Diritto commerciale

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Capitolo primo: Le società

Il sistema legislativo

Le società sono organizzazioni di persone e di mezzi create dall’autonomia privata per l’esercizio in comune di un’attività produttiva. Sono le strutture organizzative tipiche previste dall’ordinamento per l’esercizio in forma associata per l’attività di impresa. Espressione della tendenza degli individui ad associarsi per perseguire insieme scopi che non si prestano o non si prestano agevolmente ad essere realizzati isolatamente, costituiscono la categoria di imprese collettive nel contempo più numerosa e più importante. Le società formano un sistema composto da una pluralità di tipi, il legislatore pone infatti a disposizione dell’autonomia privata otto tipi di società, otto modelli di organizzazione dell’attività di impresa:

• Società di persone (società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice).
• Società di capitali: società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata.
• Società cooperativa
• Mutue assicurazioni.

Il contratto di società

Articolo 2247: Contratto di società: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”. In parte la realtà ha deviato dalla disciplina del codice del ’42 portando alla costituzione di diverse deroghe; è previsto che si possa costituire un tipo di società unipersonale, di conseguenza non viene rispettata parte dell’enunciazione dell’articolo. Oltre alle eccezioni, le società sono enti associativi a base contrattuale (articolo 1321). La caratteristica fondamentale della società è che l’interesse di tutti i contraenti è unico.

Nei contratti associativi le prestazioni di ciascuna parte possono anche essere di diversa natura e di diverso ammontare e sono finalizzate alla realizzazione di uno scopo comune. Il contratto associativo è un contratto potenzialmente plurilaterale ed aperto. Può essere stipulato da più parti e da un numero illimitato di parti e il numero dei soci può variare liberalmente durante lo svolgimento del rapporto. Contratto di organizzazione di una futura attività: svolgimento di un’attività comune e la seguente creazione di un’organizzazione di gruppo. Che la società sia per legge qualificata come contratto determina l’applicabilità della disciplina generale dei contratti nei limiti in cui essa è compatibile con i caratteri propri dei contratti.

Le società sono enti associativi che si caratterizzano per la contemporanea presenza di tre elementi:

• Conferimenti dei soci
• Esercizio in comune di un’attività economica
• Scopo di divisione degli utili.

Attività economica

Attività economica è la base perché ci sia una società, articolo 2082: “È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine di produzione o dello scambio di beni e servizi”. Non si parla di lucro, potrebbero esistere imprese non lucrative. Articolo 2195: “Sono soggetti all’obbligo dell’iscrizione nel registro delle imprese, gli imprenditori esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni e servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto per terra, per acqua o per aria, attività bancaria o assicurativa, altre attività ausiliarie delle precedenti”. Ci può essere impresa senza società ma non il contrario.

Articolo 2188: “È istituito il registro delle imprese per le iscrizioni previste dalla legge. Il registro è tenuto dall’ufficio del registro delle imprese sotto la vigilanza di un giudice delegato dal presidente del tribunale. È pubblico”.

I conferimenti

Sono le prestazioni cui le parti del contratto di società si obbligano, essi costituiscono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società. La loro funzione è quella di dotare la società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell’attività di impresa. Col conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all’attività comune e si espone al rischio di impresa: corre il rischio di non ricevere alcuna remunerazione per l’apporto se la società non consegue utili; corre il rischio di perdere tutto o in parte il valore del conferimento se la società subisce perdite. Tutti i soci devono partecipare al rischio di impresa, i conferimenti possono avere ad oggetto beni o servizi: denaro, beni in natura trasferiti in proprietà o concessi in godimento alla società, prestazione di attività lavorativa sia manuale sia intellettuale, in breve ogni entità suscettibile di valutazione economica.

Patrimonio sociale e capitale sociale

Il patrimonio sociale è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società. Esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dai soci, successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La consistenza del patrimonio sociale è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio, si definisce come patrimonio netto: differenza tra attivo e passivo.

Il patrimonio sociale costituisce garanzia generica principale o esclusiva dei creditori della società; garanzia esclusiva nel caso in cui delle obbligazioni sociali risponda esclusivamente il patrimonio sociale, o principale se rispondono anche i soci con il proprio patrimonio.

