Diritto commerciale

Diritto commerciale – prima parte

Prof. Tombari

Diritto societario

Introduzione al diritto d'impresa

Il diritto dell'impresa si incentra su un'attività posto che l'attività è un insieme di atti unitariamente considerati per essere contraddistinti da una finalità comune. Al centro abbiamo un'attività economica che si svolge nel tempo volta alla produzione e allo scambio di beni e servizi. Al centro vi è un momento di dinamismo, ed è proprio questo che contraddistingue il diritto dell'impresa dal diritto privato. Questo però non vuol dire che nel diritto societario non vi siano soggetti, persone, ma è un diritto costruito non sul soggetto ma su basi legiche diverse, cioè sull'attività.

Questo diritto dell'impresa trova la sua disciplina prevalentemente nel codice civile agli articoli 2082 e seguenti. Il diritto societario invece trova il proprio luogo all'interno del codice civile agli articoli 2247 e seguenti. Il diritto dell'impresa e il diritto societario nell'impianto originario che poi in parte è arrivato sino a noi è un diritto del 1942, il codice civile del 1942 unificando il diritto privato e il diritto commerciale e dunque da un lato ponendo fine al codice di commercio e dall'altro creando una commercializzazione del diritto privato, nel senso che molti principi propri del codice di commercio e del diritto commerciale andarono con il codice del 42 ad improntare il diritto privato generale. Quindi si ha un arretramento del diritto commerciale che viene privato di un proprio codice e di una propria sede, dall'altro però si ha un'espansione dei principi del diritto commerciale al diritto privato.

Questo impianto è rimasto sostanzialmente immutato dal punto di vista legislativo fino alla fine degli anni '90 del secolo scorso, quindi per oltre 50 anni l'impianto originario del codice del 1942 è stato un impianto che ha retto il diritto dell'impresa italiano. A partire dagli anni '90 del secolo scorso inizia invece un processo forte di modernizzazione del diritto dell'impresa, dove per diritto dell'impresa si intende sia il diritto dell'impresa in senso stretto che il diritto societario. Quindi un'accelerazione in parte ordinata e in parte caotica con ripensamenti da parte del legislatore frequenti su determinati istituti. Abbiamo diverse modifiche dell'impianto normativo soprattutto su suggerimento del legislatore comunitario e quindi all'interno di un processo di armonizzazione comunitario. Dalla fine degli anni '90 il mondo del diritto dell'impresa cambia in modo radicale, basti pensare che nel 2003 abbiamo la riforma organica del diritto societario che sostanzialmente riscrive integralmente il diritto delle società di capitali, delle società cooperative e dei gruppi d'impresa. Restano fuori le società di persone che sono quindi ancora disciplinate dalle normative del 1942 sempre all'interno del codice, ma per il resto il diritto societario trova sempre la propria disciplina nel codice civile ma un codice civile del 2003 che è stato fortemente modificato con la Novella relativa al nuovo diritto societario. Quindi viviamo un momento di grandi cambiamenti.

Processo di modernizzazione del diritto dell'impresa

Il legislatore inizia la riforma del diritto dell'impresa partendo non dal diritto societario in generale ma il diritto delle società quotate: nel 1998 il legislatore con il decreto legislativo n°58/1998 ridisegna per intero la disciplina delle società quotate e prima ancora la disciplina del mercato finanziario. Quindi il legislatore parte dai profili più sofisticati, meno diffusi del nostro sistema economico. Il legislatore volle partire dalla modernizzazione dell'impresa quotata perché vi era un preciso obiettivo di politica economica: l'obiettivo comune non solo al legislatore italiano ma a molti legislatori europei era quello di spostare il risparmio delle famiglie dal settore immobiliare e anche dei buoni del tesoro al settore delle società quotate, cioè l'obiettivo era quello di incrementare la dimensione del mercato finanziario italiano perché il legislatore era consapevole e preoccupato dello stato della nostra impresa, ossia di un'impresa che si finanziava e si finanzia prevalentemente attraverso il canale bancario e non attraverso il mercato dei capitali.

