in accomandita per azioni S.A.P.A. 36

Sui tipi societari vige un principio di tipicità e tassatività il che significa che sono a numero

chiuso salvo che non intervenga il legislatore, il quale consente di modificare parzialmente la

disciplina di uno di questi tipi, senza consentire mai di crearne una diversa.

Le categorie sono molto diverse fra loro, si parte da un impostazione di fondo di assoluta

differenziazione, da questa poi si individuano alcuni punti di contatto. Se guardiamo ai tipi che

meglio rappresentano la categoria, SNC e SPA, si nota una totale distanza, se ci spostiamo alle

SAS invece, queste rappresentano le società di persone che più si avvicinano alle società di

capitali mentre le SRL sono le società di capitali che più si avvicinano alle società di persone.

L’impostazione da cui partiamo per individuare le differenze di fondo fra le categorie è quella

per cui le società di persone sono tali perché l’elemento personale è preponderante

sull’elemento patrimoniale, si potrebbe dire semplicisticamente che la persona conta più del

denaro, aspetto che si riflette anche sulla disciplina in quanto la gestione è più personalizzata e

personalistica. A fronte del vantaggio dato dalla centralità della persona del socio però si ha

come corollario uno svantaggio e cioè il fatto che le società di persone non proteggono

integralmente i soci dal punto di vista patrimoniale, in altri termini c’è autonomia patrimoniale

ma imperfetta in quanto i soci una responsabilità illimitata tale per cui rischiano di pagare i

debiti con il proprio patrimonio personale, cosa che comporta il fatto che non sappiano quale

sarà la loro perdita.

Nelle società capitali invece l’autonomia patrimoniale è perfetta, i soci hanno cioè il

vantaggio della responsabilità limitata, responsabilità cioè che si limita al conferimento, il che

significa che alle brutte il socio perderà quello che ha investito. Il rischio quindi è pre-calcolato

il che è un vantaggio ma allo stesso tempo si ha uno svantaggio e cioè il fatto che la gestione è

impersonale, si ha una gestione corporativa per cui comanda chi investe con una democrazia

plutocratica basata sulla ricchezza. Le decisioni infatti vengono prese a maggioranza per quote

per cui chi investe maggiormente ha più potere ed è anche quello che rischia di più; non c’è

attenzione agi aspetti personalistici della persona, esso non pesa per le sue capacità ma per il

suo denaro. I soci però non sono necessariamente gli unici investitori di una società, sopratutto

nelle società di capitali infatti ad essi si affiancano spesso investitori di altra natura e cioè

soggetti che finanziano l’attività attraverso canali diversi che non li fanno esporre al rischio

d’impresa. Il rischio d’impresa è tipico dell’imprenditore, per cui nelle società l’imprenditore è

solo il socio. CAP. 3 LE SOCIETÀ DI PERSONE

DISCIPLINA DELLA SOCIETÀ SEMPLICE E DELLA S.N.C. IRREGOLARE

L’ATTIVITÀ

Per come è congegnata la disciplina da cui poi traiamo il principio di tipicità e cioè l’art.2249,

si deduce che la società semplice nel tipo personalistico e in generale fra i tipi societari, è la

struttura normativa studiata per l’esercizio di attività non commerciale quindi solo attività

agricola. Questo però non significa che l’attività agricola non possa essere svolta da altri tipi

societari, anche se la prassi commerciale testimonia che ci sia questa distinzione.

Nelle società di persone dunque la SS rappresenta il tipo dedicato all’attività agricola mentre la

SNC quello dedicato all’attività commerciale.

LA REGOLARITÀ

Detto questo con riferimento all’attività, la disciplina è studiata in modo tale da fornire delle

informazioni di base per quanto riguarda la società semplice e informazioni di settore speciali

per la SNC e la SAS, in altri termini la SS detta una disciplina generale che vale in alcuni casi

anche per la SNC e la SAS mentre la loro disciplina è speciale e a volte deroga alla disciplina

della SS. Perché le SNC e le SAS possano godere di questa disciplina è necessario che il loro

37

atto costitutivo sia iscritto al registro delle imprese. Solo le SNC e le SAS iscritte infatti sono

regolari, se non lo fossero sarebbero irregolari ma non nulle, il che si traduce nel fatto che

operano validamente sul mercato ma sono subordinate alla disciplina generale della SS.

Da questo profilo della regolarità o meno si ricava un principio fondamentale e cioè che le

società di persone per essere valide non necessitano di un atto costitutivo redatto nella forma

dell’atto pubblico e iscritto nel registro delle imprese. In altri termini potrebbero anche essere

società di fatto cioè che non si basano su un contratto sociale scritto che deve poi essere

depositato al registro ma possono essere costituite anche con un accordo verbale, cosa

impensabile per le società di capitali. Le società di persone sono più deformalizzate.

IL CONFERIMENTO

Il conferimento è un apporto economico alla società che costituiscono, investendo nella sua

attività. Nelle società di persone il conferimento come apporto economico può avere varia

natura in quanto può essere conferita ogni entità suscettibile di valutazione economica quindi:

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- Denaro

- Beni immobili e mobili

- Prestazione professionale: intellettuale o di

opera manuale

- Beni immateriali 39

Alla luce di questo nelle società di persone esiste anche la figura del socio d’opera e cioè il

socio che ha conferito anziché un bene, la propria opera lavorativa.

A fronte del conferimento il socio riceve la quota la quale di solito è proporzionale al

conferimento prestato; nel caso del socio d’opera la quota è il pagamento della sua opera ed è

con la quota che esercita i diritti sociali fra i quali il diritto agli utili.

* Il socio d’opera deve essere distinto dal lavoratore dipendente che non conferisce nulla, viene

assunto per svolgere una determinata mansione per la quale viene retribuito ed ha il

trattamento gius-lavoristico del dipendente.

Un altro conferimento può essere quello dei beni immateriali purché sia possibile farlo, in

questo caso si conferisce a titolo di proprietà o di godimento il che significa che se si conferisce

a titolo di proprietà si cede integralmente quello che si conferisce; altrimenti si può consentire

alla società, per il perdio in cui si è società, di godere di quel bene. Il conferimento di proprietà

farà alzare la valutazione rispetto al conferimento di godimento per un certo periodo di tempo.

LA QUOTA DI PARTECIPAZIONE

A fronte del conferimento la società attribuisce la quota di partecipazione.

Nelle società di persone si parla di quota sociale che vale per quanto il socio ha conferito per

cui si dice che c’è tendenzialmente una proporzionalità. Nelle società di persone ciascuno

conferisce quanto può ma nell’insieme si conferisce quello che è necessario per svolgere

quell’attività, il che significa che a seconda del ciclo di produzione che si vuole avviare si

cercheranno tanti soci quanti occorrono per arrivare a quanto necessario. Tuttavia nelle società

di persone il minimo necessario non è fissato per cui cambia caso per caso; nelle società di

capitali invece si hanno dei minimi legali inderogabili e imperativi. La legge prevede una clausola

generale per cui ci devono essere un minimo di risorse necessarie per l’esercizio dell’attività in

modo tale da evitare che si venga a creare una società che non abbia il minimo per avviare il

ciclo di produzione, questo minimo però viene stabilito dai soci. IL RISCHIO D’IMPRESA

Costituita la società, essa acquisisce le risorse necessarie per avviare la produzione che potrà

portare ad un guadagno oppure ad una perdita per cui subentra il rischio dell’insuccesso.

A proposito di come incide la responsabilità sul rischio d’impresa, si stabilisce il divieto di patto

leonino, il che significa che non è possibile stabilire convenzionalmente che si partecipi solo al

successo dell’attività e non anche al suo insuccesso. Questo divieto impone che la partecipazione

agli utili e la sopportazione delle perdite rappresentino due facce della stessa medaglia.

E’ ammesso però che vi sia una misura diversa nella partecipazione agli utili e alla

sopportazione delle perdite sulla base dell’investimento iniziale.

IL REGIME DI RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE E I CREDITORI SOCIALI

I soci sono soggetti di diritto quindi hanno un patrimonio sociale definito come l’insieme delle

attività con cui la società tratta i rapporti obbligatori che contrae nei confronti dei terzi, debiti

che vengono tendenzialmente sanati da questo patrimonio sociale. Nonostante questo però, il

patrimonio potrebbe risultare insufficiente a proteggere i singoli soci che compongono la società,

l’autonomia patrimoniale delle società personali infatti si dice imperfetta, ecco che il modo con

cui i soci rispondono delle obbligazioni sociali è diverso a seconda del tipo personalistico che

studiamo:

- Nella SS che rappresenta il tipo più primitivo, il regime di responsabilità patrimoniale dei soci

è più svantaggioso. L’imperfezione dell’autonomia patrimoniale è più accentuata poiché la

presenza di un patrimonio sociale autonomo che faccia da scudo protettivo non opera

automaticamente, questa autonomia deve essere in qualche modo invocata dal socio che

potrebbe essere aggredito personalmente da un creditore. Per il socio quindi vige il beneficio

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di preventiva escussione, per cui il creditore dovrebbe aggredire prima il patrimonio sociale

e poi quello personale del singolo socio solo se tale diritto viene invocato dallo stesso singolo

socio aggredito personalmente, cosa che può fare solo se è in grado di fare un elenco

dettagliato dei beni sociali facilmente aggredibili, ma quali sono questi beni?

