Diritto commerciale

ANTICIPAZIONE BANCARIA

È un contratto bancario tipico definito all'art. 1846 c.c. ed è il contratto con il quale la banca

concede al cliente una somma di denaro in prestito che è proporzionale a quello che è il valore di

beni (denaro, merci, titoli) che riceve in pegno. Quindi vi è un collegamento necessario all'interno

dello stesso contratto determinato dalla legge, nel senso che elemento saliente perché si possa

parlare di anticipazione bancaria è che vi sia un pegno, cioè una garanzia reale su beni mobili.

Quindi la garanzia non è qui un qualcosa di meramente accessorio che può esserci o non esserci,

come avviene nella fideiussione rispetto all'apertura di credito. Qui la garanzia della forma del

pegno è un elemento essenziale se manca significa che siamo in presenza di un altro negozio. È un

meccanismo rigido perché tra il valore del credito che viene erogato e il valore dei beni ricevuti in

pegno deve sussistere sempre uno scarto, cioè una differenza nel valore a vantaggio della banca. È

un contratto abbastanza rigido perché c'è un automatismo, ci sono tutta una serie di ulteriori

pattuizioni accessorie, come l'assicurazione dei beni dati in pegno, beni che possono essere della più

varia natura. Ad esempio questa è una forma che si usava molto nel credito agrario, quando

venivano finanziate le campagne di raccolta dei prodotti agricoli ricevendo in pegno gli stessi

prodotti agricoli. Nella prassi è una forma di contratto che spesso è sostituita da una forma un po'

più elastica che è quella dell'apertura di credito garantita da un pegno che consente di realizzare le

stesse finalità senza quei meccanismi così rigidi legati allo scarto perché ovviamente questo scarto,

questa eccedenza di valore dei beni dati in garanzia rispetto al prestito deve sussistere non solo al

momento dell'erogazione ma per tutto il rapporto, quindi occorre un monitoraggio periodico circa il

valore di questi beni dati in pegno e laddove questi beni dovessero diminuire di valore ecco che si

possono verificare alcune conseguenze. Esempio: ipotizziamo che la banca abbia erogato 100

prendendo in garanzia beni per 120, quindi con uno scarto di 20, ipotizziamo poi che il valore di

questi titoli si dimezzi, quindi da 120 a fronte di un prestito di 100 causa il crollo in borsa di questi

titoli dati in garanzia il valore diventa 60. A questo punto si aprono tre scenari:

1. il primo è quello di ripristinare lo scarto, cioè il cliente conferisce nuovi beni in modo da

riportare il valore complessivo a 120 e ripristinare così questo criterio di proporzionalità;

2. oppure la banca diminuisce proporzionalmente la propria esposizione, quindi significa

che 120 in garanzia sono diventati 60, i 100 di prestito diventano 50. Di fatto si chiede un

rientro parziale in modo da ripristinare comunque questo meccanismo di proporzionalità tra

debito e valore dei beni dati in garanzia.

3. In alternativa la banca può anche recedere dal contratto e quindi procederà a vendere

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direttamente i beni oggetto del pegno perché qui sta la particolarità. Il meccanismo di

realizzo della garanzia è un meccanismo che tende a favorire il realizzo da parte della banca.

Quindi nel caso di vendita dei titoli la banca incamera 60 però il prestito erogato era di 100 e

quindi chiede la restituzione degli ulteriori 40 che non è stata in condizione di poter ottenere

a seguito della vendita dei beni.

Vi è dunque questa tendenziale distinzione all'interno della anticipazione bancaria perché

normalmente si distingue una anticipazione propria da un'anticipazione impropria, laddove

l'anticipazione propria è quella in cui i beni rimangono di proprietà dell'anticipato (il cliente),

l'anticipazione impropria è invece un'anticipazione nella quale i beni rientrano nella proprietà della

banca, cioè alla banca è data la facoltà di servirsene liberamente, sono beni fungibili. Normalmente

a garanzia di una anticipazione bancaria sono dati beni fungibili, l'anticipazione che si va a

realizzare è un'anticipazione di natura impropria quindi con la banca che assume la possibilità di

disporre liberamente dei beni salvo eventualmente l'obbligo di restituirli. Quindi potrebbe anche

decidere di alienarli mantenendo in essere il prestito, magari il cliente va in banca e ripiana

interamente la propria esposizione a quel punto la banca sarà tenuta a restituire al cliente altrettanti

beni della stessa specie e genere.

