Diritto commerciale

Il diritto commerciale

Il diritto commerciale fa parte del diritto privato. Ha per oggetto gli imprenditori, la loro attività e il contesto in cui operano. Si tratta di un insieme di regole complesse, perché:

• Per mettere d'accordo diversi interessi: ci sono tante posizioni diverse e degli interessi che sono "a geometria variabile" (cambiano, si evolvono e si rapportano tra loro sempre in modo diverso). Bisogna anche tener conto dell'imprenditore e di tutti i soggetti che ruotano intorno a lui (i loro interessi cambiano nel tempo, come anche il rapporto che c'è tra di loro).
• Le regole devono essere elastiche a causa dei continui cambiamenti.
• Rigide per mancare la veridicità e la legittimità.
• Derivano sia da leggi, che da "leggi speciali" e regolamenti emanati da soggetti diversi (della Banca d’Italia, della CONSOB e dell’ISUAP). Questi regolamenti valgono solo per alcune categorie. In questi casi si tiene conto l'interpretazione pratica della legge da parte del legislatore, quindi si studia il modo in cui i giudici applicano una determinata regola.
• Vocazione ultranazionale della regola: si cercherà di creare una regola per unificare la disciplina oltre i confini nazionali in funzione di direttive comunitarie (per garantire equità di trattamento), vocazione transnazionale, stessi diritti tra soggetti di diversa provenienza.

Evoluzione del diritto commerciale

L'origine viene fatta risalire al Basso Medioevo (XI secolo), periodo di fine del feudalesimo e nascita della città. Nel sistema feudale la regola principale era che "ogni feudo deve bastare a sé stesso", non c'erano scambi con l'esterno a meno che non fosse strettamente necessario.

Con la nascita della città lo scambio commerciale è attivo, emerge la figura del mercante. Essi davano vita agli scambi per guadagnarci (acquisivano prodotti da rivendere a altri soggetti: fini speculativi). La legge però era inadatta a questo tipo di tendenza innovativa, si trattava di un mix tra diritto romano e canonico che aveva l’obiettivo della conservazione della ricchezza e della tutela della proprietà privata (inadatta a garantire sicurezza e velocità agli scambi).

Una delle soluzioni fu la nascita delle corporazioni (delle arti e dei mestieri) che individuavano regole per disciplinare gli scambi commerciali basandosi sugli usi commerciali che garantivano velocità e sicurezza negli scambi, la cosiddetta lex mercatoria, diritto "speciale" perché creato e amministrato dagli stessi mercanti che creavano leggi e le applicavano.

Questo sistema comincia a inclinarsi durante gli stati nazionali, le grandi monarchie del XVI secolo. Le monarchie non volevano l’autoregolamentazione dei mercanti (volevano essere loro, a livello centrale, a dettare le regole). Le corporazioni perdono repentinamente il loro potere: si trattava di un passaggio poco traumatico per i mercanti a causa delle nuove scoperte geografiche.

Le monarchie ambivano all’egemonia per allargare i territori e ai mercanti ciò interessava, per poter avere nuovi mercanti con prodotti sconosciuti. È da questo momento che nascono gli antenati delle moderne società di capitali, dette compagnie delle Indie Occidentali. Si tratta di società necessarie perché per le spedizioni estere servivano risorse finanziarie e necessità di non far rischiare il patrimonio a coloro che decidono di investire, quindi si raccoglieva denaro ai risparmiatori che erano limitatamente responsabili (non possono rischiare di perdere più di quanto hanno messo).

La fine delle corporazioni si ha durante la Rivoluzione Francese del 1789 con le codificazioni napoleoniche, che erano di riferimento anche all’ordinamento italiano. I codici regolamentano i rapporti fra i soggetti. Nell’ordinamento italiano i codici più importanti sono:

• Codice civile = regolamenta i rapporti fra soggetti privati (diritto di famiglia, di successione, ecc.).
• Codice di commercio = regolamenta e disciplina gli atti di commercio.

L’ultima versione del codice di commercio risale al 1882. La ripartizione tra codice civile e codice di commercio tramonta con l’emanazione dell’attuale codice civile, con le opportune modifiche che si sono succedute (1942), così si ha quindi un unico codice che unifica quello civile e quello di commercio.

