Diritto commerciale

Diritto commerciale

Un grande assente nella disciplina del codice civile è il mercato: nel c.c. non c'è la parola “mercato”. Non c'è una disciplina del mercato perché l'impianto storico-culturale del diritto commerciale guardava al soggetto, non al mercato: il diritto commerciale quindi non ha una matrice statuale ma si presta ad essere originato dagli scambi e dalle consuetudini con le quali questi scambi si articolano, anche con soggetti al di fuori di uno Stato. Il Diritto Commerciale perciò si presenta come un diritto consuetudinario (perché le fonti hanno più spesso carattere consuetudinario) e tendenzialmente sovrastatuale. Il Diritto commerciale è quella parte del diritto privato che ha per oggetto e regola l'attività e gli atti di impresa.

Parte prima – L'imprenditore

Sistema legislativo

La disciplina delle attività economiche ruota intorno alla figura dell'imprenditore. Il codice civile distingue diversi tipi di imprese e di imprenditori in base a 3 criteri:

• L'oggetto dell'impresa, che determina la distinzione fra l'imprenditore agricolo (2135), imprenditore commerciale (2195) e artigiano.
• La dimensione dell'impresa, in base alla quale è individuato il piccolo imprenditore (2083) e, di riflesso, l'imprenditore medio-grande;
• La natura del soggetto che esercita l'attività di impresa, che determina la tripartizione legislativa fra impresa individuale, impresa costituita in forma di società ed impresa pubblica.

Tutti gli imprenditori sono assoggettati ad una disciplina base comune. È questo lo statuto generale dell'imprenditore che comprende parte della disciplina dell'azienda (2555-2562), dei segni distintivi (2563-2574), la disciplina della concorrenza e dei consorzi (2595-2620). Applicabile a tutti gli imprenditori è anche la disciplina a tutela della concorrenza e del mercato introdotta dalla legge 287/1990 (antitrust).

Nozione di imprenditore

«È imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi». Tale nozione traccia la linea di confine fra la figura dell'imprenditore e quella del semplice lavoratore autonomo (2082).

L'attività produttiva

L'impresa è attività (serie di atti tra loro coordinati) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi. L'attività, per qualificarsi “attività di impresa”, deve essere:

• Organizzata;
• Economica;
• Professionale (abituale).

Organizzazione

L'organizzazione è uno dei tre elementi che qualificano l'attività. L'imprenditore è colui il quale organizza i fattori della produzione (beni, capitali e lavoro). L'organizzazione dell'attività collega l'imprenditore all'azienda: l'imprenditore esercita l'azienda, e l'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa (2555). La definizione di azienda va in parallelo con la definizione di imprenditore. Non è concepibile attività di impresa senza l'impiego coordinato di fattori produttivi.

È imprenditore anche chi opera senza utilizzare altrui prestazioni lavorative autonome o subordinate. Si pensi, ad esempio, ad una gioielleria gestita dal solo titolare. Non è necessario inoltre che l'attività organizzata dell'imprenditore si concretizzi nella creazione di un apparato aziendale composto di beni mobili ed immobili. È ben vero che non vi può essere impresa senza impiego ed organizzazione di mezzi materiali, ma questi possono ben ridursi al solo impiego di mezzi finanziari, come ad esempio si può verificare per le attività di finanziamento o di investimento.

Economicità

Per aversi impresa è essenziale che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico; secondo modalità cioè che consentano quanto meno la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l'autosufficienza economica. Altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza: ci possono essere attività svolte in modo continuativo (con abitualità) e organizzate, ma che non sono economiche perché non sono destinate a realizzare nuova ricchezza ma a valorizzare un'istanza culturale (es. biblioteca: l'attività svolta è abituale → raccolta di volumi; è organizzata → organizzati per essere consultati facilmente; ma è volta ad una produzione culturale).

Perché l'attività possa dirsi economica non è però essenziale che essa sia caratterizzata anche dall'intento dell'imprenditore di conseguire un guadagno → scopo di lucro. La nozione di imprenditore è una nozione unitaria, comprensiva sia dell'impresa privata sia dell'impresa pubblica e ciò implica che requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l'impresa pubblica è sì tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è, né necessariamente né di regola, preordinata alla realizzazione di un profitto.

Inoltre, analoghe considerazioni possono essere ripetute per il settore delle imprese private, con riferimento alle società cooperative la cui attività di impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico (2511) e non di scopo lucrativo. Perciò, il requisito minimo essenziale dell'attività di impresa è l'economicità della gestione e non lo scopo lucrativo.

Professionalità

L'ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall'art 2082 è il carattere professionale dell'attività. Professionalità significa esercizio abituale e non occasionale di una data attività produttiva.

Non è perciò imprenditore chi compie un'isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci. La professionalità non richiede però che l'attività imprenditoriale sia svolta in modo continuativo e senza interruzioni. Per le attività stagionali (es, albergo) è sufficiente il costante ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel dato tipo di attività.

