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non assicura al portatore la legittimazione attiva a pretendere il diritto né conferisce un diritto

autonomo e acquisibile tramite le regole di circolazione dei beni mobili. L’unica regola dei titoli di

credito che si applica ai documenti di legittimazione è quella per cui il debitore è liberato se, senza

dolo o colpa grave, effettua la prestazione in favore del portatore del documento. In questi

documenti non c’è la necessitò di assicurare alla prestazione menzionata nel documento le forme di

esercizio tipiche dei titoli di credito.

Titoli impropri

Sono documenti che consentono il trasferimento del diritto senza l’osservanza delle forme proprie

della cessione. Emesso un titolo improprio, il debitore è tenuto a eseguire la propria prestazione

solo in favore del soggetto che si legittimi nelle forme in esso previste. Per esempio, nella polizza

assicurativa, nel caso in cui sia al portatore, il credito si trasferisce tramite la consegna della stessa,

nel caso in cui sia all’ordine, il trasferimento avviene tramite consegna+girata e l’assicuratore paga

con effetto liberatorio solo a chi sia possessore/giratario della polizza. Il trasferimento del titolo

improprio produce effetti sostanziali della cessione del credito e il possessore del titolo non vanta

un diritto autonomo e letterale e il debitore può opporgli tutte le eccezioni che poteva sollevare nei

confronti dell’originario possessore.

Strumenti finanziari

Si identificano non solo i titoli di credito di massa ma anche posizioni contrattuali non incorporate

in titoli.

Formazione e circolazione dei titoli di credito

La formazione dei titoli di credito

Il procedimento di formazione del titolo di credito si apre con la CREAZIONE in cui sono

quantomeno necessarie: a) la materiali riferibilità della sottoscrizione all’emittente (non la verità

della firma che è richiesta per la validità e non per l’esistenza) e b) indicazione, seppur generica,

dell’obbligazione cartolare. Tuttavia momento più importante è quello dell’EMISSIONE proprio

per la natura circolatoria del titolo di credito: con essa si intendo l’atto con cui l’emittente si priva

della disponibilità del titolo in favore del primo prenditore. All’emissione può poi seguire la

TRASMISSIONE del titolo e cioè la sua circolazione fra successivi prenditori. Pur nei limiti fissati,

come si è visto, è possibile creare ed emettere titoli di credito privi di elementi necessari a

individuare compiutamente l’obbligazione cartolare; tali elementi dovranno sussistere solo nel

momento in cui il titolo viene presentato al debitore per l’esercizio del diritto. Si parla di titolo in

bianco o di titolo incompleto a seconda che esista o no un accordo fra emittente e primo venditore

per il suo riempimento.

Rapporto fondamentale e rapporto cartolare

L’emissione e la trasmissione di un titolo di credito sono entrambe legate all’esistenza di un

rapporto sottostante che ne rappresenta la giustificazione causale e che è denominato rapporto

fondamentale. Con l’incorporazione nel titolo del diritto sorgente dal rapporto fondamentale,

abbiamo il rapporto cartolare e il contratto in forza del quale la prestazione derivante dal rapporto

fondamentale diviene oggetto del rapporto cartolare si chiama contratto di rilascio. L’emittente di

un titolo di credito si trova quindi a essere obbligato in forza sia del rapporto fondamentale sia del

rapporto cartolare e una volta emesso il titolo con il contratto di rilascio, il diritto può essere

esercitato solo a mezzo del titolo (debitore chiamato a rispondere in forza del rapporto cartolare).

Solo il venir meno di tale rapporto, con la restituzione del titolo di credito all’emittente, renderà di

nuovo possibile azionare nei suoi confronti il diritto derivante dal rapporto fondamentale (azione

causale). Questo porta a dire anche che l’estinzione del debito cartolare estingue anche il debito

derivante dal rapporto fondamentale.

La circolazione dei titoli di credito: proprietà e legittimazione

Il titolo di credito è naturalmente destinato alla circolazione e fondamentali sono i concetti di

proprietà del titolo di credito e quello di legittimazione all’esercizio in esso incorporato. Il titolo di

credito consente di applicare alla circolazione dei crediti le regole del trasferimento della proprietà

dei beni mobili e chi acquista la proprietà del titolo acquista anche il diritto di credito (il diritto di

godere e disporre del documento) in esso incorporato. Inoltre il titolo di credito è lo strumento

esclusivo per l’esercizio del diritto in esso incorporato. La legittimazione indica la situazione

soggettiva che consente di esercitare il diritto incorporato del titolo nei confronti del debitore che lo

ha emesso ed essa spetta al possessore di un titolo di credito purchè ne sia il possessore legittimo.

La proprietà del titolo e la legittimità a esercitare il diritto non sono necessariamente coincidenti

poiché la legittimazione deriva non solo dalla proprietà ma anche dal suo possesso qualificato.

Il trasferimento della proprietà dei titoli di credito

Alle regole di circolazione della proprietà si contrappongono così quelle di circolazione della

legittimazione. L’art 1994 detta la regola che presiede al trasferimento a non domino della

proprietà dei titoli di credito: chi ha acquistato in buona fede il possesso di un titolo di credito non è

soggetto a rivendicazione. La norma rappresenta la traduzione per i titoli di credito dell’art 1153 in

tema di acquisto a non domino dei beni mobili. E’ necessario in questo caso avere un titolo idoneo e

cioè l’esistenza di un valido contratto astrattamente idoneo a trasferire la proprietà. L’art 1994

richiede però qualcosa in più e cioè che il possesso sia qualificato e ciò vuol dire che l’acquisto a

non domino non si perfeziona se il possesso non è accompagnato dalle forme che la legge richiede

per la legittimazione all’esercizio del diritto e che differiscono a seconda che si tratti di titoli al

portare, all’ordine o nominativi. Per i primi basterà il semplice possesso, per i secondi anche

l’esistenza di una girata e per il terzi l’indicazione del nome del portatore sul titolo e sul registro

dell’emittente. Per cui nella circolazione a non domino l’acquisto della proprietà del titolo di credito

non può essere disgiunto dall’esistenza dei presupposti della legittimazione all’esercizio del diritto.

Qual è la regola di circolazione per quanto riguarda il titolo di credito che circola a opera di chi è

proprietario? Per l’acquisto a domino si usa il principio consensualistico oppure c’è una regola

diversa per cui la proprietà non si trasferisce se l’acquirente non consegue il possesso qualificato del

titolo?

La risposta della giurisprudenza è che il trasferimento dei titoli di credito non sfugge alle regole

generali e quindi la proprietà del titolo si trasmette e si acquista per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato.

Per quanto riguarda la posizione della dottrina si ha l’idea della necessità del conseguimento del

possesso qualificato del titolo per l’acquisto della sua proprietà. Il contratto che ha per oggetto il

trasferimento della proprietà del titolo si ritiene essere un contratto a “effetti obbligatori”: effetto

del contratto è la nascita a carico dell’alienante dell’obbligo di procurare all’acquirente la proprietà

del titolo facendogliene conseguire il possesso qualificato. Il trasferimento della legittimazione

cartolare sarebbe comunque necessario per diventare titolari del credito cartolare munito di

letteralità e autonomia (in assenza si acquisterebbe solo la proprietà del documento).

Il dato normativo non è di aiuto in quanto si dice che con la consegna, la girata o l’annotazione (a

seconda dei tipi di titoli) si trasferisce il titolo e i diritti a esso inerenti, riferendosi probabilmente

alla legittimazione. Per questo si preferisce usare i principi generali.

In caso di conflitti fra più acquirenti dello stesso titolo di credito, l’applicazione del principio

consensualistico comporta che il primo acquirente del titolo, anche se non possessore qualificato,

prevale su ogni successivo acquirente o possessore anche qualificato del titolo; seguendo invece la

tesi realistica, il possessore qualificato prevarrebbe sempre, anche se non in buona fede. Perché

l’applicazione del principio consensualistico porti a un reale effetto utile per l’acquirente che non ne

abbia possesso qualificato, è necessario ammettere che egli possa ottenere una pronuncia che gli

consenta di ottenere la legittimazione mancante. Inoltre l’acquisto della proprietà del titolo in base

al principio consensualistico può rilevarsi inopponibile ai creditori dell’alienante. (DA

RILEGGERE)

La circolazione della legittimazione

Le regole sulla legittimazione all’esercizio del diritto incorporato nel titolo e sul suo trasferimento

sono alla base della principale distinzione tra i titoli di credito, quella tra i titoli al portatore,

all’ordine e titoli nominativi.

I titoli al portatore

Sono quelli in cui la legittimazione si trasferisce con la consegna del titolo: la sola presentazione del

titolo da parte del possessore è sufficiente a legittimare all’esercizio del diritto. La norma anti-

riciclaggio ha posto regole limitative al trasferimento e pagamento dei titoli al portatore di valore

superiore a 2 500 euro, prescrivendo l’uso di strumenti e la partecipazione di soggetti per

identificare acquirenti e percettori del pagamento: la violazione non toccherà la validità dei

trasferimenti né dei pagamenti ma indurrà sanzioni previste dalla legge.

I titoli all’ordine

Sono quelli la cui legittimazione si trasferisce con la consegna del titolo e la girata: per legittimarsi

all’esercizio del diritto è necessario il possesso del titolo in base a una serie continua di girate e

l’identità soggettiva fra presentatore e ultimo giratario (se nome viene indicato). La girata è una

dichiarazione apposta sul titolo di credito con la quale l’attuale portatore (il girante) ordina al

debitore emittente di eseguire la prestazione incorporata nel titolo in favore di un altro soggetto

(giratario). Il legislatore riconosce anche la girata in bianco (senza indicazione del giratario) e la

girata al portatore. In questi due casi, il soggetto che riceve il titolo può farlo circolare, anche non

apponendo alcuna firma di girata e cioè il titolo circola come se fosse al portatore. In realtà esso

resta un titolo all’ordine: l’assenza dell’indicazione del giratario consente a ogni portatore di

legittimarsi in forza della girata in bianco ma la girata resta necessaria. Il possessore di un titolo

girato in bianco può inoltre: a) girare a sua volta il titolo pure in bianco, b) riempire la girata con il

suo nome e successivamente girare il titolo. Ciascun giratario deve essere il successivo girante e la

girata in bianco non interrompe la serie in quanto la successiva girata può essere apposta da

chiunque. La girata non può essere condizionata, mentre la girata parziale è nulla. Di regola, la

girata del titolo all’ordine non comporta la responsabilità del girante in caso di inadempimento

dell’emittente, anche se è previsto tale effetto nella cambiale. Esistono poi delle girate speciali:

- girata per l’incasso o per procura: conferisce al giratario solo il diritto di incassare il

titolo quale rappresentante del girante. Essa non conferisce quindi al giratario un diritto

cartolare autonomo e l’emittente può opporre al giratario per procura le eccezioni

opponibili al girante. Il giratario a sua volta può girare ulteriormente il titolo solo per

l’incasso.

- La girata a titolo di pegno o in garanzia, che è quella che attribuisce al giratario il

pegno sul diritto ivi incorporato: il giratario fa dunque valere la posizione sostanziale di

creditore pignoratizio, acquista il diritto cartolare in modo autonomo ed è immune dalle

eccezioni che l’emittente poteva opporre al girante. Egli però non può disporre del bene

oggetto della garanzia, ma solo girare il titolo per procura o incassarlo alla scadenza.

I titoli nominativi

Sono quelli in cui la legittimazione si trasferisce mediante la consegna e la duplice annotazione del

nome dell’acquirente sul titolo e sul registro dell’emittente: il portatore del titolo nominativo è

legittimato all’esercizio del diritto cartolare se è il soggetto in cui favore vi è l’intestazione sul titolo

e sul registro dell’emittente. Ci sono due modi previsti dalla legge per la circolazione della

legittimazione. Il primo (transfert) può avvenire in due forme:

- su iniziativa dell’alienante , il quale può chiedere all’emittente l’annotazione sul registro

e l’intestazione del titolo a favore di un diverso soggetto esibendo il documento e

provando la propria identità e capacità di disporre tramite certificazione notarile,

- su iniziativa dell’acquirente , il quale può chiedere all’emittente l’annotazione sul

registro e l’intestazione del titolo in suo favore, esibendo il documento e provando il

proprio diritto mediante un atto autentico, in genere il contratto idoneo al trasferimento

della proprietà autenticato da notaio.

Il secondo metodo è il trasferimento mediante girata: il cedente appone sul titolo una girata, che

deve essere datata, indicare il nome del giratario (non è ammessa quella in bianco) e la cui

sottoscrizione deve essere autenticata da notaio o agente di cambio. Il giratario possessore del titolo

in forza di una serie di girate ha il diritto di ottenere l’annotazione del trasferimento nel registro

dell’emittente. Solo con l’annotazione si completa la fattispecie di circolazione della legittimazione

con effetto anche nei confronti dell’emittente. Sono ammissibili la girata per procura e quella in

garanzia. Il trasferimento tramite girata consente una circolazione più agevole e discreta del titolo,

specie nel caso in cui non si debbano esercitare i diritti incorporati nel titolo verso l’emittente, ma si

intenda solo trasferire il titolo: il documento in tal modo può circolare molte volte senza che

l’emittente ne abbia conoscenza.

La circolazione impropria dei titoli di credito

Finora si è parlato della circolazione di proprietà e legittimazione dei titoli di credito intesa come

trasferimento del credito autonomo e letterale incorporato nel documento. E’ però possibile che il

credito cartolare circoli, a titolo derivativo, con gli effetti di un ordinaria cessione di credito e si

parla quindi di circolazione impropria del titolo di credito. Tale ipotesi ricorre, per esempio:

- nei titoli all’ordine, quando vengono trasferiti con un mezzo diverso dalla girata,

- nel caso in cui le parti abbiano pattuito tale forma di circolazione,

- nel caso di ipotesi particolari di circolazione in cui non si realizzano le forme del

trasferimento cartolare (es successione per causa di morte).

Il cessionario del credito cartolare deve essere quantomeno in possesso del titolo.

La costituzione di diritti e vincoli sul credito cartolare

Il credito incorporato in un titolo può essere oggetto di contratti volti alla costituzione o al

trasferimento di diritti o vincoli reali differenti dalla proprietà. L’incorporazione e la conseguente

qualità del titolo di credito come veicolo esclusivo del diritto cartolare impone che tali diritti e

vincoli, per poter essere validi e opponibili, debbano risultare dal titolo.

Art 1997:” il pegno, il sequestro, il pignoramento e ogni altro vincolo sul diritto menzionato in un

titolo di credito o su merci da esso rappresentate non hanno effetto se non si attuano sul titolo”.

Quindi, senza attuazione sul titolo, il vincolo non ha alcun effetto anche fra le parti che l’hanno

pattuito. Per i titoli al portatore, è sufficiente la consegna del documento (l’annotazione non è

necessaria ma impedisce che un successivo acquirente possa in buona fede acquisirne la proprietà),

per i titoli all’ordine, il pegno si costituisce mediante la consegna e l’apposizione della girata a

titolo di pegno e per i titoli nominativi, l’art 2004 prevede che i diritti e vincoli debbano essere

annotati sia sul titolo sia sul registro dell’emittente (ammissibile anche la girata a titolo di pegno).

L’esercizio del diritto cartolare

Legittimazione attiva e passiva

L’esercizio del diritto cartolare presuppone la presentazione del titolo al debitore da parte del

possessore legittimo, la cui situazione soggettiva viene definita legittimazione attiva all’esercizio

del diritto. In caso di distruzione/smarrimento/sottrazione, la legge ammette a certe condizioni che il

diritto sia esercitabile senza il possesso. Il debitore invece avrà una situazione di legittimazione

passiva e se senza dolo o colpa grave, adempie la prestazione verso il possessore, è liberato anche

se questi non è titolare del diritto. Per escludere l’effetto liberatorio non basta l’assenza della

titolarità del credito ma si esige anche la dimostrazione che il debitore abbia pagato al non titolare

per effetto di DOLO o COLPA grave, pur essendo a conoscenza del difetto di titolarità del

legittimato. Il debitore, perché l’effetto sia liberatorio, deve verificare la sussistenza della

legittimazione attiva:

- per i titoli al portatore, basta il mero possesso del documento,

- per quelli all’ordine, deve sussistere anche la girata in favore del presentatore e la serie

continua di girate,

- per i titoli nominativi, l’indicazione del nome del presentatore sul titolo e sul registro

dell’emittente.

Per i titoli all’ordine e nominativi, il debitore dovrà controllare l’identità soggettiva del presentatore

con il nominativi risultante dal titolo. Serve media diligenza.

L’autonomia del diritto cartolare: le eccezioni reali

Il debitore cartolare paga “bene” se, senza dolo o colpa grave, esegue la prestazione nelle mani del

possessore qualificato del titolo. Quali eccezioni si possono sollevare per evitare l’esecuzione della

prestazione? Parliamo di autonomia del diritto cartolare e il legislatore ha stabilito due tipi di

eccezioni: a) eccezioni reali (opponibili dal debitore a qualsiasi portatore) e b) eccezioni personali

(opposte solo a un determinato portatore del titolo).