Un'impresa, intesa come forma di organizzazione, per poter esercitare l'attività economica ha bisogno di finanza, quindi vi è un problema di finanziamento dell'impresa che è un problema centrale: un'impresa potrebbe finanziarsi attingendo a due grandi mondi, prima il mondo bancario e il secondo è il mondo del mercato finanziario, in questo secondo caso cioè una società può finanziarsi emettendo azioni da destinare all'investitore. In Italia la dipendenza dalle banche è altissima rispetto invece ad altri paesi dove invece maggiore è anche il confronto del mercato dei capitali. Il legislatore nel 1998 ha voluto provare a rendere le imprese italiane meno dipendenti dal canale bancario perché il canale bancario è un canale di finanziamento dell'impresa che costa di più all'impresa rispetto al canale del mercato finanziario. Il denaro parte sempre dallo stesso punto, cioè dai risparmiatori che in termini di finanza aziendale vengono definiti unità in surplus cioè un soggetto che ha più di quanto gli serve per la sua sussistenza; all'altra estremità vi è l'unità in deficit cioè l'unità che ha bisogno di risorse finanziarie e questa unità è l'impresa. Quindi il risparmiatore è il soggetto che trasferisce la propria ricchezza all'unità in deficit la quale con tale ricchezza produce nuova ricchezza. Nello schema del mercato finanziario il rapporto fra l'unità in surplus, il risparmiatore, e l'unità in deficit, l'impresa, è tendenzialmente diretto. Se invece l'impresa decide di finanziarsi attraverso il canale bancario, l'attività bancaria consiste in due momenti: raccolta del risparmio ed esercizio del credito; cioè la banca raccoglie il risparmio dall'unità in surplus che deposita i propri risparmi presso la banca e poi con quei risparmi la banca esercita il credito e quindi fa fluire risorse finanziarie all'impresa (unità in deficit). Ovviamente la banca questa attività la fa pagare, quindi l'accesso al risparmio attraverso l'intermediazione bancaria ha un costo per l'impresa maggiore rispetto all'accesso diretto al mercato di capitali.

In un mercato sempre più globalizzato alla fine degli anni '90 al legislatore apparve che in un mondo globale dove le imprese sono chiamate a competere con imprese di paesi diversi se all'impresa italiana il funzionamento costava di più che alle altre imprese straniere, queste imprese italiane erano meno competitive. Il sistema italiano si è chiuso in modo molto forte fino agli anni '60 perché le imprese italiane lavoravano all'interno del mercato domestico, è stato con l'unione europea che questi sono cambiati. Allora se fino agli anni '60 l'impresa pagava tanto il capitale ma competeva con soggetti con gli stessi problemi delle imprese italiane, nel momento in cui poi si è trovata a competere in uno scenario globale questo è diventato un problema. Di qui l'idea di politica economica di incentivare l'accesso al mercato finanziario e di aumentare il numero delle società quotate in borsa e questo è stato un risultato parzialmente realizzato. Il primo momento di modernizzazione si ha nel 1998 con il testo unico della finanza che è una disciplina che modernizza il mercato finanziario e disciplina in modo più moderno ed adeguato ai tempi il diritto della società quotata, l'obiettivo era quello di rassicurare i risparmiatori sulla base normativa e di incentivare ad aprire le loro risorse su società quotate che avevano avuto un restyling pesante del proprio assetto normativo.

Riforma del 2003

Il grande momento di riforma si ha nel 2003 perché il legislatore si rende conto nel 1998 che si dà il via ad un processo di modernizzazione ma si tratta di un processo di modernizzazione che parte dall'alto che toccava solo circa 300 società per azioni. Nel legislatore si manifestò la necessità di procedere oltre nella modernizzazione del diritto dell'impresa, cioè se il nostro ordinamento deve diventare un ordinamento competitivo doveva essere modernizzato innanzitutto il diritto societario generale. Di qui il processo di riforma che parte nel 2001 e si completa nel 2003 con l'entrata in vigore della nuova disciplina nel 2004. Il legislatore termina i lavori a fine 2002 e inizio 2003 e decise, in considerazione della portata delle modifiche, di far entrare in vigore la disciplina un anno dopo dalla pubblicazione in gazzetta ufficiale, dal gennaio 2003 in gazzetta ufficiale entrata in vigore nel gennaio 2004.