L’unica cosa che contraddistingue i due codici è il destinatario: la parte del codice di commercio ha come destinatario l’imprenditore. Il codice civile nel corso del tempo non ha cambiato struttura ma si è molto evoluto: la situazione economico-finanziaria si è evoluta e il diritto deve stare "al passo coi tempi". Nel 2004 ci fu una riforma del diritto societario: cambiano alcuni articoli nelle società di capitali (bis-ter-quater). A partire dagli anni ’90 iniziano interventi di modifica, spesso di tipo settoriale o dedicati all’innovazione della figura dell’imprenditore agricolo.

Figura dell'imprenditore

L’art. 2082 definisce dal punto di vista giuridico l’imprenditore come “colui che svolge professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi”.

• Attività: il legislatore vuole escludere coloro che si limitano ad un mero godimento di beni.
• Economica: l’attività è svolta in modo economico quando l’obiettivo è la copertura dei costi tramite ricavi (si punta al pareggio di bilancio).
• Organizzata: l’organizzazione è tipica dell’azienda. L’imprenditore deve coordinare diversi elementi e l’apparato organizzativo è l’azienda. Si distingue l’imprenditore dal lavoratore autonomo.
• Professionalmente: inteso come l’opposto di occasionale, attività svolta con continuità nel tempo. Anche le attività stagionali sono considerate attività d’impresa, attività che dipende dal grado climatico.

Nota Bene: Un affare isolato può essere attività d’impresa?

• Se deve ripetersi nel tempo, no.
• Se si tratta di un’operazione piccola e isolata, sì (es. costruzione di un ponte).

Se consideriamo la costruzione di un ponte, parliamo di una sola operazione isolata, anche se in realtà le operazioni sono tante, devono essere coordinate e durano un certo lasso di tempo: è certamente attività di impresa. Se invece acquisto e rivendo un bene, non sono imprenditore.

Al fine della produzione e dello scambio di beni e servizi: questa definizione esclude quindi lo speculatore di borsa perché non acquista azioni per rivenderle, ma semplicemente fa scommesse sui prezzi (non producono beni e servizi e non si interpongono nel loro scambio). Lo speculatore non è nemmeno soggetto alle procedure fallimentari.

Imprenditore del proprio conto: soggetto che rileva beni e servizi non destinandoli al mercato ma usandoli per proprio conto (es. soggetto che fa costruire una casa per sé, ma che poi la rivende). È considerata attività d’impresa? Opinioni contrastanti:

• Sì: l’articolo 2082 non richiede la destinazione al mercato.
• No: la destinazione al mercato è implicita nell’articolo e l’imprenditore per proprio conto non possiede il requisito dell’economicità (non ha ricavi, bensì risparmi di spese).

In pratica, non si può essere certi di queste opinioni: si deve considerare il singolo caso.

Categorie dell'imprenditore

Oggetto dell'attività

• Imprenditore agricolo
• Imprenditore commerciale
• Imprenditore civile

Dimensioni

• Piccolo imprenditore
• Altri (medio/grandi)

In base al soggetto che svolge l’attività (natura del soggetto)

• Impresa individuale
• Impresa collettiva
• Imprenditore pubblico
• Imprenditore privato

Imprenditore agricolo

(Prima del Codice Civile del 1942 non era nemmeno considerato imprenditore)

Art. 2135 “colui che svolge attività agricola essenziale e attività agricola connessa.”

• Attività agricola essenziale: coltivazione del fondo, silvicoltura e allevamento di animali.

Coltivazione del fondo: inizialmente si parlava di coltivazione della terra, ma:

• Facendosi strada nuove coltivazioni (serre, colture idroponiche) ora si parla di fondo: legato a un ciclo biologico vegetale.

Silvicoltura: cura del bosco (non sfruttamento): si reimpiantano alberi, si pulisce il bosco.

Allevamento di animali: prima si parlava di allevamento del bestiame (ovini, bovini, suini, caprini). Il termine viene sostituito perché ora si allevano anche cavalli da corsa, cani di razza e bachi da seta.