Il capitale sociale o capitale sociale nominale è un’entità numerica: una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dalla valutazione compiuta nell’atto costitutivo della società. Capitale sociale 100 vuol dire che i soci si sono impegnati a conferire denaro o altri beni che avevano tale valore monetario. Il capitale sociale nominale rimane immutato nel corso della vita della società, è un valore storico. Ha due funzioni fondamentali:

• Vincolista: il capitale sociale indica l’ammontare dei conferimenti dei soci, il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall’attività di impresa e che perciò non possono liberamente ripartirsi per tutta la durata della società. I soci possono ripartirsi durante la vita della società solo la parte del patrimonio netto, (attività meno passività) che supera l’ammontare del capitale sociale. Il legame tra capitale sociale e patrimonio sociale è costituito dal fatto che la cifra del primo indica la quota ideale del patrimonio netto non distribuibile fra i soci e quindi assoggettata ad un vincolo di stabile destinazione all’attività sociale: capitale reale. È evidente che la funzione vincolista del capitale sociale si risolve in una garanzia patrimoniale supplementare per i creditori, essi possono fare affidamento su un attivo patrimoniale eccedente le passività ed eccedente, eccedente almeno all’ammontare del capitale sociale.
• Organizzativa: il capitale sociale è un termine di riferimento per accertare periodicamente tramite il bilancio di esercizio se la società ha conseguito utili o ha subito perdite. Utile: attività superano passività aumentate del capitale sociale nominale. Se il valore di bilancio delle attività è 600, il valore delle passività 300 e capitale 100 allora 600-(300+100) che fa 200. Vi è invece una perdita se le attività sono inferiori alle passività più il capitale sociale.

Il capitale sociale funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere amministrativo (diritto di voto) sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili, quota di liquidazione). Tali diritti spettano infatti a ciascun socio in proporzione alla parte del capitale sociale sottoscritto.

L’esercizio in comune di attività economica

L’esercizio in comune di un’attività economica è il secondo degli elementi caratterizzanti la nozione di società. Questo è lo scopo-mezzo del contratto di società, ed oggetto sociale si definisce la specifica attività economica che i soci si propongono di svolgere. Tale attività deve essere predeterminata dall’atto costitutivo, è modificabile nel corso della vita della stessa solo con l’osservanza delle norme che regolano la modifica dell’atto costitutivo. In tutte le società l’oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un’attività (serie coordinata di atti) e un’attività economica: un’attività produttiva a contenuto patrimoniale, finalizzata alla produzione di beni o di servizi. Di un’attività che di regola presenta i caratteri di una società di impresa. Essenziale è che l’attività si eserciti in comune. Un’attività economica può definirsi comune a più soggetti se è preordinata a uno scopo comune ed unico. Un risultato giuridicamente imputabile al gruppo stesso, non si ha società se due persone acquistano insieme un camion e lo usano a turno per due distinte attività di trasporto: due distinte imprese. È il modo di svolgimento dell’attività che consente di qualificare la stessa come comune a più soggetti e a tal fine non basta che l’attività venga svolta nell’interesse comune e per la realizzazione di un programma comune è necessario che i singoli atti di impresa siano prodotti secondo modalità che ne consentano l’imputazione al gruppo unitariamente considerato. Ed è necessario che chi agisce nei rapporti esterni sia abilitato ad agire per conto del gruppo ed ulteriormente in nome dello stesso. Distinzione fondamentale tra società e associazione di partecipazione è che nella seconda l’attività di impresa resta propria ed esclusiva dell’associante.

Società e impresa. Le società occasionali

Ci si chiede se le società possano essere utilizzare anche per l’esercizio di attività produttiva a carattere non imprenditoriale. L’articolo 2247 richiede che l’attività abbia carattere produttivo ma non fa cenno alcuno al requisito della professionalità, ulteriormente richiesto dall’articolo 2082 per l’acquisto della qualità di imprenditore. L’esercizio in comune di un’attività economica non professionale c.d. occasionale è sufficiente per dar vita ad una società ma non dà vita ad un’impresa per difetto di professionalità. È necessario distinguere tre ipotesi:

• a) Non si ha né società né impresa quando due persone realizzano insieme un affare che si risolvono nel compimento di un solo atto economico.
• b) Si ha una società ma anche un’impresa quando due persone decidono di compiere insieme un singolo affare complesso: un affare che per sua natura implica il compimento di operazioni numerose e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo ad escludere il carattere di occasionale e non coordinato dei singolo atti economici.
• c) L’ammissibilità di società senza impresa resta perciò circoscritta in cui si sia in presenza di esercizio in comune di attività oggettivamente non duratura; di un’attività cioè che si esaurisce nel compimento di pochi atti elementari coordinati che non richiedono la predisposizione di alcun apparato produttivo oggettivamente apprezzabile.