Denaro: è facilmente aggredibile se il creditore conosce le coordinate bancarie

Bene immobile: può essere facilmente aggregabile a seconda della sua ubicazione nel senso

che se è all’estero non lo è.

- Nella SNC irregolare il beneficio opera per legge, dunque il creditore sociale non può

aggredire personalmente un socio se prima non ha tentato di aggredire il patrimonio sociale.

In questo caso quindi si parla di responsabilità illimitata e solidale perché i soci sono tutti

illimitatamente e solidamente responsabili per le obbligazioni sociali il che significa che il

debito può gravare anche sul singolo integralmente perché l’obbligazione è solidale, quindi è

condivisa fra più, ma il creditore può aggredire anche soltanto uno per intero. In questo caso

poi il socio potrà rivalersi sugli altri soci pro quota, azionando l’opzione di regresso.

In via convenzionale, quindi con un accordo, è possibile che i soci di SS o SNC irregolare, limitino

la loro responsabilità. La limitazione della responsabilità patrimoniale pattizia vale nei

confronti dei terzi creditori a seconda del tipo societario:

- Nel caso della SS, per essere opposta ad un terzo deve essergli portata a conoscenza con

mezzi idonei il che significa che se il terzo è stato edotto di questa deroga convenzionale

con mezzi idonei, sarà possibile che quel socio opponga la responsabilità limitata al creditore

che volesse aggredirlo, ha solo l’onere di dimostrare la deroga convenzionale. Questo però non

è così semplice perché il socio dovrebbe già immaginare quale creditore potrebbe aggredirlo.

- Nel caso della SNC irregolare viceversa, la limitazione non è opponibile ai terzi, vale solo nei

rapporti interni perché il socio ha comunque lo strumento del beneficio della preventiva

escussione nei confronti dei terzi. Questo significa che nella regolazione dei conti interna, il

socio con responsabilità limitata, nel caso in cui dovesse aver pagato integralmente, quando

eserciterà l’azione di regresso pretenderà dagli altri soci la somma integralmente versata.

Il socio a responsabilità limitata una volta che ha versato il conferimento infatti non dovrebbe

più versare denaro per tanto gli spetta tutto ciò che ha versato in più, in altre parole il socio

con responsabilità limitata non può opporsi ai terzi ma ha diritto ad una rivalsa integrale.

IL REGIME DI RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE E I CREDITORI PERSONALI

Quando si parla di responsabilità patrimoniale però non dobbiamo considerare solo il caso del

debito della società e quindi dei creditori sociali in quanto esistono anche i creditori personali o

particolari e cioè i creditori dei singoli soci.

I creditori particolari di debitori che sono soci di una società, hanno a disposizione fra il

patrimonio del socio stesso anche la quota? La quota è un bene aggredibile?

Quando un creditore deve soddisfare la propria pretesa in via forzosa su un debitore può

rivalersi in generale sul patrimonio, in quanto il debitore - teoricamente - risponde del suo

debito con tutto il patrimonio presente e futuro. Il patrimonio è composto dal denaro, rispetto al

quale non si ha necessità di valutazione e per tanto è di più facile aggredibilità; dai beni

immobili, dai beni mobili e dai beni mobili registrati.

Fra i beni facenti parte del patrimonio però può esserci anche la quota sociale la quale è un

bene di secondo grado, definito tale in quanto per valutare il suo valore occorre verificare

quanto vale il patrimonio di quella società è per questo motivo e cioè essendo un valore

indiretto - valore di relationem- che viene detta di secondo grado. Il valore della quota inoltre

viene detto valore algebrico in quanto talvolta è negativo per cui potrebbe avere davanti un +

ma anche un -. 41

Posto che il creditore può avvalersi della quota in quanto dotata di un valore e parte del

patrimonio del suo debitore, come può farlo? La regola cambia a seconda del tipo di società:

- Nelle SS il creditore personale di un socio può in ogni momento chiedere la liquidazione del

socio suo creditore. Lo può fare in qualsiasi fase si trovi la società, l’unico limite è che deve

dimostrare che gli altri beni del socio non siano sufficienti a soddisfare la pretesa creditoria.

Non si tratta quindi di un problema di limite rispetto alla fase di vita della società, ma di un

problema di ordine di aggressione dei beni del debitore.

Tecnicamente la richiesta di liquidazione consiste nella richiesta alla società di convertire in

denaro il valore corrispondente alla quota in quel determinato momento. Chiedendo questa

monetizzazione però la quota cessa di esistere per cui il socio non ha più l’elemento che

giustifica il suo status: “non c’è socio senza quota, non c’è quota senza conferimento”. A

questo punto quindi il socio viene escluso dalla società in modo automatico, in quanto si tratta

di una situazione che integra l’ipotesi della fattispecie di esclusione di diritto.

- Nelle SNC irregolari, la regola cambia, resta il principio per cui la quota è un bene

potenzialmente aggredibile dal creditore personale, ma egli non può chiedere la liquidazione

in qualsiasi momento. Non è possibile infatti chiedere la liquidazione finché dura la società il

che significa che finché la società è attiva il creditore non otterrà la liquidazione della quota,.

Il creditore deve attendere che la società cessi l’attività, si sciolga ed entri in fase di

liquidazione oppure che scada il termine stabilito in caso di proroga e nell’attesa che arrivi

questo momento può solo compiere atti conservativi sulla quota cioè atti che il codice di

procedura civile gli mette a disposizione per garantirsi la fruttuosità futura di quel bene:

l’atto conservativo per eccellenza è il sequestro conservativo.

L’AMMINISTRATORE DELLA SOCIETÀ E IL POTERE GESTORIO

Il regime di responsabilità patrimoniale è in qualche modo posta in un rapporto di contrappeso

rispetto ad un profilo viceversa favorevole, è vero cioè che il socio risponde tendenzialmente in

modo illimitato e sociale, ma lo stesso si pone al centro della società, centralità che si nota dal

punto di vista amministrativo, l’amministrazione infatti compete solo ai soci che hanno

responsabilità illimitata. Nella società di persone, l’amministrazione è un fatto interno, il ricorso

al manager di esperienza è un evento tipico delle società di capitali e soprattutto di società per

azioni, nelle società di persone invece l’amministrazione non avviene per uffici ma per persone.

Essa infatti viene assegnata a soci che sono direttamente interessati perché compropretari della

società, l’importante è che abbiano responsabilità illimitata; il motivo per cui si riserva solo a

loro l’amministrazione rimanda al fatto che sono loro i primi a rispondere a livello patrimoniale.

Questo rimanda al principio potere-rischio il quale vale caso per caso ma non è detto che sia

universale perché è vero che nelle società di persone non amministrano tutte quelle persone

che hanno responsabilità limitata ma è anche vero che non tutti i soci a responsabilità illimitata

amministrano ma nell’ipotesi di silenzio dell’atto costitutivo o di un atto separato, tutti i soci a

responsabilità illimitata sono amministratori. Per nominare i soci come amministratori occorre un

atto formale che può essere contenuto appunto nell’atto costitutivo oppure in un atto separato,

quello che cambia è la disciplina della revoca:

- Se un amministratore è nominato con atto costitutivo: la revoca comporta la modifica dell’atto

stesso seguendo l’iter che comporta l’unanimità, modificando un elemento caratterizzante la

società inoltre occorre la presenza di una giusta causa.

- Se la nomina dell’amministrazione avviene con un atto separato e successivo all’atto

costitutivo della società: la revoca avviene in base alle regole del mandato, il rapporto infatti

fra società e amministratore è di tipo fiduciario. Anche il mandato collettivo richiede

l’unanimità dei mandanti perché essendo un rapporto fiduciario occorre l’espressione della

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propria opinione mentre non è richiesta la giusta causa, perché nei rapporti fiduciari, venuta

meno la fiducia, l’effetto deve essere quello dello scioglimento del rapporto.