I liberi professionisti (avvocati..) e i professionisti intellettuali non sono imprenditori (2238).

Distinzione in base alla tipologia di attività

• Imprenditore artigiano;
• Imprenditore agricolo;
• Imprenditore commerciale.

Imprenditore agricolo

L'articolo 2135 comma I c.c. dice: «È imprenditore agricolo chi esercita un'attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all'allevamento del bestiame e attività connesse». Comma III: «Si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all'alienazione dei prodotti agricoli, quando rientrano nell'esercizio normale dell'agricoltura». In base alla nuova nozione si deve ritenere che la produzione di specie vegetali ed animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti.

Imprenditore commerciale

È soggetto, come l'imprenditore agricolo, alla registrazione nel registro delle imprese e alla tenuta delle scritture contabili; in più – rispetto all'imprenditore agricolo – è soggetto al fallimento. È imprenditore commerciale l'imprenditore che esercita una o più delle seguenti categorie di attività elencate dall'articolo 2195 comma I:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi;
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni;
• Attività di trasporto;
• Attività bancaria o assicurativa;
• Altre attività ausiliarie delle precedenti.

Viene considerata commerciale ogni impresa non qualificabile come agricola.

Imprenditore artigiano

L'imprenditore artigiano rientra all'interno dei piccoli imprenditori. La legge 443 del 1985 contiene la definizione dell'impresa artigiana. Definizione basata:

• Sull'oggetto dell'impresa, che può essere costituito da qualsiasi attività di produzione di beni, anche semilavorati, o di prestazioni di servizi, sia pure con alcune limitazioni ed esclusioni;
• Sul ruolo dell'artigiano nell'impresa, richiedendosi in particolare che esso svolga «in misura prevalente il proprio lavoro, anche manuale, nel processo produttivo» (art 2 comma I).

La legge dell'85 riafferma la qualifica artigiana delle imprese costituite in forma di società di persone, di s.r.l. e di società cooperativa, purché ricorrano alcune condizioni. Le società artigiane sono soggette al fallimento.

Distinzione in base alla dimensione

Piccolo imprenditore

In base all'art. 2083, «sono piccoli imprenditori coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia». La prevalenza del lavoro proprio e familiare costituisce il carattere distintivo di tutti i piccoli imprenditori.

Per essere piccola impresa è necessario che:

• L'imprenditore presti il proprio lavoro nell'impresa;
• Il suo lavoro e quello degli eventuali familiari che collaborano nell'impresa prevalgano sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell'impresa. Non è perciò mai piccolo imprenditore chi investe ingenti capitali (es, gioielliere), anche se non si avvale di alcun collaboratore.

L'art 1 comma II della legge fallimentare 270 del 1999 dice: «Sono considerati piccoli imprenditori, gli imprenditori titolari di un reddito inferiore al minimo imponibile. Sono considerati piccoli imprenditori gli imprenditori esercenti un'attività commerciale nella cui azienda risulta essere stato investito un capitale non superiore a novecentomila lire». Nella legge fallimentare quindi, il piccolo imprenditore è individuato esclusivamente in base a parametri monetari (reddito e capitale) e quindi con criterio palesemente non coincidente con quello fissato dal codice civile (prevalenza lavoro familiare). Da qui la necessità di trovare un coordinamento fra le due norme.

Questo rebus è tuttavia venuto meno per effetto di 2 modifiche intervenute nel sistema normativo:

• L'imposta di ricchezza mobile è stata soppressa a partire dal 1974 ed il suo posto è stato preso, per le persone fisiche dall'IRPEF. Il criterio del reddito fissato dalla legge fallimentare non è perciò più applicabile;
• Il criterio del capitale investito non superiore a 900.000 lire è stato dichiarato incostituzionale nel 1989.

In definitiva, oggi è piccolo imprenditore il titolare di un'impresa in cui prevale il lavoro familiare. In nessun caso sono però piccoli imprenditori le società commerciali. Una società titolare di una impresa commerciale, perciò, sarà sempre esposta al fallimento, anche se per avventura l'attività di impresa si caratterizza per la prevalenza del lavoro personale dei soci.

Distinzione in base alla natura

È la distinzione più importante che ci permette di distinguere l'imprenditore individuale (es, l'impresa familiare) dall'imprenditore collettivo (es, società).

Impresa familiare

È impresa familiare l'impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado (fino a nipoti) e gli affini entro il secondo grado (fino ai cognati) dell'imprenditore: cosiddetta famiglia nucleare. L'impresa familiare non va confusa con la piccola impresa. È frequente che la piccola impresa sia anche impresa familiare. Si può però avere una piccola impresa che non sia impresa familiare, perché l'imprenditore non ha familiari o non si avvale della loro collaborazione. Viceversa, anche l'impresa non piccola può essere impresa familiare.

