Diritto societario

Diritto societario

Programma comune

Per eseguire un'attività di impresa da parte di due o più soggetti, si realizza un rapporto qualificabile come fenomeno associativo tipico, come definito dall'art. 2249, che si ha tutte le volte che si rilevano le suddette condizioni e si manifesta nelle strutture societarie previste dall'ordinamento, ossia:

• Società: programma lucrativo egoistico
• Consorzi con attività esterna finalizzati a un vantaggio per i consorziati in termini di costi di produzione o prezzi di vendita
• GEIE: struttura del consorzio su scala europea
• Rete di imprese: strumento di cooperazione
• Associazioni e fondazioni che svolgano un’attività produttiva

Il principio di tipicità nasce dal fatto che le strutture si originano dalla stipulazione di un contratto associativo, che ha effetti molto particolari: obbligatori = comportamentali a carico dei soci; reali = entificazione, nascita di un soggetto di diritto distinto dalle parti contraenti: la società è un centro di imputazione di diritti e doveri, trattato come una persona fisica; infatti può essere titolare di un patrimonio (autonomia patrimoniale), che è composto da crediti e debiti di cui la società in sé è beneficiaria e responsabile. In questo senso si parla di soggettività giuridica, acquisita dalla struttura societaria grazie alla volontà espressa dai suoi soci nel contratto che sottoscrivono; caratteristica delle società di persone, mentre le società di capitali e le cooperative sono definite persone giuridiche = complessi organizzati di persone ed i beni a cui l’ordinamento attribuisce capacità giuridica facendone soggetto di diritto. Occorre un riconoscimento formale da parte del legislatore o un provvedimento amministrativo (registro imprese).

Articolo 2247

Art. 2247: “Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio comune di un’attività economica allo scopo di dividerne gli utili”:

Contratto

Può mancare la pluralità di contraenti perché è riconosciuta dall'ordinamento la società unipersonale nella forma di spa e srl, anche se fittizia in quanto permette di svolgere attività imprenditoriale con la limitazione del rischio.

Conferimenti

Ogni socio alla stipula partecipa con una prestazione patrimoniale che consiste nell’impegnare beni o servizi per lo svolgimento dell’impresa in società; si può conferire qualsiasi entità utile alla realizzazione del programma societario: materiale o immateriale, e pure opere di fare. Unico vincolo è che almeno alcuni dei conferimenti siano suscettibili di valutazione economica per la formazione del capitale sociale = modalità di disposizione del patrimonio della società per la quale la parte corrispondente al c.s. è indisponibile e stabilmente destinata a finanziare l’impresa; è rappresentato da una cifra che deve essere al più uguale o inferiore al valore complessivo del patrimonio (effettività) - nella fase di costituzione il capitale sociale è pari alla somma dei conferimenti dei soci, tra i quali almeno uno deve essere valutabile per non creare vincolo fittizio (capitale annacquato) nel caso in cui il patrimonio sociale risultasse inferiore al c.s.! A differenza del capitale, il patrimonio si modifica nel corso dello svolgimento dell’attività: se si genera un differenziale positivo = utile, questo è patrimonio disponibile che i soci possono dividere oppure lasciare ad utilizzo dell’impresa (autofinanziamento); il controllo sulla diseguaglianza, capitale sociale ≥ patrimonio netto positivo, è continuativa mediante le scritture contabili.

Funzioni del capitale sociale

Vincolistica nei confronti dei soci, a garanzia indiretta dei creditori che sono tutelati in via diretta dal patrimonio netto; organizzativa in quanto misuratore della partecipazione sociale (e poteri e doveri di ogni socio), ma soltanto quando tutti i conferimenti sono computati nel capitale sociale (valutabili economicamente) e non vi siano conferimenti a patrimonio.