Al di là delle nomine, i soci prescelti possono amministrare la società in modi diversi:

1. Amministrazione congiuntiva: gli amministratori non hanno un potere autonomo decisionale

ma assumono le decisioni gestorie all’unanimità (in via ordinaria) oppure a maggioranza (in

via eccezionale). Questa modalità comporta il fatto che i singoli amministratori non abbiano

neanche un potere di firma autonomo il che ingessa maggiormente l’attività. C’è solo una

deroga, il singolo può operare da solo solo in caso di operazione urgente il cui compimento è

necessario per evitare un danno irreparabile a carico della società.

2. Amministrazione disgiuntiva: molto più frequente. Ciascuno è autonomo per cui può agire

svincolato dagli altri con una deroga e cioè il fatto che prima che l’atto venga compiuto, se

gli altri amministratori non sono d’accordo possono sterilizzare l’iniziativa o porre il veto

per bloccarlo. Si tratta di un potere preventivo e inibitorio poiché può essere esercitato

solo prima della realizzazione dell’atto. Nel momento in cui si verifica un contrasto interno di

questo tipo la decisione sul se compiere l’operazione o meno si rimanda a tutti i soci, anche

quelli a responsabilità limitata.

3. Modalità miste: i modelli di amministrazione possono essere combinati fra loro. Per gli atti

di ordinaria amministrazione ad esempio potrebbe essere richiesta la modalità disgiuntiva e

per le operazioni di maggior rilievo strategico, quella congiuntiva. Questa miscela in alcuni

casi invece si trova in relazione al patrimonio, per cui per le operazioni che richiedono fino a

50 mila euro, ad esempio, si ha l’amministrazione disgiunta, mentre se superano i 50 mila

euro quella congiunta.

IL POTERE DI CONTROLLO SULLA GESTIONE

I soci a responsabilità limitata esclusi dall’amministrazione hanno il potere di controllo sulla

gestione. Essi controllano che gli amministratori non commettano illeciti e che le loro azioni

siano convenienti per la società. Il motivo per cui questo potere è detenuto da chi è fuori

dall’amministrazione è proprio quello di evitare che chi amministra controlli se stesso.

Questo potere si esercita attraverso atti di ispezione per cui si chiede il rendiconto della

gestione (es. le scritture contabili, le informazioni sullo stato di avanzamento delle operazioni)

non solo quando si ha la redazione del progetto di bilancio che spetta agli amministratori

(entro 4 mesi della chiusura dell’esercizio cui si riferisce, con un massimo di proroga di 60

giorni) ma anche in fasi successive, nei limiti dell’esercizio secondo buona fede e correttezza.

L’aspetto principale che deve essere verificato è la conformità alla legge e all’atto costitutivo,

esiste però una sfera di insindacabilità e cioè il merito delle scelte gestorie per cui non si può

giudicare dall’insuccesso di un’iniziativa imprenditoriale la bontà dell’operato dell’amministratore.

L’ESTINZIONE DEL RAPPORTO SOCIO - SOCIETÀ

E’ possibile che la relazione socio-società cessi in pendenza della vita della società, quando cioè

questa è attiva ed opera sul mercato. Nonostante l’interruzione della relazione con il singolo,

l’attività continua per cui deve essere distinta dal caso dell’estinzione del rapporto sociale

integrale. A proposito la legge prevede tre eventi estintivi della relazione sociale i quali si

collegano anche all’operazione più semplice del trasferimento della quota la quale però non

rientra fra gli eventi estintivi perché il trasferimento è vero che fa cessare il rapporto fra la

società e il socio che trasferisce, ma questo rapporto continua senza soluzioni di continuità con

il socio che subentra. 43

* La modifica della persona del socio per le società di persone è una modifica dell’atto

costitutivo quindi se non disposto diversamente, si tratta di una decisione che deve essere

presa all’unanimità.

Posto che il trasferimento non rientra fra i tre eventi estintivi questi vengono individuati dalla

legge e sono:

1. Morte del socio: evento patologico ineluttabile il quale non si può evitare.

2. Recesso: si manifesta la volontà di uscire e provocare il disinvestimento e lo scioglimento del

rapporto con lo società.

3. Esclusione: il socio subisce la volontà altrui di estrometterlo dalla compagine sociale.

Si tratta di eventi molto diversi fra loro accomunati però dalla capacità di estinguere il rapporto

sociale limitatamente alla persona del singolo socio che subisce (morte, esclusione) o provoca

l’evento (esclusione). Molto differente è il modo in cui questo effetto è prodotto.

LA MORTE DEL SOCIO

La morte del socio comporta la necessità di assumere una decisione consequenziale. Quando un

soggetto muore in termini civilistici si apre un problema di successione, lo stesso accade quando

muore un socio con la particolarità che fra i vari beni intestati al soggetto nel patrimonio relitto

si trova anche la quota di conferimento. La quota dunque è un bene suscettibile di cadere in

successione come ogni altro bene appartenente al patrimonio relitto.

In riferimento al fatto che la quota cada in successione, la società ha la possibilità di effettuare

una scelta:

- Sciogliere la società stessa con conseguente cessazione dell’attività, apertura della fase di

liquidazione ed estinzione del patrimonio. -> Ipotesi istintiva

- Proseguire l’attività con gli eredi: essendo la quota un bene che cade in successione è

possibile che questa venga intestata agli eredi del socio defunto, i quali entrano in successione

nella titolarità di quella quota. Essendo però la quota un bene unitario, nel caso in cui gli eredi

siano più di uno si avrà la contitolarità della quota stessa, per tanto quando ad esempio

dovranno esprimere una decisione, i tre eredi non potranno votare in modo diverso l’uno

dall’altro ma dovranno esprimere un unico orientamento. Questo è un aspetto fondamentale

che si trova anche nella SRL dove la quota è considerata unitaria. -> Ipotesi conservativa

- Continuare l’attività ma senza l’ingresso degli eredi al posto del defunto: in questo caso

essendo la quota un bene che ha valore economico potenzialmente positivo si deve procedere

a liquidare il valore della quota in favore degli eredi altrimenti si esproprierebbero del diritto

successorio. -> Ipotesi conservativa

La società ha 6 mesi di tempo per scegliere una di queste opzioni, non può lasciare gli eredi in

dubbio. Questa opzione però molto spesso viene già determinata all’interno dell’atto costitutivo

per cui si trova una clausola nella quale si indica quale opzione si adotterà a seguito della

morte di un qualsiasi socio oppure in caso di un particolare socio.

La clausola che prevede la prosecuzione con l’erede prende il come di clausola di

continuazione. Questa clausola è sicuramente obbligatoria per i soci superstiti in quanto questi

sono tenuti al rispetto dell’atto costitutivo a cui sono vincolati nel momento stesso in cui entrano

in quella società. Questa clausola è legittima quando è obbligatoria anche per gli eredi?

Si hanno due profili problematici: 44

1. Non si possono imporre obblighi ai terzi: alcuni ritengono che questo primo profilo

problematico e cioè che non si possono obbligare soggetti terzi possa essere superato con la

riflessione che gli eredi hanno la possibilità di svincolarsi da questo obbligo e cioè non

intestarsi la quota se non lo vogliono; esiste infatti l’istituto della rinuncia dell’eredità. (La

rinuncia deve essere integrale, non esiste l’accettazione parziale).

2. Non si possono realizzare patti successori: con il testamento si possono disporre solo dei

diritti successori, non sono ammesse forme contrattuali che anticipino o deroghino i diritti.

Se il primo profilo può essere superato, questo secondo profilo problematico viceversa resta

di difficile superamento perché dire che una clausola del genere non costituisca una

violazione del divieto dei patti successori è difficile. In questo caso infatti prevedendo la

continuazione obbligatoria anche degli eredi, gli eredi che non sono tali nel momento in cui

la clausola è congegnata, sembrano già disporre di diritti successori.

La clausola che prevede la prosecuzione dell’attività senza l’ingresso della compagine invece

prende il nome di clausola di consolidazione e si trova nelle società in cui i soci fondatori

ritengono superiore il loro interesse alla prosecuzione dell’attività al mantenimento soggettivo

della compagine originaria. Questa forma di clausola chiude le porte al terzo, sono società

queste, che non prevedono la possibilità di ampliare la compagine ad estranei.

IL RECESSO DEL SOCIO

Nel recesso il socio decide di interrompere il rapporto instaurato con la società. L’istituto del

recesso è trasversale a tutti i tipi societari ed è il diritto attraverso cui ci si svincola dal

contratto attraverso una forma di disinvestimento, in quanto il socio ha diritto a ricevere dalla

società il valore della quota che ha ottenuto a seguito del conferimento. Non è possibile però

che il socio esca quando vuole e per qualsivoglia motivo in quanto un recesso eccessivamente

libero potrebbe comportare una situazione di instabilità perenne a livello finanziario della

società. La società infatti confida nella permanenza di determinate risorse economiche, non può

convivere con l’instabilità per tanto il diritto del recesso segue una disciplina rigorosa che lo

contempla in modo circoscritto. Questa circoscrizione è un dato comune ai vari tipi societari, a

seconda però che la società sia contratta a tempo determinato o a tempo indeterminato cambia

la presenza o meno della ragione giustificativa:

- Se il contratto è stipulato a tempo indeterminato (senza una durata precisa): il recesso è

consentito senza la precisazione del motivo a fondamento del recesso stesso, da questo punto

di vista quindi il recesso è libero. Tuttavia vi è un vincolo e cioè l’obbligo del preavviso di 3

mesi, alla scadenza del termine stabilito il recesso sarà operante, questo è fondamentale

perché rientrando nei diritti potestativi non c’è bisogno di attendere l’accettazione ma deve

comunque essere comunicato.