Le eccezioni reali attengono all’essenza stessa del diritto cartolare in quanto si fondano su

circostante che viziano il procedimento di incorporazione del diritto nel titolo oppure sul contenuto

del diritto. Esse sono:

- eccezioni di forma – si fondano sulla violazione delle regole attinenti ai dati e alle

indicazioni formali che devono essere necessariamente presenti sul documento,

- eccezioni fondate sul contesto letterale del titolo – quelle che derivano dal contrasto

fra la pretesa creditoria azionata e ciò che invece risulta dalla lettera del titolo. Si tratta

di una regola che deriva dalla letteralità del diritto cartolare, a cui va anche ricondotto

l’eccezione di alterazione del titolo (il debitore può opporre al portatore che la lettera è

stata alterata contro la sua volontà). Il senso di letteralità va inteso in senso ampio e

comprende non solo quanto risulta dal titolo ma anche da altri documenti che nel titolo

siano richiamati,

- eccezioni di falsità della firma – intendendo non solo la contraffazione dell’altrui firma

ma anche la sottoscrizione non riferibile psicologicamente al soggetto che configura

come sottoscrittore (es omonimia). Si discute se rientri in tale categoria la firma apposto

sotto violenza fisica o l’imitazione,

- eccezione di difetto di capacità al momento dell’emissione del titolo – anche se è

discusso se si riferisca solo al difetto di capacità legale di agire (minore età, interdizione

o inabilitazione) o si estenda anche a casi d’incapacità naturale. Si induce a preferire la

soluzione restrittiva. Inoltre l’incapacità deve sussistere al momento dell’emissione e

non della creazione,

- eccezione di difetto di rappresentanza al momento dell’emissione del titolo – si

riferisce a tutti i casi in cui difetta il potere di rappresentanza nel soggetto che sottoscrive

il titolo in nome e per conto altrui. Il debitore potrà opporre tale eccezione solo nei limiti

in cui potrebbe per diritto comune eccepire tale difetto (non è invece eccezione reale il

vizio di rappresentanza derivante dal conflitto d’interessi fra rappresentante e

rappresentato) ,

- eccezione di mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione –

subordina la possibilità di esercitare certi diritti cartolari al compimento di formalità o

all’adempimento di certe condizioni.

Le eccezioni personali

Rientrano le eccezioni derivanti dal rapporto fondamentale che dà origine al rilascio del titolo di

credito, opponibili al portatore che sia parte di quel rapporto: il compratore che abbia emesso un

titolo incorporante il credito derivante dalla vendita potrà opporre al venditore che si presenti con il

titolo per riscuotere, tutte le eccezioni derivanti dal contratto di compravendita.

Altrimenti possono attenere ai rapporti specifici che il debitore ha con il portatore del titolo.

L’autonomia del diritto cartolare impedisce che il debitore possa opporre ai successivi possessori

del titoli le eccezioni fondate su rapporti personali con un precedente portatore e l’unica deroga è

prevista dall’art 1993: le eccezioni fondate sui rapporti con i precedenti possessori possono essere

opposte al possessore del titolo che lo abbia acquistato intenzionalmente a danno del debitore e

chiamate eccezioni di dolo. Per quest’ultime non è sufficiente dimostrare che il possessore attuale

sia a conoscenza dell’eccezione che sarebbe stata opponibile al precedente possessore ma deve

anche provare che l’acquisto sia avvenuto proprio al fine di sfruttare la regola dell’autonomia del

diritto cartolare.

Altra eccezione è quella di difetto di proprietà del titolo di credito: il debitore può rifiutare il

pagamento al ladro del titolo di credito o a chi lo abbia acquistato a non domino in mala fede.

L’acquirente dal non proprietario sarà a suo volte soggetto a tale eccezione, salvo che non abbia

acquisito in buona fede il possesso legittimo. Qualora il debitore abbia le prove liquide di ciò, deve

rifiutare il pagamento.

Titoli astratti e casuali

Si dicono causali quei titoli di credito in cui il rapporto fondamentale che dà luogo all’emissione è

unico e specifico e risulta dal contesto letterale del titolo (es. azioni di società per il contratto di spa,

la fede di deposito per il contratto di deposito in magazzini generali).

Si definiscono astratti quei titoli nei quali il rapporto fondamentale che dà luogo alla loro

emissione è variabile e non desumibile dalla lettera del titolo (es cambiale o assegno bancario).

La distinzione incide sulla disciplina delle eccezioni opponibili dal debitore:

nei titoli causali, si ritiene che il debitore possa opporre a ogni possessore le eccezioni che derivano

dalla disciplina legale del contratto che ha dato origine all’emissione del titolo e non potrà però

opporgli le eccezioni fondate sulla specifica regolamentazione negoziale prevista dalle parti in

occasione della stipulazione del contratto.

Si individuano anche titoli a causalità debole, nei quali il legame con il rapporto fondamentale

tipico non incide significativamente sul regime delle eccezioni opponibili.

La perdita involontaria del titolo: l’ammortamento

Quando cioè il portatore legittimo subisce la perdita involontaria (distruzione, smarrimento o

sottrazione) del possesso del titolo per l’esercizio del diritto cartolare. Non si può permettere la

perdita di efficacia del titolo per il verificarsi di uno di questi eventi.

Per i titoli al portatore, si ha che:

- il possessore di un titolo deteriorato, identificato ma non idoneo a circolare, può ottenere

dall’emittente un titolo nuovo equivalente,

- il possessore che provi la distruzione del titolo, può ottenere dall’emittente un duplicato,

- il possessore che abbia smarrito il titolo o al quale sia stato sottratto, può ottenere la

prestazione solo dopo decorso il termine di prescrizione per l’esercizio del diritto

cartolare. Il debitore, prima di detto termine, si libera se paga al possessore del titolo,

salvo che conosca il vizio del possesso del presentatore.

Per i titoli all’ordine o nominativi, la legge prevede la procedura di ammortamento:

- il possessore del titolo smarrito/sottratto/distrutto può chiedere al presidente del tribunale

di pronunciare l’ammortamento del titolo, identificandone i requisiti di identificazione. Il

presidente può disporre con decreto l’ammortamento del titolo, autorizzando il

pagamento dello stesso, salvo che entro 30 gg dalla pubblicazione del decreto nella

Gazzetta Ufficiale non vi sia opposizione. Il decreto di ammortamento va notificato al

debitore: prima della notifica questi paga con effetto liberatorio all’eventuale legittimato.

La mancata opposizione priva il titolo di efficacia.

- Il detentore del titolo può proporre opposizione contro il decreto di ammortamento

citando in giudizio chi ha proposto il ricorso per l’ammortamento e il debitore. Si apre

un processo ordinario che ha per oggetto l’accertamento in capo all’opponente della

proprietà del titolo: se è accolta, il titolo sarà reso all’opponente, altrimenti resterà al

concorrente. Se non viene segnalato entro il termine fissato, il terzo legittimato può

comunque agire con rimedi di diritto comune.

Cap 12 – Dematerializzazione dei titoli di credito

La fattispecie

La principale evoluzione dell’istituto dei titoli di credito è il fenomeno della loro

dematerializzazione che risponde all’esigenza di superare l’utilizzazione del documento cartaceo

per l’esercizio e la circolazione dei diritti incorporati in alcuni titoli di credito, in particolare quelli

di massa. Il documento cartaceo si rivelava un onere sempre meno tollerabile per la rapidità e

sicurezza degli scambi e un intralcio organizzativo per gli intermediari. Pertanto si è ritenuto

necessario affidare il ruolo che prima era svolto da documento, alle registrazioni contabili o

scritturali (anche informatizzate) tenute da soggetti qualificati, quali gli intermediari. Adesso quegli

strumenti finanziari incorporati in un titolo vengono disindividualizzati dal sistema di gestione

accentrata: si identificano solo per indicazione di quantità su un conto intestato a un soggetto, il

quale è legittimato a disporne tramite “operazioni di giro” da un conto a un altro e a esercitare i

diritti a essi inerenti. Per la dematerializzazione distinguiamo:

- la “semplice dematerializzazione della circolazione del credito” in cui il documento

ancora esiste,

- la “dematerializzazione integrale” in cui il documento non viene a esistenza.

Dato essenziale del fenomeno è l’immissione dei titoli di credito o più genericamente degli

strumenti finanziari, in un sistema di gestione accentrata, intendendo con tale locuzione che il

compito di custodire, amministrare e sovraintendere alle operazioni di trasferimento ed esercizio dei

diritti relativi ai titoli di credito e agli strumenti finanziari dematerializzati, spetta a un solo

soggetto, la società di gestione.

Fonti normative

La disciplina della gestione accentrata dei titoli di credito di massa fu introdotto con la legge del

1986 che istituiva come unico gestore autorizzato la monte Titoli spa: oggi, avendo perso il

monopolio legale (non di fatto), la disciplina è contenuta in

- TUF (artt da 80 a 90) che regola la gestione accentrata di strumenti finanziari,

- D lgs 213/1998 che prevede la disciplina particolare della dematerializzazione dei titoli

di stato,

- Il reg congiunto di Banca d’Italia e Consob del 2008 che disciplina congiuntamente la

gestione accentrata e la dematerializzazione degli strumenti finanziari.

Strutturalmente si deve distinguere fra:

- gestione accentrata in regime di dematerializzazione degli strumenti finanziari, che

concerne gli strumenti finanziari il cui documento non viene a esistenza perché la legge

o la volontà delle parti non sono rappresentati da titoli, GESTIONE

DEMATERIALIZZATA

- gestone accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli, che riguarda gli

strumenti finanziari per i quali, essendo emessi titoli, la dematerializzazione attiene solo

alla loro circolazione. GESTIONE SEMPLICE

Alla gestione semplice si applicano le norme della gestione dematerializzata, salvo quanto previsto

negli artt da 85 a 90 TUF. Per quanto riguarda il diritto internazionale privato, i diritti su strumenti

finanziari sono regolati in via esclusiva dalla legge dell’ordinamento in cui è situato il conto o il

sistema di gestione.

La disciplina della dematerializzazione

Oggetto di dematerializzazione

L’oggetto della gestione dematerializzata è rappresentato da strumenti finanziari negoziati o

destinati alla negoziazione sui mercati regolamentati e da strumenti finanziari ai quali, in ragione

della loro diffusione fra il pubblico, il regol estende l’obbligo della dematerializzazione. Ci può

essere assoggettamento volontario alla gestione dematerializzata. L’oggetto della gestione semplice

è invece rappresentato da strumenti finanziari che siano rappresentati da titoli (sempre su base

volontaria). L’ambito di applicazione oggettivo è così ulteriormente specificato:

1) in linea generale l’immissione a pieno titolo in gestione accentrata è riservata solo agli strumenti

finanziari liberamente trasferibili o, sennò, ammessi alla negoziazione in un mercato

regolamentato, interamente liberati, non colpiti da provvedimenti che li limitino nella

circolazione o da ammortamento. E’ però possibile che anche strumenti finanziari privi di questi

requisiti siano immessi in gestione accentrata,

2) alla gestione dematerializzata sono ammessi, oltre agli strumenti finanziari negoziati su

mercati regolamentati, anche:

a) strumenti finanziari negoziati (o destinati a essere negoziati) su sistemi multilaterali con il

consenso dell’emittente,

b) azioni e altri titoli rappresentativi di capitale di rischio, obbligazioni e altri titoli di debito o

qualsiasi altro strumento che permetta di acquisire altri strumenti finanziari, il cui emittente

abbia altri strumenti finanziari quotati nei mercati regolamentati italiani,

3) le obbligazioni e altri titoli d debito per i quali l’importo di emissione sia maggiore di 150

milioni di euro.

Possono essere ammessi, poi, su base volontaria anche strumenti finanziari privi di requisiti per

l’immissione obbligatoria: in questo caso basta la volontà dell’emittente e non è richiesta la volontà

del titolare. Siccome la gestione dematerializzata è quella prevalente, per ora ci muoveremo sulle

regole fissate per quelle ipotesi, successivamente si rileveranno le particolarità della gestione

semplice.

I soggetti e la struttura dell’operazione

Il sistema di gestione accentrata è imperniato sulla necessaria presenza e partecipazione di vari

soggetti:

- società di gestione e cioè il soggetto che presta il servizio di gestione accentrata, prima

riservata alla Monte Titoli spa e ora rivestito da ogni società per azioni in possesso di

una serie di requisiti fissati nel regolamento ( capitale sociale minimo e altri requisiti

patrimoniali) e dal ministero dell’economia (requisiti di onorabilità, professionalità degli

organi gestori e di controllo) e a tanto autorizzata dalla Consob sentita la Banca d’Italia,

- intermediari, i soggetti che appartengono alle categorie specificate nel regolamento

(banche, imprese d’investimento, sgr…) e che sono gli unici che possono aderire al

sistema di gestione accentrata, immettendovi strumenti finanziari di terzi e propri,

- emittenti, i soggetti che emettono strumenti finanziari immessi nel sistema,

- i titolari di strumenti finanziari e cioè i soggetti che, aventi diritto sugli strumenti

finanziari, li affidano a intermediari aderenti al sistema, autorizzandoli a immetterli nella

gestione accentrata.

Per quanto riguarda la struttura dell’operazione della gestione accentrata, sebbene vari a seconda del

tipo e dell’oggetto, essa è essenzialmente così disciplinata:

1) presso la società di gestione di gestione viene aperto un conto per ciascun emittente, in cui

gli strumenti finanziari sono evidenziati e descritti, e conti separati per ogni intermediario,

in cui gli strumento finanziari sono registrati distintamente per ciascuna specie,

2) poi, presso gli intermediari vengono “accesi” conti di pertinenza dei singoli clienti, in cui

sono registrati i singoli strumenti finanziari di ciascuno e su cui sono registrate ed effettuate

tutte le operazioni relative alla circolazione e all’esercizio dei diritti inerenti agli strumenti

finanziari nella gestione accentrata.

3) Nel sistema di gestione dematerializzata, il meccanismo di immissione non passa

attraverso il deposito dei titoli né presso l’intermediario né presso la sdg. Lo strumento,

infatti, si risolve in una posizione creditoria la cui amministrazione viene affidata, con

contratto simile al mandato, dal cliente all’intermediario: quest’ultimo a sua volta stipula un

contratto con la Sdg e immette gli strumenti nel sistema. Per quelli di nuova emissione,

l’immissione avviene con comunicazione da parte dell’emittente alla sdg circa le loro

caratteristiche/modalità di collocamento. Si impone all’emittente la scelta di un’unica

società di gestione e a essa dovranno rivolgersi gli intermediari ai quali i loro clienti affidino

in amministrazione gli strumenti finanziari dematerializzati. Quando gli strumenti non

possono essere rappresentati da titoli, essi si “identificano” per la loro quantità e specie di

strumento finanziario,

4) Nella gestione semplice (di strumenti finanziari rappresentati da titoli) , l’immissione

avviene attraverso lo schema del contratto di “deposito di titoli in amministrazione” presso

gli intermediari ammessi. Nel contratto di deposito, il cliente può dare la facoltà

all’intermediario di sub-depositare presso la sdg gli strumenti finanziari. A fronte del

deposito presso l’intermediario, viene acceso il conto intestato al depositante ove saranno

registrate tutte le operazioni e tutti gli strumenti depositati. A loro volta, gli strumenti

finanziari che l’intermediario sub-deposita presso la sdg verranno registrati sia sul conto

intestato al singolo intermediario sia sul conto intestato all’emittente dello strumento

finanziario.

Sui conti della società di gestione, non c’ è alcuna indicazione del soggetto titolare degli strumenti

finanziari, poiché essi sono registrati per quantità e specie in capo agli intermediari. La sdg infatti

tiene i titoli in deposito regolare alla rinfusa, senza alcuna specificazione/separazione relativa al

titolo o al titolare. Negli strumenti rappresentati da titoli, la disindividualizzazione si realizza

tramite una girata speciale alla società di gestione. Tutti i vincoli che gravano sui titoli sub-

depositati vengono cancellati dal titolo e vengono iscritti su un apposito conto e così la sdg diviene

sub-depositaria alla rinfusa di strumenti finanziari rappresentati da titoli fungibili fra di loro.

Specifichiamo alcune caratteristiche:

1) gli strumenti finanziari, per quanto disindividualizzabili, possono non essere perfettamente

fungibili che però non rendono impossibile la gestione accentrata (ma tramite apposite

registrazioni, deve tenersi separata evidenza) ,

2) la gestione accentrata non elimina la necessità di aggiornare il registro degli emittenti degli

strumenti finanziari nominativi: la sdg deve comunicare agli emittenti le numeriche degli

strumenti finanziari a essa girati, gli intermediari dovranno comunicar loro i nominativi dei

soggetti titolari dei conti e gli emittenti, a loro volta, sono chiamati ad aggiornare i loro

registri in conformità di tali comunicazioni.

La circolazione degli strumenti finanziari in gestione accentrata

In questo sistema, la circolazione degli strumenti dematerializzati e non perde ogni legame con la

movimentazione del documento cartaceo: all’interno del sistema gli strumenti finanziari vengono

trasferiti tramite operazioni di giro da un conto all’altro. Esse si svolgono così:

- il cliente che vuole trasferire strumenti finanziari ad un altro soggetto, comunica tale

ordine al suo intermediario,

- quest’ultimo, eseguita l’operazione, dà comunicazione alla sdg, indicando anche

l’intermediario del beneficiario,

- la sdg registra l’operazione a debito del conto intestato all’intermediario che ha dato

l’ordine e a credito di quello dell’intermediario beneficiario,

- la sdg, infine, dà comunicazione agli intermediari delle avvenute registrazioni e questi

provvederanno alle corrispondenti annotazioni nei conti intestati ai loro clienti.

Nella maggior parte dei casi, tali registrazioni riguardano operazioni che avvengono sui mercati

regolamentati a opera di vari intermediari: in questo caso le comunicazioni sono effettuate alla sdg

da parte della stanza di compensazione che trasmette i saldi giornalieri degli strumenti finanziari

da addebitare/accreditare sui conti dei singoli intermediari, i quali provvederanno poi a fare

annotazioni su quelli dei loro clienti.

Tuttavia, l’operazione di giro non è sufficiente a determinare il trasferimento della proprietà degli

strumenti finanziari: è necessario che alla base vi sia un valido contratto a ciò idoneo (es vendita)

e allo stesso modo, l’immissione di uno strumento finanziario nella gestione accentrata non può da

sola attribuirne la proprietà in favore dell’intestatario del conto (il ladro di un titolo non ne diventa

proprietario solo perché è stato immesso nella gestione accentrata). L’intestatario di un conto acceso

presso un intermediario sul quale sia registrata una certa quantità di strumenti finanziari, può non

esserne il titolare pur essendo il soggetto legittimato a esercitarne i diritti inerenti: anche qua ritorna

il problema della scissione fra proprietà e legittimazione come nei titoli di credito.