Attività sociale

Deve essere un’attività produttiva, altrimenti sarebbe di mero godimento e si formerebbe una comunione; attività economica (R ≥ C), altrimenti si ha associazione o fondazione; si ha dubbio se deve anche essere professionale e organizzata ex art.2082: in realtà sono ammessi i seguenti casi:

• Attività occasionale complessa, es. unico affare di compravendita di un immobile
• Attività non organizzata, cioè di lavoro autonomo, con conferimenti della propria opera (anche se di solito assumono forma di soc. semplice perché non commerciali)
• Società tra professionisti dal 2012 (prima solo STA) in qualsiasi forma societaria, con la partecipazione anche di soci finanziatori, a cui è comunque preclusa l’esecuzione della prestazione; questa spetta soltanto ai professionisti, a cui è richiesta valida abilitazione alla professione.

Problematica della responsabilità

Resta la questione della responsabilità: la società è chiamata a rispondere per le prestazioni dei soci, ma il contratto d’opera richiede che il professionista esecutore risponda del risultato della prestazione, che deve eseguire con perizia e diligenza, a regola d’arte; la personalità della prestazione ha impedito per molto tempo di accettare un collegamento tra libera professione e struttura societaria. Tentato rimedio = obbligo di stipulare una polizza assicurativa a carico delle nuove STP per eventuali danni da prestazione mal eseguita; il danno coperto però è spesso soltanto quello causato dolosamente, e inoltre è stabilito un tetto massimo di copertura!

Scopo della società

La divisione degli utili tra i soci è una finalità di lucro egoistico, ossia i soci traggono vantaggio dalla spartizione del surplus realizzato nell’esercizio dell’impresa (metodo del tornaconto e della massimizzazione dell’utile); lo scopo può anche essere mutualistico, ma comunque egoistico: in senso stretto, permette al socio di conseguire vantaggio in termini di risparmi di spesa o incremento del profitto (cooperative di consumo) (cooperative di lavoro); consortile, riguarda un patto tra imprenditori che si associano per cooperare nello svolgimento di una o più fasi di impresa: l’accentramento dell’attività comporta riduzione di costi unitari di produzione o incremento dei ricavi di vendita.

ATTENZIONE: lo scopo altruistico = non egoistico è ammesso soltanto in alcuni casi specificamente previsti dalla legge, perché non è consentita l’eterodestinazione dell’utile ovvero il divieto di divisione degli utili tra i soci come vincolo statutario di una società di diritto speciale:

• Fondi mutualistici: favoriscono le imprese aderenti al fondo, per lo più cooperative - prestazioni finanziarie (prestiti agevolati) e di personale (corsi di formazione)
• Società di gestione dei mercati: ad esempio la società di gestione della borsa valori (Borsa Italiana SpA)
• Società di gestione accentrata di strumenti finanziari: esempio è Monte Titoli SpA
• Società gestione di un’impresa sociale (d.lgs.155/2006): organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale attività di impresa per la produzione e lo scambio di beni ad utilità sociale; gli avanzi di gestione devono essere destinati allo svolgimento dell’attività statutaria o ad incremento del patrimonio, fermo restando il divieto di distribuzione degli utili anche in caso di cessazione dell’impresa.

Tipi di società previsti dall'ordinamento

Società di persone: semplice, in nome collettivo, in accomandita semplice -> impegno a restare parte della compagine societaria a meno che non si modifichi l’atto costitutivo, cosa per cui è necessario l’unanime consenso in quanto l’atto di costituzione è un contratto per il quale vale la prassi di diritto comune; base della società è il rapporto fiduciario tra i contraenti.

Società di capitali: in accomandita per azioni, per azioni, a responsabilità limitata -> la compagine dei soci varia tramite acquisto o vendita della partecipazione sociale individuale, dato che la quota di partecipazione del socio è considerata al pari di una persona.

Cooperative: regola della mutualità spuria per cui il servizio è concesso anche ai non soci; mediante ristorno periodico è rimborsata al socio la differenza tra il prezzo di mercato e il prezzo agevolato per i soci; le cooperative sono adeguate anche a soddisfare lo scopo consortile, ossia la mutualità tra imprese. Mutue assicuratrici: oggetto sociale è l’impresa di assicurazione, svolta secondo regola della mutualità pura, per la quale il servizio è prodotto e destinato soltanto ai soci che per legge devono conseguire un vantaggio diretto e simultaneo alla fruizione del servizio.