- Se il contratto è a tempo determinato: il recesso non potrà essere esercitato per qualsivoglia

motivo perché in questo caso il soggetto è sottoposto ad un vincolo contrattuale che ha una

durata determinata. Il diritto di recesso è subordinato alla sussistenza di una giusta causa, a

proposito però la legge è ambigua perché non indica i criteri con i quali comprendere se la

causa è giusta o meno. A proposito è intervenuta la giurisprudenza prendendo in

considerazione i tipi sociologici per cui nella società di persone si ritiene che la causa sia

giusta quando si ha la perdita di fiducia che il socio subisce nei confronti degli altri.

Ovviamente poi starà al socio che dichiara di voler recedere, dimostrare che si sia verificato

un evento tale da aver incrinato la fiducia nei conforti degli altri, in altri termini ha un onere

della prova, molto spesso però gli altri soci non riconoscono questa volontà per cui si forma il

contenzioso.

- Ci sono dei casi dubbi quando la clausola prevede un tempo determinato talmente lontano che

può sembrare indeterminato, in questo caso il discrimine sta nel fatto che quando si inserisce

45

una clausola che prevede una durata superiore alle aspettative di vita media dei soci che

l’hanno costituita, si deve ritenere contratta a tempo indeterminato.

L’ESCLUSIONE DEL SOCIO

L’esclusione è una causa opposta allo scioglimento del rapporto con il socio, in quanto in questo

caso il socio si trova in una situazione passiva che può essere di due tipi:

1. Esclusione automatica che si definisce obbligatoria: in questa esclusione il socio subisce

l’estromissione in conseguenza del mero verificarsi di un fatto, non si esprime una volontà,

nessuno può contrastarlo. Gli eventi che determinano l’esclusione automatica fanno riferimento

alla quota, nel momento in cui viene meno infatti non c’è più il socio. Questi eventi sono:

- Liquidazione della quota da parte del creditore particolare: nel momento in cui il creditore

liquida la quota del socio, questo viene escluso automaticamente senza che nessuno possa

opporsi.

- Fallimento autonomo del socio: se il socio fallisce perde la disponibilità del suo patrimonio ed

essendo la quota porzione del suo patrimonio, perde anche la disponibilità della quota.

2. Esclusione facoltativa: c’è la manifestazione della volontà degli altri soggetti di escludere

l’altro soggetto che come tale è volontaria, può essere assunta come no. Per evitare che un

soggetto sia rimesso al mero arbitrio degli altri, questa volontà può formarsi soltanto in

presenza di certe circostanze stabilite dalla legge che fanno riferimento al venire meno di

elementi fondamentali* che rendono il soggetto socio:

- Gravi inadempienze: circostanze più frequenti. I soci possono decidere di escludere un socio

quando risulta gravemente inadempiente rispetto agli obblighi che gli competono. Questa

formula è volutamente ampia, si tratta degli obblighi che in generale ricadono sul socio in

primo luogo il mancato conferimento, ma anche l’eccessivo ostruzionismo messo in atto nei

confronti degli altri il quale può costituire causa di esclusione perché vige un principio

generale che permea il diritto dei contratti e cioè il principio dell’esecuzione secondo

correttezza e buona fede. *Obbligo DA QUI

- Perdita anche parziale della capacità d’agire del socio: causa maggiormente circostanziata.

Come l’imprenditore deve tendenzialmente avere la capacità d’agire, tendenzialmente perché

poi ci sono delle eccezioni straordinarie (es. minore emancipato); questo elemento si trova

tendenzialmente anche nei soci, la cui capacità può venir meno in modo totale o parziale (es.

provvedimento di interdizione, inabilitazione, sottoposizione all’amministrazione di sostegno

oppure condanna che comporta come pena accessoria l’interdizione dal compimento di

determinate operazioni come il compimento di pubblici uffici). Nel caso in cui il socio perda la

capacità può essere escluso perché si vuole lasciare libertà agli altri soci di decidere di

estromettere un soggetto la cui condizione giuridica sia mutata notevolmente in corso di

causa. Quando il soggetto perde la capacità infatti non è più in grado di decidere per cui per

prendere decisioni dovrebbe presenziare il giudice tutelare dunque per evitare di ingessare la

società, si decide di escluderlo. Lo stesso vale nel caso della perdita di capacità a causa di

una condanna in quanto in questo caso il socio è responsabile di un reato per cui può venire

meno la fiducia nei suoi confronti. *Fiducia

- Perdita sopravvenuta del conferimento per causa non imputabile agli amministratori: se si

parla di perdita sopravvenuta del conferimento si fa riferimento ad esempio al perimento di

un bene mobile dato in conferimento; in questo caso viene meno quello che ha consentito alla

società di attribuirgli la quota. Non solo, il socio può conferire anche opere o servizi dunque

potrebbe accadere che non sia più in grado di eseguirli per fatto oggettivo. Nel caso in cui la

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causa del perimento sia imputabile agli amministratori a causa ad esempio dalla cattiva

gestione, in questo caso il socio non può essere soggetto ad esclusione. *Conferimento

LA DECISIONE NELL’ESCLUSIONE FACOLTATIVA

Nell’esclusione facoltativa i soci possono decidere di escludere solo in presenza di una di queste

cause per cui allo stesso tempo la presenza di una di queste cause non è sufficiente perché il

socio venga escluso perché gli altri soci possono decidere di continuare il rapporto con lui. Se

assumono la decisione di esclusione però devono decidere a maggioranza, senza contare

l’escludendo; la maggioranza richiesta non è per quote ma per teste per tanto ciascuno vale

uno. Una volta assunta la decisione questa deve essere notificata all’escluso il quale non è in

una totale posizione di soggezione priva di qualsivoglia rimedio nel senso che ha la possibilità di

ricorrere ad uno strumento di tutela e cioè l’impugnazione della decisione attraverso

l’opposizione, azione giudiziaria vera e propria. Tale mezzo non lo si utilizza all’interno della

società instaurando un procedimento endosocietario, ma al di fuori per cui si dice l’opposizione

sia uno strumento esodecisorio che può essere esercitato entro 30 giorni dalla notifica a mezzo

formale. A questo punto il socio dovrà far valere le sue ragioni dinanzi al giudice dimostrando

che il motivo a fondamento della decisione è infondato.

Oltre a fare l’opposizione può chiedere una tutela cautelare quindi la sospensione degli effetti

che se ottiene gli consente di venire considerato socio per tutto il tempo del processo di

opposizione. Se poi vince viene reintegrato a socio in modo retroattivo.

* Se i soci sono due si va subito in tribunale.

LA LIQUIDAZIONE DELLA QUOTA POST SCOGLIMENTO

Dopo lo scioglimento, sia questo per morte, recesso o esclusione, al socio spetta la liquidazione

della quota intesta come pretesa della monetizzazione del valore quella quota, pretesa che

differisce dalla quota di liquidazione che riguarda una fase ben precisa dell’attività e cioè la

fase appunto di liquidazione. A proposito si pone un problema di quantificazione della quota da

liquidare, calcolo che viene fatto dagli amministratori sulla base della situazione patrimoniale al

momento in cui si verifica l’evento che comporta lo scioglimento del rapporto, tenendo in

considerazione anche le operazioni in corso. Calcolato questo si versa al socio il valore della

quota entro 6 mesi dallo scioglimento. E’ possibile che si verifichi un contenzioso che viene risolto

dal giudice prevedendo anche la possibilità del calcolo effettivo della quota da parte di un

contabile. La quota però è anche possibile che sia negativa e di conseguenza all’ex socio non

spetta niente.