Con il sistema di gestione accentrata, il legislatore non ha rinunciato alle regole di circolazione

rapida e sicura (basate sull’applicazione della disciplina del trasferimento dei beni mobili) elaborate

per i titoli di credito. Per gli strumenti dematerializzati, questo si traduce nel principio che

all’acquisto effettuato tramite l’operazione di giro, sono applicate le stesse regole del trasferimento

della proprietà dei beni mobili e in particolare dei titoli di credito.

- Si prevede, infatti, nell’acquisto a non domino, che colui che ha ottenuto la

registrazione in suo favore, con buona fede e titolo idoneo, non è soggetto a pretese o

azioni da parte di precedenti titolari. La registrazione sul conto dell’intermediario, in

questo caso, assolve alla stessa funzione che, nella circolazione dei titoli di credito, ha il

conseguimento del possesso qualificato del titolo. Così la circolazione a non domino

della proprietà degli strumenti finanziari in gestione accentrata, gode dello stesso livello

di sicurezza e rapidità garantito ai titoli di credito.

- Come per i titoli di credito, però, sussiste la questione del trasferimento a domino e se si

applichi o meno il principio consensualistico e cioè se l’operazione di giro rappresenti

solo la fase esecutiva del contratto di passaggio di proprietà o se sia necessaria per il

trasferimento della proprietà. Anche in questo caso, il dato normativo non aiuta

l’interprete. Infatti:

A) sembra che si riconosca la possibilità di disporre di strumenti finanziari in gestione

accentrata solo al titolare del conto. La giurisprudenza non si è ancora esposta con

chiarezza, mentre la dottrina ha sostenuto che i contratti, come per i titoli di credito,

di trasferimento della proprietà di strumenti finanziari in gestione accentrata

sarebbero contratti consensuali a effetti obbligatori e non a effetti reali. Da essi

nascerebbe l’obbligo, a carico del cedente, di trasferire la proprietà degli stessi a

mezzo del compimento dell’operazione di giro. Le conseguenze della scelta fra le

due possibili tesi (consensualistica e realista) sono le stesse di quelle ottenute con i

titoli di credito, con la differenza che stavolta abbiamo il compimento

dell’operazione di giro (registrazione a credito del conto tenuto presso

l’intermediario).

B) Siccome è possibile che l’intestatario del conto non ne sia il proprietario, deve

riconoscersi al vero titolare degli strumenti finanziari la possibilità di far valere il

proprio diritto,

C) La disindividualizzazione degli strumenti finanziari in gestione accentrata pone il

problema dell’individuazione dell’oggetto del contratto e deve reputarsi necessario e

sufficiente integrare il dato della quantità e della specie dello strumento finanziario

con il riferimento al conto dell’intermediario in cui gli strumenti sono registrati,

D) Per gli strum dematerializzati, si è osservato che non sarebbe corretto discorrere di

un diritto di proprietà alla stessa stregua di quanto accade per i beni mobili: la

dematerializzazione, vietando l’incorporazione del diritto nel documento,

riporterebbe gli strumenti finanziari alla loro natura di diritti di credito.

I vincoli sugli strumenti finanziari in gestione accentrata

Anche la costituzione dei vincoli sugli strumenti finanziari in gestione accentrata è attuata tramite il

sistema delle registrazioni in conto. Secondo il TUF, tali vincoli si costituiscono unicamente con le

registrazioni in apposito conto tenuto dall’intermediario ed esiste la possibilità, tramite la

predisposizione di appositi conti tenuti dall’intermediario, di costituire un vincolo sull’”insieme

degli strumenti finanziari in essi registrati”  pegno normativo, quel pegno in cui, a parità di

valore, è possibile sostituirne l’oggetto (strumenti finanziari dematerializzati con altri) senza che ciò

comporti la costituzione di un nuovo vincolo: si agevola così l’utilizzazione di tali strumenti come

garanzia da utilizzare sul mercato del credito. Per la gestione semplice, si aggiunge anche che, per

gli strumenti finanziari nominativi, deve comunque procedersi all’annotazione del vincolo nel

registro dell’emittente. Le modalità di tenuta disciplinate sono: a) conti destinati alla registrazione

dei vincoli, b) conti per i vincoli sull’insieme degli strumenti finanziari.

Esercizio dei diritti inerenti agli strumenti finanziari in gestione accentrata

In via generale, l’esercizio dei diritti spetta al titolare del conto presso l’intermediario nel quale essi

sono registrati. Normalmente l’esercizio dei diritti patrimoniali forma oggetto di mandato da parte

del cliente all’intermediario, a sua volta il compimento delle relative operazioni può essere svolto

dalla sdg in forza della convenzione stipulata con l’intermediario. Per i diritti non patrimoniali, lo

strumento che legittima di fronte all’emittente per il loro esercizio è la certificazione che viene

rilasciata dall’intermediario, in conformità a quanto risulta dalle registrazioni nei conti da lui tenuti.

Per l’intervento nelle assemblee di spa e per l’esercizio del diritto di voto, in luogo della

certificazione, è previsto che l’intermediario rilasci una comunicazione. Bisogna ricordare i

seguenti principi per le modalità di rilascio:

- la necessaria specificità della richiesta di certificazione/comunicazione per l’intervento

in assemblea. Il titolare degli strumenti deve specificare quale diritto intende esercitare,

per quale entità di strumenti ecc. La certificazione, a sua volta, ha oggetto specifico (vale

solo per l’esercizio del diritto in esso indicato).

- L’emissione della certificazione/comunicazione non impedisce il trasferimento degli

strumenti finanziari, previa la restituzione della certificazione all’intermediario.

- La certificazione non può essere trasferita a pena di nullità dei relativi atti di

disposizione.

- Per certi diritti (voto nella spa) l’invio della comunicazione sostituisce il deposito

dell’azione.

- Il regolamento indica chi è legittimato a richiedere e ottenere la certificazione nei casi di

pegno, usufrutto, sequestro e pignoramento.

- Lo smarrimento, la distruzione o la sottrazione delle certificazioni autorizzano il

legittimato a richiedere l’emissione di un duplicato da comunicarsi senza indugio

all’emittente.

C’è dunque un duplice livello di legittimazione per esercitare i diritti inerenti agli strumenti

finanziari in gestione accentrata:

- al primo livello, c’è la legittimazione a richiedere all’intermediario la certificazione, che

va ravvisata nella situazione di intestazione del conto ove sono registrate le quantità di

strumenti finanziari,

- al secondo livello c’è la legittimazione all’esercizio dei diritti nei confronti

dell’emittente che consiste nel possesso della certificazione o invio della comunicazione.

La certificazione o comunicazione non è un titolo di credito ma va qualificata come

documento di legittimazione, tuttavia l’emittente dovrebbe comportarsi con i principi per

i titoli di credito poiché tali documentazioni rappresentano lo specchio fedele delle

registrazioni nei conti.

Per i titoli nominativi, l’iscrizione nel registro dell’emittente sembra perdere rilievo ai fini della

legittimazione all’esercizio dei diritto: la certificazione infatti viene rilasciata solo in base alle

risultanze dei conti dell’intermediario e non del registro degli emittenti. Il registro, comunque, va

aggiornato in virtù delle comunicazione che l’intermediario deve effettuare all’emittente in

occasione della richiesta di certificazione.

Quali sono le eccezioni opponibili dall’emittente al legittimato all’esercizio dei diritti e i diritti

godono al pari del diritto cartolare dell’autonomia dalle eccezioni opponibili ai precedenti titolari?

Eccezioni personali

L’emittente può opporre al soggetto in cui favore è avvenuta la registrazione sul conto soltanto le

eccezioni personali al soggetto stesso e quelle comuni a tutti gli altri titolari degli stessi diritti. Non

c’è motivo di discostarsi dai principi del diritto cartolare.

Eccezioni reali

La dematerializzazione pone alcuni problemi: è in dubbio che effetti possano avere le eccezioni

fondate sul contesto letterale del titolo e se possano essere riferite anche ad altre fonti identificative

delle caratteristiche degli strumenti finanziari. Nessuna difficoltà sorge per le eccezioni reali di

difetto di capacità o di rappresentanza al momento dell’emissione dello strumento, anche se, per

quelli a gestione dematerializzata, dovremmo dire immissione nel sistema piuttosto che emissione.

Anche nel sistema di gestione accentrata conserva valore l’eventuale causalità dello strumento

finanziario, intesa come opponibilità delle eccezioni che derivano dalla disciplina legale del

contratto sottostante.

Trova poi applicazione il principio dell’inopponibilità delle eccezioni fondate sui rapporti con i

precedenti legittimati, salvo che nei confronti di chi abbia acquistato gli strumenti finanziari agendo

intenzionalmente a danno del debitore. La regola dell’autonomia è desumibile dal dato normativo e

cioè dall’impossibilità di sollevare eccezioni non reali o non personali al soggetto legittimato.

Uscita degli strumenti finanziari dal sistema di gestione accentrata

Gli strumenti finanziari possono in diversi casi uscire dal sistema di gestione accentrata. Ciò può

derivare da:

- una scelta del soggetto che ve li ha immessi su base volontaria,

- dalla perdita di requisiti fissati per l’immissione.

Ne consegue che anche gli strumenti finanziari in gestione dematerializzata possono uscire dal

sistema; per quanto riguarda quelli con gestione semplice, la legge prevede che la società di

gestione rimetta a disposizione il titolo girato all’intermediario che a sua volta completa la girata

con il nome del titolare  viene ripristinata la fattispecie cartolare.

Vicende patologiche degli strumenti finanziari in gestione accentrata

Con il sistema di gestione accentrata, diminuiscono/scompaiono i problemi legati allo smarrimento,

distruzione o sottrazione del titolo di credito, inteso come documento cartaceo. Il TUF attribuisce

alla sdg la legittimazione a esercitare le azioni conseguenti a tali eventi per gli strumenti finanziari

in gestione semplice. Dall’immissione di strumenti, possono nascere altre situazioni patologiche,

che possono portare alla perdita del bene per effetto di errori della società di gestione o degli

intermediari o per atti di criminalità informatica o per strumenti invalidamente emessi o falsi. Il

legislatore, quindi, ha sottoposto le sdg a un sistema di vigilanza per assicurare l’ordinata

prestazione dei servizi e tutelare gli investitori, così come anche gli intermediari sono sottoposti a

vigilanza. Il reg demat impone poi alla sdg di istituire un apposito fondo di garanzia per il

risarcimento dei danni che gli investitori avessero a subire per dolo o colpa della stessa. Ci sono poi

altre regole che rafforzano la possibilità dell’investitore di ottenere concreta tutela risarcitoria a

fronte della perdita di strumenti finanziari imputabile ai soggetti che sovraintendono al

funzionamento del sistema di gestione accentrata. La disindividualizzazione degli strumenti prevede

conti intestati agli intermediari: com’è possibile quindi riferire soggettivamente a un certo

investitore l’evento patologico? (non c’è più soggetto proprietario di un determinato titolo di

credito) Per esempio ci può essere la perdita, per errore della sdg, di una quantità di strumenti

finanziari sul conto di un intermediario e in questi casi, per decidere su quali clienti si ripercuoterà

la perdita, si preferisce la ripartizione proporzionale delle perdite fra i clienti dell’intermediario.

Cap 13 – I titoli di credito cambiari

Le norme generali dettate nel codice civile non esauriscono la disciplina dei titoli di credito; alcuni

di essi trovano la loro regolamentazione in leggi speciali, come il caso della cambiale o

dell’assegno. Essi sono denominati titoli cambiari, per i quali è prevista un’autonoma

regolamentazione e che si caratterizzano per svolgere la loro funzione al servizio di ogni genere di

operazione economica. Mentre l’importanza della cambiale è in continuo declino, l’assegno

rappresenta tuttora uno strumento assai diffuso e capace di affrancarsi anche dal supporto cartaceo

(forma elettronica).

L’assegno

Funzione e struttura. L’assegno bancario e circolare

Se prima la banca era addetta principalmente alla regolamentazione dei pagamenti fra imprenditori,

adesso l’intermediazione bancaria nel sistema dei pagamenti è un fenomeno assai diffuso che

caratterizza anche operazioni economiche di rilievo modesto. L’assegno è uno dei principali

strumenti attraverso cui un soggetto può utilizzare somme di cui dispone presso la banca, per

effettuare un pagamento: esso quindi è uno strumento alternativo alla moneta, ma a differenza di

quest’ultima, l’estinzione dell’obbligazione avviene con l’incasso (op salvo buon fine) da parte del

prenditore (e non con la consegna dell’assegno stesso). Possiamo distinguere due tipi di assegno:

- assegno bancario – che ha la struttura di delegazione di pagamento: il soggetto traente

ordina al soggetto trattario (necessariamente una banca) di pagare una somma

determinata di denaro all’ordine del soggetto indicato (portatore/prenditore). La banca

non assume obblighi di pagamento verso colui che presenta l’assegno,

- assegno circolare – ha la struttura di una promessa di pagamento: la banca emittente

promette di pagare una certa somma a favore del soggetto indicato nel titolo. Essa

dunque ha l’obbligo di pagamento verso il prenditore e rende il titolo uno strumento

solvibile e quindi visto come sicuro.

Emissione e requisiti formali

Assegno bancario

I requisiti formali dell’assegno bancario sono:

- denominazione di assegno bancario,

- ordine incondizionato di pagare una somma determinata,

- nome del trattario,

- indicazione del luogo di pagamento,

- indicazione di data e del luogo di emissione dell’assegno,

- sottoscrizione del traente.

L’indicazione del soggetto cui pagare non è essenziale in quanto l’assegno può essere anche pagato

al portatore; tuttavia per finalità di antiriciclaggio, gli assegni bancari di importo superiore a 2 500

euro devono recare l’indicazione del nome o della ragione sociale del beneficiario. Anche la

mancata presenza del luogo di pagamento e del luogo di emissione viene superata, mentre sotto il

profilo formale, la sottoscrizione dell’assegno deve assolutamente contenere il nome e cognome di

chi si obbliga: a tal proposito è ammessa l’emissione tramite rappresentante, dato che la procura lo

prevede, e in caso di falsus procurator o di chi ecceda i proprio poteri rappresentativi, egli stesso

risponderà come se avesse firmato in nome proprio.

L’emissione dell’assegno presuppone l’esistenza della convenzione di assegno, cioè l’accordo in

forza del quale la banca consegna al proprio cliente il libretto degli assegni e, autorizzandolo a

emetterli, si impegna a pagarli in presenza di fondi (la mancanza non rende invalido l’assegno).

L’emissione dell’assegno presuppone anche l’esistenza di fondi disponibili, derivanti da rapporti

attivi (saldo attivi in c/c) ma anche da operazioni di concessione di credito da parte della banca

(anche in questo caso, la mancanza di fondi non rende invalido l’assegno).

In caso di mancanza di entrambi, l’ordine di pagamento per la banca trattaria verso il cliente è NON

vincolante. Il legislatore non ha disciplinato espressamente il fenomeno dell’assegno in bianco,

quello emesso senza elementi essenziali per la validità e ci si chiede se l’invalidità sia rilevante al

momento dell’emissione dell’assegno o a quello della sua presentazione. La tesi più rigorosa poggia

sull’esigenza di evitare che tramite l’assegno in bianco il titolo si tramuti in uno strumento di

credito (sarà il creditore a riempirlo e magari indicando l’importo maggiorato degli interessi),

avendo una funzione di dilazione di pagamento che viene assolta anche dagli assegni postdatati.

Assegno circolare

Caratterizzato da un’elevatissima affidabilità e assimilato alla moneta. Esso può essere emesso solo

da banche a ciò espressamente autorizzate dalla Banca d’Italia, le quali devono prestare una

cauzione proporzionale all’ammontare dei titoli emessi, sulla quale, in caso di mancato pagamento,

i portatori dei titoli hanno privilegio. La banca inoltre può emettere l’assegno solo per somme che

siano disponibili presso di essa, al momento dell’emissione: essa deve quindi acquisire da chi

richiede l’emissione del titolo, la provvista, che consiste nel versamento della somma

corrispondente o nell’autorizzazione all’addebito su c/c. Il rispetto di questi requisiti incide solo

sulla sanzionabilità del comportamento della banca. L’assegno circolare è invece invalido se non

contiene elementi essenziali, quali:

a) denominazione di assegno circolare,

b) promessa incondizionata di pagare a vista una certa somma,

c) indicazione del beneficiario,

d) indicazione di luogo e data di emissione,

e) sottoscrizione della banca emittente.

A differenza dell’assegno bancario, è necessaria l’indicazione del prenditore: l’assegno circolare

non può essere emesso al portatore, proprio non rendere tale mezzo come la carta moneta (per la

sicurezza nella solvibilità dell’emittente) e per questo soggetto a rischi. L’emissione dell’assegno

circolare si basa su un contratto fra richiedente e una banca che si esaurisce con l’emissione del

titolo, anche se rimane efficace e vincolante per la banca il rapporto cartolare (da ciò deriva che se il

prenditore è diverso dal richiedente, quest’ultimo non avrà diritto a ri-ottenere le somme).

La circolazione dell’assegno

L’assegno bancario può essere al portatore e in questo caso circola con la semplice consegna del

documento, mentre l’assegno bancario all’ordine e quello circolare, si trasferiscono tramite girata.