La tutela legislativa è realizzata riconoscendo ai membri della famiglia nucleare che lavorino in modo continuato nella famiglia o nell'impresa determinati diritti patrimoniali e amministrativi.

Piano patrimoniale

• Diritto al mantenimento;
• Diritto di partecipazione agli utili dell'impresa in proporzione alla quantità del lavoro prestato nell'impresa o nella famiglia;
• Diritto sui beni acquistati con gli utili;
• Diritto di prelazione sull'azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda stessa.

Sul piano amministrativo le decisioni in merito alla gestione straordinaria dell'impresa e talune altre decisioni rilevanti “sono adottate a maggioranza dai familiari che partecipano all'impresa stessa”.

L'impresa familiare resta un'impresa individuale, sia pure caratterizzata da una particolare disciplina delle prestazioni lavorative dei familiari dell'imprenditore. Ne consegue che:

• I beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell'imprenditore-datore di lavoro;
• I diritti patrimoniali dei partecipanti all'impresa familiare costituiscono semplici diritti di credito nei confronti del familiare imprenditore;
• Gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell'imprenditore.

Si deve inoltre ritenere che l'imprenditore agisca nei confronti dei terzi in proprio e non quale rappresentante dell'impresa familiare, sicché solo a lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere nell'esercizio dell'impresa e solo lui sarà responsabile nei confronti dei terzi delle relative obbligazioni contratte. Infine, se l'impresa è commerciale (e non piccola), solo il capo famiglia-datore di lavoro sarà esposto al fallimento in caso di dissesto.

L'impresa societaria

Le società sono le forme associative tipiche previste dall'ordinamento per l'esercizio collettivo di attività di impresa. Esistono diversi tipi di società, e la società semplice è utilizzabile solo per l'esercizio di attività non commerciale. Mentre gli altri tipi di società possono svolgere sia attività agricola sia attività commerciale. Le società diverse dalla società semplice si definiscono società commerciali e possono essere imprenditori agricoli o imprenditori commerciali a seconda dell'attività esercitata.

Le imprese pubbliche

Attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. È rilevante distinguere fra tre forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell'economia.

• Lo Stato e gli altri enti pubblici possono innanzitutto svolgere attività di impresa servendosi di strutture di diritto privato: attraverso la costituzione di (o la partecipazione in) società, generalmente per azioni. È questo il vasto settore delle società a partecipazione statale; partecipazione che può essere totalitaria, di maggioranza o di minoranza. In tal caso l'impresa si presenta formalmente come un'impresa societaria.
• La Pubblica Amministrazione può altresì dar vita ad enti di diritto pubblico il cui compito istituzionale esclusivo o principale è l'esercizio di attività di impresa. Sono questi i c.d. enti pubblici economici. Gli enti pubblici economici sono sottoposti allo statuto generale dell'imprenditore e – se l'attività è commerciale – allo statuto proprio dell'imprenditore commerciale, con una sola eccezione: l'esonero dal fallimento e concordato preventivo, sostituiti però dalla liquidazione coatta amministrativa o da altre procedure previste in legge speciali.
• Lo Stato o altro ente pubblico territoriale (regioni, provincie e comuni) possono infine svolgere direttamente attività di impresa avvalendosi di proprie strutture organizzative prive di distinta soggettività, ma dotate di una più o meno ampia autonomia decisionale e contabile. In questi casi l'attività di impresa è per definizione secondaria ed accessoria rispetto ai fini istituzionali dell'ente pubblico. Si parla perciò di imprese-organo. Esempi di imprese-organo sono le varie “aziende municipalizzate” erogatrici di pubblici servizi (acqua, gas, trasporti urbani).

L'art 2093 c.c. dispone che nei confronti degli enti titolari di imprese-organo si applica la disciplina generale dell'impresa e quella propria dell'imprenditore commerciale. Gli enti titolari di imprese-organo sono esonerati dall'iscrizione nel registro delle imprese (2201) e dalle procedure concorsuali (2221). Con una serie di interventi legislativi quasi tutti gli enti economici sono stati trasformati in società per azioni a partecipazione statale.

Inizio e fine dell'impresa

La qualità di imprenditore si acquista con l'effettivo inizio dell'esercizio dell'attività di impresa. Non è invece sufficiente l'intenzione di dare inizio all'attività, o le eventuali autorizzazioni amministrative necessarie o l'iscrizione in albi o registri. La stessa iscrizione nel registro delle imprese non è condizione né necessaria né sufficiente per l'attribuzione della qualità di imprenditore commerciale. La qualità di imprenditore si perde solo con l'effettiva cessazione dell'attività. Gli avvisi al pubblico, la cancellazione da albi o registri e, per l'imprenditore commerciale, la stessa iscrizione della cessazione nel registro delle imprese non determineranno di per sé la perdita della qualità di imprenditore.