IL REGIME DI RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE DELL’EX SOCIO

L’ex socio non è più responsabile delle obbligazioni che sorgono dopo lo scioglimento del suo

rapporto, ma resta vincolato a rispondere delle obbligazioni assunte fino al momento in cui è

stato socio di quella società. La fuoriuscita dalla compagine dunque non libera il socio per la

responsabilità delle obbligazioni pregresse, mantiene la responsabilità illimitata e solidale fino al

momento dello scioglimento del rapporto sociale. Questa è una regola che protegge anche gli

altri soci poiché altrimenti basterebbe uscire dalla società per evitare di rispondere alla

responsabilità. LO SCIOGLIMENTO INTEGRALE DELLA SOCIETÀ

Lo scioglimento della società è un evento che porta alla sua estinzione. Una società di persone si

scioglie per varie case individuate dalla legge e distinguibili in:

1. Cause obbligatorie: cause stabilite dalla legge come fondanti lo scioglimento.

47

- Decorso del termine, nel caso in cui la società abbia una durata prestabilita, la scadenza del

termine ne determina lo scioglimento salvo proroga anche tacita intesa quando scaduto il

termine si continua l’attività.

- Conseguimento dell’oggetto sociale: se si stabilisce che la società si costituisca per

raggiungere un singolo obiettivo, nel momento in cui lo si raggiunge la società non ha più

ragion d’essere. Questa causa dipende dal tipo di oggetto perseguito, ci sono degli oggetti che

non sono mai raggiungibili come ad esempio la produzione di vestiti.

- Impossibilità sopravvenuta di conseguimento: in questo caso l’oggetto non lo si può più

conseguire. Nel caso in cui l’impossibilità ci fosse sin dall’origine, la società sarebbe nulla.

2. Causa volontaria - scioglimento anticipato: i soci possono liberamente decidere di sciogliere

la società ma solo nel rispetto delle formalità prescritte. Questa decisione deve essere presa

all’unanimità in quanto si tratta della modifica più eversiva che può essere compiuta. Si

definisce scioglimento anticipato in quanto significa che questa si sciolga prima del tempo

stabilito.

3. Perdita sopravvenuta della pluralità di soci: la perdita di pluralità determina lo scioglimento

se la pluralità non viene ricostituita entro 6 mesi. Inizialmente quindi si deve verificare che

sia rimasto un socio solo dopo di che si apre un intervallo temporale in cui si accetta

l’unipersonalità fino a 6 mesi dopo, entro i quali il socio unico deve trovare un altro socio

altrimenti la società si scioglie. LA FASE DI LIQUIDAZIONE

Una società sciolta non muore sul momento ma apre la fase di liquidazione la quale ha una

durata a priori indeterminabile, questa può durare poche settimane, mesi od anni a seconda

del patrimonio che la società ha da liquidare. Questa fase è caratterizzata dal passaggio di

consegne, cessano dalla carica gli amministratori e subentrano i liquidatori ovvero soggetti

deputati alla liquidazione del patrimonio sociale. Soggetti che provvedono cioè alla disgregazione

del complesso aziendale con un obiettivo primario e cioè il soddisfacimento dei creditori

sociali. Ai soci si pensa in un secondo momento e solo e se i creditori sono rimasti soddisfatti in

quanto essi hanno un diritto alla quota di liquidazione solamente eventuale in quanto sottoposti

al rischio d’impresa sia quando la società è attiva e produce sia in fase di inattività, i soci sanno

cioè che potrebbe non residuare alcun attivo dopo aver pagato i creditori. I liquidatori non

essendo amministratori non possono compiere nuove azioni, questi sovrintendono alla fase di

liquidazione per cui devono puntare soltanto alla migliore monetizzazione del patrimonio. Se

campiono nuove operazioni ne rispondo personalmente.

Una volta pagati i creditori se si ha ancora denaro, i liquidatori andranno prima a restituire il

conferimento e poi distribuiranno l’ulteriore attivo che residua in proporzione al diritto agli

utili che avevano, quindi in base alla loro quota sociale.

I liquidatori dovranno cioè stabilire i riparti in un documento contabile che si definisce bilancio

finale di liquidazione il quale segna la fine della fase di liquidazione. E’ solo quando si deposita

tale bilancio che può definirsi cessata la fase di liquidazione il che significa che finché non si ha

il bilancio finale, i liquidatori saranno tenuti ad assolvere agli oneri contabili di qualsivoglia

amministratore. Se la liquidazione dura più di un anno dunque alla fine di ogni esercizio essi

presenteranno un bilancio annuale di liquidazione. E’ previsto un arco di tempo entro il quale si

possono sollevare delle impugnazioni nei confronti dell’operato dei liquidatori i quali sono

responsabili degli errori, omissioni e comportamenti negligenti durante la fase di liquidazione.

Es. Se i liquidatori non rispettano il fatto che debbano prima liquidare i creditori sociali, tali

creditori possono ottenere ciò che gli spetta direttamente dai liquidatori stessi.

L’ESTINZIONE DELLA SOCIETÀ

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Una volta depositato il bilancio e decorso il termine per le impugnazioni, la fase di liquidazione è

definitivamente chiusa e i liquidatori provvederanno alla cancellazione dal registro delle

imprese. Si tratta di un atto formale previsto per le imprese che hanno iscritto la loro società al

registro il che significa che nel caso delle società di persone che non avendo l’obbligo di

iscriversi, non lo hanno fatto, ci si accontenta del deposito del bilancio.

Nelle società di persone iscritte, la loro cancellazione dal registro delle imprese ne determina

l’estinzione il che significa che la società non è più un soggetto dotato di capacità giuridica e di

agire. Il fatto che la cancellazione segni l’estinzione non significa però che non possa più essere

regolata una posizione in capo alla società, in quanto è possibile che si proceda alla

cancellazione nonostante la presenza di creditori ancora insoddisfatti.

Tali creditori possono provare a far valere le loro pretese nonostante la morte del soggetto di

idrico che è la società cancellata?

Fino a pochi anni fa la giurisprudenza aveva assunto un orientamento tale per cui i creditori

potevano continuare a tentare di soddisfare le loro pretese, chiedendo il fallimento della società

sine die (es. Azioni esecutive o di natura fallimentare) nonostante la cancellazione. Con la riforma

della legge fallimentare si è invece precisato che è possibile chiedere il fallimento della società

cancellata soltanto entro 1 anno dalla cancellazione, limite che può cambiare se i creditori

dimostrano che vi è una discrasia fra la cancellazione formale e la cessazione sostanziale

dell’attività. In questo caso il termine dell’anno decorre dalla cessazione sostanziale

dell’attività; l’idea è quella di evitare che vi siano soci che nonostante la cancellazione formale,

continuino l’attività cercando di guadagnare individualmente senza aver soddisfatto i creditori

sociali. Questa regola pone un limite alla possibilità di fallimento della società, andando a

proteggere il socio.

E’ prevista inoltre la cancellazione d’ufficio delle società dal registro delle imprese quando non

vengono compiuti benché minimi atti di gestione per 3 anni. In questo caso aumenta la

responsabilità dei liquidatori soprattuto se si ha una cancellazione d’ufficio senza che si sia

provveduto alla liquidazione dei creditori rispetto alla quale questi riescano a dimostrare che

una corretta liquidazione avrebbe portato alla loro soddisfazione.

CAP. 4 LE SOCIETÀ DI PERSONE

LA DISCIPLINA PARTICOLARE DELLA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE

La SAS rappresenta il tipo personalistico in cui si trovano degli elementi di commistione per cui

si può dire che sia il tipo societario che più si avvicina alle società di capitali pur restando

società di persone. La SAS ha una caratteristica peculiare proprio e cioè la coesistenza di due

categorie di soci al suo interno, solo una delle quali è a responsabilità illimitata.

Tali soci a responsabilità illimitata prendono il nome di accomandatari mentre i soci a

responsabilità limitata sono detti accomandanti, questa doppia categoria è un elemento

essenziale. Il motivo per cui la SAS nasce e vive con questa doppia anima è la risposta

all’esigenza di chi (accomandati) da un lato vuole investire nella società proteggendo al tempo

stesso il proprio patrimonio e quindi non rischiare con tutti i propri beni l’insuccesso di tale

processo imprenditoriale; dall’altro risponde all’esigenza di chi è disposto a rischiare tutto pur di

avere i poteri gestori della società. La disciplina è studiata in modo tale da soddisfare queste

due diverse esigenze, gli accomandatari essendo a responsabilità illimitata infatti possono fare

gli amministratori, gli accomandanti invece avendo un rischio pre calcolato in quanto coperti

dalla responsabilità limitatati, non possono assumere l’incarico di amministratori quindi

concorrono nella votazione ed individuazione degli amministratori e non potranno mai fare loro

stessi gli amministratori o ingerirsi negli affari della società. Per poter godere della

49

responsabilità limitata dunque gli accomandanti non solo non potranno fare gli amministratori ma

non potranno mai occuparsi degli affari della società. Quello della responsabilità limitata è un

vestito giuridico creato dal legislatore quindi gli accomandanti avranno responsabilità limitata

anche nei confronti dei terzi, non solo nei rapporti interni. Un creditore sociale infatti non potrà

mai aggredire, salvo ipotesi eccezionali, un socio accomandante.