Quest’ultima non può essere né condizionata né parziale, pena la nullità. L’assegno bancario può

essere girato al traente o ad altro girante, senza impedire la successiva circolazione del titolo, e la

girata alla banca trattaria (purchè non sia solo per incasso) vale come quietanza di pagamento, a

patto che non sia un’agenzia diversa (un’altra banca). Nell’assegno circolare, invece, la girata

all’emittente estingue il titolo. E’ ammessa la girata in bianco che permette al portatore del titolo di

riempirla con il proprio nome o di altra persona e di trasmetterla ad altri. Gli unici requisiti della

girata sono: a) la firma del girante e b) la sua collocazione sull’assegno o sul “foglio di

allungamento”. Una funzione propria dell’assegno è la funzione di garanzia della girata, per

effetto quella quale il girante risponde del pagamento dell’assegno, a tutti i giratari successivi,

diventando con il traente, obbligato in via di regresso, in caso di mancato pagamento da parte del

trattario. Si parla di “grado” per indicare la gerarchia delle obbligazioni e in genere il traente è

obbligato di primo grado, il girante di secondo e così via e si dice che la responsabilità di regresso

sussiste verso tutti gli obbligati di grado successivo al proprio. L’esclusione della responsabilità è

possibile tramite l’apposizione o della clausola senza garanzia o della clausola non all’ordine,

che, se aggiunta da un girante, non esclude la circolazione ma evita la responsabilità del girante

verso altri giratari. Siccome c’è una grande pluralità di obbligati, le eccezioni opponibili non sono

solo reali o personali ma sono anche in funzione del soggetto legittimato a sollevarle e distinguiamo

fra eccezioni assolute, opposte da qualunque debitore e riguardanti il contesto letterale del titolo e

la sua esistenza (es manca di firma di traenza) ed eccezioni relative, opposte invece da un

particolare debitore e riguardanti la singola obbligazione cartolare. Le eccezioni assolute sono

sempre reali ma non viceversa; quelle personali possono essere sia relativi sia assolute.

La circolazione cartolare dell’assegno conferisce al giratario un diritto autonomo che prevede

l’inopponibilità al portatore del titolo di ogni eccezione fondata sui rapporti personali con il traente,

salva la exceptio doli, in caso di acquisto del titolo con l’intenzione di danneggiare il debitore.

Tra le girate speciali, abbiamo la girata per incasso che conferisce al giratario il potere di esercitare

i diritti relativi al titolo ma non quello di girarlo a sua volta, SE NON per l’INCASSO. In genere è

quella che si appone sull’assegno al momento della presentazione a una banca per ottenerne

pagamento/accredito.

Per finalità antiriciclaggio, gli assegni emessi all’ordine dal traente possono essere girati

unicamente per l’incasso a una banca o a Poste italiane spa.

L’avallo

Il pagamento di un assegno può essere garantito in forma cartolare con lo strumento dell’avallo.

Tale garanzia può essere prestata da chiunque, eccetto che dal trattario e che può assistente sia il

traente sia un girante e viene costituita con l’apposizione sull’assegno o sul foglio di allungamento

della formula per “avallo” , seguita dalla firma del garante (se non è indicato il soggetto beneficiario

della garanzia, allora si intende il traente). L’obbligazione dell’avallante è scissa da quella

dell’avallato e sopravvive a ogni vizio dell’obbligazione garantita, eccetto quello di forma.

L’avallante che paghi l’assegno, acquista i diritti che dallo stesso derivato, contro l’avallato e gli

altri obbligati di grado anteriore.

Il pagamento dell’assegno

L’assegno bancario

Obbligati al pagamento sono il traente, i giranti e gli avallanti; il trattario non può essere mai

obbligato al pagamento e anche l’accettazione bancaria è vietata mentre può essere accettato il

“visto” (anche se ora desueto), che impone alla banca di bloccare fino alla scadenza del termine di

presentazione, la provvista necessaria al pagamento (la banca ha solo obblighi verso il proprio

cliente e può essere citata da egli stesso in giudizio, in caso di mancato pagamento, solo per ottenere

il risarcimento del danno e non per obbligarla al pagamento). E’ frequente che alla presentazione di

un assegno per l’incasso presso una banca diversa dalla trattaria, la banca negoziatrice chieda alla

trattaria stessa il “benefondi” , la conferma che l’assegno sia “coperto”. Se la risposta è positiva, il

mancato pagamento espone la banca trattaria a responsabilità risarcitoria in caso d’informazione

errata e qualora essa si impegni a bloccarne i fondi, poi sarà obbligata al pagamento dell’assegno.

L’assegno è sempre pagabile a vista, anche in caso di sua postdatazione, ed è ciò che maggiormente

lo rende diverso dalla cambiale. Il portatore inoltre non potrà rifiutare un pagamento parziale,

qualora esso sia menzionato nel titolo. Se la banca trattaria rifiuta il pagamento, il portatore

legittimo del titolo ha azione di regresso contro il traente, i giranti e gli altri obbligati: la loro

responsabilità è solidale e il portatore potrà agire contro ciascuno di essi senza un ordine particolare.

L’azione contro i giranti e altri obbligati diversi dal traente, è possibile solo se:

- l’assegno sia stato presentato per il pagamento nei termini,

- il mancato pagamento sia constata con il protesto o con dichiarazione del trattario o

della Banca d’Italia (come gestore della stanza di compensazione) , le cui spese (per

protesto e dichiarazione) possono essere evitate tramite le clausole “senza spese” o

“senza protesto”.

Se il titolo viene presentato dopo i termini, c’è il rischio –remoto- che il trattario sia insolvente o

che il traente abbia revocato l’ordine di pagare.

L’obbligato in via di regresso che abbia effettuato il pagamento, ha diritto alla consegna del titolo

protestato al fine di esercitare l’azione cartolare contro gli altri obbligati. L’assegno è infatti un

titolo esecutivo che, in caso di mancato pagamento, autorizza il portatore ad agire direttamente in

via di esecuzione forzata contro gli obbligati, senza avere un titolo di fonte giudiziale.

L’azione contro traente/obbligati si prescrive in 6 mesi dalla fine del tempo di presentazione e

l’azione di regresso dopo 6 mesi dal pagamento da parte dell’obbligato.

L’assegno circolare

Si applicano le stesse norme previste per il pagamento dell’assegno bancario. Tuttavia in questo

caso il titolo incorpora la promessa di pagamento di una banca, così che l’ipotesi di mancato

pagamento è molto rara. La prassi conosce lo stesso la richiesta del beneemissione al fine di

verificare se l’assegno presentato sia regolarmente emesso per l’importo indicato. Il termine di

presentazione per il pagamento è fissato in 30 giorni dalla data di emissione e la prescrizione

dell’azione contro l’emittente fissata nel termine di 3 anni.

La tutela dell’esatto pagamento

La diffusa utilizzazione dell’assegno come strumento solutorio fa sì che l’errato pagamento dello

stesso, esponga il traente e il girante al rischio di un doppio esborso, perché fa rimanere in vita

l’obbligazione. Al fine di ridurre tali rischio, ci sono regole di responsabilità per la banca trattaria e

clausole particolari che possono essere apposte sull’assegno.

La banca è tenuta a:

- in caso di assegni trasferibili per girata, ad accertarne la regolare continuità ma non

l’autenticità delle firme,

- in caso di assegno bancario, verificare l’autenticità della firma del traente

confrontandolo con l’esemplare “specimen”,

- riscontrare l’assenza di alterazioni dell’assegno.

Altre tecniche per prevenire il pericolo sono l’assegno non trasferibile e quello sbarrato, entrambi

validi sia per assegno bancario sia per quello circolare.

- assegno non trasferibile: pagato/accreditato sul conto del prenditore in quanto questi

non può girarlo se non a una banca per ottenerne il pagamento (che, in caso avvenisse a

un soggetto diverso dal prenditore, comporta il sorgere di una responsabilità risarcitoria

verso il soggetto leso). Tale modalità oggi è molto diffusa, poiché la legge antiriciclaggio

prevede che tutti gli assegni di importi superiori ai 2500 euro debbano recare tale

clausola e inoltre, anche perché i moduli di assegni d’importo inferiore a 2 500 euro,

privi della clausola “ non trasferibile” devono essere richiesti per iscritto e hanno un

costo maggiore,

- assegno sbarrato: il traente o il portatore appongono due sbarre parallele sulla faccia

anteriore dello stesso.

a) se nessun nome vi è apposto o vi è solo la dicitura “banchiere”, l’assegno può essere

pagato dal trattario o a un proprio cliente o a una qualsiasi banca (sbarramento generale),

b) se fra le due sbarre è apposto il nome di un banchiere, allora l’assegno potrà essere

pagato solo al soggetto indicato o a un suo cliente, se questi è il trattario (sbarratura

speciale).

Se c’è un erroneo pagamento, ci sono parametri applicativi in tema di responsabilità della banca:

- la banca che paga l’assegno, è tenuta, con il metro della diligenza professionale, a: a)

controllare l’autenticità della firma di traenza, b) verificare l’assenza di alterazioni del

titolo e c) identificare il prenditore. Le clausole limitative della responsabilità immesse

nei contratti, tuttavia, non esonerano la banca da responsabilità,

- la banca sarà responsabile in caso di mancata verifica della firma di traenza con lo

“specimen” oppure in caso di mancata rilevazione di alterazioni, percepibili con un

accorto esame,

- la responsabilità sarà più severa in caso di pagamento dell’assegno non trasferibile a

persona diversa dal prenditore o dal banchiere giratario per l’incasso.

L’azione causale e di arricchimento

L’emissione e la girata dell’assegno non estinguono il rapporto che vi diede causa, il rapporto

fondamentale, e il portatore dell’assegno conserva l’azione causale e potrà farla valere in

alternativa a quella cartolare. Per evitare il rischio di un doppio pagamento, però, il possessore che

eserciti l’azione causale deva depositare l’assegno presso la cancelleria del giudice e adempiere

tutte le formalità necessario per conservare al debitore contro cui agisce, le azioni di regresso.

Il legislatore assicura al soggetto che abbia perduto l’azione cambiaria contro tutti gli obbligati e

non abbia quella causale, l’azione di arricchimento nei confronti del traente/ giranti che si siano

arricchiti ingiustamente.

L’ammortamento

In caso di smarrimento/sottrazione/distruzione, il legislatore autorizza il portatore a farne denunzia

al trattario e a promuovere la procedura di AMMORTAMENTO.

- Nella prima fase, c’è il ricorso al presidente del tribunale, il quale pronuncerà il decreto

di ammortamento che sarà pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale,

- Entro 15 giorni da questa pubblicazione, il detentore dell’assegno può citare in giudizio

il soggetto e fare opposizione, aprendo la seconda fase in cui si accerta se il detentore

abbia validamente acquistato la titolarità dell’assegno e del diritto. Se l’opposizione non

è proposta nei termini o se è respinta, l’assegno perde ogni efficacia e il ricorrente può

richiederne il pagamento alla banca trattaria.

Nella pendenza della prima fase, se la banca paga l’assegno al portatore del titolo, non è considerata

in dolo o colpa grave.

Aspetti particolari:

a) possibilità di ammortamento dell’assegno al portatore,

b) assenza di un obbligo di chi si oppone al decreto di ammortamento di depositare il titolo.

L’assegno non trasferibile non è suscettibile di ammortamento e il prenditore può ottenerne un

duplicato denunziando al traente e al trattario lo smarrimento.

Per l’assegno circolare non trasferibile dopo 20 giorni dalla denunzia, il prenditore ne può ottenere

il pagamento.

Il vaglia cambiario

La Banca d’Italia può emettere alcuni titoli speciali e il più importante di essi è il VAGLIA

CAMBIARIO con cui la Banca promette il pagamento di una somma di denaro presso tutte le sue

filiali. E’ simile all’assegno circolare ma a differenza di questo, la sua emissione presuppone il

previo versamento in contanti dell’importo. Gode di assoluta certezza.

La cambiale

Struttura, emissione e requisiti di forma

La cambiale ha una funzione finanziaria in senso lato: obbedisce all’esigenza di differire nel tempo

il pagamento di una somma di denaro e quindi di concedere credito. Alla cambiale può essere

apposta una scadenza; nell’ipotesi in cui essa sia pagabile a vista o a certo tempo vista, il traente

può prevedere che si producano interessi; la girata al trattario non estingue il titolo che può essere

rimesso in circolazione. La cambiale può assumere due forme:

- cambiale tratta: con struttura identica all’assegno bancario. Con essa il soggetto traente

ordina a un altro soggetto trattario di pagare una somma di denaro in favore del portatore

del titolo (modello di delegazione),

- vaglia cambiario: o pagherò, come l’assegno circolare, incorpora la promessa di

pagamento dell’emittente di pagare una somma di denaro al portatore del titolo.

La cambiale è un titolo astratto che può essere messo in relazione con qualsiasi rapporto

fondamentale da cui abbia origine un rapporto pecuniario, anche se è possibile anche la “cambiale

di favore” in assenza di un debito, solo per monetizzare il titolo. I requisiti formali sono:

- denominazione di cambiale o di pagherò,

- ordine (per la tratta) e promessa (per il vaglia) di pagare una somma di denaro,

- indicazione del trattario (nella tratta) o dell’emittente (nel vaglia), completa di dati

anagrafici o codice fiscale,

- indicazione della scadenza (a vista, a certo tempo vista – dopo un periodo cioè, dalla sua

accettazione/protesto, a certo tempo data, a giorno fisso), del luogo di pagamento, del

soggetto all’ordine del quale deve farsi il pagamento, della data e del luogo di emissione,

- la sottoscrizione del traente o dell’emittente.

Dei dati riportati, a pena di nullità sono solo – la denominazione di cambiale, - l’ordine/promessa di

pagamento, -nome del trattario e del primo prenditore, -la data di emissione e – la sottoscrizione.

Per quanto riguarda gli altri elementi, esiste una disciplina di supplenza:

- per la scadenza, si intende, se mancante, che la cambiale è pagabile a vista,

- per il luogo di emissione, si intende quello indicato accanto al traente o emittente,

- per il luogo di pagamento, si intende quello indicato a fianco del trattario o, nel vaglia,

nel luogo di emissione del titolo.

A differenza dell’assegno, c’è una disciplina (art 14 I camb) per la cambiale in bianco, accettata

solo sulla base di un accordo di riempimento. Precisato che in mancanza di sottoscrizione del

traente e della denominazione di cambiale, non si può nemmeno parlare di cambiale, la legge si

preoccupa di tutelare il terzo che sia venuto in possesso di un titolo riempito in difformità dagli

accordi, sancendo l’inopponibilità di tale violazione al portatore che non l’abbia acquistata in mala

fede. La norma conferma il carattere personale dell’eccezione di abusivo riempimento e per un altro

verso, però, ne modifica la disciplina poiché la sua inopponibilità non è confinata alla sola ipotesi

di exceptio doli ma anche a quella della mala fede o colpa grave dell’acquirente. Si ritiene che tale

art 14 camb disciplini anche la cambiale incompleta, la quale entra in circolazione priva di

elementi essenziali contro la volontà del debitore o senza un accordo di riempimento. Differente

dall’assegno è la disciplina dell’emissione a mezzo rappresentate in quanto il procuratore non ha il

potere di impegnare cambiariamente il suo rappresentato, salvo il caso in cui sia imprenditore

commerciale. Identica all’assegno è invece la disciplina formale dell’emissione a mezzo

rappresentante e del falsus procurator.

Circolazione della cambiale

La cambiale è un titolo all’ordine che circola mediante girata. I profili essenziali e peculiari della

girata della cambiale sono:

- sotto il profilo formale, la circostanza che non può emettersi cambiale al portatore e la

girata al portatore vale come girata in bianco,

- la girata fa assumere al girante la responsabilità in via di regresso per l’accettazione e il

pagamento della cambiale,

- la girata ha quale effetto di trasferire al giratario in via autonoma tutti i diritti incorporati

nel titolo,

- il giratario può esercitare tali diritti legittimandosi in base al possesso del titolo e a una

serie continua di girate.

La girata in garanzia o in pegno conferisce al portatore la possibilità di esercitare tutti i diritti

inerenti al titolo ma non quello di girare ulteriormente il titolo se non per procura. Il giratario a

titolo di garanzia acquista un diritto autonomo al pari di quello che acquisterebbe un giratario pieno.

La girata per incasso è regolata come quella per l’assegno. E’ possibile che le parti scelgano di

trasferire la cambiale tramite una cessione di diritto comune e in tale caso, il cessionario subentra in

tutti i diritti cambiari ma resta soggetto alle eccezioni che sarebbero state opponibili al cedente.

Avallo e altre forme di garanzia del credito cambiario

La garanzia cambiaria dell’avallo è identica a quella dell’assegno ed è caratterizzata dalla sua

autonomia rispetto all’obbligazione garantita e dal principio di conservazione della sua validità

anche in caso di vizio (comunque diverso da quello di forma) dell’obbligazione avallata.

Ci sono poi alcune forme di cambiale che si caratterizzano per le particolari garanzie che assistono

l’obbligazione di pagamento.

1) cambiale tratta garantita dalla cessione del credito derivante da forniture: con il

trasferimento della cambiale si realizza l’automatico trasferimento del credito di provvista

che il traente vanta verso il trattario. Tale clausola va annotata sul titolo e l’acquirente della

cambiale vede così rafforzata la sua tutela in quanto con la notificazione della cessione, il

trattario non può pagare che al portatore della cambiale. Condizioni per l’uso sono: a) che la

tratta sia non accettabili o comunque non accettata, b) il credito di provvista derivi da

fornitura di merci, c) la cessione avvenga a favore di una banca,

2) cambiale ipotecaria: il pagamento del titolo è assistito da ipoteca, che richiede l’iscrizione

non solo nei registri immobiliari ma anche sulla cambiale; con la girata, si trasferisce anche

la garanzia ipotecaria.