• Attività agricola connessa: connessa all’attività agricola essenziale (tipicamente di carattere commerciale). È un’attività che riguarda la trasformazione, manipolazione e commercializzazione di prodotti ottenuti dall’attività agricola essenziale.

Esempio: soggetto che alleva mucche (imprenditore agricolo), il soggetto utilizza il latte delle mucche per produrre formaggi (trasformazione, manipolazione) e li vende (commercializzazione). Questo sembrerebbe essere un imprenditore commerciale, più che agricolo: se l’attività presenta due requisiti fondamentali, l’imprenditore rimane agricolo:

• Connessione di carattere soggettivo: colui che trasforma deve essere imprenditore agricolo e svolgere l’attività agricola essenziale.
• Connessione di carattere oggettivo: requisito della prevalenza (per svolgere l’attività agricola connessa l’imprenditore deve utilizzare in prevalenza i prodotti della propria attività agricola essenziale).

Attività di agriturismo: “si forniscono prestazioni di vitto e alloggio che per rimanere nell’ambito dell’attività agricola devono usare prevalentemente le risorse della loro attività.”

Imprenditore commerciale

Art. 2195: cinque tipi di attività di tipo commerciale:

• Attività industriale (non agricola) diretta alla produzione di beni o servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione di beni (coloro che scambiano e vendono beni);
• Attività bancaria e/o assicurativa. N.B.: le imprese di finanziamento svolgono solo una parte dell’attività bancaria, si trovano al limite tra attività bancaria e attività intermediaria;
• Attività di trasporto: via terra, aria, acqua;
• Attività ausiliarie delle precedenti: rientrano tutte le attività che non rientrano nelle precedenti a meno che non siano attività agricole.

Imprenditore civile

L’impresa era citata nel codice di commercio del 1942 ma oggi le caratteristiche dell’imprenditore civile rientrano nei cinque punti dell’art 2195 (quello dell’imprenditore commerciale). Ormai è condivisa l’idea che l’imprenditore civile non esista più: l’imprenditore è o agricolo o commerciale.

Piccolo imprenditore

Art 2083: “sono piccoli imprenditori coloro che svolgono un’attività quale coltivatori diretti del fondo, artigiani, i piccoli commercianti e coloro che svolgono un’attività professionale e organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e quello dei propri familiari.” Il carattere distintivo è lo svolgimento dell’attività con il lavoro proprio e quello dei propri familiari: i coltivatori del fondo, gli artigiani e i piccoli commercianti vanno solo a precisare la figura del piccolo imprenditore.

La prevalenza del lavoro proprio deve riguardare tutti i fattori.

Esempio: L’artigiano orafo (importante impiego di materia, il cui acquisto comporta un investimento rilevante) che lavora da solo, è considerato piccolo imprenditore? Dipende: bisogna verificare se c’è la prevalenza di lavoro proprio su tutti gli altri fattori: la manualità dell’artigiano non ha una prevalenza (capitale impiegato compreso). Però nel caso in cui qualcuno portasse dei lingotti d’oro da lavorare (prevalenza del lavoro proprio), allora si parla di piccolo imprenditore.

Ci sono quattro precisazioni da fare quando si parla di piccolo imprenditore:

• Artigiano: la definizione di artigiano non si trova nel Codice Civile, ma si trova nella legge quadro sull'artigianato la quale ha subito svariate modifiche, ma nella versione attuale: “l’artigiano è colui che ha l’obiettivo particolare di produzione di beni e servizi con scopo artistico, che si avvale della collaborazione altrui entro certi limiti che variano secondo il settore.” Artigiano può essere anche una società ma la maggior parte dei soci devono prestare lavoro personalmente e direttamente. Prima la definizione di artigiano conteneva questa locuzione “l’artigiano è tale a tutti i sensi di legge,” definizione che viene confinata alla legge dedicata agli artigiani.

Obiettivo: tutelare attività di tipo manuale che rischiavano di perdersi; quindi le regole in esso contenute sono delle agevolazioni, dei benefici, delle esenzioni da regole per preservare attività di tipo artigianale. Viene anche creato l’albo artigiani: sezione speciale del registro delle imprese. L’artigiano è piccolo imprenditore? Dipende se ha il carattere distintivo dei piccoli imprenditori (svolgimento di un’attività prevalentemente con il lavoro proprio e dei familiari).