Una figura per certi versi affine all'anticipazione bancaria è il PEGNO IRREGOLARE che viene ad

essere disciplinato all'interno delle stesse norme in materia di anticipazione bancaria, in particolare

dall'art. 1851 c.c. Mentre l'anticipazione bancaria impropria, quella in cui alla banca è data la facoltà

di disporre, è una figura molto poco usata, il pegno irregolare invece è una forma di garanzia che si

ritrova spesso nella prassi perché si risolve in una garanzia reale avente ad oggetto uno o più beni

immobili che può accedere a qualunque forma di contratto, normalmente accede ad una apertura di

credito. Quindi questa è una garanzia in senso pieno e non è un contratto di credito con annessa una

garazia, ma è una garanzia che potrà assistere una qualunque operazione creditizia in alternativa o

cumulandosi ad altre garanzie. Ad esempio si potrà avere a garanzia una fideiussione e un pegno

irregolare, si potrà avere un'ipoteca su un bene immobile e un pegno irregolare su titoli. Quindi si

vincolano in favore della banca depositi di denaro, merci o titoli. La caratteristica è che si tratta di

beni non individuati o per i quali è conferita alla banca la facoltà di disporne. Il tratto saliente del

pegno irregolare sta nel fatto che ancorché si tratti di un negozio a scopo di garanzia, tuttavia i beni

oggetto della garanzia passano in proprietà della banca con una vera e propria compensazione legale

tra quello che è il valore dei beni e quella che è la somma di denaro che è stata data in prestito e con

l'obbligo a carico della banca di restituire l'eccedenza. Esempio: c'è un'apertura di credito che scade

il 31 dicembre del 2014, in condizioni normali la banca dovrebbe richiedere indietro la restituzione

di ciò che ha prestato. In un rapporto tra privati se il creditore a garanzia di questi 100 avesse avuto

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in pegno dei titoli non avrebbe potuto incamerarne la proprietà perché nell'ordinamento vige un

principio che è il principio del divieto del patto commissorio, cioè il patto con il quale si conviene

che nel caso di inadempimento la proprietà dei beni dati in garanzia passa direttamente al creditore.

C'è questo divieto per evitare che il creditore possa approfittare della sua posizione di forza. Nel

pegno irregolare succede un qualcosa che sembrerebbe urtare con il patto commissorio perché al

momento della scadenza del credito che la banca ha fatto al cliente, la banca procede in realtà ad

incamerare questi beni e il cliente sarà tenuto unicamente a versare l'eventuale differenza nel caso in

cui il realizzo o il valore dei beni, perché la banca teoricamente potrebbe anche decidere incamerarli

al valore che i beni avevano a quella determinata data, salvo l'obbligo del cliente di restituire alla

banca l'eventuale differenza perché dalla vendita si è ricavato meno di quello che è l'esposizione

debitoria e salva altresì l'ipotesi opposta cioè se la banca dalla vendita incassa di più perché quei

titoli invece che deprezzarsi fortunatamente si sono apprezzati la banca sarà tenuta a restituire al

cliente l'eccedenza. Quindi ci si è spesso interrogati sulla possibilità di rendere compatibile questo

negozio con il divieto del patto commissorio. Il pegno irregolare è un contratto eslusivamente

bancario, cioè solo la banca può trovarsi nella situazione di beneficiarsi di una simile garanzia

perché dovrebbero venire sterilizzati quei rischi che sono alla base del divieto del patto

commissario, cioè quei rischi di profittare dello stato di necessità del soggetto che va a chiedere un

prestito, in realtà in capo ad un soggetto che istituzionalmente, professionalmente esercita attività

creditizia dovrebbero essere sterilizzati, sono istituti soggetti ad un sistema di vigilanza quindi la

natura sicuramente bancaria del pegno irregolare porterebbe anche a giustificare il perché si possa

avere un negozio che sembra confliggere con il divieto del patto commissorio. Il pegno irregolare

non è ammissibile al di fuori di quelli che sono i rapporti tra banca e cliente. Non per caso il pegno

irregolare è previsto all'art. 1851 c.c. e non già dalle norme generali in tema di pegno di cui all'art.

2740 c.c. Quindi in questo senso si possono sterilizzare quelli che sono i rischi, in realtà qui la

funzione di garanzia è a sostegno di un'agevolazione nelle modalità di restituzione di un prestito che

fa parte dell'attività professionale della banca.

SCONTO – art. 1858 e 1859 c.c.

Figura diffusissima nei rapporti tra banca e impresa, molto più che nei rapporti con un cliente

consumatore o con un cliente che agisce per scopi estranei rispetto all'attività imprenditoriale perché

questo è un contratto con il quale la banca anticipa al cliente l'importo di un credito che il cliente

stesso vanta verso un terzo e che non è ancora scaduto operando contestualmente una decurtazione

degli interessi anticipata (sconto) e ottenendo la proprietà di questo credito, quindi ottenendo la

cessione in suo favore del credito stesso, salva la garanzia della solvibilità del debitore ceduto. Si

parla di sconto perché la banca sconta anticipatamente gli interessi. Esempio: io vado in banca

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chiedendogli di anticiparmi l'importo di un credito che ho verso un mio cliente. Io devo avere 100

da Tizio per delle forniture che ho fatto durante gli ultimi mesi, Tizio tarda a pagarmi e allora vado

in banca e le cedo il credito verso Tizio. La banca mi anticipa questo importo decurtando gli

interessi, a quel punto è la banca che diventa titolare del credito verso Tizio e dovrà essere la banca

a curarne l'incasso in modo da poter rientrare in quello che mi ha prestato. Questo però ferma la

garanzia della solvibilità, quindi se il cliente Terzo debitore ceduto non paga ecco che la banca può

tornare da me e dirmi che "il credito che tu mi hai ceduto que