Accettazione e pagamento della cambiale

A differenza dell’assegno, ove non vi è accettazione del trattario, nel caso della tratta, tale istituto è

regolato. Con l’accettazione, il trattario si obbliga al pagamento della cambiale diventando

obbligato in via diretta ed essa deve essere accompagnata dalla menzione sul titolo dei dati

anagrafici del trattario o del suo codice fiscale. La cambiale può essere presentata per l’accettazione

al trattario fino alla sua scadenza: si tratta di una facoltà e non di un onere; tuttavia il traente e ogni

girante possono fissare un termine per l’accettazione, rendendola obbligatoria. Se la tratta è a vista,

la presentazione per l’accettazione è necessaria per far decorrere il termine della scadenza.

L’accettazione deve essere incondizionata ma può essere anche parziale. Come l’assegno, la

cambiale è un titolo di presentazione e per ottenere il pagamento, essa va presentata al debitore nel

giorno in cui essa è pagabile (non si è tenuti a ricevere pagamento anticipato). Il debitore deve solo

verificare, oltre all’identità del potatore e alla regolarità formale del titolo, l’esistenza di una serie

continua di girate, ma non l’autenticità delle sottoscrizioni.

L’azione diretta e di regresso

Nella cambiale, a differenza dell’assegno, le obbligazioni incorporate nel titolo si differenziano non

solo per grado ma anche per natura: diretta o di regresso.

- Il portatore della cambiale ha azione diretta verso gli obbligati principali che nella tratta

accettata sono l’accettante e i suoi avallanti e nel pagherà cambiario, l’emittente e i suoi

avallanti,

- Le azioni che invece il portatore può promuovere contro gli altri obbligati cambiari sono

di regresso e che possono essere svolte non solo in caso di mancato pagamento (come

per assegni) ma anche prima della scadenza, in caso di mancata accettazione, in caso di

fallimento del trattario o del traente. Condizione necessario per l’esercizio delle stesse è

la constatazione del mancato pagamento o della mancata accettazione mediante

protesto. Nel caso di azione di regresso basata sul fallimento o del traente o del trattario,

è sufficiente produrre la sentenza dichiarativa di fallimento. Come per l’assegno, la

necessità del protesto per l’esercizio dell’azione di regresso può essere esclusa con

l’apposizione della clausola “senza spese” o “senza protesto”. La responsabilità di

regresso è solidare e il portatore è libero di scegliere se esercitare tale azione in via

congiunta o disgiunta. L’obbligato di regresso che paghi la cambiale ha diritto a ottenere

il titolo e di agire, nel termine di prescrizione di 6 mesi dal pagamento, nei confronti

degli obbligati in via di regresso di grado anteriore al suo (non c’è azione verso

coobbligati di pari grado come gli avallanti).

Azione causale e azione di arricchimento

Come per l’assegno, l’emissione o trasferimento della cambiale non comporta l’eliminazione del

rapporto fondamentale che vi ha dato luogo e il portatore della cambiale potrà esercitare l’azione

causale. Lo stesso vale in perdita di azioni cambiarie, per l’azione di arricchimento.

Ammortamento

Identico a quanto detto per l’assegno.

Cambiali finanziarie

E’ la forma dello strumento cambiario utilizzato nell’ambito di finanziamento delle imprese. Esse

segnano il passaggio del titolo cambiario da una dimensione individuale a quella di titolo

suscettibile di emissione in serie e di circolazione di massa fra il pubblico. Strutturate secondo il

modello dei pagherò cambiario, esse incorporano la promessa di pagamento di un’impresa, con

scadenza compresa fra i 3 mesi e 1 anno dalla data di emissione. Esse hanno il requisito di un valore

nominale unitario minimo e per ragioni di tutela degli investitori, alla loro emissione, la disciplina

speciale si risolve in:

- necessità di indicare, a pena di nullità, il nome di cambiale finanziarie nel titolo,

- indicazione dei proventi a favore del prenditore,

- obbligatorietà della clausola “senza garanzia” in sede di circolazione.

Con l’ammorbidimento dei limiti all’emissione di obbligazioni da parte delle spa, c’è una perdita di

interessi per tale strumento.

Cap 14 – la crisi d’impresa: fondamenti e soluzioni concordate

Il dissesto di un’attività economica si riflette su una pluralità di persone (dipendenti, collaboratori,

creditori, in quanto la soddisfazione di questi ultimi è essenziale per soddisfare le obbligazioni

assunte verso altri fornitori) e si caratterizza per un peculiare rischio di propagazione sistemica.

Il diritto comune si basa solo sull’iniziativa privata dei creditori e premia chi tra loro arriva per

primo (e riesce a soddisfarsi, “non lasciando” niente agli altri creditori).

Nell’ambito d’impresa si è affermato un sistema diverso, che si preoccupa di cercare di minimizzare

le conseguenze della crisi: così, per quanto concerne l’imprenditore, si prende in considerazione lo

stato d’insolvenza e qualora esso si verifichi, ci sono certe procedure (procedure concorsuali) che

riguardano l’intero patrimonio dell’imprenditore e cercano di ridurre la perdita sociale correlata al

dissesto, assicurando parità di trattamento fra tutti i creditori.

La liquidazione dell’impresa per soddisfare tutti i creditori è solo l’extrema ratio, perché comunque

essa non è in grado di evitare il danno sociale connesso alla dissoluzione d’impresa: anche questa

perdita può essere evitata perché in certi casi è prodotta da scelte erronee dell’imprenditore.

Obiettivo della disciplina d’impresa, quindi, è anche quello di impedire la dissoluzione di complessi

aziendali che, nonostante l’insolvenza, conservino valore positivo.

Sorgono però due questioni al riguardo: 1) il fine di soddisfare più rapidamente possibile i creditori

può collidere con quello di risanare l’impresa, 2) il fallimento è un sistema fisiologico attraverso cui

il mercato espelle le imprese non sane, il cui mantenimento artificiale in vita è dannoso per le altre

imprese e lesivo della libera concorrenza. Nella moderna concezione dell’economia, la disciplina

delle procedure concorsuali non va impostata in termini di punizione per l’imprenditore che ha

fallito, in quanto le sanzioni penali e personali legate al fallimento vanno riservate all’imprenditore

che abbia agito scorrettamente o illecitamente.

Quindi, considerando come un risultato negativo di un’impresa sia una possibile faccia della

medaglia, ci si concentra sulla protezione dei soggetti deboli che siano coinvolti e sul recupero di

valore dell’attività.

La riforma

La legge del 1942 era figlia di un clima economico e sociale (dirigista) molto diverso da quello

attuale e per questo era condivisa l’esigenza di una riforma organica della materia ma solo

recentemente sono state apportate significative variazioni alla legge fallimentare.

In una relazione illustrativa si legge che la nuova disciplina vuole essere maggiormente orientata a

cercare di conservare le componenti positive dell’impresa nella quale confluiscono interessi

economici e sociali ulteriori rispetto a quello dell’imprenditore. Per questo si è abbandonata la

prospettiva liquidatoria e sanzionatoria (per il fallito) per privilegiare il ricorso alla via del

risanamento e del superamento della crisi aziendale. Inoltre, siccome i soggetti maggiormente

interessati al governo della crisi d’impresa sono i suoi creditori, si sono assai rafforzati i poteri di

questi ultimi: questa nuova situazione, in generale, dovrebbe imprimere una maggiore competitività

al nostro sistema economico e incentivare nuove iniziative e dall’altro lato, consentire ai creditori

un maggiore e più veloce recupero del valore residuo delle imprese in crisi. Altri dati sulla nuova

legge sono:

a) il tentativo di ridurre la durata eccessiva delle procedure concorsuali,

b) rimodulare i rapporti tra organi del fallimento , valorizzando il curatore e i creditori,

c) rivedere la disciplina dei rapporti pendenti,

d) prevedere l’esdebitazione del fallito persona fisica incolpevole,

e) venir meno delle conseguenze personali del fallimento,

f) abrogazione dell’istituto dell’amministrazione controllata.

Ci sono comunque dei difetti della norma:

- a seconda delle dimensioni e dell’oggetto d’impresa, si applicano procedure diverse (al

fallimento si contrappongono l’amministrazione straordinaria e la liquidazione coatta

amministrativa),

- la riforma non ha affrontato certi argomenti come 1) le misure di allerta per emergere più

rapidamente le situazioni di difficoltà, 2) la disciplina d’insolvenza dei gruppi di società,

3) la materia penale, che talvolta ha troppo rigore sanzionatorio e la mancanza di norme

repressive per comportamenti molto pericolosi.

Spesso c’è proprio l’ambiguità della disciplina e non sempre lo scopo di conservare il valore

dell’azienda a tutela degli interessi che su di essa convergono è perseguibile insieme a quello di far

ottenere ai creditori il maggiore e più rapido possibile soddisfacimento delle loro pretese.

Piano dell’esposizione

Si parte da istituti volti a prevenire la dichiarazione di fallimento (o a risolvere la crisi su un piano

concordato) per affrontare in seguito i fallimenti e chiudere le procedure a esso alternative.

Il concordato preventivo

Nozioni e presupposti

Prima della riforma il concordato preventivo era una procedura concorsuale che impediva la

dichiarazione di fallimento nonostante la sussistenza dello stato d’insolvenza, qualora

l’insolvente:

- presentasse certi presupposti soggettivi di meritevolezza (assenza di condanne, iscrizione

al registro delle imprese),

- avesse offerto ai suoi creditori il pagamento integrale per quei crediti assistiti da diritto

di prelazione e almeno il 40% dei crediti chirografari entro 6 mesi dalla data di

omologazione del concordato, tramite garanzie o la cessione di tutti i beni esistenti nel

suo patrimonio.

Il concordato doveva essere approvato dai creditori, sulla base della maggioranza sia per teste

sia per importo dei credito, e doveva essere omologato dal tribunale. Tuttavia la tradizionale

disciplina era molto rigida poiché il concordato era un beneficio solo per gli imprenditori

“meritevoli” e perché vi erano soglie inderogabili per il soddisfacimento minimo dei creditori

chirografari. A causa della sottoutilizzazione per i suddetti motivi, la riforma ha profondamente

modificato i presupposti, la disciplina e la natura così da prevenire o risolvere una situazione

d’insolvenza.

Il contenuto della proposta e l’ammissione alla procedura

L’iniziativa spetta all’imprenditore che si trovi in stato di crisi (per la cui locuzione s’intende anche

lo stato d’insolvenza) e a differenza del passato, non è necessario che egli sia già insolvente ma

basta che si trovi in pericolo di diventare tale.

Non è più richiesto alcun requisito di meritevolezza dell’imprenditore, per cui è evidente che il

perno non sia più il soggetto ma l’attività d’impresa in sé.

Una volta che ricorre lo stato di crisi, quindi, il debitore può proporre ai suoi creditori un

concordato preventivo sulla base di un piano che può anche prevedere:

a) la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei creditori attraverso qualsiasi forma

(cessione dei beni, attribuzione di azioni, obbligazioni ecc),

b) l’attribuzione delle attività delle imprese interessate dal concordato, a un assuntore, la cui

carica può essere rivestita dagli stessi creditori,

c) la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione giuridica e interessi omogenei,

d) trattamenti differenziati tra creditori appartenenti a classi diverse, senza però alterare

l’ordine delle clausole di prelazione.

I creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca vanno soddisfatti integralmente, a meno che il

valore di mercato del bene/diritto oggetto di garanzia sia minore.

Non è più necessario, quindi, il pagamento in denaro, né la corresponsione di una percentuale

minima, né il pagamento integrale di tutti i creditori privilegiati a prescindere dalla capienza del

bene oggetto di garanzia: il concordato oggi ha una finalità di ripristino delle funzionalità

dell’impresa e potrà prevedere una ristrutturazione dei debiti (allungamento delle scadenze e/o

riduzione degli interessi) e/o prevedere il soddisfacimento parziale dei creditori sia in denaro sia con

altri strumenti. La possibilità di poter suddividere i creditori in classi consente di diversificarne il

trattamento, così come la possibilità di proporre il pagamento, anche parziale, dei tributi

amministrati dalle agenzie fiscali, limitatamente alla quota di debito chirografaria.

La domanda di ammissione si presenta al tribunale del luogo ove l’impresa ha la sua sede

principale, con allegati:

- una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria,

- uno stato analitico ed estimativo dell’attività e l’elenco dei creditori con aggiunta dei

diritti di prelazione,

- l’elenco dei titolari di diritti reali o personali su beni di proprietà,

- il valore dei beni e i creditori particolari di soci illimitatamente responsabili.

Il tutto, accompagnato da una relazione di un professionista che attesti la veridicità dei dati e la

fattibilità del piano. Il tribunale, dopo aver concesso al debitore un termine di tempo < di 15 giorni

per apportare integrazioni o modifiche, procede a verificare la domanda e il piano:

- se ritiene non sussistano i presupposti, dichiara inammissibile la proposta con decreto

non soggetto a reclamo; rispetto al passato la non ammissione non implica più

l’automatica dichiarazione di fallimento poiché i presupposti delle procedure dello stato

di crisi e quello d’insolvenza non sono coincidenti,

- se invece i presupposti sono ammissibili, si dichiara aperta la procedura; il tribunale

quindi ha fatto un esame formale che si estende al merito solo nel caso in cui vi sia un

concordato per classi, per verificarne le classi.

Poi il tribunale delega un giudice alla procedura, nomina il commissario giudiziale, ordina la

convocazione dei creditori per la votazione e stabilisce la somma di denaro che il debitore deve

depositare in cancelleria, in misura pari al 50% delle spese necessarie per la procedura (il mancato

deposito comporta l’avvio del procedimento per la revoca del concordato).

Il tribunale provvede anche a riconoscere la prededucibilità dei crediti derivanti da finanziamenti

effettuati da banche, concessi in funzione dell’ammissione alla procedura (se il credito è stato

necessario per permettere all’impresa di presentare la domanda, esso viene considerato come se

fosse sorto nel corso della procedura stessa, assicurandogli un trattamento preferenziale).

Anche dopo l’ammissione, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio

d’impresa ma è vigilato dal commissario giudiziale , mentre gli atti di straordinaria amministrazione

devono essere autorizzati dal giudice delegato, anche se si può stabilire un limite min al di sotto del

quale non serva autorizzazione.

Se il commissario giudiziale accerta che il debitore abbia occultato parte dell’attivo, o dolosamente

omesso di denunciare alcuni crediti, o compiuto atti di frode, o compiuto atti non autorizzati per

frodare i creditori, deve riferirlo al tribunale subito, il quale passerà alla revoca dell’ammissione al

concordato. Il fallimento può essere dichiarato, non come conseguenza sanzionatoria del

comportamento del debitore, ma se richiesto da soggetti legittimati e sussista lo stato d’insolvenza.

A seguito dell’ammissione, i creditori non possono più muovere azioni esecutive individuali

Prima dell’adunanza dei creditori vanno compiute una serie di operazioni preliminari come la

relazione sulle cause del dissesto e sulla proposta.

La deliberazione dei creditori

Il concordato s’intende approvato dai creditori anteriori alla presentazione della domanda, se

all’adunanza la proposta riporta il voto favorevole dei creditori che rappresentino la maggioranza

dei crediti ammessi al voto (no maggioranza per teste); dopo l’inizio delle operazioni di voto la

proposta di concordato non può più essere modificata. Se siano previste diverse classi di creditori,

ciascuna vota separatamente e il concordato è approvato se riporta anche la maggioranza fra le

classi (es crediti di 10 milioni ripartiti in 6 classi: concordato approvato se ottiene congiuntamente il

voto favorevole di crediti per più di 5 milioni e di più di tre classi).

E’ ammesso anche il voto per posta (email/fax).

I creditori privilegiati hanno, per quanto concerne il diritto di voto, un trattamento diversificato a

seconda che la proposta preveda o no il loro pagamento integrale:

- in caso positivo, non partecipano al voto se non rinunziano in tutto o in parte al diritto di

prelazione e per la parte oggetto della rinunzia, sono equiparati a creditori chirografari,

- in caso negativo, sono equiparati a chirografari e perciò votano.

Sono esclusi dal voto il coniuge del debitore e tutti i parenti fino a quelli di 4 grado, i cessionari e

anche le banche e intermediari finanziari cui venga riconosciuta la prededuzione.

L’eventuale ammissione al voto di crediti contestati da parte del giudice delegato non pregiudica la

pronunzia sulla sussistenza del credito e i creditori esclusi possono opporsi in sede di omologazione

del concordato qualora la loro ammissione abbia avuto influenza sulla formazione delle

maggioranze.

Omologazione

Se sono raggiunte le maggioranze prescritte, si apre la fase di omologazione.

Debitore, commissari ed eventuali creditori dissenzienti devono depositare 10 gg prima dell’udienza

una memoria contenente le eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio.

L’esame del tribunale è limitato e non si estende alla valutazione della convenienza economica del

concordato per creditori: se non vi sono opposizioni, esso deve limitarsi a verificare la regolarità

della procedura e l’esito della votazione e, se positivo, omologa il concordato con decreto motivato.

Se invece ci sono state opposizioni, il tribunale provvede con decreto motivato provvisoriamente

esecutivo, servendosi dei mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio.

Per esempio, nel concordato per classi, se un creditore appartenente a una classe dissenziente

contesta la convenienza della proposta, il tribunale, in questo caso, può omologare il concordato

solo se ritenga che il credito possa essere risultato soddisfatto dal concordato in misura non

inferiore rispetto alle alternative si tratta del cram-down, ipotesi in cui la legge assegna

espressamente al tribunale un sindacato in merito alla proposta (valuta la fattibilità).

Il tribunale, se respinge il concordato e se accertati i presupposti, dichiara il fallimento del debitore

con separata sentenza emessa al decreto.