La società fra professionisti

L’attività dei professionisti intellettuali è attività economica (produttiva di servizi intellettuali) non è legislativamente considerata attività di impresa. La nozione di società non offre in verità indicazioni preclusive, l’articolo 2247 parla di attività economica, ma va inoltre coordinato con altre norme per esempio con le norme del codice civile articoli 2229 ss. Carattere strettamente personale dell’attività del professionista intellettuale, si impone al professionista di seguire personalmente l’incarico assunto.

Questo quadro normativo provoca un acceso dibattito sull’ammissibilità delle società tra professionisti anche se in giurisprudenza ha finito per prevalere la nullità della società per violazione di norme imperative. Anche se la realtà spinge verso l’utilizzazione di strutture organizzative di tipo imprenditoriale per l’esercizio in forma associata.

Nel 2001 è stata ammessa la costituzione di società tra avvocati, e nel 2006 anche la costituzione di società tra professionisti per la prestazione di servizi professionali interdisciplinari. Nel frattempo, lunghi anni di dibattito hanno condotto ad alcuni punti ormai fermi. Punti che riguardano la necessità di distinguere le società fra professionisti vere e proprie da altri fenomeni associativi o societari che vedono coinvolti i professionisti ma che certamente non ricadono nell’ambito delle norme soprarichiamate. La società fra professionisti non va innanzitutto confusa col fenomeno largamente diffuso dell’assunzione congiunta di un incarico da parte di più professionisti. Non si ha società se ciascun professionista si impegna personalmente ad eseguire una propria prestazione. Si è in presenza di distinte attività professionali coordinate e non un’unica attività esercitata in comune. È necessario tener distinte le società di mezzi fra professionisti: una società costituita da professionisti per l’acquisto e la gestione in comune di beni strumentali all’esercizio individuale delle rispettive professioni: due medici per dividersi le spese di studio costituiscono una società per la gestione di ogni aspetto non strettamente professionale della loro attività.

Ulteriore fenomeno che deve essere tenuto distinto: società di servizi che offrono sul mercato un prodotto complesso per la cui realizzazione sono necessarie anche prestazioni professionali dei soci o dei terzi prestazioni che hanno, però, carattere personale. Il più classico esempio di tali società è costituito dalle società di ingegneria, la cui attività non si esaurisce nella semplice progettazione di opere di ingegneria ma comprende anche ulteriori prestazioni quali le relative ricerche di fattibilità, reperimento di fondi fino alla realizzazione e la vendita. Svolgono un’attività che non è identificabile con quella propria degli ingegneri e degli architetti, dunque la costituzione di società di ingegneria non trovava ostacoli, ha trovato spesso riconoscimento nella legge, che ne consente la costituzione sia in forma di società di persone o di società cooperative costituite esclusivamente fra professionisti iscritti, sia in forma di società di capitali con la partecipazione anche di chi non fosse professionista. Nella stessa categoria possiamo fare rientrare anche le società di revisione contabile.

Società di professionisti possono essere considerate quelle società fra professionisti intellettuali che hanno come oggetto unico ed esclusivo l’esercizio in comune dell’attività professionale agli stessi riservata per legge, società di notai per l’esercizio della professione notarile. Gli incarichi professionali sono cioè assunti dalla società ed è la società che giuridicamente si obbliga a eseguire le relative prestazioni professionali, sia pure attraverso i propri soci a loro volta obbligati verso la comune società ea prestare la propria attività intellettuale. Vi era un orientamento ormai consolidato che si dovesse operare una netta distinzione tra professioni protette (il cui esercizio è subordinato all’iscrizione in appositi albi professionali) e non protette. Il problema dell’ammissibilità delle società fra professionisti si poneva solo per le professioni protette, perché si ritiene che i professionisti non protetti non siano tenuti inderogabilmente ad operare secondo le regole dettate dalla legge per il contratto d’opera intellettuale. La ratio del divieto di esercizio in forma societaria delle professioni protette risiedeva nella tutela dell’inderogabile carattere personale delle prestazioni professionali, effettivamente l’esercizio in comune di un’attività, attraverso la creazione di un centro unitario di imputazione dei rapporti giuridici comporta spersonalizzazione. Successivamente il quadro normativo è cambiato, si è consentito in via generale la costituzione di società per l’esercizio di attività professionali regolamentate.

• L’atto costitutivo della società tra professionisti deve prevedere l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci. Principio di esclusività dell’oggetto sociale.
• La partecipazione ad una società è incompatibile con la partecipazione ad altra società tra professionisti. Principio di esclusività della partecipazione.
• La denominazione, in qualunque modo formata, deve contenere l’indicazione di società tra professionisti.
• Il socio professionista è tenuto all’osservanza del codice deontologico del proprio ordine. La cancellazione del socio professionista dall’albo di appartenenza comporta esclusione.