Il legislatore tuttavia ha individuato dei casi in cui è possibile trovare dei soci accomandanti che

esprimono un giudizio o che compiono direttamente un atto gestorio. Il legislatore consente che

gli accomandanti possano compiere atti di amministrazione (es. Concludere un affare) solo se

dotatati di una procura speciale da parte degli amministratori. Oltre a queste ipotesi il

legislatore prevede che lo statuto possa comprendere delle clausole che prevedano delle

operazioni sociali circoscritte per il cui compimento è necessario il parere del socio

accomandante.

* Considerando che si tratta di casi circoscritti se l’accomandante viola il divieto di immistione, il

legislatore prevede una sanzione tale per cui perde il beneficio della responsabilità limitata,

diventando un socio a responsabilità illimitata. Tale sanzione non prevede però che diventi un

socio accomandatario dunque non potrà essere nominato amministratore e subirà solo gli

effetti negativi del regime di responsabilità patrimoniale illimitata e cioè il fatto di essere

aggregabile sempre e comunque dai creditori sociali.

Gli accomandanti rischiano di subite il regime di responsabilità illimitata anche in un altra ipotesi

che meno ha a che fare con una loro condotta attiva in quanto in questo caso la sanzione scatta

nonostante loro non abbiano avuto un comportamento commissivo. In particolare essi vengono

sanzionati in questo modo quando il loro nome finisce nella ragione sociale e cioè nel nome della

società di persone (nelle società di capitali si dice denominazione). Il nome può essere

assolutamente di fantasia, l’unico limite è che non si può copiare il nome di un altro che svolge

la stessa attività. Nelle società di persone però a tale nome si deve aggiungere il nome

anagrafico di almeno un socio a responsabilità illimitata, tutte le società di persone dunque si

chiameranno: “A di Mario Rossi S.N.C.”. I creditori data questa regola sanno che il nome che

leggono appartiene ad un socio a responsabilità illimitata, nelle SS e nelle SNC un nome vale

l’atro, nelle SAS però occorre che tale nome corrisponda a quello di un accomandatario. Se nella

ragione sociale di una SAS finisce il nome di un accomandante, scatta il principio di affidamento

in favore die creditori. La giurisprudenza ha cercato di addolcire questa regola stabilendo il

principio della tolleranza stabilendo che l’accomandante il cui nome è finito nella ragione

sociale della SAS, viene sanzionato con la responsabilità illimitata solo se era consapevole ed ha

tollerato questo inserimento, si fa salva cioè per l’accomandante del dimostrare l’ignoranza del

fatto. Questo onere però è difficile perché nel momento in ci si registra la società, tale

registrazione è opponibile ai terzi compreso l’accomandante, quindi la tolleranza fa riferimento

ad un periodo intermedio in cui ancora non ci si può opporre. LO SCIOGLIMENTO

Oltre alle cause di scioglimento viste per le SS e le SNC regolari, considerando che la duplicità è

un elemento costitutivo della SAS essa si scioglie anche nel caso di sopravvenuta perdita della

duplicità di una categoria di soci. Anche in questo caso si ha un periodo di tolleranza di 6 mesi

in cui si consente che la categoria sopravvissuta ripristini quella mancante altrimenti la società si

scioglie o si trasforma in un altra società che tolleri l’assenza della doppia categoria. In questi

6 mesi se viene meno la categoria degli accomandanti, gli accomandatari possono continuare a

svolgere attività amministrative e cercare di ricostituire l’altra categoria, si pone un problema

nel caso contrario. Nel caso in cui sia la categoria degli accomandatari a venire meno infatti la

legge prevede la possibilità di nominare un amministratore provvisorio che può essere anche

50

scelto fra gli accomandanti il quale consente di proseguire l’attività compiendo atti di gestione

corrente legati meramente all’ordinaria amministrazione. LA QUOTA

La duplicità di categoria manifesta la sua peculiarità anche in riferimento alla circolazione della

quota. Il principio per cui si può modificare la circolazione della quota con l’unanimità dei soci

varia a seconda della categoria di soci, in particolare nel caso di trasferimento della quota del

socio accomandatario vale la regola unaniministica mentre nel caso della sostituzione di un socio

accomandante è sufficiente la regola maggioritaria. Il motivo di questo si trova nel fatto che le

qualità soggettive dell’accomandante non vengono considerate perché non verrano mai investiti

nell’amministrazione, al massimo potrà ricevere una procura speciale oppure la richiesta di un

parere. CAP.5 LE SOCIETÀ DI CAPITALI

La S.P.A. rappresenta lo stereotipo delle società di capitali in quanto quello che più incarna le

caratteristiche azionarie. L’S.R.L. invece è il tipo più presente nel tessuto economico italiano, in

quanto ha subito una evoluzione che l’ha resa un modello assestante rispetto alla società per

azioni. Quando parliamo di società di capitali si parla di modelli ben congegnati per l’esercizio

collettivo dell’attività d’impresa anche se possono essere prescelti anche per l’attività d’impresa

attraverso forme di unipersonalità. La caratteristica in comune è la responsabilità limitata dei

loro soci il che si traduce nel fatto che sia un’azionista che un quotista, socio di S.R.L, non

rischieranno mai di assumere la responsabilità delle obbligazioni sociali con il loro intero

patrimonio personale ma assumeranno solo un rischio pre-calcolato. Tale predeterminazione viene

data dal conferimento e cioè dall’apporto economico che il soggetto offre alla società per

acquisire la partecipazione sociale.

* Il rischio della responsabilità illimitata è eventualmente a carico del socio unico che dovrebbe

restare inadempiente rispetto all’obbligo del conferimento integrale o dell’adempimento

pubblicitario.

LA RESPONSABILITÀ LIMITATA E LA PERSONALITÀ GIURIDICA

Il socio di una società di capitali ha responsabilità limitata in quanto esse si presentano sul

mercato in modo diverse a come si presentano le società di persone, le società di capitali infatti

sono persone giuridiche al contrario delle società di persone che sono solo soggetti di diritto.

Essere soggetto di diritto è cosa diversa da essere persona giuridica, la soggettività rende

l’ente titolare di situazioni giuridiche soggettive che siano esse attive o passive e capace di

esercitare in nome proprio un’attività, la personalità giuridica è differente, con tale personalità

infatti il soggetto viene considerato come un ente autonomo e mai confondibile con le persone

fisiche che lo creano e lo compongano. Il soggetto acquisisce quindi un’autonomia integrale ed

assoluta con un riflesso anche sula responsabilità patrimoniale che è totalizzante.

La personalità si acquisisce tramite l’iscrizione al registro delle imprese, le società di capitali

infatti si costituiscono attraverso un procedimento che inizia con la stipula dell’atto costitutivo e

si conclude con la sua iscrizione nel registro delle imprese. Tale iscrizione dunque è un elemento

costitutivo ed eliminabile affinché la società possa considerarsi costituita, non ha un efficacia

meramente dichiarativa.

IL CAPITALE SOCIALE

Il fatto che sia una persona giuridica comporta che la società di capitali abbia non solo un

denominazione autonoma (senza l’obbligo di inserire anche il nome di un socio) ma anche un

capitale sociale autonomo. A proposito del capitale sociale occorre distinguerlo dal patrimonio

sociale in quanto il capitale sociale da un punto di vista nozionistico è la somma complessiva dei

51

conferimenti. La natura dei conferimenti può cambiare fra le società di capitali ma resta

comunque il fatto che il capitale sia la somma di tali conferimento

* Conferimenti: apporti economici che i soci offrono alla società in cambio della partecipazione;

cioè che serve per diventare soci.

Le società di capitali inoltre hanno tendenzialmente l’obbligo di costituire un capitale minimo,

quindi non solo si deve conferire ma si deve conferire quanto minimamente necessario disposto

dalla legge perché si possa avviare una S.P.S o una S.R.L. salva l’eccezione della S.R.L. a

capitale ridotto: 50mila euro per le S.P.A. e 10mila per la S.R.L ordinaria.

Il motivo per cui si ha un disciplina che prevede un minimo, si capisce facendo riferimento alle

funzioni che il capitale svolge nelle società di capitali:

1. Funzione di garanzia: il capitale sociale nelle società di capitali ha una primaria funzione di

garanzia, garantisce cioè i creditori. Tale capitale minimo non è previsto nelle società di

persone perché i creditori sociali già garantiti dai patrimoni personali dei soci. Nelle società

di capitali invece si hanno delle regole di fissità che rappresentano la garanzia che il minimo

sia preservato, il capitale infatti può essere modificato previa approvazione ed esecuzione di

un procedimento che passa da una votazione a maggioranza, ma non può essere ridotto al di

sotto del limite. La fissità del capitale dunque non significa immodificabilità ma modificabilità

nel rispetto del procedimento e del minimo inderogabile.