Questo perché il legislatore si rese conto che l'impatto era così azzerante di tutte le conoscenze precedenti che il risultato di un'entrata in vigore sarebbe stata una sorta di cataclisma. Oggetto della riforma del 2003: la riforma del 2003 tocca in modo organico e riscrive in modo quasi completo le società per azioni, la società a responsabilità limitata, le società cooperative, le operazioni straordinarie (capitale, fusione, scissione, trasformazioni) e disciplina per la prima volta il gruppo di imprese. Lascia invece immutato il diritto di società di persone, la disciplina prevista dal codice del '42 era sufficiente anche perché uno degli obiettivi del legislatore del 2003 era quello di favorire il superamento in termini di diffusione delle società a responsabilità limitata sulle società di persone.

Prima della riforma del 2003 le società di persone, complessivamente considerate, erano superiori non solo alle società per azioni ma anche alle società a responsabilità limitata, eppure avevano un assetto normativo più penalizzante e meno moderno perché le società di persone prevedono la responsabilità illimitata del socio per le obbligazioni sociali, cioè se le cose vanno male il socio risponde della responsabilità e può anche fallire. Nella società a responsabilità limitata invece vi è un regime di responsabilità limitata come nella società per azione, cioè la società risponde delle obbligazioni solo con il proprio patrimonio. Nonostante questo le società di persona sono più diffuse delle società a responsabilità limitata perché il nostro paese è con scarsa cultura d'impresa dove l'imprenditore vuole comandare e le regole le scopre solo quando vanno ad essere applicate in modo non favorevole a lui e fino a quel momento le ignorava, e tutto questo arretramento culturale era uno degli obiettivi di superamento del legislatore del 2003, il quale ha voluto innovare il modello della società a responsabilità limitata e renderla ancora più flessibile (quindi vicina alle società di persone) però sempre mantenendo il beneficio della responsabilità limitata ed ha voluto puntare sul superamento del numero delle società a responsabilità limitata rispetto al numero delle società di persone perché il legislatore riteneva in questo modo di dare all'imprenditore italiano un modello più evoluto, più moderno ed efficace per l'esercizio dell'attività economica.

Questo risultato è stato raggiunto perché oggi le società a responsabilità limitata sono superiori per numero alle società di persone; quindi un impatto della riforma del 2003 molto significativo perché sostanzialmente è stato riscritto tutto il diritto societario.

La competizione tra ordinamenti giuridici

In quegli anni non soltanto in Italia si prende atto di una competizione sempre più globale da un lato, dall'altro di una competizione non solo tra imprese ma tutti i legislatori nazionali europei dei paesi più evoluti si rendono conto che la competizione globale non è solo tra imprese ma è anche tra ordinamenti giuridici, cioè il legislatore si rende conto che in quegli anni stava per iniziare una competizione tra sistemi-paese anche con riferimento al proprio ordinamento giuridico. Esiste una duplicità di forme di competizione tra ordinamenti giuridici: una competizione debole e una competizione forte. La competizione debole è un ordinamento societario (o di mercati finanziari) moderno, evoluto in grado di attrarre fattori mobili per eccellenza cioè gli investitori che possono investire ovunque, gli investitori sono liberi di allocare le proprie risorse come credono. Un ordinamento societario, o di mercati finanziari, evoluto è in grado di attrarre risorse di investimento stranieri da un lato ma anche di non incentivare investimenti italiani ad investire su altri mercati, quindi sia in entrata che in uscita. Nella competizione forte si ha un fattore meno mobile, cioè l'impresa. L'impresa può anche muoversi, cioè l'impresa può anche decidere ad esempio di trasferire la propria sede per motivi più competitivi ed usufruisce di istituti come le azioni a voto plurimo e danno più di un diritto di voto per mantenere il controllo e possiamo avere meno capitale in percentuale ma tenendo il comando.