Gli effetti

Con l’omologazione, salva una proroga di 60 gg da parte del tribunale, la procedura del concordato

si chiude ed esso diviene obbligatorio per tutti i creditori anteriori al decreto di ammissione alla

procedura: in caso di concordato a percentuale, essi hanno diritto a ottenere la percentuale promessa

ma non possono pretendere dal debitore il residuo che eccede tale quota (esdebitazione). Nelle

società tale effetto si estende ai soci illimitatamente responsabili.

L’esecuzione, la risoluzione e l’annullamento

Considerato che adesso la procedura di concordato si chiude con l’omologazione, sembra che non

sia più applicabile la norma secondo cui l’adempimento del concordato è sorvegliato dal

commissario giudiziale, che deve riferire al giudice delegato. Tuttavia il tribunale con il decreto di

omologazione, nomina uno o più liquidatori e un comitato di 3 o 5 creditori per assistere alla

liquidazione e determina altre modalità di liquidazione.

Ai liquidatori si applicano le regole del curatore fallimentare e lo stesso avviene per il comitato dei

creditori.

Come il concordato fallimentare, anche quello preventivo può essere risolto in caso di

inadempimento oppure annullato in caso di comportamento fraudolento del debitore. La risoluzione

può essere richiesta entro un anno dalla scadenza del termine fissato per l’ultimo adempimento

previsto dal concordato solo da ciascun creditore ed è subordinata all’accertamento di un

inadempimento di non scarsa importanza.

La consecuzione delle procedure

Al concordato preventivo, qualora non vada a buon fine, può far seguito la dichiarazione di

fallimento. Facciamo riferimento a tre profili:

1) il primo attiene alla determinazione del periodo sospetto ai fini dell’esercizio dell’azione

revocatoria, e a provocato qualche problema. Ormai il concordato non ha più lo stesso

presupposto oggettivo del fallimento, ma è ricollegato a uno stato di crisi, che può essere

anche un pericolo d’insolvenza. Proprio per la non coincidenza tra stato di crisi e stato

d’insolvenza impedisce la conversione automatica del concordato di fallimento in una serie

di ipotesi di patologia del concordato. La conversione è possibile solo se, nel momento in

cui si verifica l’evento che porta alla revoca, sussiste l’insolvenza ma ciò non significa che

vi fosse anche al momento in cui il debitore è stato ammesso alla procedura. La

retrodatazione del periodo sospetto non pare possibile anche perché si prevede che siano

esenti da revoca gli atti compiuti per esecuzione del concordato preventivo. La previsione di

un’esenzione presuppone che gli atti in questione siano per sé soggetti a revoca, ma se così

è, vuol dire che il termine sospetto corre in pendenza della procedura concordataria e che

quindi il dies a quo del calcolo a ritroso non può essere il giorno dell’ammissione a

concordato. In ogni caso la previsione del termine di decadenza di 5 anni dal compimento

dell’atto riduce di molto l’ambito dell’azione revocatoria; poiché lo spirare del termine

impedisce di esercitare l’azione contro le operazioni compiute più di 5 anni prima.

2) Il secondo profilo riguarda la sorte nel fallimento degli obblighi regolarmente assunti

durante il concordato. Secondo la nuova formulazione dell’art 111 comma 2 fall, sono

considerati crediti prededucibile non solo quelli così qualificati da una certa disposizione di

legge, ma anche quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali regolate

dalla legge fallimentare, cioè dal concordato preventivo.

3) Il terzo profilo riguarda il trattamento dei crediti da finanziamenti erogati dopo

l’omologazione del concordato ma in sua esecuzione. Questi crediti effettuati da banche,

intermediari e soci (solo per 80% del loro ammontare) sono, nell’eventuale successivo

fallimento, prededucibili. Allo stesso regime sono sottoposti i crediti derivanti da

finanziamenti-ponte.

La composizione stragiudiziale dell’insolvenza

Nella pratica venivano praticate soluzioni stragiudiziali d’impresa, soprattutto per quelle di rilevanti

dimensioni, per rimediare ai difetti delle procedure concorsuali.

Le composizioni stragiudiziali delle crisi di grandi imprese vedono in posizione di protagonisti i

creditori finanziari e le banche, in particolare: si tratta di soggetti che più hanno da perdere dal

fallimento sia perché fornitori istituzionali di credito sia perché bersagli privilegiati delle

revocatorie fallimentari, in quanto la loro posizione rende più agevole nei loro confronti la prova

della conoscenza dello stato d’insolvenza. Infatti banche sono anche creditori avvertiti, in grado di

realizzare la convenienza di un accordo che consenta la sopravvivenza del debitore, radunare in un

numero ristretto di soggetto la massa debitoria e possono elargire la “nuova finanza” , quei mezzi

finanziari ulteriori che quasi sempre sono necessari all’imprenditore per invertire il ciclo negativo.

Sono stati frequenti piani di salvataggio che prevedevano da parte di creditori finanziari e talvolta

anche da quelli commerciali:

- una moratoria per i debiti preesistenti, magari con un piano di ammortamento,

- un significativo taglio ai tassi d’interesse,

- la concessione di una nuova finanzia, unita alla concessione di nuove garanzie.

In questa maniera si assicura all’impresa la possibilità di continuare nell’attività e pagare quei

creditori che non abbiano aderito alla convenzione (si tratta di un misto di amministrazione

controllata e concordato preventivo).

Se delle volte si sono riscontrati dei successi, è pur vero che altre l’esito finale è stato il fallimento e

proprio in questa ipotesi sono emersi i difetti delle soluzioni stragiudiziali che, oltre a esporre le

operazioni comprese nel piano di salvataggio a rischio di revocatoria, comportavano anche per le

parti rischi di responsabilità civile (per concessione abusiva di credito per esempio) e addirittura, di

natura penale (bancarotta fraudolenta preferenziale…).

Pertanto alla riforma si è richiesto che fosse un “ombrello” di protezione giuridica ma è ovvio che,

perché sia tale, non può prescindere dall’intervento di un giudice a protezione di tutte le parti

interessate. Diverso era il caso delle imprese di non rilevanti dimensioni ove spesso erano carenti

finalità di ristrutturazione, ma il “concordato stragiudiziale” , negoziato privatamente con i

creditori, rispondeva all’esigenza di ovviare alla mancanza dei requisiti di meritevolezza per il

concordato preventivo ed evitare comunque la dichiarazione di fallimento. La riforma è venuta

incontro a queste esigenze con due nuovi istituti:

a) gli accordi di ristrutturazione dei debiti, fra il debitore e i creditori rappresentanti almeno

il 60% dei crediti totali e con il quale vengono rimodulati i crediti dei contraenti. Questo

accordo può essere depositato insieme ad altri documenti per ottenerne l’omologazione e va

anche depositata una relazione redatta da esperto che affermi l’attuabilità del piano di

ristrutturazione e la sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei.

Oggetto dell’accordo, quindi, sono le posizioni dei creditori che vi aderiscono ma la finalità

è assicurare il pagamento integrale di quelli estranei. Adesso, oltre i soggetti sottoposti a

fallimenti, possono richiedere l’omologazione di tali accordi anche gli imprenditori agricoli

e l’accordo può riguardare anche debiti fiscali. Esso va pubblicato nel registro delle imprese,

il quale atto di pubblicità lo rende efficace inter partes, impedendo ai creditori anteriori di

iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive per i successivi 60 gg e prevede anche 30

gg entro il quale i creditori possano opporsi all’omologazione. Il tribunale decide sulle

opposizioni e omologa l’accordo con decreto motivato assunto in camera di consiglio.

L’accordo omologato offre una protezione dalla revocatoria in caso di successivo fallimento,

simile a quella data dal concordato preventivo: per entrambi opera la causa di esenzione

dall’azione revocatoria ma, rispetto al concordato, qui gli accordi presentano il vantaggio di

una maggiore rapidità perché, essendovi già l’accordo con i creditori rappresentanti almeno

il 60% dei crediti, non è necessaria la fase della votazione. Lo svantaggio, invece, è che i

creditori non estranei all’accordo vanno soddisfatti regolarmente. Inoltre questi accordi,

benché non siano procedure concorsuali, sono regolati dalle stesse regole in tema di

prededuzione per i finanziamenti delle banche e degli intermediari in funzione della

presentazione della domanda di omologazione dell’accordo e in sua esecuzione ( anche per

il professionista e per l’80% dei crediti anche dei soci). Per gli accordi di ristrutturazione è

previsto anche un percorso protetto per la negoziazione dell’accordo: il debitore, già prima

della stipulazione dell’accordo, può chiedere in tribunale che sia stabilito il divieto di

iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive, a patto che egli depositi una serie di

documenti, quali a) la documentazione all’art 161, b)la proposta di accordo corredata con

una autocertificazione che ammetta che la trattativa stia avvenendo con creditori che

rappresentano almeno il 60% dei crediti e c) una dichiarazione del professionista, che attesti

l’idoneità della proposta. L’istanza di sospensione va pubblicata nel registro delle imprese e

produce l’effetto protettivo fino all’udienza.

b) Piani di risanamento della esposizione debitoria dell’impresa e di riequilibrio della sua

situazione finanziaria, si tratta di piani che devono avere per obiettivo non solo il

risanamento dell’impresa ma anche il riequilibrio della sua situazione finanziaria. Es:

Imprenditore in grave crisi e dalla quale potrebbe uscire vendendo un immobile che tuttavia

non riesce ad alienare poiché i potenziali acquirenti temono di dover subire, in caso di suo

fallimento, l’azione revocatoria. Per risolvere la soluzione, la riforma ha stabilito che,

qualora il piano, attestato da un professionista iscritto nel registro dei revisori contabili,

appaia idoneo a realizzare tali obiettivi, la conseguenza è che atti, pagamenti e garanzie

concesse su beni del debitore in sua esecuzione sono, in caso di successivo fallimento, esenti

dall’azione revocatoria (a differenza della protezione offerta dal concordato preventivo e

accordi di ristrutturazione, ma con possibilità di controllare ex post idoneità). Anche i piani

di risanamento offrono una protezione sul versante penale.

Cap 15 - Fallimento: struttura ed effetti

La dichiarazione di fallimento

La competenza

Competente a dichiarare il fallimento è il tribunale del luogo ove si trova la sede principale

dell’impresa e qualora la sede legale non coincida con quella effettiva, prevale quest’ultima, intesa

con luogo in cui vengono effettuate le scelte direttive riguardanti l’impresa. In ogni caso, qualora il

fallimento sia dichiarato da tribunale incompetente, i suoi effetti vengono conservati e la procedura

consegue avanti quello competente mentre, se dichiarato da più tribunali, il procedimento prosegue

avanti a quello competente che si è pronunciato per primo. La l fall analizza anche il tema delle

imprese che operano in più stati e prevede che l’imprenditore possa essere dichiarato fallito in

Italia anche se la sede sia all’estero e ivi egli sia già stato dichiarato fallito. Per quanto riguarda i

regolamento comunitario, si stabilisce la competenza dello Stato membro in cui si trova il centro

principale degli interessi e si riconosce automaticamente tale sentenza negli altri stati membri;

possono essere aperte anche procedure secondarie nei paesi in cui l’impresa aveva una dipendenza.

I presupposti soggettivi

Non tutti gli imprenditori sono soggetti a fallimento e anzitutto ne sono esenti gli imprenditori

agricoli; adesso, in generale, il legislatore prevede dei parametri quantitativi, il mancato

raggiungimento dei quali, esclude la soggezione a fallimento degli imprenditori commerciali.

Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo, gli imprenditori

commerciali che:

- abbiano un AP di ammontare annuo inferiore a 300 000 euro nei tre esercizi precedenti

la data di deposito dell’istanza di fallimento,

- ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore di 200 000 euro,

- ammontare di debiti, anche se non scaduti, non superiore a 500 000 euro.

Con questi criteri quantitativi, si è cercato di riserva la procedura fallimentare alle sole imprese che

superino certe dimensioni, per aumentare l’efficienza. Tuttavia, però, con questo esonero, si

abbandonano gli strumenti volti a tutelare la par condicio creditorum e ci si contraddice con le

nuove caratteristiche dell’istituto, che non va a punire il fallito ma a risolvere la crisi d’impresa.

Anche qualora vi siano tutti i presupposti del fallimento, non si fa luogo alla dichiarazione di

fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultati dagli atti dell’istruttoria sia

inferiore a 30 000 euro (piccole insolvenze).

Sono esenti da fallimento anche gli enti pubblici territoriali che esercitino in via non prevalente

un’impresa, mentre sono sottoposti a procedure alternative al fallimento, gli enti pubblici

economici operanti in settori sensibili (liquidazione coatta amministrativa) e le grandi imprese

(amministrazione straordinaria). Siccome l’unico criterio d’imputazione dell’impresa è quello della

spendita del nome, il soggetto a fallimento è soltanto colui nel nome del quale l’attività viene svolta,

anche nel caso sia un prestanome. Per fallire non è necessario essere imprenditore, ma è sufficiente

esserlo stato: l’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa può essere dichiarato fallito

entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese e così facendo s’incentiva

l’imprenditore che cessi l’attività a chiedere tempestivamente la cancellazione. Per gli imprenditori

individuali e collettivi non iscritti nel registro delle imprese, il termine annuale decorre dal

momento in cui la cessazione dell’attività è portata a conoscenza dei terzi con mezzi idonei.

I presupposti oggettivi

Viene dichiarato fallito l’imprenditore che si trova in stato d’insolvenza, la quale si manifesta

con inadempimenti e altri fattori esteriori che dimostrano che il debitore non è più in grado di

soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. L’insolvenza è uno stato che non coincide per forza

con uno o più inadempimenti, ma si sostanza nell’incapacità di soddisfarle regolarmente (si può

essere inadempiente senza essere insolvente o viceversa). Come dimostrazione dello stato

d’insolvenza, si richiede la prova di un inadempimento qualificato. Non è insolvente l’imprenditore

il cui SP presenti un’eccedenza di passività così come non si esclude l’insolvenza in caso di surplus

delle attività: in entrambi i casi è possibile che attività e passività abbiano scadenze fra loro non

allineate (se passività sono a vista, mentre le attività sono immobilizzazioni, l’imprenditore non sarà

in grado di soddisfare le proprie obbligazioni). In generale si può dire che l’insolvenza sia

l’incapacità di ottenere credito (fino a che si è capaci, si possono soddisfare i creditori).

La legittimazione a chiedere il fallimento

Il fallimento può essere dichiarato:

a) su richiesta del debitore, anche se il caso è piuttosto raro. In teoria esso potrebbe

esser visto come un incremento delle possibilità di risollevarsi meglio dal dissesto e

adesso che la riforma ha abrogato le più pesanti conseguenze, dovrebbe esser stato

eliminato il disincentivo a chiedere il proprio fallimento,

b) su ricorso di creditori insoddisfatti, rappresenta l’ipotesi più frequente. Il creditore

può provocare la liquidazione concorsuale dell’intero patrimonio del debitore,

agendo sulla base del proprio tornaconto. Spesso le istanze sono presentate solo per

fare pressione e, seppur in caso d’insolvenza, se il debitore si affretta a pagare, viene

ritirata l’istanza. E’ stata abrogata l’ipotesi della dichiarazione d’ufficio da parte del

tribunale che era la valvola di salvezza, specialmente in caso di soggetti incaricati di

sorveglianza ma privi di legittimazione per richiederne il fallimento.

c) Su istanza del pubblico ministero, è la contropartita per l’abrogazione della

dichiarazione d’ufficio. Il PM può presentare l’istanza se a) l’insolvenza risulta nel

corso di un procedimento penale o dalla fuga/latitanza dell’imprenditore e b) quando

l’insolvenza risulta dalla segnalazione proveniente dal giudice che l’abbia rilevata

nel corso di un procedimento civile. Anche il tribunale fallimentare può segnalare.

L’istruttoria prefallimentare e la sentenza di fallimento

Il procedimento giudiziale per la dichiarazione di fallimento si svolge in camera di consiglio e vi è

una particolare attenzione al diritto di difesa del debitore. Siccome non sono previste forme

specifiche di istruttoria, il tribunale è libero di disporre mezzi di prova e consulenze tecniche. Esso

può anche emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o dell’impresa

(sequestro azienda con nomina di un amm giudiziario per esempio) che hanno efficacia limitata alla

durata del procedimento e possono essere revocati o confermati dalla sentenza che dichiara il

fallimento o dal decreto che rigetta l’istanza. Se il tribunale ritiene che non sussistano gli estremi

per la dichiarazione di fallimento, emana un decreto motivato di rigetto, altrimenti il fallito viene

dichiarato e la sentenza, oltre la motivazione, deve contenere: a)la nomina del giudice delegato e

del curatore, b)l’ordine del fallito di depositare bilanci e scritture contabili, c)la fissazione

dell’udienza per formare lo stato passivo, d)l’assegnazione ai creditori e a coloro che hanno diritti,

del termine di 30 gg prima dell’adunanza dei creditori per la presentazione di domande di

insinuazione.

Gli effetti sono prodotti dalla data di pubblicazione della sentenza e verso i terzi occorre l’iscrizione

nel registro delle imprese. Inoltre essa va comunicata al debitore, al PM al curatore e a chi ne ha

richiesto il fallimento.

Le impugnazioni

Contro il decreto di rigetto, può proporre reclamo alla corte d’appello solo chi ha richiesto il

fallimento, qualora il reclamo sia approvato, la corte deve rimettere tutto al tribunale perché

provveda alla dichiarazione di fallimento.

Contro la sentenza dichiarativa, invece, può essere posto reclamo entro 30 gg ed esso non

sospende gli effetti della sentenza impugnata, a meno che non ricorrano gravi motivi. I giudici delle

impugnazioni devono valutare la sussistenza o no dello stato d’insolvenza alla data della

dichiarazione di fallimento e non a quella successiva cui si pronunciano. L’eventuale revoca della

dichiarazione di fallimento ha effetto solo nel momento in cui essa è passata in giudicato e non

retroagisce; restano , quindi, salvi gli effetti degli atti legalmente compiuti dagli organi fallimentari.