2. Funzione organizzativa: il capitale sociale svolge anche la funzione organizzativa. Il capitale

si forma con i conferimenti a fronte dei quali si attribuiscono quote proporzionali rispecchia

la partecipazione dei soci e la misura di tale partecipazione, i soci vivranno all’interno della

società esercitando i loro diritti sociali nella misura proporzionale alla partecipazione che

detengono, voteranno, parteciperanno agli utili in base a questa partecipazione. Il capitale

dunque misura la partecipazione del singolo ed egli sfrutterà tale partecipazione nella

proporzioni in cui ha contribuito a formare il capitale.

3. Funzione vincolistica: tale funzione è legata alle altre inquinato significa che il capitale

potrà essere utilizzato soltanto per svolgere l’attività sociale dichiarata, sono vincolati cioè al

perseguimento dell’oggetto sociale ed eventualmente al pagamento dei debiti contratti per il

perseguimento di tale attività. I soci dunque perdono la disponibilità sul conferimento.

IL PATRIMONIO

Nelle società di capitali occorre parlare distintamente di capitale e patrimonio poiché sono due

cose diverse. Il capitale è la somma complessiva dei conferimenti tendenti ad una cifra fissa che

può essere modificata solo con una procedura formale di aumento o riduzione ed ha una

disciplina che garantisce il minimo inderogabile; il patrimonio invece è la somma algebrica delle

attività (capitale) e delle passività (debito). Il patrimonio può essere anche un entità negativa

per questo di definisce somma algebrica. Capitale e patrimonio dunque coincidono

sostanzialmente in fase iniziale, prima che inizi il ciclo di produzione in quanto in quel momento

la società ha come attivo il capitale e non ha ancora passività. Nel momento in cui inizia

l’attività il patrimonio inizia ad oscillare, ci saranno fasi in cui si hanno solo spese e dunque

inizia ad oscillare in negativo rispetto al capitale e momenti in cui invece il patrimonio si

solleverà e nelle migliori delle ipotesi superare il capitale. Se il patrimonio supera il capitale

significa che la società ha realizzato un utile dunque un guadagno economico, se invece scende

significa che la società ha subito perdite. Non tutte le perdite però sono patologiche, ci sono

anche perdite fisiologiche contingenti al momento in cui si hanno spese ma che da li a breve

verrano ripianare dalle entrate. 52

Il patrimonio al contrario del capitale che tende ad essere fisso è fisiologicamente variabile,

per questo motivo non si può dire che siano sinonimi.

CAP.6 LE SOCIETÀ DI CAPITALI

LA STRUTTURA FINANZIARIA DELLA SOCIETÀ PER AZIONI

IL CONFERIMENTO

Il capitale si forma attraverso il conferimento, ma come si conferisce nelle società di capitali?

L’S.P.A. vede una disciplina dei conferimenti molto rigida, in essa infatti non si può conferire

tutto ciò che è suscettibile di una valutazione economica ma solo quanto stabilito dalla legge la

quale ammette come conferimento tradizionale il denaro. Esso si conferisce versando la somma

che si intende apportare alla società con un impegno iniziale pari al 25% ed un obbligo di

versare la residua parte del 75% a richiesta della società. Chi conferisce denaro quindi non

deve versarlo subito integralmente, dunque il socio assume il debito della parte residuale del

conferimento per cui la società ha diritto di credito perfetto. Nel caso in cui il socio ritardi nel

pagamento, sarà trattato come moroso mentre se non adempierà verrà ridotta la su

partecipazione e conseguentemente ridotto il capitale. Oltre al denaro nelle società per azioni si

ammette il conferimento dei beni in natura (materiali e immateriali) e dei crediti.

Per conferire i beni in natura però occorre una perizia cioè una valutazione del valore da

parte di un esperto terzo ed imparziale nominato dal tribunale del luogo in cui ha sede la

società. In base a tale perizia si attribuisce la partecipazione ma essa può essere rivista entro

6 mesi di tempo dagli amministratori della società al fine di verificare se ci sia stata o meno una

sopravvalutazione. Nel caso in cui gli amministratori ritengano superiore la stima dell’esperto

possono chiedere al socio di pagare la differenza in denaro purché l’errore superi il 20%,

inteso come range di tollerabilità di errore non previsto per la sottovalutazione. Se non paga, le

azioni che risultano non effettivamente pagate vengono sottratte.

Quanto ai crediti anche questi devono essere stimati per poterli conferire. Tale conferimento è

ammesso solo nell’ipotesi in cui e a condizione che il credito venga ceduto alla società pro-

solvendo.

* La cessione può essere pro-solvendo o pro-soluto: se è pro-solendo vuol dire che il cedente

garantisce nei confronti del cessionario, l’adempimento del debitore ceduto; se è pro-soluto

invece il cedente si sfila con la cessione, se poi il cessionario non viene pagato dal editore

ceduto è un problema del cessionario perché il cedente non assume nessuna responsabilità.

In particolari società come le società per azioni quotate è possibile conferire anche strumenti

finanziari cioè ulteriori obbligazioni, azione, titoli di stato, titoli del debito pubblico.

Le società per azioni si costituiscono attraverso una tipologia di costituzione a formazione

progressiva a partire dall’atto costituivo che viene poi depositato dal notaio nel registro delle

imprese. Le società per azioni però possono essere costituite anche attraverso un promotore.

L’AZIONE NELLE S.P.A.

53

L’AZIONE COME FRAZIONE DI CAPITALE

A fronte del conferimento la società attribuisce la partecipazione sociale rappresentata dalle

azioni, sono assegnate al socio infatti tante azioni quanto il socio ha conferito. L’azione è una

frazione del capitale sociale che costituisce e rappresenta un unità di misura del capitale

stesso. Il capitale infatti è rappresentato da tante azioni quante servono per raggiungere

stabilita che deve almeno corrispondere alla cifra minima stabilita per legge. Quando si forma il

capitale si stabilisce l’unità di misura di riferimento e cioè quanto deve valere un’unica azione in

modo tale da capire quante azioni devono essere conferite. Si può stabilire il numero di azioni

oppure il valore nominale, una base virtuale di partenza dato dal capitale diviso il numero di

azioni. Il valore nominale può non coincidere con il valore reale dell’azione in quanto è solo in

un momento in cui coincidono e cioè in fase di costituzione. Successivamente può valere di più o

di meno a seconda del patrimonio e cioè dell’andamento economico della società. Per poter

quantificare il valore reale occorre fare riferimento al valore del patrimonio in quel determinato

momento. Al socio interessa stabilire il reale valore dell’azione in fase di liquidazione o in fase di

cessione. Moltiplicando il numero di azione emesse al valore nominale si trova il capitale.

Il valore nominale è sempre espresso, la riforma del 2003 ha introdotto anche le azioni senza

valore nominale ma si tratta solo di un indicazione relativa, il valore è inespresso non

inesistente. L’AZIONE COME PARTECIPAZIONE SOCIALE - I DIRITTI SOCIALI

L’azione data come frazione del capitale è anche partecipazione sociale, quello che fino ad

adesso è stata chiamata quota, nelle società di capitali si chiama azione. Essere partecipazione

sociale significa che grazie all’assegnazione dell’azione, l’azionista matura i diritti sociali i quali

nelle società di capitali si distinguono fra diritti patrimoniali e diritti amministrativi.

I diritti patrimoniali sono fondamentalmente due:

1. Diritto agli utili: tipico diritto patrimoniale, diritto cioè di essere destinatario del guadagno

che la società ha conseguito. Tale diritto è eventuale perché se la società non consegue utili

questo diritto non matura, si ha sempre una sfera di eventualità, non vi è certezza, c’è il

rischio d’impresa. Questo vale anche per le società di persone ma in questo caso se la

società guadagna questi vengono automaticamente divisi fra i soci, nelle società di capitali

invece non è così non basta che l’utile sia stato conseguito perché maturi automaticamente il

diritto della distribuzione, è necessario anche che l’assemblea deliberi e autorizzi la

ripartizione.

2. Diritto alla quota di liquidazione: altro tipico diritto patrimoniale che fa riferimento alla

fase di liquidazione. Questo diritto come quello agli utili è eventuale in quanto matura solo in

caso di liquidazione della società se residua attivo dopo aver pagato tutti i creditori sociali.

Il motivo è sempre lo stesso, sull’azionista grava il rischio d’impresa.