La competizione serve anche per attrarre imprese straniere a costituirsi secondo il diritto italiano e allo stesso tempo a disincentivare le imprese italiane ad andarsi a costituire secondo il diritto di un paese diverso.

Come l'Europa ha scoperto che la competizione tra ordinamenti giuridici è vera: in un primo momento sembrò che in Europa, a differenza degli Stati Uniti, la competizione potesse essere solo su fattori mobili, cioè sugli investitori e non anche sulle imprese, perché vi erano una serie di principi di diritto internazionale privato che potevano impedire il passaggio di un'impresa da un paese all'altro. In realtà la Corte di Giustizia Europea con una serie di sentenze dal 1999 fino a qualche anno fa ha chiarito che il principio della libertà di stabilimento, sancito nel trattato, vale anche per le imprese e attribuisce il diritto ad un'impresa di decidere liberamente il luogo di costituzione all'interno dei paesi dell'Unione Europea e potendo esercitare l'attività anche in un altro paese dell'Unione. In altri termini la Corte di Giustizia ha detto che il principio della libertà di stabilimento vale anche per le persone giuridiche, per le società, e da questo consegue che una società ha il diritto di scegliere il luogo di costituzione, e quindi il diritto applicabile, ma di svolgere poi la propria attività anche in paesi diversi, questo vuol dire assoggettare la società ad un diritto diverso ma senza muoversi dal proprio paese d'origine. Questo, secondo la Corte di Giustizia a certe condizioni, deve essere possibile anche in superamento di diritti privati internazionali e processuali dei singoli paesi. La Corte di Giustizia è chiamata ad esprimersi su questi punti perché si tratta non di un problema teorico ma di un problema reale. La prima sentenza della Corte di Giustizia dove vengono affermati questi principi è la sentenza Centros del 1999 che trae origine dalla vicenda di due coniugi danesi.

Sentenza Centros del 1999

Fatti del caso: questa sentenza origina da un fatto quotidiano, cioè due coniugi danesi che decidono di svolgere la propria attività economica secondo la forma di società a responsabilità limitata e decidono tuttavia di non costituire la propria società a responsabilità limitata in Danimarca ma in Gran Bretagna secondo il diritto inglese perché il diritto inglese sulla società a responsabilità limitata non prevede il capitale minimo, non prevede cioè che al momento iniziale ci debba essere un capitale minimo. Negli anni '90 in Italia aveva un capitale minimo per le società a responsabilità limitata che doveva essere di 10.000 euro e un capitale minimo per la società per azioni che doveva essere di 120.000 euro. Quindi un diritto italiano più vicino a quello danese e più lontano dal diritto tedesco. I due coniugi avevano un commercialista inglese che gli costituisce e gli tiene presso il proprio studio la loro società perché loro non avevano alcuna intenzione di esercitare la loro attività in Gran Bretagna, ma volevano esercitare la loro attività in Danimarca ma con le regole per quanto riguarda il diritto societario del diritto inglese. Il corrispondente della camera di commercio danese, che doveva iscrivere la società nel registro delle imprese danesi e per l'esercizio di una sede secondaria in Danimarca, gli nega l'accesso perché ritiene che i due coniugi lo fanno solo per eludere le norme sul capitale minimo previste dal diritto danese. I coniugi rispondono che si lo fanno solo per questo ma il principio di libertà di stabilimento a certe condizioni lo consente. La Corte di Giustizia dà ragione ai coniugi danesi, ossia che a certe condizioni è possibile costituire una società secondo il diritto di uno stato e rimanere assoggettati alla disciplina di quello stato anche se l'attività viene svolta in altri paesi. Uno dei paesi che più si oppose a questo profondo cambiamento fu la Germania perché aveva un diritto molto rigido.

Questo principio della libertà di stabilimento e della facoltà di un'impresa di poter scegliere anche di costituirsi secondo il diritto di un paese e rimanere assoggettato alla legge di quel paese e di svolgere la propria attività in un paese diverso, apre definitivamente alla competizione tra ordinamenti giuridici.