Se il creditore è condannato al risarcimento del danno per aver richiesto il fallimento in colpa, sono

sue le spese di procedura e il compenso del curatore, che altrimenti sono a carico del debitore.

Gli organi del fallimento

Fallimento è un’attività di carattere sia giudiziale sia gestoria e richiede una pluralità di organi.

Il tribunale

Il tribunale che ha dichiarato il fallimento è investito dell’intera procedura fallimentare, provvede

alla nomina/revoca/sostituzione degli organi della procedura se non è previsto un giudice delegato,

decide le controversie relative alla procedura di non competenza del giudice delegato e i reclami

contro i provvedimenti di quest’ultimo. Con la riforma ha perso il potere di autorizzare atti di

straordinaria amministrazione del curatore (ora di competenza del comitato dei creditori), in modo

da ridurre il ruolo del giudice alla soluzione dei conflitti escludendone la partecipazione alla

gestione del fallimento e con la privatizzazione delle procedure, in base alla quale i creditori sono

ritenuti soggetti più idonei a giudicare ciò che è nel loro interesse. Contri i decreti del tribunale, può

essere proposto reclamo alla corte di appello. Al tribunale che ha dichiarato il fallimento spetta la

competenza a decidere su tutte le azioni che derivano dal fallimento.

Il giudice delegato

Non dirige più le operazioni nel fallimento ma si limita ad esercitare le funzioni di vigilanza e di

controllo sulla regolarità della procedura; il suo ruolo è stato comunque molto ridotto. Ha perso il

potere di autorizzare gli atti straordinari dei curatori nonché quello di nominare e sorvegliare

l’operato dei collaboratori del curatore stesso. Ha mantenuto, però, il compito di liquidare i

compensi del curatore e di disporre la revoca dell’incarico. Attualmente la sua mansione più

importante è quella della formazione dello stato passivo, l’accertamento cioè dei crediti e dei diritto

reali e personali vantati nei confronti del fallito. Tra gli altri poteri, ha:

- quello di autorizzare l’esecuzione di atti conformi al programma approvato dal comitato

dei creditori,

- quello di emettere o provocare dalle autorità competenti i provvedimenti urgenti per la

conservazione del patrimonio,

- quello di provvedere in sostituzione del comitato dei creditori in ogni caso di inerzia o

d’impossibilità,

- quello di decidere sui reclami proposti dal fallito contro gli atti di amministrazione del

curatore, le autorizzazioni del comitato dei creditori.

La vigilanza del giudice delegato sulla regolarità della procedura si fonda sulle conoscenze che gli

giungono dalle relazioni che periodicamente devono essergli consegnate dal curatore e su quelle che

ottiene in sede di convocazione del curatore e del comitato dei creditori. A sua volta, egli è referente

del tribunale. Contro i decreti del giudice delegato può essere proposto reclamo al tribunale; inoltre

il giudice delegato non può trattare giudizi che abbia autorizzato né far parte del collegio investito

del reclamo contro i suoi atti.

Il curatore

Ha l’amministrazione del patrimonio fallimentare sotto la vigilanza del giudice delegato e del

comitato dei creditori (è come il manager che deve conservare, gestire e realizzare i beni compresi

nel patrimonio fallimentare e curare la ripartizione del ricavato fra i creditori). La nomina spetta al

tribunale ed è riservata in favore di a) avvocati, dottori commercialisti, ragionieri, b) studi

professionali associati o società fra professionisti (deve essere comunque designata una persona

fisica) , c) coloro che abbiano svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in una spa.

Sono esclusi il coniuge, parenti, creditori del fallito e chi ha concorso al dissesto dell’impresa.

Il curatore può essere autorizzato dal comitato dei creditori a farsi aiutare sotto la sua responsabilità

da alcuni tecnici.

Entro 60 gg dalla nomina, deve presentare al giudice delegato una relazione particolareggiata

sulle cause e circostanza del fallimento e sul comportamento e sulle responsabilità del fallito e ogni

6 mesi successivi, deve redigere un rapporto riepilogativo delle attività svolte, con indicazioni di

tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione.

Copia del rapporto è trasmessa al comitato dei creditori e all’ufficio del registro delle imprese.

La linea guida del curatore è il programma di liquidazione che è l’atto di pianificazione e di

indirizzo in ordine alle modalità e ai termini previsti per la realizzazione dell’attivo e sottoposto

all’approvazione del comitato dei creditori. In tale programma egli deve indicare i termini per la

realizzazione dell’attivo e specificatamente: a)opportunità di disporre l’esercizio provvisorio

d’impresa, b) sussistenza di proposte di concordato, c)azioni risarcitorie o revocatorie da esercitare,

d)le possibilità di cessione unitaria dell’azienda, e) le condizioni della vendita dei singoli cespiti. Il

programma approvato è poi comunicato al giudice delegato.

Il curatore deve adempiere ai doveri del proprio ufficio con diligenza e deve tenere un registro

vidimato da almeno un componente

Cap 17 – Le altre procedure concorsuali

La liquidazione coatta amministrativa

Il fallimento, per certe imprese, può essere sostituito o affiancato dalla liquidazione coatta

amministrativa, che si caratterizza per la sua natura amministrativa contrapposta a quella giudiziale

del fallimento. Tuttavia non esiste una disciplina unitaria della lca, poiché per ogni singolo settore è

individuabile una regolamentazione, anche se adesso ci limiteremo a esporre le regole generali.

Inoltre non sempre lo stato d’insolvenza è il presupposto oggettivo per l’apertura della procedura,

talvolta esso è sostituito dalla previsione di perdite patrimoniali di eccezionale gravità. Di regola la

procedura può essere basata anche su presupposti estranei alla situazione economica dell’impresa

(come irregolarità nell’amministrazione per esempio).

Mentre il fallimento è indirizzato al soddisfacimento dei creditori concorsuali, la lca vuole

l’interruzione dell’attività di un operatore, patrimonialmente e gestionalmente non sano: nel

fallimento, la cessazione dell’attività è strumentale alla liquidazione concorsuale, nella lca la

liquidazione concorsuale è invece strumentale alla cessazione dell’attività. La natura

amministrativa della procedura si riflette nell’identificazione dei soggetti competenti a disporla e

che ne dirigono lo svolgimento e il ruolo dell’autorità giudiziaria è solo eventuale: la direzione e il

controllo sono caratterizzate dalla discrezionalità amministrativa (impedita all’autorità giudiziaria).

Ci sono delle imprese, come enti pubblici economici e imprese appartenenti a settori particolari

dell’ordinamento (società bancarie, Sicav, sdg ecc) le quali sono soggetto a lca con esclusione del

fallimento; le società cooperative e i loro consorzi sono invece soggetti sia a lca sia a fallimento

sulla base dei rispettivi presupposti. Per un’impresa non bancaria appartenente a un gruppo

bancario, qualora il secondo sia soggetto a procedura di lca, lo sarà anche il primo.

Svolgimento della procedura

Il provvedimento che dispone la lca è pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ed è comunicato per

l’iscrizione nel registro delle imprese. In quanto atto amministrativo è impugnabile avanti al TAR.

Con lo stesso provvedimento si nominano:

- commissari liquidatori, che assumono la qualità di pubblici ufficiali e svolgono mansioni

simili al curatore fallimentare,

- un comitato di sorveglianza.

L’autorità amministrativa che sovraintende allo specifico settore assume funzioni

direttive e di vigilanza e il commissario può assumere diverse iniziative che per il

curatore richiedono l’autorizzazione.

Dalla data del provvedimento si applicano le norme sugli effetti patrimoniali del fallimento per il

fallito e per i creditori e quelle sui rapporti pendenti, per quanto riguarda invece l’applicazione delle

norme relative agli effetti pregiudizievoli per i creditori, essa dipende dalla dichiarazione dello stato

d’insolvenza.

L’eventuale insolvenza viene accertata in sede giudiziale con sentenza e può avvenire sia prima sia

dopo la lca: qualora lo stato d’insolvenza sia dichiarato prima della lca, la sentenza deve essere

comunicata all’autorità di vigilanza affinché questa disponga la lca che diventa atto dovuto (per gli

enti pubblici, per i quali non è possibile accertamento anteriore, serve l’autorità amministrativa a

decidere). Rispetto al fallimento, nella lca, lo stato passivo viene formato d’ufficio dal

commissario liquidatore sulla base delle scritture contabili dell’impresa e delle eventuali

comunicazioni ricevute dai creditori, ai quali deve essere inviato un avviso di quanto risulta a loro

credito dalla documentazione reperita; esso diviene esecutivo con il suo deposito presso la

cancelleria del tribunale. Anche nella lca possono esserci – l’impugnazione dei crediti ammessi, - la

dichiarazione tardiva di credito, - la revoca di quelli ammessi; tutti con procedimenti giudiziali.

Il commissario ha ampi poteri per la liquidazione dell’attivo, per la quale vale la graduazione

prevista per il fallimento: dietro parere del comitato di sorveglianza e approvazione dell’autorità di

vigilanza, può distribuire acconti anche prima che siano realizzate tutte le attività e accertate le

passività.

Prima dell’ultimo riparto, il commissario deve sottoporre il bilancio finale della liquidazione +

conto di gestione + piano di riparto + relazione del comitato di vigilanza, all’autorità di vigilanza.

Questa autorizza il deposito nella cancelleria del tribunale e liquida il compenso del commissario.

Pure nella lca è possibile la chiusura per concordato: la domanda è presentata al tribunale come in

caso di fallimento ma l’iter è ben differente. La proposta deve essere previamente autorizzata

dall’autorità di vigilanza, su parere del commissario e del comitato, e non è prevista la votazione dei

creditori; poi, una volta autorizzata, si apre la fase dell’omologazione. (sentenza impugnabili

secondo regole del concordato fall)

Banche e intermediari mobiliari

Importante è la liquidazione coatta amministrativa delle banche e degli intermediari mobiliari: in

entrambe le procedure c’è il principio di “separazione patrimoniale” che prevale sulla par condicio

creditorum. I clienti, inoltre, usufruiscono di una tutela costituita da:

- sistemi di garanzia dei depositanti, che viene alimentato con risorse fornite dalle

banche aderenti e destinati a intervenire in caso di dissesto della banca per effettuare il

rimborso dei crediti relativi ai fondi acquisiti dalla banche con obbligo di restituzione. Il

limite massimo stabilito è attualmente pari a 100 000 euro per depositantee per evitare

che ne usufruiscano soggetti non meritevoli, ci sono esclusioni. L’intervento del sistema

di garanzia cui la banca aderisce è obbligatorio solo in caso di lca;

- sistema di indennizzo degli investitori, sono i meccanismi di finanziamento, le forme

d’intervento, le esclusioni e il subentro dei diritti degli indennizzati. Al rimborso sono

ammessi solo i crediti rappresentati da somme di denaro e da strumenti finanziari

derivanti da operazioni d’investimento vanti nei confronti di banche e altri intermediari e

il tetto massimo di rimborso per ciascun investitore è fissato in 20 000 euro.

In entrambi i settori, alla lca si aggiunge anche un procedura che ha comunque per oggetto

l’impresa in crisi, sebbene non sia qualificabile come concorsuale: si tratta dell’amministrazione

straordinaria, che può essere disposta in presenza degli stessi presupposti per la lca, privi del

requisito di eccezionalità della gravità. Gli scopi specifici sono:

a) accertare la situazione aziendale,

b) b) rimuovere le irregolarità,

c) promuovere le situazioni utili nell’interesse di depositanti o degli investitori.

Se al termine della procedura, detti fini non sono raggiunti, si apre allora la lca.

L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato d’insolvenza

L’amministrazione straordinaria è una procedura concorsuale che nulla ha a che vedere con la

procedura appena vista tipica del settore bancario e finanziario.

Questa qua è riservata alle imprese soggette a disposizioni sul fallimento che abbiano:

a) non meno di 200 dipendenti da almeno un anno,

b) debiti per un ammontare complessivo non inferiori ai due terzi sia del totale attivo dello SP

sia dei ricavi provenienti da vendite,

c) insolvenza,

d) concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico.

L’accertamento dei presupposti avviene in 2 stadi: i primi 3 requisiti vengono riscontrati

immediatamente dal tribunale che, in caso positivo, dichiara con sentenza lo stato d’insolvenza

(l’assenza di uno dei requisiti, porterà alla dichiarazione di fallimento); il 4 invece è verificato dopo

un periodo di osservazione, al termine del quale il tribunale decide se aprire o meno la procedura

dell’amm straord. A differenza della lca, il suo fondamento non consiste nella natura del soggetto

imprenditore ma solo nelle sue dimensioni calibrate sulla forza lavoro impiegata e sulla massa

debitoria. Proprio le dimensioni giustificano che l’insolvenza non abbia come unico sbocco la

liquidazione fallimentare e che la presenza di concrete prospettive di recupero dia una chance di

salvare l’impresa e tutelare interessi di fornitori e dipendenti in primis.

Nell’amm straord si riscontra una scissione tra la sorte dell’impresa e quella dell’imprenditore:

la procedura si apre, infatti, solo in base alle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio

dell’attività e non è condizionata né dagli imprenditori né dall’assenso dei creditori.

Troviamo inoltre un difficile equilibrio fra autorità giudiziaria (formazione sp, riparti) e autorità

amministrativa (vigilanza). I punti cardine della disciplina sono quindi a) la necessità di sussistenza

di concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico, b) assegnazione della competenza per

la relativa valutazione all’autorità giudiziaria.

Fase preliminare di osservazione

L’insolvenza è dichiarata con sentenza del tribunale sulla falsariga di quanto previsto per la

dichiarazione di fallimento ma con queste particolarità:

- il tribunale deve coinvolgere il Ministro già nell’istruttoria,

- non viene nominato un curatore ma uno o tre commissari giudiziali,

- nel presupposto che l’esercizio dell’impresa continui, nella sentenza si stabilisce se la

gestione è lasciata all’imprenditore insolvente o affidata al commissario. Nel primo caso,

gli effetti sono quelli dell’ammissione a concordato preventivo e l’inefficacia riguarda

solo i pagamenti dei debiti anteriori alla dichiarazione d’insolvenza, nel secondo caso, si

applicano tutte le norme che riguardano gli effetti patrimoniali del fallimento per il

fallito.

Se si dichiara l’insolvenza di una società con soci a responsabilità limitata, gli effetti si propagano a

questi ultimi, secondo quanto visto per il fallimento in estensione.

Inizia inoltre nella fase preliminare, la predisposizione dello stato passivo che servirà sia in caso di

AS sia in caso di fallimento. Il commissario dovrà redigere una relazione con le cause

sull’insolvenza con una valutazione motivata sull’esistenza delle condizioni di recupero

dell’equilibrio economico. Sulla base di questa, il tribunale decide se ammettere l’impresa all’AS

oppure dichiararne il fallimento. L’ammissione è infatti subordinata alla presenza di concrete

prospettive di recupero tramite a) cessione dei complessi aziendali, b) ristrutturazione economica e

finanziaria dell’impresa sulla base di un programma di risanamento o b1) cessione dei complessi di

beni e contratti sulla base di un programma di prosecuzione dell’esercizio per società operanti nel

settore dei servizi pubblici essenziali.

In caso di diagnosi negativa, si dichiara il fallimento al quale si applicano le norme ordinarie,

mentre in caso positivo si dichiara aperta la procedura di AS.

Procedura di amministrazione straordinaria

Con l’apertura della procedura, il commissario giudiziale viene sostituito da uno o tre commissari

straordinari di nomina ministeriale e il ministero vigila sul suo svolgimento e il ministro provvede

alla nomina di un comitato di sorveglianza, composto da 3 o 5 soggetti. Il commissario

straordinario è un pubblico ufficiale e ha la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni

dell’imprenditore insolvente e degli eventuali soci illimitatamente responsabili.

Richiedono l’autorizzazione solo:

a) atti di alienazione e di affitto di aziende o loro rami,

b) gli atti di alienazione e di locazione di beni immobili, di costituzione di diritto reali, di

pegno.

Il commissario è revocabile in ogni tempo dal Ministro.

Gli effetti dell’apertura dell’AS sono:

- la conferma del divieto di iniziare a proseguire azioni esecutive individuali dopo la

dichiarazione l’insolvenza,

- la possibilità del commissario di sciogliersi o di subentrare in qualsiasi contratto

pendente. L’esecuzione del contratto da parte del commissario non fanno venir meno la

facoltà di scioglimento,

- l’applicazione delle norme fallimentari relative all’inefficacia e alla revoca degli atti

pregiudizievoli ai creditori, qualora sia stato autorizzato un programma di cessione di

complessi aziendali.

Lo svolgimento della procedura è caratterizzato dalla continuazione dell’esercizio dell’impresa e

dall’esecuzione del programma di recupero (o di cessione o di risanamento) che viene predisposto

in modo da salvaguardare l’unità operativa dei complessi aziendali, tenuto conto degli interessi dei

creditori. L’esecuzione del programma è autorizzata anche con il metodo del silenzio-assenso, dal

ministero. Nel corso della procedura il programma può essere modificato o sostituito.

L’attuazione del programma di recupero è molto disciplinata e prevede che il valore delle

aziende e dei rami d’azienda da vendere debba essere preventivamente determinato da uno o più

esperti che devono tener conto della redditività all’epoca della stima; per contro l’acquirente deve

impegnarsi a proseguire per almeno un biennio le attività imprenditoriali e a mantenere per il

medesimo periodo i livelli occupazionali stabiliti nell’atto di vendita. L’acquirente viene scelto

tenendo conto dell’ammontare del prezzo offerto, della sua affidabilità, del piano di prosecuzione e

con riguardo della garanzia di mantenimento dei livelli occupazionali. Egli, inoltre, non risponde

per i debiti relativi all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento.