Società consortile con cui si può perseguire uno scopo mutualistico, ottenendo risultati similari a quelli del consorzio ad attività esterna (diverso se con attività mista: interna, cartello). È sottoposta a disciplina per i profili formali si fa riferimento alle norme societarie; per quelli sostanziali la disciplina dei consorzi (rapporti tra soci e con terzi), anche se in realtà si segue la disciplina della forma societaria prescelta e si inseriscono poi clausole finalizzate a perseguire l’interesse consortile in quanto compatibili. Nell’atto costitutivo è dichiarata espressamente la finalità consortile e anche il non perseguimento dello scopo di divisione dell’utile tra i soci (non il divieto!).

Forme societarie atipiche

Non sono ammesse forme societarie atipiche: anche nel caso in cui si realizzi una società di fatto è attratta in uno dei tipi di società previsti dalla legge: società semplice non commerciale, in nome collettivo. Se attività, altrimenti società. Non è necessaria espressa scelta, ma suffit il fatto concludente per rientrare in uno dei tipi residuali. Gli altri sono considerati tipi societari superiori, ma è necessaria scelta esplicita in quanto non possono rivestire una società di fatto: stipula di un contratto espresso e a scelta univoca; richiesto un contenuto minimo essenziale legale.

Elementi essenziali dei tipi superiori

SRL: patto di limitazione del rischio per cui delle obbligazioni sociali risponde unicamente la società; la partecipazione non è standardizzata ed è diretta, ossia il socio partecipa direttamente alla vita sociale senza una struttura organizzativa corporativa.

SAS: distinzione nella compagine sociale tra accomandatari (gestori) e accomandanti (finanziatori); tra gli accomandatari sono nominati espressamente gli amministratori nell’atto costitutivo.

SAPA: almeno un azionista accomandatario e di diritto amministratore, gli altri semplici azionisti; rispetta poi tutti i requisiti soc. per azioni.

SPA: richiede la presenza congiunta di un patto di limitazione del rischio; partecipazione sociale standardizzata nella forma di azione = documento cartolare che incorpora lo status minimo del socio, ossia pacchetto base di diritti e obblighi sociali, identico per ogni socio e indivisibile, solamente cumulabile; organizzazione corporativa composta da organi: assemblea = insieme dei soci con funzione deliberatoria, organo di governance amministrativo = 3 tipologie:

• Tradizionale: tipico di Francia Spagna Italia, adottato ex lege come regola suppletiva nel silenzio delle parti -> organo amministrativo e di controllo nascono su impulso assembleare, cioè sono nominati dai componenti dell’assemblea;
• Dualistico: di matrice tedesca, consiste in un organo amministrativo soltanto, all’interno del quale si individuano il consiglio di sorveglianza (da assemblea) e consiglio di gestione (da sorveglianza);
• Monistico: tipico dei paesi anglosassoni, prevede un organo articolato in più comitati, uno dei quali almeno ha funzione di controllo sugli amministratori esecutivi.

Costituzione

SNC: se l’impresa è commerciale, è sufficiente il fatto concludente perché è un tipo residuale! Altrimenti è necessario un contratto espresso:

• Forma libera, salvo conferimento di beni che ne richiedano una particolare condizione;
• Condizione per applicare la disciplina della soc. regolare è la pubblicità commerciale nel registro delle imprese: in questo caso è richiesta la forma scritta, in particolare atto pubblico (il notaio si impegna a renderlo accessibile a chi ne ha interesse nelle conservatorie notarili) o scrittura privata autenticata; è compito dei soci provvedervi;
• L’atto costitutivo deve contenere informazioni minime ex art.2295: generalità soci, ragione sociale (deve contenere il nome di almeno un socio e l’indicazione del rapporto sociale), oggetto sociale, sede sociale = contenuto minimo richiesto dall’art.2196 per la pubblicità; sono superflue altre indicazioni perché esistono regole suppletive per conferimenti, durata e amministratori/rappresentanti;
• I soci possono essere persone fisiche o giuridiche; se una persona fisica non è capace di agire vale la disciplina dell’impresa dell’incapace.

