Diritto Commerciale

Cap 1 – Il diritto commerciale

Il diritto commerciale e la sua centralità

Il diritto commerciale è quel ramo dell’ordinamento che detta la disciplina degli imprenditori, dei loro atti, della loro attività e dell’ambiente in cui operano, cioè il mercato. Comunque la centralità della materia si esprime non solo nella rilevanza del mercato ma anche della sua forza rispetto a ogni ambito della vita sociale. La disciplina è la sintesi in continuo divenire tra i diversi interessi, diciamo che si tratta di una dialettica fra gli interessi delle parti coinvolte, i quali sono mutevoli e variamente combinati.

Quindi bisogna subito capire la non neutralità delle forme giuridiche, poiché dietro le definizioni astratte e le regole stanno sempre interessi concreti, espressi dai loro portatori tipici. Oggi possiamo avere:

• Norme scritte di legge poste dall’autorità politica competente (parlamento e governo) ma espressione di interessi graduati in base ai risultati elettorali.
• Norme poste da istituzioni prive di legittimazione rappresentativa, ma voce di organismi tecnici nazionali (Consob, Banca d’Italia) e sovranazionali.
• Nelle applicazioni giurisprudenziali di tali norme, mediate dall’interpretazione dei giuristi e dall’evoluzione della società.

Oggi c’è chi considera il diritto commerciale come un servizio giuridico per facilitare il funzionamento del mercato o per sopperire alle sue incapacità, e chi invece pensa sia uno strumento di politica volto ad assicurare le migliori condizioni del benessere dei cittadini. A causa della crisi e della sfiducia nella capacità del mercato di autoregolarsi, si tende a una rivalorizzazione delle ragioni del diritto su quelle dell’economia.

La storia

Le caratteristiche costanti del diritto commerciale vengono identificate nella specialità rispetto al diritto privato e nella vocazione universale (transnazionale). Con il tempo, la specialità ha affermato il bisogno di regole particolari per la business community e l’universalità a rivendicare una legittimazione alternativa rispetto a quella statuale e a costruire regole che valgano a prescindere dalla specifica localizzazione dei rapporti sia per agevolare quelli con i mercati esteri, sia per cercare per ogni fase, il luogo più conveniente.

La nascita del diritto commerciale viene fatta risalire sul finire dell’XI secolo, in cui nasce lo spirito del guadagno, non tutelato dal quadro normativo ancora basato sul diritto romano (tutela della proprietà) e sul diritto canonico (divieto di usura), volto alla protezione conservativa della ricchezza e non alla sua accumulazione. L’attività economica però, non può prescindere da una cornice normativa che ne garantisca la sicurezza dei traffici: grazie alle corporazioni si iniziano a plasmare regole speciali, raggruppate nella lex mercatoria, che è speciale perché regola l’attività dei mercati, perché da loro è creata e da loro giuridicamente amministrata.

Tra le tante nuove regole, c’è quella del “possesso di buona fede vale titolo” che si opponeva alla proprietà, tutelando primariamente gli scambi. Con l’affermarsi dei grandi stati nazionali, il potere statale riprende la regolamentazione mercantile, che tuttavia non genera scontri, bensì collaborazione con i mercanti, che possono conservare le regole speciali anche se la loro applicazione spetta a speciali tribunali. La rivoluzione francese e Napoleone intervengono suggellando la fase precedente; con la nascita del code du commerce, poi, il diritto commerciale non si applica più in relazione allo status soggettivo delle parti ma in dipendenza della natura dell’atto compiuto, il quale espande sempre più il ruolo della borghesia.

Tra il XVIII e il XIX secolo, parte la rivoluzione industriale, che shifta il luogo dell’accumulazione di ricchezza dal commercio all’industria e rende l’industriale giuridicamente centro della disciplina, con il commerciante. Le grandi codificazioni sono leggi dello Stato che però è egemonizzato dalla borghesia: con l’eccezione dei paesi di common law, negli altri si mantiene la distinzione fra norme civili e quelle commerciali, di cui la borghesia s’interessa. Per quanto riguarda l’Italia, il primo codice di commercio unitario del 1865 è quasi una fotocopia di quello francese e in quello del 1888 sono aboliti i tribunali di commercio.