Le modalità di soddisfacimento dei creditori concorsuali sono differenziate:

- con piano di risanamento, il soddisfacimento avviene con ritorno in bonis

dell’imprenditore,

- con piano di cessione, la ripartizione dell’attivo tra i creditori avviene tramite i riparti

parziali e il riparto finale.

Il commissario straordinario ha la facoltà di distribuire acconti parziali ma deve dare preferenza ai

crediti dei lavorati subordinati e a quelli per vendite.

La conversione e la cessazione dell’amministrazione straordinaria

Anche la prosecuzione della procedura dell’AS è subordinata all’esistenza di concrete prospettive di

recupero dell’equilibrio economico, qualora queste vengano meno, in tribunale con decreto dispone

la conversione della procedura in fallimento. Egualmente si ha conversione qualora nei tempi

stabiliti dalla legge non riesca a darsi attuazione al programma di cessione dei complessi aziendali o

l’imprenditore, nel caso di risanamento, non abbia recuperato la capacità di soddisfare le proprie

obbligazioni. Non si ha conversione ma semplice dichiarazione di cessazione dell’esercizio

dell’impresa quando il programma di cessione sia completato nei termini. Si ha invece chiusura

della procedura a) se nel termine previsto non siano state presentate domande di ammissione al

passivo, b) se l’imprenditore abbia recuperato la capacità di soddisfare le proprie obbligazioni, c)

con passaggio in giudicato della sentenza che approva il concordato. In caso di programma di

cessione, la procedura si chiude anche se d) i creditori siano stati pagati integralmente, e) quando è

compiuta la ripartizione finale dell’attivo

Disciplina dei gruppi

La sottoposizione ad AS di un’impresa facente parte di un gruppo comporta l’attrazione alla

procedura speciale delle altre imprese insolventi del gruppo che a) abbiano concrete prospettive di

recupero dell’equilibrio, b) se risulti opportuna la gestione unitaria dell’insolvenza per agevolare il

raggiungimento degli obiettivi.

Si considerano come appartenenti al gruppo: a) le imprese che controllano in/direttamente la società

sottoposta alla procedura madre, b) le società direttamente o indirettamente controllate dall’imprese

sottoposta alla procedura madre, c) le imprese che risultano soggette a una direzione comune a

quella dell’impresa sottoposta alla procedura madre.

Il legame di gruppo non dà luogo a una procedura formalmente unitaria, tuttavia alle procedure

delle imprese di gruppo sono preposti gli stessi organi della procedura madre: l’unitarietà si

recupera quando l’ammissione dell’impresa di gruppo all’AS sia avvenuta in considerazione

dell’opportunità della gestione unitaria dell’insolvenza e in questo caso il programma avrà carattere

integrativo di quello approvato nella procedura madre. Altre conseguenze dell’estensione di gruppo

dell’AS sono le seguenti:

- il commissario giudiziale, quello straordinario e il curatore dell’impresa dichiarata

insolvente possono presentare contro gli amministratori e i sindaci delle società del

gruppo non sottoposte alla procedura la denunzia del sospetto di grave irregolarità,

- il periodo sospetto per l’esercizio dell’azione revocatoria fallimentare nei confronti di

società del gruppo è aumentato (se di 1anno passa 5),

Infine nei casi di direzione unitaria delle imprese del gruppo, gli amministratori delle società che ne

hanno abusato rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei

danni da questi cagionati alla società stessa in conseguenza delle direttive impartite. Così questa

norma, da un lato ha introdotto il riconoscimento implicito della legittimità dell’esercizio della

direzione unitaria, dall’altro ha esteso la responsabilità per mala gestio, oltre ai meri esecutori,

anche a chi effettivamente detiene il potere decisionale. Le nuove norme sul coordinamento e

direzione hanno oggi generalizzato l’ambito di applicazione prevedendo la responsabilità della

società che nell’esercizio dell’attività abbia violato i principi di corretta gestione societaria e

imprenditoriale delle società controllate.

Amministrazione straordinaria delle grandissime imprese

In occasione del dissesto di importanti società, ci sono una serie di deroghe alle disposizioni

dell’amministrazione straordinaria, per rendere più veloce e snella la procedura e assegnare un ruolo

significativo al potere politico-amministrativo in considerazione dell’interesse pubblico connesso

alle dimensioni dell’impresa. In via generale si applicano le leggi-base sull’amm straord,

ulteriormente rivisitate tramite il decreto Alitalia che ha innovato la legge sull’amministrazione

straordinaria delle grandissime imprese, in parte revisionando la parte generale e in parte

introducendo regole speciali. Possono accedervi le imprese insolventi che abbiano questi requisiti:

- lavoratori subordinati non inferiori a 500 da almeno un anno,

- debiti per un ammontare complessivo non inferiore a 300 milioni di euro.

Rispetto alla procedura base di AS va notato che le differenze per il primo requisito sono solo di

ordine quantitativo, mentre per il secondo sono qualitative (non viene richiesto un rapporto, ma una

misura minima fissa).

La richiesta di ammissione va richiesta direttamente al Ministero dello sviluppo economico senza

passare dalla fase giudiziale preliminare e oggi, dopo il decreto Alitalia, qualsiasi programma è

compatibile con la procedura. Il ministro, valutati i requisiti, ma senza svolgere un esame sulla

possibilità di recupero dell’equilibrio, decreta l’ammissione immediata alla procedura e nomina il

commissario straordinario.

Gli effetti dell’ammissione prevedono che il debitore sia spossessato della gestione dell’impresa e

dell’amministrazione dei beni, le quali sono affidate al commissario e vi è, inoltre, il divieto per i

creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive contro il debitore.

Il debitore deve anche presentare ricorso per la dichiarazione dello stato d’insolvenza al tribunale in

cui si trova la sede principale dell’impresa ed esso deve pronunciarsi entro 15 gg dalla

comunicazione di apertura della procedura, nel frattempo il commissario provvede

all’amministrazione dell’impresa e compie ogni atto utile per accertare lo stato d’insolvenza. La

sentenza di accertamento contiene la nomina di un giudice delegato e la data per l’adunanza dei

creditori; qualora, però, il tribunale respinga la richiesta della dichiarazione dello stato d’insolvenza,

cessano gli effetti del decreto ma restano salvi gli alti legalmente compiuti dagli organi della

procedura. Il commissario ha poteri maggiori rispetto a quelli previsti nell’AS: anche prima

dell’autorizzazione del programma, può essere autorizzato a pagare i creditori anteriori (per evitare

un pregiudizio alla continuazione dell’attività); dopo la dichiarazione può compiere operazioni di

cessione e di utilizzo di beni, di rami di aziende finalizzate alla ristrutturazione o alla salvaguardia

del valore economico e produttivo totale o parziale dell’impresa. Fin quando non sia autorizzato il

programma, il commissario deve ottenere l’autorizzazione ministeriale per le operazioni necessarie

per la salvaguardia dell’attività aziendale delle imprese del gruppo (non serve autorizzazione per

atti di ordinaria amministrazione di valore < di 250 000 euro). Per le imprese operanti nei servizi

pubblici essenziali, a prescindere dalla predisposizione del programma, il commissario, nei principi

di trasparenza e non discriminazione, individua l’acquirente tra i soggetti che garantiscono la

continuità del servizio, la rapidità dell’intervento e il rispetto dei requisitivi previsti dalla

legislazione nazionale. Entro 180 gg dalla nomina, il commissario deve presentare il “Programma di

ristrutturazione” , analizzando la posizione dei piccoli risparmiatori, e in aggiunta anche “ la

relazione particolareggiata delle cause d’insolvenza” accompagnata dallo stato analitico ed

estimativo delle attività e passività. Qualora il ministro non autorizzi il programma, il tribunale,

sentito il commissario, dispone la conversione della procedura in fallimento: se la mancata

autorizzazione dipende da un programma di ristrutturazione, il commissario può presentare un

programma di cessione che, se approvato, prevede la prosecuzione dell’esercizio dell’impresa di

durata non superiore a 2 anni.

Per le imprese operanti nel settore dei servizi pubblici essenziali, il decreto Alitalia ha stabilito

due deroghe al diritto comune, finalizzate alla continuità della prestazione del servizio.

1) Con la prima deroga, è stata sospesa, solo per le operazioni effettuate entro fine giugno

2009, l’applicazione di parte della disciplina a tutela della concorrenza e del mercato. Le

operazioni di concentrazione realizzate nell’ambito della procedura sono state definite come

rispondenti a interessi generali e per questo escluse dalla necessità di autorizzazione

dell’AGCM. Bisogna comunque notificarle e l’AGCM ha comunque il potere di imporre

integrazioni e di definire il termine di cessazione di tali posizioni,

2) Con la seconda deroga si è sancito che l’ammissione all’AS e lo stato economico e

finanziario delle imprese ammesse non comportano, per un periodo di 6 mesi, il venir meno

dei requisiti per il mantenimento delle eventuali autorizzazioni, certificazioni, licenze per

l’esercizio delle attività e che, in caso di cessione, esse passino all’acquirente.

L’accertamento del passivo è disciplinato dall’art 53 las e deve essere improntato a criteri di

massima celerità e speditezza.

In questo caso, il commissario può proporre le azioni revocatorie purché si traducano in un

vantaggio per i creditori e in caso di concordato con assunzione, quelle già esistenti alla data della

pubblicazione della sentenza, possono essere trasferite all’assuntore.

In materia di gruppi, le particolarità sono:

a) un diverso perimetro del gruppo che qui include anche le imprese partecipate che

intrattengono rapporti contrattuali con l’impresa sottoposta ad AS,

b) il commissario può richiedere l’ammissione alla procedura di altre imprese del gruppo,

c) le procedure figlie possono attuarsi unitamente a quella relativa alla capogruppo o in via

autonoma,

d) la proposta di concordato può essere unica per più società del gruppo sottoposte alla

procedura e da ciò deriva la possibilità di trattamenti differenziati all’interno della stessa

classe di creditori a seconda delle condizioni patrimoniale di ogni singola società cui il

concordato si riferisce.

Peculiare è infine la disciplina del concordato che ha certi aspetti salienti:

- la legittimazione a proporlo spetta al commissario, che può prevederlo anche nel

programma di ristrutturazione,

- la proposta può prevedere – la suddivisione dei creditori in classi secondo posizione

giuridica e interessi, - trattamenti differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse,

- ristrutturazione dei debiti e soddisfazione dei creditori tramite qualsiasi forma, -

attribuzione a un assuntore (colui che effettua il pagamento dei creditori nei termini

indicati nella proposta a fronte del trasferimento in suo favore) delle attività delle

imprese interessate alla proposta di concordato. Il contenuto è flessibile poiché non

necessariamente l’offerta ai creditori deve essere in denaro ma è possibile derogare

formulando anche proposte differenziate a gruppi omogenei,

- la possibilità di un’unica proposta di concordato per più società del gruppo,

- la proposta di un concordato va pubblicizzata nelle forme indicate dal giudice,

- le operazioni di accertamento del passivo vengono interrotte e sostituite da una

procedura in cui a) il giudice formi elenchi di creditori ammessi con l’aiuto del

commissario, b)l’ammissione all’elenco avviene in forma cumulativa per ciascuna

singola categoria di strumenti finanziari che non permettano l’individuazione nominativa

dei soggetti legittimati, c)gli elenchi sono dichiarati esecutivi, con decreto del giudice, d)

i creditori esclusi o ammessi con riserva possono proporre opposizione. Lo stato passivo

così formato resta efficace anche in caso di mancata approvazione del concordato,

- il giudice dispone le modalità e i termini della votazione e il concordato è approvato se

riporta il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto e se vi siano

classi, occorrerà il voto favorevole della maggioranza dei crediti ammessi al voto di

ciascuna classe,

- il tribunale approva il concordato senza svolgere alcun sindacato di merito ma

controllando solo la sussistenza della maggioranza,

- la sentenza che approva o respinge il concordato è pubblicata nelle forme esecutive ed è

provvisoriamente esecutiva,

- la procedura si chiude con il passaggio in giudicato della sentenza che approva il

concordato (in caso contrario il commissario può presentare al ministro un programma di

cessione che, se approvato, ammette la prosecuzione dell’attività d’impresa per un max

di di 2anni; altrimenti si passa alla conversione della procedura in fallimento).

Cap 19 – Le società di persone: costituzione e rapporti

patrimoniali

La categoria di società di persone si articola in 3 tipi:

- la società semplice, in genere prevista per attività agricole,

- la società in nome collettivo (snc),

- la società in accomandita semplice (sas) in cui distinguiamo i soci in accomandatari,

cui è affidato il potere di gestione, e gli accomandanti, privi di poteri amministrativi.

Non c’è comunque responsabilità illimitata dei soci.

Solo per la società semplice, il legislatore ha previsto una normativa autosufficiente, la quale si

applica anche alle snc, qualora manchino le norme specifiche; a sua volta, la disciplina delle snc

regola anche le sas, nei limiti della compatibilità con le norme particolari dettate per le sas stesse.

La costituzione

Il contratto di società di persone

Esso presuppone un accordo fra più soggetti (contratto plurilaterale) e non può trovare fonte in un

contratto unilaterale, anche perché il venir meno della pluralità di soci è una causa di scioglimento

della società. Sebbene il legislatore preveda, soprattutto per snc e sas, che l’atto costitutivo debba

stipularsi in una certa forma, in generale NON ci sono requisiti formali a pena di invalidità. Qualora

qualche requisito non venisse rispettato, si determinerebbe l’irregolarità della società, che porta

conseguenze solo disciplinari.

Per quanto riguarda la forma dei contratto, il legislatore distingue la società semplice dalla snc e

dalla sas.

a) società semplice

L’art 2251 prevede che nella società semplice, il contratto non è soggetto a forme speciali,

tranne quelle richieste dalla natura dei beni conferiti.

- Esso, quindi, può essere stipulato verbalmente o per iscritto e deve assumere una certa

forma solo se sono conferiti beni per la cui disposizione il diritto prevede regole formali.

- A meno che non vi sia essenzialità del conferimento (cioè uno solo), il vizio di forma

non implica l’invalidità del contratto, ma solo la partecipazione del socio il cui

conferimento sia nullo.

- La legge non prevede un contenuto minimo del contratto: esso può essere composto

anche da solo gli elementi essenziali (indicazione di soci, oggetto, ragione sociale e

sede).

- Per quanto riguarda l’oggetto, la società semplice può svolgere solo attività d’impresa

agricola.

- Per la pubblicità, che prima non era prevista, adesso si prevede che ci sia l’iscrizione

delle società semplici in una sezione speciale del registro delle imprese, la quale ha

efficacia di pubblicità dichiarativa. In caso di mancata iscrizione, l’unico effetto è

l’impossibilità di avvalersi di tale efficacia dichiarativa della pubblicità.

b) Snc e Sas

Il contratto di società deve essere adottato secondo atto pubblico o scrittura privata

autenticata, con la redazione di un atto costitutivo (art 2295) in cui devono esserci:

- generalità dei soci (per sas, chi sono anche accomandanti e accomandatari),

- la ragione sociale che, nelle snc, deve contenere almeno il nome di un socio e

l’indicazione del rapporto sociale, mentre nelle sas, l’indicazione di almeno uno degli

accomandatari e della denominazione sociale in accomandita semplice,

- i soci che hanno amministrazione e rappresentanza della società,

- la sede della società ed eventuali sedi secondarie,

- l’oggetto sociale, e cioè la descrizione dell’attività economica che la società vuole

svolgere,

- i conferimenti di ciascun socio, il metodo di valutazione e il loro valore,

- le prestazioni a cui sono obbligati gli eventuali soci d’opera,

- le regole sulle ripartizioni degli utili e delle perdite,

- la durata della società.

L’assenza non provoca invalidità di società poichè, a parte l’indicazione dei soci, della

ragione sociale e della sede e dell’oggetto, per il resto supplisce la legge.

- Per la pubblicità, è prevista l’iscrizione dell’atto costitutivo nel registro delle imprese,

con la conseguente efficacia di pubblicità dichiarativa (opponibile a terzi).

- In caso di mancata iscrizione, snc e sas si dicono irregolari e subiscono l’applicazione

della disciplina della società semplice, pur con qualche eccezione: a) soci della snc e

accomandatari della sas rispondono sempre illimitatamente, b)i soci che agiscono per la

società hanno poteri di rappresentanza, con inopponibilità a terzi di ogni limitazione, c) i

soci accomandanti hanno sempre responsabilità limitata. Questa regola vale anche per

società di fatto od occulte.

La partecipazione di società di capitali in società di persone

Art 2361: fino al 2004 non era possibile ma adesso è riconosciuta dall’art 2361 poiché non sembra

ci siano limiti soggettivi né dal lato del partecipante né da quello della partecipata.

Infatti occorre dire che:

- non viene meno l’intuitus personae (se il socio A vuole vendere partecipazioni, deve

avere consenso di B e C e se Vsrl vuole vendere dovrà avere il consenso di Z, ma perché

i soci di V cambino, non serve consenso di Z),

- non si attenua la responsabilità illimitata dei soci (società socie rispondono comunque

illimitatamente).

Nella società di capitali, la decisione deve essere assunta dall’assemblea, quanto alla società

personale partecipata, si prevede che se tutti i suoi soci illimitatamente responsabili sono società di


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APPUNTI ESAUSTIVI- DIRITTO COMMERCIALE- CAPP 1-2-3-4-5-11-12-13-14-15-17-19-20 basati su appunti personali del publisher presi alle lezioni del prof. Speranzin dell’università degli Studi Cattolica del Sacro Cuore - Milano Unicatt, Facoltà di Scienze bancarie, finanziarie e assicurative, Corso di laurea in economia dei mercati e degli intermediari finanziari. Scarica il file in formato PDF! Gli altri sono in arrivo


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Corso di laurea: Corso di laurea in economia dei mercati e degli intermediari finanziari
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