• Società: il tipo di società fa dedurre se sia piccolo imprenditore o no. Nelle società di persone (rispetto a quelle di capitali) è più facile che ci sia prevalenza di lavoro proprio.

Coordinamento con la legge fallimentare: benché l’art 2221 sancisca che “il piccolo imprenditore è esonerato dal fallimento,” abbiamo la legge fallimentare che regola le procedure concorsuali (fallimento, amministrazione controllata), pensate per situazioni di crisi di imprenditori commerciali (il piccolo imprenditore fa parte degli imprenditori commerciali) con un impatto più ampio: se un imprenditore diventa insolvente può avere impatto sui suoi dipendenti.

Legge fallimentare (1942, rinnovata nel 2007).

Nella versione del 1942 il profilo del piccolo imprenditore era problematico: l’art 1 indicava una definizione diversa:

• Comma 1: coloro che riconoscono l’accertamento della ricchezza mobile. Titolari di un reddito inferiore al minimo.
• Comma 2: coloro che hanno investito nell’attività un capitale inferiore a £ 900.000 (mai aggiornato).
• Comma 3: non sono mai piccoli imprenditori le società commerciali.

Questi commi vengono abrogati, a parte il 3.

Nel 2007 l’art 1 venne riscritto in due tempi:

• Si ripristinano i limiti quantitativi, mantenendo l’indicazione di piccoli imprenditori.
• L’attivo dev’essere = 300.000 €, i ricavi = 200.000 €, debiti = 500.000 €. Si fa la media degli ultimi 3 anni. Se un soggetto sta al di sotto di questi requisiti può essere esonerato dal fallimento ed essere chiamato piccolo imprenditore.

Nota Bene: Nella versione attuale sono esonerati dal fallimento i soggetti che sono al di sotto di queste cifre. Ma tendenzialmente non sarà esonerato seriamente dal fallimento (il lavoro è più importante del capitale).

Impresa familiare: la parte del Codice Civile dedicata al diritto di famiglia (metà anni 70) è compresa nell’art 230 bis. È una definizione dai molteplici obiettivi, non serve per determinare un certo tipo di impresa, ma per dotare i familiari dell’imprenditore di tutela. In passato, il capofamiglia si faceva aiutare dalla sua famiglia per svolgere attività d’impresa; tutto ciò senza dar vita a società (i familiari non erano nemmeno assunti). I familiari quindi non godevano dei diritti dei dipendenti né dei diritti dei soci: il capofamiglia abusava della sua posizione non riconoscendo nulla ai suoi familiari, i quali non partecipavano neanche alla distribuzione degli utili.

L’impresa familiare è quindi un’impresa individuale (dove il capofamiglia è l’imprenditore) dove vi collaborano i parenti (entro il 3 grado e gli affini entro il 2). La legge è cambiata: ora i familiari hanno diritti di carattere patrimoniale e amministrativo: diritto al mantenimento, diritto a partecipare agli utili dell’impresa (in base alla qualità e alla quantità di lavoro prestato), diritti sui beni acquistati con utili, diritti di prelazione in caso di cessazione dell’azienda, diritti di carattere amministrativo (partecipano alle decisioni di gestione straordinaria). Non è automatico che l’impresa familiare sia una piccola impresa (ci deve essere la prevalenza del lavoro proprio). In caso di insolvenza solo l’imprenditore seguirà le procedure fallimentari.

Imprenditore individuale

Nell’impresa individuale vi è un unico soggetto, l’imprenditore, che nello svolgimento dell’attività può avvalersi dell’ausilio di dipendenti.

Vantaggi: semplicità di costituzione e snellezza decisionale (è un unico soggetto).

Svantaggi: l’imprenditore è illimitatamente responsabile delle obbligazioni assunte dall’impresa.

Imprenditore collettivo

Impresa esercitata in comune da più soggetti oppure nell’interesse di più persone. La forma più tipica è la società.

Imprenditore pubblico

Il fallimento è una procedura che si applica solamente agli imprenditori commerciali. I soggetti pubblici possono assumere la carica di imprenditori commerciali.