I diritti amministrativi sono i diritti attraverso l’esercizio degli quali l’azionista fa sentire la

propria voce all’interno della società e nei limiti dei principi di democrazia indiretta influenza e

partecipa all’attività della società. I diritti amministrativi sono infatti i cosiddetti diritti di vois

in base al quale l’azionista compartecipa all’attività. Il socio ha la possibilità di incidere sulla

gestione nominando gli amministratori per nominare i quali esercita il diritto amministrativo per

eccellenza ossia il diritto di voto. Tale diritto si esercita in varie occasioni, sono molteplici le

materie di competenza dei soci in cui cioè è richiesto la socio di esprimere la propria opinione

per l’assunzione di determinate decisioni.

Oltre al diritto dei voto esistono dei diritti amministrativi che ruotano intorno ad esso (per

questo si dice che sia centrale) in senso prodromico o consequenziale:

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1. Prerogative prodromiche: diritto di chiedere la convocazione dell’assemblea per avere

l’occasione di poter esprimere la propria opinione su quella materia tramite il voto.

2. Prerogativa consequenziale: chi è risultato non consenziente rispetto ad una delibera decisa

dagli altri può impugnare la delibera. Il diritto di impugnazione di una delibera viziata da

parte del non conseguente o nel caso di nullità da parte di chiunque ne abbia interesse si

lega al diritto di voto perché lo si esercita prendendo ad oggetto la delibera che si è

formata con il voto.

Si hanno poi diritti sociali ibridi che sono cioè in parte patrimoniale ed in parte amministrativi:

1. Diritto di recesso: è in parte patrimoniale perché tramite di esso matura il diritto ad

ottenere la liquidazione della partecipazione ma anche amministrativo in quanto attraverso di

essa si ha ala possibilità di incidere seppur indirettamente sulla vita della società perché il

recesso manifesta all’esterno una forma di disaffezione verso quella società. L’azionista che

recede lancia cioè un messaggio di sfiducia al mercato verso la società di cui è stato parte

fino a quel momento.

2. Diritto di opzione: è in parte amministrativo ed in parte patrimoniale. (vedi l’aumento di

capitale)

“Ogni azione attribuisce diritti sociali”: questo significa che il socio ha più diritti sociali da

esercitare tanto vero è che tali diritti si esercitano in relazione alla partecipazione che si ha.

Più si hanno azioni più tali diritti si amplificano, ciò che caratterizza la partecipazione azionaria

è che si può utilizzare anche una singola azione per poter esercitare i diritti che vi derivano.

Nelle quote un discorso del genere non si potrebbe fare, le quote sono unitarie per definizione,

se si ha una quota del 30% il voto varrà il 30%, nelle società di capitali invece se si ha un

pacchetto azionario del 30% si possono anche frazionare ed esprimere voti differenti come il

15% a favore e il 15% a sfavore. In questi casi si ha quello che in dottrina viene detto voto

divergente ciò si verifica ad esempio in riferimento alla elezione degli amministratori.

Es. Può votare Tizio, Caio e Sempronio: ha 30 azioni e 20 le usa per Tizio e 10 per Caio.

Es. Il socio decide di riscuote utile solo per una parte delle azioni che detiene mentre per le

altre accetta di accantonare le somme per l’attività della società.

Quello della possibilità di esercitare i diritti sociali sulla singola azione è un aspetto rilevante

che le differenzia rispetto alle quote delle s.r.l.

LE AZIONI DI CATEGORIA

Il novero dei diritti sociali elencati vale solo per le azioni ordinarie, oltre alle azioni ordinarie

però esistono anche le azioni speciali cioè azioni di categoria che attribuiscono diritti che in

qualche modo sono diversificati rispetto ai diritti standard. Si tratta di azioni che attribuiscono

dei diritti che mostrano delle deroghe, hanno degli elementi di specialità.

Sono molte le azioni di categoria note nella prassi commerciale sia in riferimento ai diritti

amministrativi che patrimoniali e c’è anche la possibilità di crearne di nuove purché si rispettino

i limiti. La prassi commerciale maggiormente sul diritto amministrativo del voto in quanto

esistono azioni che non attribuiscono il diritto di voto ma piuttosto un diritto di voto limitato,

esistono da poco però anche azioni che attribuiscono diritti di voto plurimo fino ad un massimo

di 3. C’è un limite però che deve essere rispettato la maggiorazione delle azioni con riferimento

al diritto di voto deve essere ordinaria. La prassi commerciale andando a limitare i diritti

amministrativi, aumenta i diritti patrimoniali. Ci sono soci che investono non tanto perché poi

sono interessati ad andare in assemblea ed esprime il loro voto ma che semplicemente investono

per fare attività investigativa, si tratta dei cosiddetti soci risparmiatori. Tali soci si distinguono

dai soci imprenditori che sono interessati non solo ad allocare il loro risparmio ma anche ad

esercitare una attività d’impresa. Si può quindi andare ad esempio a potenziare il diritto agli

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utili attraverso l’attribuzione di più azioni svincolandosi della regola della proporzionalità; un

altro vantaggio potrebbe essere quello di incidere sulla quota di liquidazione prevedendo un

privilegio rispetto al altri azionisti, privilegio quindi nella distribuzione.

* In conclusione si può dire che ci siano vari modi per modulare i diritti sociali per meglio

soddisfare le esigenze della categoria di azionisti che viene attardata in quella determina

società. LE TECNICHE DI RAPPRESENTAZIONE DELL’AZIONE - TITOLO DI CREDITO

L’azione in alcuni casi è rappresentata, oltre ad essere una frazione del capitale e

partecipazione sociale, da un punto di vista fisico come una cartula cioè da un pezzo di carta

che la società stampiglia come una sorta di banconota, sulla quale la società emittente riporta le

informazioni relative (nominativo società, valore nominale e nome del socio nel caso di azione

intestata). Quando l’azione è rappresentata dalla cartula è un titolo di credito nominativo.

* Titolo di credito: uno strumento mobile che incorpora un diritto di credito, ma è una fixio iuris

perché il titolo circola sulla base della regole di circolazione dei beni mobili.

Il fatto che le azioni siano titoli di crediti normativi significa che per la loro circolazione devono

prevedere una doppia intestazione, il nome del titolare infatti deve essere scritto sia sulla

cartula sia sul registro dell’emittente che prende il nome di libro soci.

La circolazione dell’azione cartolare dunque è rigida e può avvenire in due modi:

1. Girata del titolo autenticata (in presenza di un notaio, pubblico ufficiale, cancelliere)

firmando dietro al titolo ed indicando il nome dell’acquirente, dopo di che la società

provvede a modificare anche il libro soci.

2. Transfert per cui si deve andare in sede sociale con l’acquirente dove gli amministratori

provvederanno contemporaneamente ad annotare il nuovo nominativo sull’azione cartacea e

sul libro soci.

LE TECNICHE DI RAPPRESENTAZIONE - AZIONE NON EMESSA E AZIONE DEMATERIALIZZATA

Quando si parla di rappresentazione dell’azione però si fa riferimento a tre diverse tecniche e

non solo a quella cartolare prevista dal Codice Civile. Nel tempo però si sono raffinate altre due

forme di azione e cioè l’azione non emessa e l’azione dematerializzata.

- Azione non emessa è una terminologia sintetica non del tutto corretta in quanto è il titolo

come pezzo di carta che non viene emesso ma l’azione in quanto tale come partecipazione è

chiaramente emessa. L’azione non emessa non è rappresentata da titoli, si ha una

rappresentazione virtuale come nelle quote delle S.R.L o delle società si persone. In questo

caso la partecipazione è rappresentata dall’iscrizione sul libro soci, è da questa iscrizione he

deriva lo status di socio. Finché non si è iscritti al loro soci non possiamo esercitare i diritti

sociali, per cui è necessario distinguere la titolarità delle azioni dalla legittimazione

all’esercizio dei diritti sociali.

- Azioni dematerializzate: non sono comunque rappresentate da titoli, la rappresentazione

avviene attraverso l’intestazione delle azioni su conti tenuti da intermediari e cioè le banche.

Per poter operare su queste azioni però è necessario rivolgersi all’intermediario il quale

comunica le operazioni effettuate ad una società di gestione accentrata ovvero la

Montetitoli S.p.a la quale registra le varie operazioni e a sua volta si preoccupa di comunicare

le varie modificazioni effettuate sull’azione all’emittente. Questo sistema garantisce la

velocità dei traffici commerciali, in questo modo si comprano azioni nell’arco di minuti.

A differenza delle azioni quotate che devono essere necessariamente demateriliazzate poiché

altrimenti viene meno la peculiarità della borsa; le azioni non quotate possono essere

rappresentate come meglio crede la società. Al giorno d’oggi però occorre considerare che la

tecnica dell’azione non emessa e dell’azione dematerializzata rappresentano le forme meno

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3 mesi fa


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Diritto dell'Impresa, del Lavoro e delle Pubbliche Amministrazioni
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2018-2019

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher simonearsenithebest di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Kutufà Ilaria.

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