Codice, costituzione e Unione Europea

Fin dall’inizio dei lavori per la riforma dei due codici (civile e commerciale), si voleva che essi fossero rigorosamente divisi, fin quando, alla vigilia dell’emanazione, la duplicità venne meno e nel '42 venne promulgato un nuovo codice civile che assorbe in sé la materia commerciale la quale rappresenta il nerbo dei libri IV e V. L’unificazione, pur compiendosi sotto il nome del diritto civile, è però d’impronta commercialistica. La giustificazione sembra risiedere nella lettura che inquadra l’emarginazione del valore normativo degli usi commerciali come conferma della funzionalizzazione del codice alle esigenze della classe dominante.

Il nuovo codice sopravvive alla caduta del fascismo, tranne per certe norme abrogate, mentre ha più difficoltà con la Costituzione repubblicana del 1948, fonte sovraordinata alle leggi ordinarie come il codice civile. Per esempio la proprietà privata e la libertà d’iniziativa economica sono sì riconosciute e garantite ma per la prima, si prevedeva che potesse essere limitata per assicurare la funzione sociale mentre la seconda non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danni.

La costituzione, più che delineare in positivo un modello di sistema economico, esclude l’azione di una delle due forme contrapposte: né economia pura basata sul laissez faire, né economia socialista con collettivizzazione della proprietà dei mezzi di produzione. La prima fase della vita repubblicana prevede il massiccio intervento pubblico nell’economia, più esteso e con maggiori nazionalizzazioni, il che, oltre a portare lo sviluppo di una realtà economica ai primi livelli, ha comportato anche implicazioni negative. Inoltre questo primo periodo è caratterizzato anche da una stasi nell’attività legislativa interna, poiché fino al '74 non vi sono innovazioni nelle norme di diritto commerciale.

Nel marzo del ’75 viene stipulato il “trattato istitutivo della comunità Europea” in cui si avevano le prime norme di tutela della concorrenza applicabili in Italia e si affermava il potere del consiglio europeo di emanare direttive finalizzate a rendere equivalenti negli Stati membri le garanzie richieste alla società per proteggere gli interessi dei soci e di terzi. Soprattutto l’appartenenza alla comunità ha rappresentato il vero motore del cambiamento e obblighi di adeguamento alla legislazione europea, perdita di legittimazione e politica di intervento pubblica hanno comportato l’emergere di 3 fenomeni negli anni ’90:

• Privatizzazioni delle imprese pubbliche.
• Liberalizzazione di settori prima riservati al monopolio pubblico.
• Ammodernamento del quadro normativo dell’attività economica.

Le prospettive del diritto commerciale

Universalità e specialità continuano a segnare l’attività economica e le regole che essa crea e richiede mentre la globalizzazione dei mercati ne esalta la pervasività. Il commercio internazionale non ha smesso di perseguire l’obiettivo di superare la territorialità del diritto: si sono promosse convenzioni internazionali e leggi uniformi e affidate ad arbitri internazionali le soluzioni delle controversie in base ai principi generali. La produzione normativa di matrice comunitaria contribuisce a formare un vero e proprio diritto commerciale europeo, caratterizzato dall’uniformità e condivisione delle scelte dei fini da perseguire.

La globalizzazione ha anche permesso il progressivo abbandono da parte degli Stati nazionali della pretesa di regolare compiutamente l’economia in modo autonomo. Per avere pace a livello comunitario, occorre avere anche la libertà di commercio internazionale e occorre anche che non vi siano ostacoli territoriali al libero scambio e alla libera allocazione della produzione là dove ci siano i costi più favorevoli per l’impresa.

Con la nascita delle multinazionali, c’è stato anche il bisogno di sottoporre le iniziative economiche delle stesse al controllo di compatibilità con la carte dei diritti dell’uomo. In linea con l’evoluzione, è possibile anche la concorrenza fra ordinamenti, che permette agli Stati, per attirare investimenti, di offrire diritti appetibili a costi ridotti. La libertà di stabilimento delle imprese in ambito comunitario consente e incentiva tale concorrenza.