SRL: necessario il patto di limitazione del rischio = richiamo alla disciplina delle Spa; può essere costituita con contratto o con atto unilaterale, che deve contenere le indicazioni richieste all’art.2463: generalità dei soci, denominazione sociale (non è necessario il patronimico, può essere di fantasia con l’indicazione del rapporto sociale), oggetto sociale, sedi sociali = contenuto minimo per la pubblicità con in più: capitale sociale sottoscritto > 10000 euro (salvo caso di impresa fittizia con capitale di 1 euro per gli under 35), conferimenti e partecipazione sociale di ogni socio (se non indicato si intende proporzionale al conferimento), amministratori/rappresentanti e revisore dei conti, spese approssimative per la costituzioni, durata (se omessa, si presume a tempo indeterminato). Per le regole di funzionamento della società spesso si allega all’atto costitutivo uno statuto, documento formalmente separato ma sostanzialmente integrante, che deve avere la forma di atto pubblico, sottoporsi a controllo notarile ed essere letto per l’accettazione delle parti.

• Devono essere indicati obbligatoriamente dai soci perché non vi è regola suppletiva: se organizzata per persone occorre cambiare l’atto costitutivo per variare i nominativi degli amministratori; se invece per uffici, l’amministrazione è affidata ad un organo, periodicamente sottoposto a cambio di membri per semplice decisione dei soci.

In ogni caso l’atto costitutivo deve essere redatto nella forma di atto pubblico redatto da notaio, al quale è delegato il controllo per accertare la legalità sostanziale dell’iniziativa societaria: ha il compito di verificare che ricorrano i requisiti essenziali del tipo societario prescelto e che non vi siano delle clausole che contrastino con le norme inderogabili dello stesso! Se il notaio non accoglie la volontà dei soci si instaura una controversia che è risolta dall’intervento di un giudice, incaricato di un giudizio di omologazione (conformità): se l’azione dei soci è respinta, questi sono obbligati a cambiare l’atto costitutivo; al contrario l’atto è dichiarato valido a prescindere dalla verifica notarile: al tribunale spetta la decisione di ultima istanza.

Il notaio che abbia ricevuto l’atto costitutivo deve depositarlo presso l’ufficio del registro per l’iscrizione (non spetta ai soci!). Prima che questa avvenga l’ufficio è incaricato di un controllo ulteriore in termini formali (2189): autenticità della sottoscrizione dei soci e condizioni ex art.2329 = CONDIZIONI PER LA COSTITUZIONE:

• Che sia sottoscritto il capitale sociale integralmente (>=10000)
• Adempimento delle disposizioni in materia di conferimenti (relazione di stima per i conferimenti in natura)
• Sussistano le autorizzazioni e le altre condizioni per l’attività che si desidera svolgere;

Art.2331 = effetti dell’iscrizione: “Con l’iscrizione nel registro la società acquista personalità giuridica. Per le operazioni compiute prima per la società rispondono illimitatamente e solidalmente coloro che hanno agito e chi ha consentito o autorizzato il compimento dell’atto”. Non è ammessa l’esistenza di una srl irregolare!

Art.2332 = nullità della società: “Avvenuta l’iscrizione la nullità della società può essere dichiarata SOLTANTO nei seguenti casi: mancanza dell’atto pubblico, oggetto sociale illecito, mancanza di qualsiasi indicazione su denominazione sociale, capitale sociale, conferimenti, oggetto sociale (principio della salvaguardia dei processi produttivi)” -> elenco di cause tassativo! Per far valere le cause occorre rivolgersi al Tribunale e può farlo chiunque ne abbia interesse concreto; la sentenza che dichiara la nullità dell’atto costitutivo nomina anche i liquidatori, ma non libera i soci dall’obbligo di conferimento fino a quando non sono ripagati i creditori sociali.