C’è stata la nascita anche di un corpus dedicato interamente ai consumatori, per ristabilire l’equilibrio fra l’imprenditore e il soggetto inesperto sul piano dell’informazione e degli assetti normativi del contratto, soprattutto nei settori più sensibili (risparmio diffuso). Inoltre lo sviluppo di un’economia fondata sul consumo diffuso fa sì che oggi le informazioni sui consumatori (sui gusti/inclinazioni) siano un bene prezioso e richiesto.

Di fronte a questo fenomeno ogni soggetto vede minacciata la propria privacy, che quindi viene tutelata e serve il consenso del consumatore per l’utilizzazione dei suoi dati ai fini commerciali. Altra questione riguarda l’evoluzione tecnologica, con cui il diritto è in continuo rapporto.

Cap 2 – L’imprenditore

Terminologia legale: imprenditore, impresa e azienda

Nella terminologia legale “imprenditore”, “impresa” e “azienda” assumono un significato diverso rispetto a quello di uso comune. L’impresa è l’attività il cui svolgimento fa assumere a un determinato soggetto la qualità di imprenditore; l’imprenditore costituisce una categoria a cui viene applicata una certa disciplina e l’azienda è intesa come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Rispettivamente facciamo riferimento ad attività (impresa), soggetto (imprenditore) e oggetto (azienda). (Telecom, per esempio, in quanto soggetto giuridico che esercita l’attività delle telecomunicazioni, è un imprenditore)

Tuttavia non sempre anche i legislatori sono coerenti con tale nomenclatura.

La valenza della nozione d’imprenditore

La definizione normativa dell’imprenditore è data dall’art. 2082 che indica una fattispecie cui collegare una determinata disciplina (diritti/doveri/divieti/poteri). Tale nozione assume una valenza più importante sul piano applicativo: l’appartenenza al genere “imprenditore” è un presupposto necessario per rientrare in una delle specie in cui il genere si articola. Altri settori dell’ordinamento presentano delle definizioni non coincidenti per l’applicazione della disciplina (per es. settore fiscale) ma le definizioni giuridiche sono convenzionali e hanno valore non in sé, ma per la disciplina loro collegata.

Lo statuto generale dell’imprenditore è quello che si applica a qualunque imprenditore e consiste nelle norme relative d’azienda e ai segni distintivi, alla concorrenza e ai consorzi; a cui possono aggiungersi regole di comportamento fissate nella normativa di tutela dei consumatori. La figura d’imprenditore si suddivide in:

• Sul piano dell’oggetto dell’attività esercitata, tra imprenditore agricolo e commerciale.
• Sul piano delle dimensioni dell’attività, tra piccolo e medio/grande imprenditore.
• Sul piano della natura del soggetto, tra imprenditore individuale e collettivo e da un altro lato, privato e pubblico.

All’imprenditore medio/grande e al collettivo societario sono dedicate delle specifiche norme. Nella pratica ci sono poi specificazioni dell’attività commerciale cui sono applicati statuti speciali (impresa bancaria per esempio). Bisogna ricordare di non associare solo all’individuo l’imprenditorialità: anche le società sono una specie del genere imprenditore.

Imprenditore secondo l'art. 2082

Art 2082: imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. Sebbene oggetto della definizione sia l’imprenditore, tale nozione è determinata dall’attività che egli svolge, pertanto la norma definisce l’impresa.

Lo svolgimento di un’attività economica, però, non è sufficiente perché si abbia l’impresa e l’art. 2082 limita l’applicazione della disciplina solo ai soggetti la cui attività economica abbia certe caratteristiche:

• Anzitutto, primo elemento dell’impresa è lo svolgimento di un’attività, inteso come una serie di atti fra loro collegati da un fine unitario, rappresentato dalla “produzione o scambio di beni o servizi”. Da questa definizione si deduce che impresa significhi creazione di nuova ricchezza (data dalla produzione o dalla maggior valorizzazione tramite lo scambio). Per quanto riguarda l’impresa per conto proprio, quella in un cui l’attività è svolta per autoconsumo, essa sembrerebbe non rientrare nella categoria d’impresa; tuttavia data la meritevolezza degli interessi dei terzi (banca finanziatrici, fornitori), si ritiene che per l’acquisto della qualità d’imprenditore sia sufficiente l’oggettiva riconoscibilità della possibile destinazione al mercato dei beni prodotti, indipendentemente dalle intenzioni del soggetto e dall’effettiva sorte dei beni stessi. Tutti gli attributi previsti dall’art 2082 si riferiranno comunque alle caratteristiche oggettive dell’attività svolta e non alle motivazioni del soggetto.
• L’aggettivo economico riportato nell’articolo, riguarda le modalità di attuazione dell’attività svolta. Un’attività può essere qualificata come impresa se svolta con metodo economico, con modalità che permettano almeno la copertura dei costi con i ricavi. Questo chiarisce subito che, benché le imprese nascano con l’intento di realizzare un avanzo di gestione (lucro oggettivo) per ripartirlo, poi, fra i soci (lucro soggettivo); nessuno di questi due presupposti è necessario per la nozione giuridica d’impresa. Per questo possono essere imprenditori anche le associazioni, le cooperative pure (non generano utili), le imprese pubbliche. Esclude però dall’area giuridica dell’impresa, tutte quelle attività svolte istituzionalmente in perdita (beneficienza o erogazione di pubblici servizi a tariffe politiche). Questo non fa escludere dal terreno dell’impresa, l’attività non-profit sulle organizzazioni non lucrative di utilità sociale (ONLUS) che prevedono un’attività corrispondente all’art 2082, con modalità tendenti all’equilibrio gestionale (non si distribuiscono utili né si ha scopo di guadagno). Esse rientrano sotto le imprese sociali che sono organizzazioni private senza scopo di lucro che esercitano in via stabile e principale un’attività economia di produzione di scambio di beni/servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale. Non possono distribuire utili, i quali verranno reinvestiti nello svolgimento dell’attività istituzionale. Per valutare ciò, bisogna valutare preventivamente le modalità con cui una determinata attività è oggettivamente programmata (e non ex post).
• La professionalità prevede che l’attività sia esercitata in modo abituale; deve trattarsi di un’attività sistematica e ripetuta nel tempo, anche se eventualmente stagionale (non deve essere esclusiva né principale). Anche qui ci si basa sulla percezione che oggettivamente viene data ai terzi dall’attività svolta.
• L’organizzazione è uno dei requisiti più difficili in quanto è difficile individuare quel minimo di organizzazione che la legge richiede per la qualificazione di una certa attività come impresa. Dall’art 2555 si deduce che l’imprenditore organizza un complesso di beni per l’esercizio dell’impresa e più in generale si dice che l’imprenditore coordina una serie di fattori di produzione. Per aversi il minimum richiesto basta avere o appositi locali, o impianti e macchinari, l’utilizzo di capitali propri e ulteriori risorse finanziarie (è organizzata l’attività del soggetto che dipendenti ma non macchinari o, al contrario, di chi ha impianti automatizzati che non necessitano di dipendenti). Nel caso in cui il soggetto si limiti a organizzare il proprio lavoro personale con strumenti neutri e utensili strettamente necessari (idraulico): sostenere l’auto-organizzazione significa ricondurre ogni attività produttiva svolta abitualmente e con metodo economico all’area di impresa; così il requisito di organizzazione sarebbe solo uno pseudo requisito. Esso invece è ritenuto molto importante in quanto è l’unico elemento in grado di distinguere il lavoratore autonomo dal piccolo imprenditore. Resta tuttavia difficile individuare quale sia il minimo di organizzazione di fattori produttivi altri da sé necessari per uscire dall’ambito del lavoro autonomo ed entrare nel mondo dell’impresa, riferendoci alla piccola impresa, in cui l’imprenditore organizza l’attività con il valore prevalentemente proprio e dei propri familiari (grande imprenditore non può essere auto-organizzato).
• La qualificazione di una data attività come impresa prescinde dalla sua liceità. Le conseguenze dell’illiceità non si producono